NJA 2021 s. 827
B 4072-21 (I) och B 4645-21 (II). Våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn? (I och II)
I
Södertörns tingsrätt
Allmän åklagare väckte vid Södertörns tingsrätt åtal mot S.N. för ett stort antal sexualbrott mot barn. De gärningar som detta referat gäller var riktade mot en målsägande betecknad Sekretess G och är upptagna under följande åtalspunkter.
5.3 Våldtäkt mot barn
S.N. har under en pågående chattkonversation dem emellan genomfört en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag med Sekretess G som var 11 år. Den sexuella handlingen har bestått i att målsäganden genom uppmaningar och hot bestående i att S.N. skulle skada Sekretess G:s mamma förmåtts att penetrera sig själv vaginalt med ett eller flera fingrar. Målsäganden har filmat sig själv när hon utfört den sexuella handlingen på sig själv och har sedan skickat filmen till S.N. Det hände den 13 oktober 2019 när målsäganden befann sig i Kungsbacka kommun och S.N. befann sig i Stockholmsområdet eller på annan okänd plats i Sverige.
S.N. begick gärningen med uppsåt. Han var åtminstone oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden var under 15 år.
Ansvarsyrkande i andra hand
Grovt sexuellt övergrepp mot barn, i tredje hand grovt utnyttjande av barn för sexuell posering
S.N. har genom ovan nämnda förfarande i vart fall utfört en annan sexuell handling än som avses i 6 kap. 4 § med Sekretess G som var 11 år. Brottet bör bedömas som grovt med hänsyn till målsägandens låga ålder och då det inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet genom att det filmats och fotodokumenterats.
I tredje hand görs gällande att S.N. i vart fall främjat eller utnyttjat att Sekretess G utfört eller medverkat i sexuell posering genom att han förmått Sekretess G att filma sig själv när hon utför sexuella handlingar på sig själv och sedan skickat filmen till honom via Snapchat. Brottet är grovt med hänsyn till att filmen innehållit vaginal penetration med ett eller flera fingrar vilket inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av målsäganden. Det hände den 13 oktober 2019 när målsäganden befann sig i Kungsbacka kommun och S.N. befann sig i Stockholmsområdet eller på annan okänd plats i Sverige.
S.N. begick gärningen med uppsåt. Han har i vart fall varit oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden var under 15 år.
5.4 Våldtäkt mot barn
S.N. har under en pågående chattkonversation dem emellan via Snapchat genomfört en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag med Sekretess G som var 11 år gammal. Den sexuella handlingen har bestått i att målsäganden genom uppmaningar och hot bestående i att S.N. skulle skada Sekretess G:s mamma förmåtts att penetrera sig själv analt med ett eller flera fingrar. Målsäganden har filmat sig själv när hon utfört den sexuella handlingen på sig själv och har sedan skickat filmen till S.N. Det hände den 28 oktober 2019 när målsäganden befann sig i Kungsbacka kommun och S.N. befann sig i Stockholmsområdet eller på annan okänd plats i Sverige.
S.N. begick gärningen med uppsåt. Han var åtminstone oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden var under 15 år.
Ansvarsyrkande i andra hand
Grovt sexuellt övergrepp mot barn, i tredje hand grovt utnyttjande av barn för sexuell posering
S.N. har genom ovan nämnda förfarande i vart fall utfört en annan sexuell handling än som avses i 6 kap. 4 § med Sekretess G som var 11 år. Brottet är grovt med hänsyn till målsägandens låga ålder och då det inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet genom att det filmats och fotodokumenterats.
I tredje hand görs gällande att S.N. i vart fall främjat eller utnyttjat att målsäganden utfört eller medverkat i sexuell posering genom att han förmått Sekretess G att filma sig själv när hon utför sexuella handlingar på sig själv och sedan skickat filmen till honom via Snapchat. Brottet är grovt med hänsyn till att filmen innehållit anal penetration med ett eller flera fingrar vilket inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av målsäganden. Det hände den 28 oktober 2019 när målsäganden befann sig i Kungsbacka kommun och S.N. befann sig i Stockholmsområdet eller på annan okänd plats i Sverige.
S.N. begick gärningen med uppsåt. Han har i vart fall varit oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden var under 15 år.
5.5 Försök till våldtäkt mot barn
S.N. har försökt genomföra en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag med Sekretess G som var 11 år gammal. S.N. har under en pågående chattkonversation dem emellan via Snapchat genom uppmaningar och hot bestående i att S.N. skulle skada Sekretess G:s mamma försökt förmå henne att penetrera sig själv vaginalt med ett eller flera fingrar och filma sig själv under tiden hon utför den sexuella handlingen. Det hände den 4 september 2019 när målsäganden befann sig i Kungsbacka kommun och S.N. befann sig i Stockholmsområdet eller på annan okänd plats i Sverige. Den sexuella handlingen är jämförlig med samlag.
Fara för brottets fullbordan har förelegat eller varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
S.N. begick gärningen med uppsåt. Han var åtminstone oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden var under 15 år.
Ansvarsyrkande i andra hand
Försök till grovt sexuellt övergrepp mot barn
S.N. har genom ovan nämnda förfarande i vart fall försökt genomföra en annan sexuell handling än som avses i 6 kap. 4 § med Sekretess G som var 11 år gammal. Det hände den 4 september 2019 när målsäganden befann sig i Kungsbacka kommun och S.N. befann sig i Stockholmsområdet eller på annan okänd plats i Sverige.
Om brottet hade fullbordats borde det ha bedömts som grovt med hänsyn till målsägandens låga ålder och då det inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet genom att det filmats och fotodokumenterats.
S.N. begick gärningen med uppsåt. Han var åtminstone oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden var under 15 år.
S.N. erkände gärningarna i åtalspunkterna 5.3 och 5.4 och underkastade sig ansvar enligt åklagarens yrkanden i tredje hand. Beträffande åtalspunkten 5.5 medgav S.N. de faktiska omständigheterna men motsatte sig ansvar för brott på den grunden att gärningen inte utgjorde försök till våldtäkt mot barn eller grovt sexuellt övergrepp mot barn.
Sekretess G yrkade skadestånd.
Domskäl
Tingsrätten (ordförande rådmannen Anna Rosenmūller) meddelade dom den 23 mars 2021.
DOMSKÄL
Under denna rubrik anförde tingsrätten bl.a. följande.
När det gäller gärningarna mot Sekretess G har S.N. erkänt i princip samtliga de omständigheter som åklagaren har gjort gällande mot honom. Han har dock förnekat att han skulle ha förmått målsäganden att utföra gärningarna genom att hota att skada målsägandens mamma och han har invänt mot åklagarens rubricering av gärningarna samt därtill menat att gärningen i åtalspunkten 5.5 inte utgör brott som åklagaren har åtalat för. – – –. När det gäller åtalspunkterna 5.3–5 har S.N. invänt mot åklagarens påstående att han har ”genomfört” de sexuella handlingarna med målsäganden, dvs. mer konkret att han inte tagit del av eller försökt ta del av den sexuella handlingen i realtid under pågående chattkonversation. Han har vidare invänt mot åklagarens påstående att de sexuella handlingarna med hänsyn till kränkningens allvar är att jämställa med samlag och därför att rubricera som våldtäkt mot barn eller försök till våldtäkt mot barn.
Inledningsvis är klarlagt att S.N. under en period om närmare tre månader varit drivande i en intensiv kontakt med Sekretess G, då 11 år, via Snapchat och vanlig sms-trafik. Kontakten har haft en klar sexuell inriktning och omfattat bl.a. kommentarer om incest och andra grova sexuella inslag. Han har under denna period fått målsäganden att skicka nakenbilder eller filmer på sig själv i det närmaste dagligen. – – –. Sekretess G har berättat om vad hon har varit utsatt för av S.N. Hon har berättat nyanserat och förhållandevis detaljerat. Målsäganden har uppfattat S.N. som snäll och ärlig när hon gjorde som han begärde, men elak och ”hotande” när hon inte ville göra som han bad om. Målsäganden har berättat att S.N. ganska kort efter att de kom i kontakt med varandra hotade att skada hennes mamma om målsäganden inte gjorde som han sade. – – –. Enligt tingsrätten ska målsägandens uppgifter om vad hon har blivit utsatt för ligga till grund för bedömningen av åtalet i denna del. Det är därigenom klarlagt att S.N. hotat målsäganden på det sätt åklagaren gjort gällande. – – –.
Åtalspunkterna 5.3-5.5
I dessa delar är det inledningsvis klarlagt att målsäganden har utfört de handlingar på sig själv som åklagaren har beskrivit i åtalspunkterna 5.3 och 5.4 och det råder ingen tvekan om att dessa är sexuella handlingar i den mening som avses i 6 kap. BrB. Detsamma gäller, vilket inte heller har ifrågasatts av S.N., beskrivningen av den handling han påstås ha försökt genomföra i åtalspunkten 5.5. Det är vidare utrett beträffande samtliga aktuella åtalspunkter, och också erkänt av S.N., att han har förmått målsäganden eller försökt förmå målsäganden att vidta de sexuella handlingarna.
Nedan prövar tingsrätten om S.N. genom sitt agerande i respektive åtalspunkt kan anses ha genomfört eller försökt genomföra de sexuella handlingarna. Endast om S.N. kan anses ha genomfört de sexuella handlingarna kan han dömas för våldtäkt mot barn eller grovt sexuellt övergrepp mot barn. Som redogjorts för under rättsliga utgångspunkter ska vidare en gärning bedömas som våldtäkt endast om gärningen med hänsyn till kränkningens allvar kan jämställas med samlag. I annat fall ska gärningen bedömas som sexuellt övergrepp mot barn.
Åtalspunkten 5.3, Våldtäkt mot barn alt./grovt sexuellt övergrepp mot barn alt./grovt utnyttjande av barn för sexuell posering
Följande är utrett genom chattkonversation samt extraktionsrapport m.m. Den 13 oktober 2019 chattade S.N. och Sekretess G med varandra via Snapchat. Under en tid om cirka fem minuter förmåddes Sekretess G att skicka en film och ett par bilder på sig själv till S.N. S.N. spelade mellan kl. 09.39 och 09.41 in delar av chattkonversationen på sin mobiltelefon med hjälp av en applikation som innebar att Sekretess G inte informerades om inspelningen. Av inspelningen framgår att Sekretess G skrev ”Måste gå snabbt för de e fler som vill in på toan nu på morgonen”, varpå S.N. svarade ”Dra isär röven sen på en bild”. Inspelningen visar en film som Sekretess G skickade i chattkonversationen. På filmen penetrerar Sekretess G sig själv vaginalt med sitt finger under cirka 40 sekunder. Filmen har överförts uppdelad i fyra sekvenser om tio sekunder vardera. Av inspelningen framgår att S.N. öppnade filmen på Sekretess G för första gången i samband med att han spelade in chattkonversationen samt att han därefter skrev ”Sen lägg dig med benen i ett V Som att ja ska.lägga mig. över dig”. Sekretess G frågade då i konversationen hur S.N. menade, varpå han bad henne vänta. Klockan 09.41 sparade S.N. en bild på Sekretess G som visar att hon, endast iklädd linne, drar isär sina skinkor med rumpan mot kameran. Kl. 09.43 sparade han en bild på Sekretess G liggandes på golvet med särade ben likt ett V med sitt nakna underliv mot kameran. Såväl filmen som bilderna är tagna från ett badrum i målsägandens hem.
Tingsrätten gör följande bedömning. S.N. har inte varit fysiskt närvarande när Sekretess G utförde den sexuella handlingen och har inte heller följt händelseförloppet genom en livesändning. Av chatten framgår dock att det har varit fråga om en intensiv kontakt dem emellan där S.N. får del av material och i princip direkt därefter svarar eller instruerar målsäganden att t.ex. ändra något. Han har i följd och med bara några minuters mellanrum sparat filmen och bilderna på Sekretess G. Att det är instruktioner från S.N. strax innan som gjorde att Sekretess G skickade nämnda film framgår av hennes ord om att det behövde gå snabbt då fler ville in på toaletten, och är något som S.N. vidgått. Det är därtill från just badrummet samtliga bilder och filmen har spelats in. Till detta kommer S.N:s eget ordval, som ger vid handen att han själv föreställde sig att han deltog i den sexuella handlingen, t.ex. att hon ska lägga sig som ett V som att han ligger över henne. Dessa omständigheter samt S.N:s uppmaning till målsäganden att hon ska vänta på ytterligare instruktion, dvs. dröja kvar i chatten, innebär enligt tingsrätten att S.N. tar del av den sexuella handlingen i realtid inom ramen för den pågående chattkonversationen. Enligt tingsrätten har det varit fråga om ett tidsmässigt sammanhängande förlopp som både Sekretess G och S.N. deltagit i. S.N. ska därmed anses ha genomfört den sexuella handlingen med Sekretess G.
Vid bedömningen av hur gärningen ska bedömas konstaterar tingsrätten att det rör sig om ett relativt kortvarigt händelseförlopp, även om penetrationen pågår i 40 sekunder. Det förekommer inte i stunden hot mot målsäganden eller andra förnedrande inslag, även om det sedan tidigare är utrett att hon agerar på grund av att hon är rädd för S.N. som hotat skada hennes mamma. Även om målsäganden penetrerat sig själv vaginalt bedömer tingsrätten att den sexuella handlingen inte kan anses jämförlig med samlag i den mening som avses i 6 kap. 4 § BrB. I stället ska S.N. i denna del dömas för sexuellt övergrepp mot barn, som ska rubriceras som grovt brott på grund av målsägandens unga ålder och då det inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av målsäganden genom att hon filmats och fotodokumenterats.
Åtalspunkten 5.4, Våldtäkt mot barn alt./grovt sexuellt övergrepp mot barn alt./grovt utnyttjande av barn för sexuell posering
Inledningsvis är följande utrett. Morgonen den 28 oktober 2019 chattade S.N. och Sekretess G med varandra via Snapchat. Kontakten dem emellan pågick i vart fall mellan kl. 09.22 till 09.45. S.N. spelade mellan kl. 09.22 och 09.23 in delar av chattkonversationen på sin mobiltelefon med hjälp av en applikation som innebar att Sekretess G inte informerades om inspelningen. Av inspelningen framgår bland annat att S.N. skrev ”du går djupt in me dina fingrar”, ”video först” och ”när du e klar skriver du klar”. Sekretess G skickade därefter en film på sig själv. På filmen penetrerar Sekretess G sig själv analt med sitt finger under cirka 50 sekunder. Filmen har överförts uppdelad i fem sekvenser om tio sekunder vardera. Av inspelningen framgår att S.N. öppnade filmen på Sekretess G för första gången i samband med att han spelade in chattkonversationen. Mellan kl. 09.24 och 09.45 sparade S.N. tolv bilder av sexuell karaktär på Sekretess G i sin mobiltelefon. Flera av bilderna sparades med mindre än en minuts mellanrum. – – –.
S.N. har inte heller vid detta tillfälle varit fysiskt närvarande då Sekretess G utfört den sexuella handlingen eller följt händelseförloppet genom en livesändning. Även i denna del gör tingsrätten dock bedömningen att det är klarlagt att han tar del av den sexuella handlingen i realtid under den pågående chattkonversationen med målsäganden. Det har varit fråga om en intensiv kontakt dem emellan där S.N. får del av material och i princip direkt därefter svarar eller instruerar målsäganden. – – –. Även i denna del har det varit fråga om ett tidsmässigt sammanhängande händelseförlopp som både S.N. och målsäganden deltagit i och som enligt tingsrätten alltså innebär att S.N. i realtid följt och styrt händelseförloppet. S.N. ska därför anses ha genomfört den sexuella handlingen med målsäganden även under denna åtalspunkt.
Vid bedömningen av om gärningen med hänsyn till kränkningens allvar kan jämställas med samlag gör tingsrätten följande överväganden. Den sexuella handlingen som Sekretess G har förmåtts att göra, dvs. penetrera sig själv analt med ett eller flera fingrar, är en sekvens av ett händelseförlopp som pågår i vart fall i cirka 20 minuter. Penetrationen i sig pågår i närmare en minut. S.N. har instruerat Sekretess G och har följt händelseförloppet samt kommit med kommentarer och instruktioner. Under händelseförloppet, i nära anslutning till den sexuella handlingen, har Sekretess G instruerats av S.N. att skicka flera bilder till honom, bl.a. på sitt underliv och även bilder av mycket förödmjukande och förnedrande karaktär. Sekretess G har, i sitt hem, utnyttjats ytterst hänsynslöst av S.N. Därtill har S.N. sett till att övergreppet dokumenterats. Dessa omständigheter, sammantaget, tillsammans med målsägandens unga ålder, gör enligt tingsrätten att den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens allvar är att jämställa med samlag. S.N. ska därför dömas för våldtäkt mot barn i enlighet med åklagarens förstahandsyrkande.
Åtalspunkten 5.5, Försök till våldtäkt mot barn/alt. försök till grovt sexuellt övergrepp mot barn
Av 23 kap. 1 § BrB framgår att om någon har påbörjat utförandet av ett visst brott utan att detta har kommit till fullbordan ska den personen – i de fall det är särskilt föreskrivet – dömas för försök till brottet, om fara förelegat att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller sådan fara var utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. För att fällas till ansvar för försök till brott krävs att gärningsmannen haft uppsåt till brottets fullbordan. Gärningsmannen måste alltså ha påbörjat utförandet av brottet, vilket innebär att den så kallade försökspunkten ska vara nådd. Bedömningen av om försökspunkten är nådd görs mot bakgrund av vad som krävs för fullbordat brott. Härvid ska en sammanvägning av samtliga omständigheter göras.
Inledningsvis är följande utrett. Kvällen den 4 september 2019 chattade S.N. och Sekretess G med varandra via Snapchat. Av sammanställning av materialet i S.N:s mobiltelefon framgår att han, mellan kl. 22.17 och 22.19, sparade fem bilder på Sekretess G:s nakna underliv som hon hade skickat till honom. Kl. 22.20 spelade S.N. under 16 sekunder in delar av chattkonversationen på sin mobiltelefon. Sekretess G informerades inte om inspelningen. Av inspelningen framgår att S.N., i samband med att han sparade bilderna på Sekretess G:s nakna underliv, instruerade Sekretess G genom att skriva ”längre ifrån” och ”upp me benen mer så ja ser lite av röven”. S.N. skrev därefter ”sen filmar du när du pullar dig själv, fingret ska åka in o ut, lek me fittan”. Sekretess G skickade då en bild till S.N. på sina målade naglar. På bilden stod ”Men jag har naglar kan it”. S.N. svarade ”fina de va” några sekunder senare, under det att inspelning fortfarande pågick.
Med beaktande av innehållet i de meddelanden S.N. skickat till Sekretess G, och att han genom sina tidigare instruktioner förmått Sekretess G att skicka bilder på sitt nakna underliv till honom, är det enligt tingsrätten visat att S.N. hade uppsåt till att Sekretess G även skulle filma sig själv när hon penetrerade sig vaginalt och skicka filmen till honom. Liksom beträffande tidigare åtalspunkter bedömer tingsrätten det utrett att S.N. och Sekretess G har befunnit sig i en pågående chattkonversation, där båda deltagit samtidigt och där S.N. i realtid följt och styrt händelseförloppet. Det är inte fråga om att S.N. instruerat målsäganden att vid ett senare tillfälle, i ensamhet, filma sig själv och skicka det till honom. Det framgår i stället av utredningen att S.N. har satt i gång en inspelning av den pågående chattkonversationen och att han har gjort vad som ankommit på honom för att spela in den sexuella handlingen som han alldeles innan instruerat målsäganden till och uppenbarligen förväntat sig ska få skickad till sig strax därefter. Försökspunkten är därmed nådd. S.N. har försökt att genomföra den sexuella handlingen med Sekretess G. Det har funnits fara för brottets fullbordan, särskilt med hänsyn till målsägandens låga ålder, och S.N. ska dömas för gärningen.
I fråga om gärningens rubricering ger utredningen inte stöd för annat än att gärningen ska bedömas som försök till sexuellt övergrepp mot barn, som dock på av åklagaren anförda skäl ska bedömas som grovt.
DOMSLUT
Tingsrätten dömde S.N. enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB för våldtäkt mot barn den 28 oktober 2019, enligt 6 kap. 6 § andra stycket BrB för grovt sexuellt övergrepp mot barn den 13 oktober 2019 samt enligt 6 kap. 6 § andra stycket BrB, 6 kap. 15 § första stycket BrB i lydelse före den 1 januari 2020 och 23 kap. 1 § BrB för försök till grovt sexuellt övergrepp mot barn den 4 september 2019. Påföljden för dessa och ett stort antal andra brott som S.N. fälldes till ansvar för bestämdes till fängelse 5 år.
S.N. ålades att betala skadestånd till 17 målsägande. Skadeståndet till Sekretess G bestämdes till 190 000 kr jämte ränta. Av beloppet avsåg 30 000 kr ersättning för sveda och värk och 160 000 kr ersättning för kränkning.
Svea hovrätt
Såväl åklagaren som S.N. och Sekretess G överklagade i Svea hovrätt.
Åklagaren yrkade att hovrätten skulle bedöma gärningarna enligt åtalspunkterna 5.3 och 5.5 som våldtäkt mot barn respektive försök till våldtäkt mot barn i stället för grovt sexuellt övergrepp mot barn respektive försök till grovt sexuellt övergrepp mot barn och, som en följd av detta, döma S.N. till ett längre fängelsestraff än det som tingsrätten hade bestämt.
S.N. yrkade bl.a. att hovrätten skulle bedöma gärningen enligt åtalspunkten 5.4 som grovt sexuellt övergrepp mot barn i stället för våldtäkt mot barn, sätta ned skadeståndet till Sekretess G och under alla förhållanden lindra straffet.
Sekretess G yrkade att hovrätten skulle helt bifalla hennes skadeståndsyrkande i tingsrätten.
Part motsatte sig motparts yrkande om ändring av tingsrättens dom.
Hovrätten (hovrättslagmannen Ragnar Palmkvist, hovrättsrådet Emma Regnér, referent, och tf. hovrättsassessorn Sofie Björklund) samt två nämndemän) meddelade den 23 mars 2021 följande dom.
HOVRÄTTENS DOMSKÄL
Åtalet i åtalspunkterna 5.3–5.5
Som tingsrätten har kommit fram till är det utrett att S.N. har förmått respektive försökt förmå målsäganden att utföra sexuella handlingar på sig själv i enlighet med vad som anges i gärningsbeskrivningarna i åtalspunkterna 5.3–5.5. Hovrätten delar tingsrättens bedömning att S.N. genom sitt agerande ska anses ha genomfört (åtalspunkterna 5.3 och 5.4) eller försökt genomföra (åtalspunkten 5.5) de sexuella handlingarna på Sekretess G. Den huvudsakliga frågan i hovrätten är därmed om de sexuella handlingarna med hänsyn till kränkningens allvar är jämförliga med samlag.
Enligt vad som uttalats i förarbetena till sexualbrottslagstiftningen ska våldtäktsbestämmelsen vara reserverad för de allvarligaste sexuella kränkningarna. Det framhålls vidare att det vid bedömningen av graden av kränkning inte är hela gärningen, med de medel som gärningsmannen har använt för att genomföra den, som ska bedömas utan enbart omständigheterna kring den sexuella handlingen. Exempel på omständigheter kring den sexuella handlingen som kan påverka bedömningen av kränkningen är den sexuella handlingens varaktighet, om den varit förenad med smärta, sår eller annan kroppsskada samt om den i övrigt innehållit förödmjukande eller förnedrande inslag. I författningskommentaren till bestämmelsen om våldtäkt mot barn uttalas att en objektiv bedömning ska göras av om handlingen i varje enskilt fall typiskt sett innebär en sådan allvarlig kränkning som den som kan uppkomma vid ett samlag. En utgångspunkt vid bedömningen ska också vara att barn generellt sett är att anse som mer utsatta än vuxna och att det alltid är en kränkning att utsätta ett barn under 15 år för en sexuell handling. Enligt förarbetena är avsikten att bedömningen av en sexuell handling i princip ska sammanfalla oavsett om det rör sig om ett vuxet offer eller ett barn, men att den omständigheten att handlingen riktar sig mot ett barn i vissa fall kan motivera skillnader. Det konstateras vidare att en bedömning måste göras i varje enskilt fall, eftersom den kränkning som ett sexuellt övergrepp innebär kan vara att bedöma på olika sätt beroende på om offret är ett barn eller en vuxen person. (Se prop. 2012/13:111 s. 37 f., s. 111 och s. 114.)
Det råder inte någon tvekan om att ett barn som utsätts för sådana gärningar som här är i fråga utsätts för mycket allvarliga kränkningar. Det finns inte heller anledning att ifrågasätta det som Moa Mannheimer och Linda Jonsson har berättat om att forskning och kliniska erfarenheter visar att det lidande som ett barn drabbas av till följd av ett internetrelaterat övergrepp kan vara lika stort som, eller i vissa fall till och med större än, vid övergrepp som sker med gärningsmannen och offret på samma plats. Den avgörande frågan för om en gärning straffrättsligt är att bedöma som våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn är emellertid om den sexuella handlingen – i detta fall att målsäganden förmåtts av gärningsmannen att med sitt finger eller sina fingrar penetrera sin vagina eller anus – med hänsyn till kränkningens allvar är att jämställa med samlag.
Enligt vad som måste betraktas som en relativt enhetlig och fast praxis från hovrätterna har gärningar som bestått i att gärningsmannen, utan att ha varit fysiskt närvarande, förmått ett barn att penetrera sitt underliv med sina fingrar rubricerats som sexuellt övergrepp mot barn och inte som våldtäkt mot barn, såvida handlingen inte varit förenad med smärta, sår eller kroppsskada eller annars innehållit förödmjukande eller förnedrande inslag, till exempel att offret tvingats penetrera sig själv med ett föremål. Med beaktande av att det är allvaret i kränkningen av den sexuella handlingen som ska bedömas och med hänsyn till legalitetsprincipen anser hovrätten att denna praxis är väl grundad i lagtexten och de förarbetsuttalanden som hovrätten har redogjort för ovan. Hovrätten anser inte att det som har kommit fram i hovrätten ger anledning att i detta fall ha några andra utgångspunkter vid den bedömning som ska göras av allvaret i kränkningen än den som tidigare hovrättspraxis gett uttryck för.
Mot bakgrund av det ovan sagda instämmer hovrätten i tingsrättens bedömning att de sexuella handlingarna enligt åtalspunkterna 5.3 och 5.5 inte är sådana att de med hänsyn till kränkningens allvar är jämförliga med samlag. Gärningarna ska därför, som tingsrätten också kommit fram till, rubriceras som sexuellt övergrepp mot barn respektive försök till sexuellt övergrepp mot barn. På de skäl som tingsrätten har angett ska båda gärningarna bedömas som grova brott. Även om brotten inte har rubricerats som våldtäkt eller försök till våldtäkt mot barn rör det sig om allvarliga gärningar med ett högt straffvärde.
När det gäller åtalet för våldtäkt mot barn alternativt sexuellt övergrepp mot barn i åtalspunkten 5.4 gör hovrätten följande överväganden.
Den sexuella handlingen har i detta fall pågått i cirka 50 sekunder och har bestått i att målsäganden förmåtts att penetrera sin anus med ett eller flera fingrar. Åklagaren har enligt gärningsbeskrivningen gjort gällande att målsäganden har förmåtts till handlandet genom uppmaningar och hot bestående i att S.N. skulle skada målsägandens mamma. Hovrätten anser inte att det finns några skäl att ifrågasätta målsägandens uppgifter om att S.N. sagt till henne att han hade hennes mammas telefonnummer och uttalat hot mot mamman. När detta har skett eller närmare på vilket sätt har emellertid inte framkommit. Det kan därmed inte anses styrkt att det har förekommit hot i sådan anslutning till den sexuella handlingen att brottet av det skälet bör rubriceras som våldtäkt mot barn.
Även om det varit mycket kränkande för målsäganden att den sexuella handlingen utgjort en del av ett längre händelseförlopp och att hon under detta längre händelseförlopp förmåtts av S.N. att utföra andra förnedrande och förödmjukande handlingar, kan den sexuella handlingen i sig inte anses vara sådan att den med hänsyn till kränkningens allvar är att jämställa med samlag. Detta gäller även med beaktande av målsägandens unga ålder samt till att hon förmåtts filma övergreppet och fotografera sig själv i förnedrande situationer för att sedan skicka filmerna och fotona till S.N.
Sammantaget bedömer hovrätten att den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens allvar inte kan anses jämställd med samlag. Brottet kan därför inte rubriceras som våldtäkt mot barn, utan ska i stället rubriceras som grovt sexuellt övergrepp mot barn. På de skäl som åklagaren har angett i gärningsbeskrivningen ska brottet bedömas som grovt. Även om brottet inte rubriceras som våldtäkt mot barn är det således fråga om ett allvarligt brott. Tingsrättens dom i fråga om skuld ska därmed ändras på så sätt att S.N. döms för grovt sexuellt övergrepp mot barn i stället för våldtäkt mot barn.
Till följd av att gärningen i åtalspunkten 5.4 rubricerades som grovt sexuellt övergrepp mot barn i stället för våldtäkt mot barn bedömde hovrätten att tingsrättens dom skulle ändras på så sätt att S.N. dömdes till fängelse i fyra år.
Hovrätten fann att ersättningen till Sekretess G för kränkning skulle sättas något lägre än vad tingsrätten hade förordnat och bestämmas till 120 000 kr.
HOVRÄTTENS DOMSLUT
Hovrätten ändrar tingsrättens dom på det sättet att hovrätten
a) dömer S.N. för grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § andra stycket BrB, i stället för våldtäkt mot barn, den 28 oktober 2019,
b) bestämmer fängelsestraffets längd till 4 år,
c) bestämmer det skadestånd som S.N. ska betala till Sekretess G till 150 000 kr jämte ränta.
Nämndemannen Peter Michanek var skiljaktig i fråga om rubriceringen av brottet i åtalspunkten 5.4 och anförde följande.
För att avgöra om ett visst handlande ska betraktas som våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn måste en bedömning göras av om gärningen med hänsyn till kränkningens allvar är att jämställa med samlag.
En helhetsbedömning måste göras där flera omständigheter kring den sexuella handlingen är av betydelse. Bedömningen i det här fallet påverkas av att målsäganden endast är 11 år gammal, händelseförloppet pågått i vart fall i 20 minuter och övergreppet dokumenterats med rörlig bild med risk för senare spridning.
Min sammantagna bedömning av omständigheterna är att den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens allvar är att jämställa med samlag och att S.N. därför ska dömas för våldtäkt mot barn. Jag vill alltså fastställa tingsrättens dom i denna del.
Överröstad i denna del är jag i övrigt ense med majoriteten.
Högsta domstolen
Riksåklagaren och Sekretess G överklagade hovrättens dom och yrkade att gärningarna i åtalspunkterna 5.3 och 5.4 skulle bedömas som våldtäkt mot barn och att gärningen i åtalspunkten 5.5 skulle bedömas som försök till våldtäkt mot barn, att S.N. till följd av detta skulle dömas till ett väsentligt längre fängelsestraff och att Sekretess G:s skadeståndstalan skulle bifallas i sin helhet.
S.N. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD meddelade det prövningstillstånd som framgår av punkten 6 i HD:s dom.
Betänkande
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Martina Bozzo, föreslog i betänkande följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
Punkterna 1 och 2 motsvarar punkterna 1–4 i HD:s dom.
HD:s prövningstillstånd
Punkten 3 överensstämmer med punkten 6 i HD:s dom.
Rättsliga utgångspunkter
Punkterna 4 och 5 motsvarar i huvudsak punkterna 7 och 8 i HD:s dom.
Bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn tillkom i samband med 2005 års reform av sexualbrottslagstiftningen. Av lagtexten framgår att den är subsidiär till bestämmelserna i 4 och 5 §§ om våldtäkt mot barn och om sexuellt utnyttjande av barn. Bestämmelsen i 6 § är avsedd att träffa sådana sexuella handlingar som inte är så kvalificerade att de med hänsyn till kränkningens allvar är jämförliga med samlag, men förutsättningarna för ansvar i övrigt är desamma. I lagmotiven uttalas att graderingen eller nyanseringen mellan bestämmelserna ska ske uteslutande utifrån arten eller graden av den sexuella handlingen (jfr prop. 2004/05:45 s. 79 f.).
Genom 2005 års reform ersattes också det i 6 kap. tidigare använda begreppet ”sexuellt umgänge” med ”sexuell handling”. I och med det utvidgades det straffbara området något. Det skulle inte längre krävas att en handling innefattade en varaktig fysisk beröring för att kunna bedömas som en sexuell handling. Avgörande för bedömningen är i stället om handlingen har en påtaglig sexuell prägel och är ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. Ett exempel på sexuell handling som angavs i förarbetena är att en gärningsman förmår offret att själv onanera. Vidare angavs att det straffbara området även rymmer fall då gärningsmannen förmår offret att vidta flera olika handlingar som sedda var för sig inte kvalificerar för bedömningen sexuell handling, men som sedda tillsammans och som helhet gör det. Det karakteriserande för den aktuella typen av handlingar beskrevs vara att gärningsmannen på ett eller annat sätt använder eller utnyttjar offrets kropp som ett hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse. (Se a. prop. s. 33 f. och s. 135 f.)
Vad gäller frågan om annan sexuell handling som är jämförlig med samlag uttalades det i lagmotiven att det redan sedan tidigare lagändringar gäller att man i första hand inte ska göra någon jämförelse mellan olika typer av sexualhandlingar, dvs. mellan ett samlag och den eller de sexuella handlingar som det varit fråga om vid ett sexuellt övergrepp. Istället ska domstolen göra en jämförelse mellan kränkningarna; om kränkningen genom den sexuella handlingen är lika allvarlig som den som kan uppkomma vid ett påtvingat samlag kan domstolen alltså, om övriga förutsättningar är uppfyllda, döma för våldtäkt. Bestämmelsen om våldtäkt skulle även i fortsättningen vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. (Se prop. 2004/05:45 s. 45 f.)
Genom en lagändring som trädde i kraft i juli 2013 gjordes det bl.a. ändringar i första stycket i 6 kap. 1 och 4 §§ BrB genom att uttrycket ”kränkningens art och omständigheterna i övrigt” ersattes med ”kränkningens allvar”. Syftet med ändringen var att ytterligare markera kränkningens betydelse vid avgränsningen av vilka andra sexuella handlingar än samlag som bör omfattas av bestämmelsen. Med begreppet ”kränkningens allvar” skulle det bli mer tydligt att det centrala vid avgränsningen av våldtäktsbestämmelsen är kränkningen genom den sexuella handlingen och inte sexualhandlingens tekniska karaktär. (Se prop. 2012/13:111 s. 113 f.)
I samma lagmotiv uttalades det att för att bedöma om gärningen är att jämställa med samlag ska det göras en objektiv bedömning av om handlingen i varje enskilt fall typiskt sett innebär en sådan lika allvarlig kränkning som den som kan uppkomma vid ett påtvingat samlag. Vid bedömningen av graden av kränkning är det inte hela gärningen, med de medel som gärningsmannen har använt för att genomföra den, som ska bedömas utan enbart omständigheterna kring den sexuella handlingen. Exempel på sådana omständigheter som kan påverka bedömningen av kränkningen är den sexuella handlingens varaktighet, om den varit förenad med smärta, sår eller annan kroppsskada samt om den i övrigt innehållit förödmjukande eller förnedrande inslag. Även andra omständigheter kan finnas som i ett enskilt fall får betydelse för den samlade bedömningen av kränkningen. Vid avgränsningen ska dock alltjämt beaktas att våldtäktsbestämmelsen ska vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. Som exempel på sexuella handlingar förutom samlag som omfattas av bestämmelsen nämndes bl.a. orala och anala samlag samt att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv eller i anus på en person. Vad däremot gäller sådana sexuella handlingar som att gärningsmannen onanerar på offret eller förmår offret att onanera åt gärningsmannen bör dessa ur kränkningshänseende även fortsättningsvis i de flesta fall inte anses som jämförliga med samlag. En bedömning av relevanta omständigheter måste dock alltid göras för att i varje enskilt fall bedöma graden av kränkning. (Se prop. 2012/13:111 s. 111 f.)
I lagmotiven framhölls också att en utgångspunkt vid bedömningen i fråga om våldtäkt mot barn är att barn generellt sett är att anse som mer utsatta än vuxna och att det alltid är en kränkning att utsätta ett barn under 15 år för en sexuell handling. Det innebär att även om avsikten alltjämt är att avgränsningen av den sexuella handlingen i 1 och 4 §§ i princip ska sammanfalla, kan den omständigheten att den sexuella handlingen riktas mot ett barn i vissa fall motivera skillnader. En bedömning måste således alltid göras i varje enskilt fall eftersom den kränkning som ett sexuellt övergrepp innebär kan vara att bedöma på olika sätt beroende på om offret är ett barn eller en vuxen person. (Se prop. 2012/13:111 s. 114.)
I rättsfallet NJA 2015 s. 501 prövade HD om en handling bestående i att en man hade förmått ett barn att smeka sina bröst och onanera inför honom utgjorde ett straffbart handlande enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn. Kontakten mellan mannen och barnet hade ägt rum genom videosamtal på Skype. Gärningsmannen och målsäganden hade alltså inte befunnit sig på samma fysiska plats. HD fann att den åtalade gärningen innefattade ett straffbart handlande enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn.
I det betänkande som lämnades av 2014 års sexualbrottskommitté, och som låg till grund för 2018 års reform, föreslogs bl.a. vissa ändringar i syfte att tydliggöra att sexuella handlingar som sker t.ex. via telefon, internet eller annat medium omfattas av bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn. (Se SOU 2016:60 s. 234 f.) Regeringen gick inte vidare med förslaget. Som skäl för detta angavs att det genom 2015 års rättsfall klargjorts att straffbestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn är tillämplig även vid övergrepp som sker på internet. I propositionen påpekades att det i lagtexten inte ställs upp något krav på att den sexuella handlingen ska ha skett inför gärningsmannen. (Se prop. 2017/18:177 s. 43 f. och 79.)
Bestämmelsen om våldtäkt mot barn ändrades dock genom prop. 2017/18:177 på så sätt att ”den som har samlag med ett barn eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling...” ändrades till ”den som, med… genomför ett samlag eller en annan sexuell handling…”. Ändringen avsåg att tydliggöra att paragrafen skulle träffa även situationer då genomförandet av samlaget eller den andra sexuella handlingen består i att barnet utför handlingen på sig själv eller med någon annan än gärningsmannen. Det som avsågs var sådana övergrepp som sker utan kroppslig beröring från gärningsmannens sida. Regeringen uttalade i författningskommentaren till bestämmelsen att sexualbrott kan alltså utföras på distans, t.ex. på internet. (Se a. prop. s. 87.)
2018 kom ytterligare ett rättsfall från HD avseende sexualbrott som begåtts på internet. I domen konstaterades det stå klart att en handling bestående i att en person förmår någon annan att onanera på sig själv är att bedöma som en sexuell handling liksom att det är möjligt att genomföra en sexuell handling med en annan person även på distans. Det konstaterades dock att uttrycket ”att genomföra en sexuell handling med någon annan” språkligt sett måste anses innefatta ett krav på att gärningsmannen är närvarande, inte på så sätt att gärningsmannen och målsäganden måste befinna sig på samma fysiska plats, utan i den bemärkelsen att gärningsmannen på något sätt deltar under den del av händelseförloppet som innehåller det agerande av målsäganden som kan kvalificera handlingen som sexuell. Att en person förmår någon annan att senare onanera i ensamhet kunde därför inte enligt HD – oavsett att avsikten är att händelseförloppet ska filmas och att gärningsmannen ska ta del av det sedan det avslutats – anses innebära att personen genomför en sexuell handling med den andre. Åtalet ogillades därför. (NJA 2018 s. 1103, p. 15 och 17.)
2020 års sexualbrottsutredning har i maj 2021 lämnat ett betänkande, SOU 2021:43. Sexualbrottsutredningen konstaterade att även om HD inte prövat om en sexualhandling som någon utför på sig själv kan vara sådan att den med hänsyn till kränkningens allvar är att jämföra med samlag, och alltså kan grunda ansvar för våldtäkt eller våldtäkt mot barn, finns det en fast hovrättspraxis som medger detta och som har fog för sig utifrån lagstiftningens utformning och syfte. I den hovrättspraxis, som också underinstanserna i detta mål hänför sig till, har en gärningsman som förmått målsäganden att penetrera sig med främmande föremål i många fall dömts för våldtäkt medan en gärningsman som har förmått målsäganden att penetrera sig själv med sina fingrar har dömts för sexuellt övergrepp. Om en gärningsman penetrerar målsäganden antingen vaginalt eller analt, med sina fingrar eller ett föremål, är det däremot enligt fast praxis att bedöma som en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. (Se a. bet. s. 100 och s. 150 f.)
För att en sexuell handling som målsäganden utför på sig själv ska kunna bedömas som jämförlig med samlag med hänsyn till kränkningens allvar krävs enligt utredningen att omständigheterna bedöms som påtagligt mer försvårande än om offret själv förmåtts att beröra sig med sina egna fingrar. Det understryks dock att det alltid måste göras en bedömning i det enskilda fallet och att det inte kan uteslutas att även penetration med egna fingrar skulle kunna vara att jämföra med samlag. Vidare betonades att redan offrets ålder måste vara av betydelse, detta med hänsyn till att bedömningen av kränkningens allvar kan antas vara större ju yngre offret är. Den sexuella handlingen, när offret är ett barn, skulle kunna anses med hänsyn till kränkningens allvar jämförlig med samlag, även om ett motsvarande handlande om offret var vuxet inte skulle anses jämförligt med samlag på samma sätt. Också graden av tvång eller hot måste kunna påverka bedömningen. (Se a. bet. s. 150 f.)
Sexuellt övergrepp mot barn eller våldtäkt mot barn?
För att en sexuell handling ska kunna rubriceras som våldtäkt mot barn krävs alltså att den med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Vid bedömningen av graden av kränkning när handlingen genomförts utan att gärningsmannen och offret träffats fysiskt ska hänsyn tas till en rad omständigheter. Det ska göras en objektiv bedömning av om handlingen i varje enskilt fall typiskt sett innebär en sådan lika allvarlig kränkning som den som kan uppkomma vid ett samlag. Det går inte att enbart kvalificera gärningen som jämförlig med samlag med hänsyn till kränkningens allvar utifrån om penetration utförts med egna fingrar eller med föremål. Det centrala vid avgränsningen av våldtäktsbestämmelsen är kränkningen genom den sexuella handlingen och inte sexualhandlingens tekniska karaktär (jfr prop. 2012/13:111 s. 113 f.).
Exempel på omständigheter kring den sexuella handlingen som kan påverka bedömningen av kränkningen är den sexuella handlingens varaktighet, om den varit förenad med smärta, sår eller annan kroppsskada samt om den i övrigt innehållit förödmjukande eller förnedrande inslag. Den omständigheten att den sexuella handlingen riktats mot ett barn kan i vissa fall motivera skillnader. Att internetövergrepp ofta dokumenteras, inte bara i bild utan framför allt genom strömmande media som sparas och ibland även sprids av gärningsmannen, är en annan omständighet som kan ha betydelse för den sexuella kränkningens allvar. Denna omständighet är också en faktor som i forskningen lyfts fram som särskilt kränkande för de barn som blivit utsatta.
Bestämmelsen om våldtäkt ska fortfarande vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. (Jfr prop. 2004/05:45 s. 45 och prop. 2012/13:111 s. 111 f.)
Bedömning i detta fall
Allmänna utgångspunkter
Frågan i målet är hur de sexuella handlingar som nu är uppe till prövning ska rubriceras.
S.N. har haft kontakt med Sekretess G via en chattkonversation och filmerna och bilderna på de sexuella handlingarna har skickats under pågående chatt. S.N. har instruerat Sekretess G som då gjort det som S.N. förmått henne att göra. S.N. har tagit del av, spelat in och sparat filmerna och bilderna i princip så fort dessa skickats till honom i den pågående chatten. Han ska därför anses ha genomfört, eller beträffande åtalspunkten 5.5 försökt genomföra, de sexuella handlingarna med Sekretess G. (Jfr NJA 2015 s. 501 och NJA 2018 s. 1103.)
Gärningarna har skett under en nästan tre månader lång period av kontakt mellan S.N. och Sekretess G där hon pressats att genomföra de aktuella handlingarna och de andra handlingar som S.N. dömts för. Gärningarna har skett i Sekretess G:s hem där hon har rätt att känna sig trygg och i vart fall vid ett tillfälle när hennes familj varit hemma. Ytterligare en omständighet som i samtliga åtalspunkter förstärker kränkningens allvar är att Sekretess G endast var elva år vid gärningarna.
Sexuellt övergrepp mot barn eller våldtäkt mot barn?
När det gäller åtalspunkten 5.3 rör det sig om ett ganska kortvarigt förlopp; konversationen har pågått i fem minuter och penetrationen i 40 sekunder. Det har inte framkommit något ytterligare förnedrande eller förödmjukande inslag – utöver det som övergreppet som sådant innebär – vid detta tillfälle. Vid bedömningen av kränkningens allvar ska dock beaktas att Sekretess G filmats utan sin vetskap och att S.N. sparat ned filmer och bilder som har kunnat spridas vidare. Samtidigt är det fråga om penetrering med egna fingrar och det finns inga uppgifter om att själva penetreringen orsakat smärta, sår eller annan kroppsskada. Vid en samlad bedömning av omständigheterna kan handlingen, trots att den framstår som mycket kränkande, inte anses jämförlig med samlag med hänsyn till kränkningens allvar. HD delar därför hovrättens bedömning att gärningen ska rubriceras som sexuellt övergrepp mot barn, grovt brott.
När det gäller åtalspunkten 5.4 är skillnaden mellan det tillfället och det förra tillfället att det totalt sett är fråga om ett längre händelseförlopp; ca tjugo minuters konversation men ungefär lika lång penetration. Därtill är det fråga om penetrering av anus och mer förnedrande inslag än vid det tidigare tillfället. Den sexuella handling som S.N. är åtalad för och som domstolen nu har att bedöma är dock själva penetreringen. Vid en sammantagen bedömning av den sexuella handlingen är det domstolens uppfattning att det måste till något mer försvårande för att en förhållandevis kortvarig penetrering med egna fingrar utan smärta, sår eller annan kroppsskada som följd, ska vara jämförlig med samlag med hänsyn till kränkningens allvar (jfr bl.a. SOU 2021:43 s. 150 f., Svea hovrätts dom den 8 mars 2017 i mål B 6666-16 och Hovrätten för Västra Sveriges dom den 3 december 2019 i mål B 4795-19). Övergreppet ska dock av samma skäl som beträffande åtalspunkten 5.3 bedömas som grovt sexuellt övergrepp mot barn.
S.N. ska också dömas för att ha försökt förmå Sekretess G att penetrera sig själv med sina fingrar (åtalspunkten 5.5). Det har inte förelegat några därtill förnedrande eller förödmjukande inslag i deras konversation och har heller inte förelegat någon risk för fysisk skada för det fall att gärningen hade fullbordats. Mot den bakgrunden och utifrån den bedömning som gjorts vid de två andra tillfällena ska gärningen rubriceras som försök till sexuellt övergrepp mot barn som ska bedömas som grovt.
Den i prövningstillståndet ställda frågan ska alltså besvaras på så sätt att de sexuella handlingar mot Sekretess G som hovrätten har funnit styrkta ska rubriceras som två fall av sexuellt övergrepp mot barn, grovt brott, samt försök till sådant brott. Vid den utgången finns det inte anledning att meddela prövningstillstånd rörande målet i övrigt. Hovrättens avgörande ska därmed stå fast.
DOMSLUT
HD, som inte meddelar prövningstillstånd i målet i övrigt, rubricerar de sexuella handlingar mot Sekretess G som hovrätten har funnit styrkta som två fall av sexuellt övergrepp mot barn, grovt brott, samt försök till sådant brott (åtalspunkterna 5.3–5.5).
Hovrättens domslut står därmed fast.
Domskäl
HD (justitieråden Johnny Herre, Agneta Bäcklund, Dag Mattsson, referent, Eric M. Runesson och Stefan Reimer) meddelade den 17 november 2021 följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
Tingsrätten dömde S.N. för ett stort antal sexualbrott mot 17 målsägande. Avseende Sekretess G dömdes S.N. för grovt sexuellt övergrepp mot barn den 13 oktober 2019 (åtalspunkten 5.3), våldtäkt mot barn den 28 oktober 2019 (åtalspunkten 5.4) och försök till grovt sexuellt övergrepp mot barn den 4 september 2019 (åtalspunkten 5.5). Han dömdes också för att vid 33 tillfällen ha utnyttjat Sekretess G för sexuell posering, som i två fall bedömdes som grova, och för att ha skildrat henne i bilder och filmer på ett sätt som bedömdes som barnpornografibrott.
Tingsrätten bestämde påföljden för den samlade brottsligheten till fängelse i fem år. Tingsrätten beslutade också om visst skadestånd bl.a. till Sekretess G.
Hovrätten har ändrat tingsrättens dom på så sätt att den gärning som tingsrätten rubricerade som våldtäkt mot barn (åtalspunkten 5.4) i stället har rubricerats som grovt sexuellt övergrepp mot barn. Hovrätten har ändrat straffets längd till fängelse i fyra år och satt ned skadeståndet till Sekretess G.
S.N. har godtagit domstolarnas bedömning att han den 13 oktober 2019 förmådde Sekretess G att penetrera sig själv vaginalt och att han den 28 oktober 2019 förmådde henne att penetrera sig själv analt, i båda fallen med ett eller flera fingrar. Han har också godtagit domstolarnas bedömning att han försökte förmå Sekretess G att penetrera sig själv vaginalt med ett eller flera fingrar den 4 september 2019. Han har accepterat hovrättens rubricering av gärningarna.
Enligt hovrättens dom hade S.N. vid de aktuella tillfällena kontakt med Sekretess G på distans genom en chattkonversation. S.N. instruerade i chatten Sekretess G, som då gjorde det som hon blev tillsagd. Filmer och bilder på de sexuella handlingarna skickades medan chatten pågick. Under chatten tog S.N. del av filmerna och fotografierna samt sparade dem. Sekretess G var vid tiden för gärningarna elva år.
Prövningstillståndet
HD har, med utgångspunkt i vad hovrätten funnit utrett om att S.N. genomfört eller försökt genomföra de handlingar mot Sekretess G som bedömts som grovt sexuellt övergrepp mot barn respektive försök till grovt sexuellt övergrepp mot barn och att han haft insikt om att hon var elva år, meddelat prövningstillstånd i fråga om hur gärningarna ska rubriceras. Frågan om meddelande av prövningstillstånd i målet i övrigt har förklarats vilande.
Våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn
Den som med ett barn under femton år genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag döms enligt 6 kap. 4 § BrB för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år. Paragrafen har utformats på ett sätt som nära anknyter till den grundläggande bestämmelsen om våldtäkt i 1 §, med den viktiga skillnaden att frivilligt deltagande inte friar från ansvar.
Enligt 6 kap. 6 § döms den som genomför en annan sexuell handling än vad som avses i 4 § med ett barn under femton år för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst två år. Om brottet är grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas bl.a. om brottet har inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.
Med sexuell handling avses i paragraferna en handling som har en påtaglig sexuell prägel och är ägnad att kränka den andra personens sexuella integritet (jfr prop. 2004/05:45 s. 33). En handling som – såsom i målet – går ut på att någon, för att bereda sig sexuell tillfredsställelse, förmår en annan person att penetrera sig själv är att bedöma som en sexuell handling.
Bestämmelserna i 6 kap. 4 och 6 §§ omfattar även den situationen att handlingen genomförs med den andra personen på distans med användning av digitala hjälpmedel, såvida gärningsmannen på något sätt deltar under den del av händelseförloppet som innehåller det agerande av den andra personen som kan kvalificera handlingen som sexuell (jfr NJA 2015 s. 501 p. 9 och NJA 2018 s. 1103 p. 17).
Sexuell handling som är jämförlig med samlag
Som framgår av 6 kap. 4 § BrB ska det dömas för våldtäkt mot barn också när övergreppet genomförs med en annan sexuell handling än samlag, om denna handling med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med ett samlag. Lagstiftningen betyder att en sexuell handling som går ut på att barnet förmås att göra något med sig själv ska bedömas som våldtäkt, om handlingen innebär en lika allvarlig kränkning som ett samlag.
Den jämförelse med samlag som ska göras tar alltså inte sikte på handlingen som sådan utan på kränkningen, dvs. ingreppet i barnets integritet. En jämförelse ska göras för att bestämma om kränkningen genom den sexuella handling som ska prövas är lika allvarlig som den kränkning som kan uppkomma vid ett samlag. Vid den jämförelsen ska beaktas att samlagsbegreppet i brottsbalken inte förutsätter mer än att könsdelar har kommit i beröring med varandra på ett inte alltför flyktigt sätt. Vidare ligger det i lagstiftningen att bedömningen av kränkningens allvar ska ta sin utgångspunkt i att den sexuella handlingen här riktas mot ett barn och att barn generellt sett är mer utsatta än vad vuxna skulle bli i motsvarande situation.
Som förhållanden som kan påverka bedömningen av kränkningens allvar anges i förarbetena hur varaktig den sexuella handlingen är, om den är förenad med smärta eller kroppsskada och om den i övrigt innehåller förödmjukande eller förnedrande inslag (se prop. 2012/13:111 s. 111). Eftersom det rör sig om en bedömning av allvaret i intrånget i den personliga integriteten, kan den sexuella handlingen inte ses isolerad utan måste sättas in i det sammanhang där den förekommer. Hänsyn ska alltså tas till relevanta omständigheter kring handlingen. Som lagtexten är avfattad krävs det dock – för att omständigheter kring handlingen ska kunna beaktas – att dessa omständigheter utgör ett mera omedelbart led i utövandet av den sexuella handlingen.
Vidare ska bedömningen av frågan, om en kränkning är av sådant allvarligt slag som avses i 6 kap. 4 §, göras utifrån att övergrepp genom samlag eller annat inträngande i kroppen typiskt sett utgör de mest kränkande sexuella övergreppen (jfr NJA 2008 s. 1096 I). De hänsyn som bär upp lagstiftningen medför att det vid bedömningen av allvaret i kränkningen som regel ska anses som särskilt kränkande att den sexuella handlingen innebär penetration, antingen direkt från gärningsmannen eller så att barnet förmås att penetrera sig själv på något sätt. Det finns inte stöd för att det allmänt sett skulle utgöra en mindre allvarlig kränkning om barnet har förmåtts använda sina egna fingrar vid denna penetration än om barnet har förmåtts att använda ett föremål.
När agerandet har skett på distans finns det anledning att fästa särskild vikt vid om det har funnits en risk för filmning eller annan dokumentation av övergreppet som barnet känt en oro för. Om övergreppet dessutom faktiskt har dokumenterats, måste den omständigheten särskilt beaktas. Även andra kränkande inslag kan vara av väsentlig betydelse också i dessa situationer, t.ex. om förnedrande uttalanden eller andra kränkande handlingar har varit en del i genomförandet. En samlad bedömning ska alltid göras av om handlingen i det enskilda fallet typiskt sett innebär en kränkning som är lika allvarlig som den som kan uppkomma vid ett samlag.
Bedömningen i detta fall
En omständighet som i samtliga aktuella åtalspunkter särskilt förstärker kränkningen är att Sekretess G vid övergreppen var elva år.
När det först gäller gärningen i åtalspunkten 5.4 rör det sig om ungefär tjugo minuters konversation, där Sekretess G förmåddes att penetrera sig själv med sina fingrar i anus under lite mindre än en minut. Som ett led i utförandet av övergreppet använde S.N. starkt förödmjukande och förnedrande instruktioner som Sekretess G pressades till att följa. Det förhållandet att han dessutom övertalade Sekretess G att samtidigt dokumentera vad som förekom måste ses som en del i genomförandet av den sexuella handlingen och försvårade den kränkning som hon utsattes för. Som tingsrätten konstaterat står det klart att den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Gärningen ska alltså rubriceras som våldtäkt mot barn.
Vid övergreppet i åtalspunkten 5.3 var det visserligen ett ganska kortvarigt förlopp. Konversationen pågick i fem minuter och penetrationen med egna fingrar i vagina varade i ungefär 40 sekunder. Till skillnad från gärningen i åtalspunkten 5.4 förekom det vid detta tillfälle inte några kränkande inslag, utöver det som övergreppet som sådant innebar. Inte heller finns det några uppgifter om att penetreringen vållade fysisk smärta. Men samtidigt ska det särskilt beaktas att Sekretess G genom den sexuella handlingen förmåddes att penetrera sig själv, med den tydliga kränkning detta innebar för henne, och att S.N. också här dokumenterade övergreppet som ett led i utförandet av den sexuella handlingen. Vid en samlad bedömning är den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens allvar jämförlig med samlag. Även denna gärning ska därmed rubriceras som våldtäkt mot barn.
Utifrån den bedömning som görs i fråga om åtalspunkt 5.3 ska gärningen i åtalspunkten 5.5 rubriceras som försök till våldtäkt mot barn.
S.N. ska därför dömas för två fall av våldtäkt mot barn (åtalspunkterna 5.3 och 5.4) och ett fall av försök till våldtäkt mot barn (åtalspunkten 5.5).
Vid denna utgång ska prövningstillstånd meddelas i fråga om påföljd och skadestånd och hovrättens dom undanröjas i de delarna. Med detta ska målet lämnas tillbaka till hovrätten för fortsatt handläggning.
DOMSLUT
HD ändrar hovrättens dom på så sätt att S.N. beträffande åtalspunkterna 5.3, 5.4 och 5.5 döms för två fall av våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § BrB (åtalspunkterna 5.3 och 5.4) och ett fall av försök till våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § och 15 § i dess lydelse före den 1 januari 2020 samt 23 kap. 1 § BrB (åtalspunkten 5.5).
HD meddelar prövningstillstånd såvitt avser påföljd för den samlade brottsligheten och skadestånd till Sekretess G.
HD undanröjer hovrättens dom i de delar som avser fråga om påföljd och skadestånd till Sekretess G. I dessa delar lämnas målet tillbaka till hovrätten för vidare handläggning.
II
Umeå tingsrätt
Allmän åklagare väckte vid Umeå tingsrätt åtal mot R.S. för våldtäkt mot barn (alternativt sexuellt övergrepp mot barn), utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrott enligt följande gärningsbeskrivning.
R.S. har den 17 november 2020 i Umeå och Örebro genomfört en sexuell handling med Sekretess B som med hänsyn till kränkningens allvar är att jämföra med samlag. Detta genom att under en videochatt förmått och instruerat Sekretess B att naken posera för honom och föra upp föremål i sin vagina. Detta trots att han känt till att Sekretess B var under 15 år gammal. R.S. har i vart fall varit oaktsam beträffande omständigheten att Sekretess B inte uppnått 15 års ålder.
R.S. har vidare, på tid och plats som ovan, genom att spela in handlingarna ovan främjat och utnyttjat att Sekretess B, som var under 15 år, utfört/medverkat i sexuell posering. Genom dessa inspelningar har R.S. även skildrat barn i pornografisk bild (film).
Gärningen utnyttjande av barn för sexuell posering ska bedömas som grov. Detta då Sekretess B inte varit medveten om att hon spelades in,
R.S. förnekade gärningarna.
Domskäl
Tingsrätten (ordförande rådmannen Mattias Nordell) meddelade dom den 28 april 2021.
DOMSKÄL
Tingsrätten konstaterade inledningsvis att det var bevisat att Sekretess B hade blivit utsatt för de övergrepp som åklagaren hade beskrivit och att det var en av R.S:s datorer som hade använts för att kommunicera med Sekretess B på videochatten Omegle, filma henne och spara filmfilerna.
R.S. förnekade att det var han som hade utfört de påtalade gärningarna. Han menade att det kunde vara någon av hans ovänner som ville sätta dit honom för brott som han var oskyldig till och därför hade fjärrstyrt hans dator. Tingsrätten kom emellertid efter en genomgång av utredningen fram till att det inte rådde något tvivel om att det var R.S. som hade använt sin dator för att begå gärningarna.
Tingsrätten anförde vidare bl.a. följande.
Tingsrätten bedömer att det är utrett att R.S. under videochatten instruerade och förmådde Sekretess B att posera naken och föra upp en penna och en ficklampa i sin vagina. Delar av detta filmades av R.S. utan Sekretess B:s vetskap. Dessa slutsatser bygger tingsrätten på Sekretess B:s berättelse, videoklipp från övergreppet samt spåren efter chatten i Omegle.
Åklagaren har spelat upp videon från ett s.k. barnförhör med Sekretess B. I detta berättar hon bland annat att R.S. i videosamtalet bad henne klä av sig och att han ville att hon skulle visa brösten. Hon visade dem. R.S. frågade om hon hade något avlångt föremål. Hon hittade en penna som hon använder till sin whiteboard. Han frågade om hon kunde använda den ”där nere” – stoppa in den i underlivet och ta ut den igen – och han sa att det var så man gjorde i verkligheten. Hon gjorde det; han kollade. Hon såg honom inte. Han visade sig aldrig i bild under deras kontakter. R.S. frågade om hon kunde använda sin ficklampa i underlivet; om hon kunde föra den in och ut som en sexleksak. Hon använde den i sitt underliv under kanske fem minuter. R.S. sa att det var fint. Hon visste inte om att han filmade.
Enligt tingsrätten fanns det stark bevisning som stödde Sekretess B:s berättelse i flera delar. Av filmerna i R.S:s dator framgick att Sekretess B utförde olika sexuella handlingar på sig själv och det framgick tydligt av hennes sätt att titta på skärmen och röra sig att det var någon som tittade på henne. Det fanns enligt tingsrätten ingen tvekan om att spåren av chatten i R.S:s dator var från när Sekretess B poserade framför honom. Det var tydligt att det var en tvåvägskommunikation. I tingsrättens ögon var innehållet i chatten sådant att det såg ut som om någon hade sex på distans med någon annan. Det var inte en chatt efterlämnad av en passiv voyeur utan av en person som deltog och var aktivt drivande i det som skedde. Sekretess B hade förmåtts att posera för R.S. på olika sätt och genomföra sexuella handlingar. När det gällde Sekretess B:s ålder anförde tingsrätten att vem som helst som såg filmerna insåg att hon var en bra bit från 15 år. Hon hade själv berättat att hon sagt till R.S. vilken årskurs på mellanstadiet hon gick i.
Tingsrätten konstaterade att Sekretess B förde upp en penna och en ficklampa i sitt underliv och att detta innebar sexuella handlingar som var jämförbara med samlag. Att penetrationerna kunde ha varit mycket kortvariga ändrade inte denna bedömning. Tingsrätten delade åklagarens uppfattning om hur gärningen borde rubriceras. R.S. skulle därför dömas för ett fall av våldtäkt mot barn.
När det gällde brottet utnyttjande av barn för sexuell posering ansåg tingsrätten att det var fråga om ett brott av normalgraden. Brottet borde alltså inte som åklagaren hade påstått rubriceras som grovt.
DOMSLUT
Tingsrätten dömde R.S. enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB för våldtäkt mot barn, enligt 6 kap. 8 § första stycket BrB för utnyttjande av barn för sexuell posering och enligt 16 kap. 10 a § första stycket 1 för barnpornografibrott till fängelse 2 år 6 månader.
R.S. ålades att betala skadestånd till Sekretess B med 125 000 kr jämte ränta.
Hovrätten för Övre Norrland
R.S. överklagade i Hovrätten för Övre Norrland och yrkade att hovrätten skulle frikänna honom från åtalet.
Hovrätten
Även åklagaren överklagade och yrkade att hovrätten skulle döma R.S. för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och under alla förhållanden bestämma fängelsestraffets längd till tre år. Åklagaren justerade andra meningen i gärningsbeskrivningen genom att före ordet ”naken” infoga ”lättklädd eller”.
Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.
Domskäl
Hovrätten (hovrättsrådet Jonas Brodin, tf. hovrättsrådet Jon Karlsson, tf. hovrättsassessorn Therese Quant, referent, och två nämndemän) meddelade dom den 24 juni 2021.
HOVRÄTTENS DOMSKÄL
Hovrätten delade fullt ut tingsrättens bevisvärdering och anslöt sig alltså till bedömningen att det var styrkt att R.S. gjort sig skyldig till de gärningar som åtalet avsåg. Vad som framkommit i hovrätten förändrade inte den bedömningen. Hovrätten gjorde samma bedömning som tingsrätten när det gällde rubricering av gärningarna, straffvärde, påföljdsval och skadestånd.
HOVRÄTTENS DOMSLUT
Hovrätten fastställde tingsrättens dom.
Högsta domstolen
R.S. överklagade hovrättens dom och yrkade att åtalet och skadeståndsanspråket skulle ogillas. Under alla förhållanden yrkade han att den gärning som hovrätten rubricerat som våldtäkt mot barn skulle bedömas som sexuellt övergrepp mot barn, att påföljden skulle lindras väsentligt och att skadeståndet i den delen skulle sättas ned.
Riksåklagaren och Sekretess B motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD meddelade det prövningstillstånd som framgår av punkten 4 i HD:s dom.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
Domskäl
HD (samma ledamöter som i målet under I) meddelade den 17 november 2021 följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
Tingsrätten dömde R.S. för våldtäkt mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrott den 17 november 2020. Brotten riktades mot Sekretess B som vid tiden för gärningarna var elva år. Påföljden bestämdes till fängelse i två år och sex månader. Tingsrätten beslutade också om visst skadestånd.
Hovrätten har fastställt tingsrättens domslut. Enligt hovrättens dom hade R.S. vid det aktuella tillfället kontakt med Sekretess B på distans genom en videochattkonversation. R.S. instruerade i chatten Sekretess B, som då gjorde det som hon blev tillsagd. Han filmade delar av detta utan hennes vetskap.
Hovrätten har funnit utrett att de sexuella handlingarna bestod i bl.a. att R.S. förmådde Sekretess B att penetrera sin vagina med två föremål.
Prövningstillståndet
HD har beviljat prövningstillstånd med utgångspunkt i vad hovrätten funnit styrkt beträffande gärningarna. Målet gäller därmed i första hand frågan om gärningen i punkten 3 ska rubriceras som sexuellt övergrepp mot barn eller som våldtäkt mot barn.
Punkterna 5–13 med tillhörande rubriker överensstämmer med punkterna 7–15 i HD:s dom i målet under I.
Bedömningen i detta fall
Av hovrättens dom framgår att R.S. den 17 november 2020 under en videochatt förmådde Sekretess B att lättklädd eller naken posera för honom och föra upp först en whiteboardpenna och sedan en ficklampa i sin vagina samtidigt som han spelade in henne på film. Detta gjordes efter en längre tids kontaktsökande från hans sida. Hon förmåddes till handlingarna i sitt hem, där hon hade rätt att känna sig trygg.
De sexuella handlingarna utfördes genom en videochatt, där R.S. tittade på Sekretess B i realtid medan han instruerade henne om vad han ville att hon skulle göra. R.S. ska därmed anses ha genomfört de sexuella handlingarna med Sekretess B.
En omständighet som särskilt förstärker kränkningen är att Sekretess B vid övergreppet var elva år.
Vid gärningstillfället förmåddes Sekretess B att penetrera sig själv med två föremål, om än inte under någon lång tid. Som ett led i utförandet av övergreppet använde R.S. instruktioner som var förödmjukande för henne. Det förhållandet att han dessutom samtidigt dokumenterade vad som förekom måste ses som en del i genomförandet av den sexuella handlingen och försvårade den kränkning som hon utsattes för. Det står klart att den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Gärningen ska alltså rubriceras som våldtäkt mot barn.
Som domstolarna funnit ska R.S. dömas för våldtäkt mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrott.
Det finns inte skäl till någon annan bedömning än den domstolarna har gjort i fråga om påföljd och skadestånd.
Hovrättens domslut ska alltså fastställas.
DOMSLUT
HD fastställer hovrättens domslut.