Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Regeringen beslutade den 30 januari 2020 att ge en särskild utredare i uppdrag att bl.a. se över bestämmelsen om sexuellt ofredande och överväga om ett grovt brott bör införas, analysera och se över principerna för och bestämmelserna som rör straffansvaret för sexualbrott på distans samt för utnyttjande av barn för sexuell posering, analysera om samlagsbegreppet i 6 kap. brottsbalken behöver förändras, se över straffskalorna för sexualbrotten i 6 kap. brottsbalken och lämna förslag på de förändringar som kan behövas för att dessa i tillräcklig mån ska spegla brottets allvar samt utreda vissa frågor om spårsäkring efter sexualbrott (dir 2020:5).

Den 9 juli 2020 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv för utredningen. Av dessa följer att utredaren även har i uppdrag att föreslå förändringar i straffskalan för köp av sexuell tjänst som innebär att minimistraffet höjs från böter till fängelse (dir. 2020:75). Hovrättsrådet Göran Nilsson förordnades fr.o.m. den 30 januari 2020 att vara särskild utredare.

Den 18 februari 2020 förordnades Maria Hölcke (Stockholms tingsrätt), Ulf Hjerppe (Brottsoffermyndigheten), Ulrika Andersson (Lunds universitet), Lars Lewenhagen (Brottsförebyggande rådet), Gustaf Ljungström (Advokatfirman Defens AB), Magnus Öhrn (Åklagarmyndigheten), Ginger Johansson (Åklagarmyndigheten), Shriti Radia (Socialstyrelsen) som experter samt Kajsa Johansson (justitiedepartementet) som sakkunnig i utredningen.

Genom beslut den 5 mars 2020 förordnades Ida Olsson (justitiedepartementet) som sakkunnig i utredningen. Den 24 juni 2020 förordnades Anna Lindström (Polismyndigheten) som expert i utredningen. Den 1 september 2020 entledigades Shriti Radia från

sitt uppdrag och i stället förordnades den 2 september 2020 Kristina Swiech (Socialstyrelsen) som expert i utredningen.

Hovrättsassessorn Anna Fahleryd har varit sekreterare fr.o.m. den 30 januari 2020. Kammarrättsassessorn Ewa Nordström har varit sekreterare fr.o.m. den 1 juni 2020.

Experterna och de sakkunniga i utredningen har aktivt deltagit i arbetet med detta betänkande. Betänkandet har därför utformats i vi-form. Detta innebär inte att samtliga experter i alla delar står bakom de slutsatser som redovisas i betänkandet. I väsentliga delar är utredningen ense. Jag är dock ensam ansvarig för de överväganden och förslag som betänkandet innehåller.

Experterna Ulrika Andersson, Lars Lewenhagen och Gustaf Ljungström har avgett ett särskilt yttrande.

Göteborg i maj 2021

Göran Nilsson

/Anna Fahleryd Ewa Nordström

5

Innehåll

1 Författningsförslag ..................................................... 51

1.1 Förslag till lag om hälso- och sjukvårdens spårsäkring efter sexualbrott ...................................................................... 51 1.2 Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken (1942:740)................................................................................ 54 1.3 Förslag till lag om ändring i brottsbalken (1962:700) .......... 56 1.4 Förslag till lag om ändring i patientskadelagen (1996:799)................................................................................ 66 1.5 Förslag till lag om ändring i patientdatalagen (2008:355)................................................................................ 67 1.6 Förslag till lag om ändring i patientsäkerhetslagen (2010:659)................................................................................ 71

2 Utredningens uppdrag och arbete ................................ 73

2.1 Vårt uppdrag ............................................................................ 73 2.2 Vårt arbete ............................................................................... 73 2.3 Betänkandets disposition ........................................................ 74

Innehåll SOU 2021:43

6

3 Bakgrund .................................................................. 77

3.1 Inledning ................................................................................. 77 3.2 Den gällande sexualbrottslagstiftningen ............................... 77 3.3 Utvecklingen av sexualbrottslagstiftningen .......................... 81 3.3.1 Inledande kommentarer .......................................... 81 3.3.2 2005 års ändringar ................................................... 82 3.3.3 2013 års ändringar ................................................... 83 3.3.4 2018 års ändringar ................................................... 84 3.4 Svenska domstolars behörighet ............................................. 86 3.5 Unionsrättsliga och internationella förpliktelser ................. 87 3.5.1 Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) ............................. 87 3.5.2 Europarådets konvention om förebyggande och bekämpning av våld mot kvinnor och våld i hemmet, CETS nr 210 (Istanbulkonventionen) .......................................... 88 3.5.3 Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp, CETS nr 201 (Lanzarotekonventionen) ....................................... 89 3.5.4 Europaparlamentets och rådets direktiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut (direktiv 2011/93/EU, 2004/68/RIF av den 13 december 2011)........................................... 90

4 Samlagsbegreppet ..................................................... 91

4.1 Uppdraget ............................................................................... 91 4.2 Relevanta bestämmelser i BrB och samlagsbegreppets innebörd .................................................................................. 91 4.3 Bakgrund ................................................................................. 92 4.3.1 Äldre lagstiftningsprocesser ................................... 92 4.3.2 2005 års ändringar ................................................... 93 4.3.3 2013 års ändringar ................................................... 94

Innehåll

7

4.3.4 2018 års ändringar .................................................... 97

4.4 Praxis........................................................................................ 98 4.5 Vilka handlingar avses med begreppet ”annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag”? .......................................................... 99 4.6 Utländsk rätt ......................................................................... 100 4.7 Behöver samlagsbegreppet förändras? ................................. 102 4.8 Olika alternativ ...................................................................... 104 4.8.1 Alternativ 1 – en straffbestämmelse utan jämförelsenorm.............................................. 104 4.8.2 Alternativ 2 – en straffbestämmelse med exempel i lagtexten på vad som är samlag ............ 105 4.8.3 Alternativ 3 – att i lagtexten lägga till ”vaginala, orala och anala” men att straffbestämmelsen i övrigt har kvar sin lydelse...................................... 106 4.8.4 Alternativ 4 – en delvis mer könsneutral bestämmelse ........................................................... 107 4.8.5 Överväganden ........................................................ 107 4.9 Följdändring i 6 kap. 7 § ....................................................... 110

5 Distansbrotten ........................................................ 111

5.1 Inledning................................................................................ 111 5.1.1 Uppdraget .............................................................. 111 5.1.2 Behovet av en översyn av distansbrotten ............. 112 5.2 Tidigare lagstiftningsarbete .................................................. 114 5.2.1 2005 års ändringar .................................................. 114 5.2.2 2013 års ändringar .................................................. 115 5.2.3 2018 års ändringar .................................................. 118 5.3 Praxis...................................................................................... 121 5.3.1 Inledande kommentarer ........................................ 121 5.3.2 NJA 2015 s. 501 ..................................................... 122 5.3.3 Svea hovrätts dom den 19 april 2016 i mål nr B 1328-16 .................................................. 122

Innehåll SOU 2021:43

8

5.3.4 Svea hovrätts dom den 15 december 2017 i mål nr B 9189-17 (RH 2018:6) ........................... 123 5.3.5 Svea hovrätts dom den 16 april 2018 i mål nr B 11734-17 ................................................ 124 5.3.6 Hovrätten för Nedre Norrlands dom den 22 maj 2018 i mål nr B 284–18 .............................. 125 5.3.7 NJA 2018 s. 1103 ................................................... 126 5.3.8 Hovrätten för Västra Sveriges dom den 20 april 2019 i mål nr B 1756–19 ........................... 127 5.3.9 Göta hovrätts dom den 26 april 2019 i mål nr B 754 19 ..................................................... 128 5.3.10 Svea hovrätts dom den 22 oktober 2019 i mål nr B 8435–19 ................................................. 129 5.3.11 Svea hovrätts dom den 24 januari 2020 i mål nr B 5957–19 ................................................. 130 5.3.12 Stockholms tingsrätts dom den 22 april 2020 i mål nr B 1790–18 ................................................. 130 5.4 Olika former av deltagande i utförandet av brottet ........... 131 5.4.1 Inledning ................................................................ 131 5.4.2 Gärningsmannaskap och annan medverkan till brott .................................................................. 133 5.5 Nordisk rätt .......................................................................... 137 5.5.1 Inledande kommentarer ........................................ 137 5.5.2 Norsk lagstiftning ................................................. 137 5.5.3 Dansk rätt .............................................................. 140 5.5.4 Finsk rätt ............................................................... 141 5.5.5 Slutsatser ................................................................ 142 5.6 Studier hur distansbrotten påverkar offret ......................... 142 5.6.1 Linköpings universitets rapport ”Barn utsatta för sexuella övergrepp på nätet” ........................... 142 5.6.2 Barn och sexuella övergrepp via IT, Erfarenheter från Onlineprojektet på BUP-Elefanten i Linköping .................................. 143 5.6.3 Europols rapport ”Internet Organised Crime Threat Assessment” 2016 ..................................... 144 5.6.4 Sammanfattning av utförda studier ...................... 144 5.7 Rättsläget för sexualbrott på distans ................................... 145

Innehåll

9

5.7.1 Inledande kommentarer ........................................ 145 5.7.2 De särskilda typfallen ............................................ 145 5.7.3 Analys och slutsatser utifrån domstolsavgöranden .............................................. 149 5.7.4 Slutsatser ................................................................ 153 5.8 Problem som uppstår med dagens tillämpning ................... 154 5.8.1 Inledande kommentarer ........................................ 154 5.8.2 Likvärdiga fall bedöms inte lika ............................ 154 5.8.3 Lagstiftningens syften tillgodoses inte fullt ut .... 155 5.8.4 Bristande tydlighet i lagstiftningen ...................... 157 5.8.5 Slutsats ................................................................... 157 5.9 Vilka principer bör gälla för sexualbrott som begås på distans ............................................................................... 158 5.9.1 Inledande kommentarer ........................................ 158 5.10 Den framtida regleringen av sexualbrott som sker på distans ............................................................................... 161 5.10.1 Det krävs lagändringar för att principerna

vid distansbrott ska kunna upprätthållas .............. 161

5.10.2 Olika alternativa lösningar .................................... 163 5.10.3 Utredningens överväganden och förslag .............. 164 5.10.4 En särreglering för distansbrotten som ett alternativ? ............................................................... 173

6 Sexuellt ofredande ................................................... 175

6.1 Inledning................................................................................ 175 6.2 Straffbestämmelsens innehåll ............................................... 175 6.3 Bakgrunden till den nuvarande bestämmelsen om sexuellt ofredande ................................................................. 178 6.3.1 Kortfattad översikt över lagstiftningen före år 2005 .................................................................... 178 6.3.2 Lagstiftningsarbetet som ledde fram till ändringarna år 2005 .......................................... 179 6.3.3 Överväganden i samband med ändringarna av 6 kap. BrB år 2013 ............................................. 181 6.3.4 Överväganden i samband med ändringarna av 6 kap. BrB år 2018 ............................................. 182

Innehåll SOU 2021:43

10

6.4 Avgöranden från Högsta domstolen ................................... 183 6.4.1 Inledande kommentarer ........................................ 183 6.4.2 NJA 2013 s. 548 .................................................... 184 6.4.3 NJA 2016 s. 129 .................................................... 184 6.4.4 NJA 2017 s. 393, ”Rulltrappan” ........................... 185 6.4.5 NJA 2018 s. 443, ”Den oönskade beröringen I” ......................................................... 187 6.4.6 NJA 2018 s. 1091, ”Den oönskade beröringen II” ........................................................ 188 6.5 Straffbestämmelsens tillämpning i praktiken...................... 188 6.5.1 Inledande kommentarer ........................................ 188 6.5.2 Blottningsfallen ..................................................... 190 6.5.3 Handlanden som innefattar att gärningsmannen onanerar på sig själv .................. 191 6.5.4 Beröring i första stycket respektive handling som innebär beröring i andra stycket .................. 192 6.5.5 Barn som förmås bevittna sexuella övergrepp eller sexuella handlingar ........................................ 194 6.5.6 Fotografering......................................................... 195 6.5.7 Gärningsmannens avsikt (yttranden och skriftliga kontakter) ....................................... 198 6.5.8 Ageranden på distans via internet eller mobiltelefon .......................................................... 200 6.6 Analys av straffbestämmelsen .............................................. 200 6.6.1 Inledande kommentarer ........................................ 200 6.6.2 Generell analys av lydelsen – är straffbestämmelsen tillräckligt tydlig? ......... 201 6.6.3 Straffbestämmelsens syfte .................................... 202 6.6.4 Senaste årens praxis ............................................... 203 6.6.5 Ska straffbestämmelsen även fortsättningsvis utgå från en objektiv bedömning? ........................ 204 6.6.6 Beröringar .............................................................. 205 6.6.7 Yttranden med sexuell anspelning ....................... 206 6.7 Straffskydd mot smygfotografering och senare hantering av sådana fotografier ............................................ 209 6.7.1 Inledande kommentarer ........................................ 209 6.7.2 Kränkande fotografering – 4 kap. 6 a § BrB ......... 210

Innehåll

11

6.7.3 Olaga integritetsintrång – 4 kap. 6 c § BrB .......... 212 6.7.4 Barnpornografibrott – 16 kap. 10 a § BrB ............ 214 6.7.5 Ofredande – 4 kap. 7 § BrB ................................... 215 6.7.6 Brottsförebyggande rådets rapport ”Kränkande fotografering. En uppföljning av lagens tillämpning. Rapport 2019:7” ................ 215 6.7.7 Överväganden beträffande smygfotografering .... 217 6.8 Tidigare kritik – bör paragrafen delas upp? ......................... 222 6.9 Osjälvständiga brottsformer ................................................ 224 6.10 Barnfridsbrott........................................................................ 224

7 Utnyttjande av barn för sexuell posering ..................... 227

7.1 Inledning................................................................................ 227 7.2 Straffbestämmelsens innehåll ............................................... 227 7.3 Förarbeten ............................................................................. 229 7.3.1 Prop. 1983/84:105.................................................. 229 7.3.2 Prop. 1994/95:2...................................................... 229 7.3.3 SOU 2001:14 ......................................................... 230 7.3.4 Prop. 2004/05:45.................................................... 231 7.3.5 Senare lagstiftningsärenden................................... 232 7.4 Det behövs fortfarande ett särskilt poseringsbrott ............ 233 7.5 Praxis...................................................................................... 235 7.5.1 Inledande kommentarer ........................................ 235 7.5.2 NJA 2011 s. 386 ..................................................... 236 7.5.3 RH 2016:58 ............................................................ 236 7.5.4 Göta hovrätts dom den 5 oktober 2018 i mål nr B 2276–18.................................................. 237 7.5.5 Svea hovrätts dom den 25 mars 2019 i mål nr B 8007–18.................................................. 238 7.5.6 Hovrätten för Västra Sveriges dom den 20 april 2019 i mål nr B 1756–19 .................... 238 7.5.7 Svea hovrätts dom den 26 augusti 2019 i mål nr B 7173–19 .......................................................... 239 7.6 Reformbehovet ..................................................................... 239

Innehåll SOU 2021:43

12

7.6.1 Straffbestämmelsen är i stort ändamålsenlig men vissa frågor bör övervägas särskilt................ 239 7.6.2 Rekvisiten utföra, medverka och posera .............. 242 7.7 Bestämmelsens framtida utformning .................................. 245 7.7.1 Principer för straffansvar ...................................... 245 7.7.2 Vilka gärningar ska omfattas av straffbestämmelsen? .............................................. 246 7.8 Brottskonkurrens ................................................................. 248

8 Översyn av straffskalorna i 6 kap. brottsbalken ............ 253

8.1 Uppdraget ............................................................................. 253 8.2 Generella utgångspunkter för övervägandena om förändringar av straffskalorna ....................................... 254 8.3 Straffskalor och straffvärde .................................................. 256 8.4 Hur uppnås en ändrad straffnivå? ....................................... 258 8.5 Utvecklingen av straffnivåerna för sexualbrotten .............. 259 8.6 Tillgänglig statistik och underlag ......................................... 261 8.6.1 Brås årliga kriminalstatistik .................................. 261 8.6.2 Återfall i brott ....................................................... 263 8.6.3 Brottsförebyggande rådets rapport 2020:6 ”Den nya samtyckeslagen i praktiken, En uppföljning av 2018 års förändringar av lagreglerna rörande våldtäkt” ............................... 264 8.6.4 Brottsförebyggande rådets kortanalys 2015:4 ”Utdömda strafftider – en jämförelse av fullbordade brott och försöksbrott” .................... 265 8.6.5 Brottsförebyggande rådets rapport 2014:6 ”Skärpta straff för allvarliga våldsbrott – Utvärdering av 2010 års straffmätningsreform” .......................................... 266 8.7 Riksdagens tillkännagivanden .............................................. 266 8.8 Behovet av ändringar i straffskalorna .................................. 267 8.8.1 Inledande överväganden ....................................... 267 8.8.2 Synen på sexualbrotten har skärpts ...................... 268

Innehåll

13

8.8.3 Den skärpta synen har också fått genomslag i lagstiftningen ....................................................... 269 8.8.4 Betydelsen av att straffnivåerna förändrats för andra brottstyper ................................................... 272 8.8.5 Motiverar andra hänsyn skärpningar av straffskalorna för sexualbrotten? ..................... 274 8.8.6 Den parlamentariska aspekten .............................. 277 8.9 Våldtäkt, grov våldtäkt och oaktsam våldtäkt ..................... 278 8.9.1 Brotten, straffskalorna och gränsdragningen mellan de olika gradindelningarna ........................ 278 8.9.2 Våldtäkt .................................................................. 279 8.9.3 Mindre grov våldtäkt ............................................. 286 8.9.4 Grov våldtäkt ......................................................... 288 8.9.5 Oaktsam våldtäkt................................................... 288 8.10 Sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp och oaktsamt sexuellt övergrepp .......................................... 289 8.10.1 Brotten, straffskalorna och gränsdragningen ...... 289 8.10.2 Oaktsamt sexuellt övergrepp ................................ 292 8.11 Våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn ............................................................... 293 8.11.1 Brotten, straffskalorna och gränsdragningen

mellan de olika gradindelningarna ........................ 293

8.11.2 Våldtäkt mot barn.................................................. 294 8.11.3 Grov våldtäkt mot barn ......................................... 296 8.11.4 Sexuellt utnyttjande av barn.................................. 296 8.12 Sexuellt övergrepp mot barn och grovt sexuellt övergrepp mot barn .............................................................. 298 8.12.1 Brotten, straffskalorna och gränsdragningen

mellan de olika gradindelningarna ........................ 299

8.12.2 Sexuellt övergrepp mot barn ................................. 300 8.12.3 Grovt sexuellt övergrepp mot barn ...................... 302 8.13 Utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt utnyttjande av barn för sexuell posering ............................. 304 8.13.1 Brotten, straffskalorna och gränsdragningen ...... 304 8.13.2 Överväganden och förslag..................................... 305

Innehåll SOU 2021:43

14

8.14 Sexuellt ofredande, sexuellt ofredande mot barn och grovt sexuellt ofredande ................................................ 307 8.14.1 Sexuellt ofredande och sexuellt ofredande

mot barn ................................................................ 307

8.14.2 Grovt sexuellt ofredande ...................................... 311 8.14.3 Sexuellt ofredande som fridskränkningsbrott eller olaga förföljelse ............................................. 320 8.15 Köp av sexuell tjänst ............................................................. 322 8.16 Utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling ......... 328 8.17 Övriga brott i 6 kap. ............................................................. 334

9 Spårsäkring efter sexualbrott ..................................... 335

9.1 Bakgrund och uppdraget ...................................................... 335 9.1.1 Inledning ................................................................ 335 9.1.2 Socialstyrelsens utredning om hälso- och sjukvårdens spårsäkring vid sexualbrott .............. 335 9.1.3 Uppdraget .............................................................. 337 9.2 Spårsäkring och rekommendationer avseende hälso- och sjukvårdens spårsäkring ..................................... 338 9.2.1 Inledning ................................................................ 338 9.2.2 Spårsäkringssats efter sexuella övergrepp ............ 338 9.2.3 Nationellt centrum för kvinnofrid vid Uppsala universitet .............................................................. 339 9.2.4 Omhändertagande av offer för sexuella övergrepp och spårsäkring enligt NCK:s handbok ................................................................. 340 9.3 Gällande rätt m.m. ................................................................ 341 9.3.1 Inledning ................................................................ 341 9.3.2 Övergripande lagstiftning ..................................... 341 9.3.3 Lagstiftning m.m. inom hälso- och sjukvårdens område ....................................... 342 9.3.4 Lagstiftning m.m. inom Polismyndighetens område ................................................................... 353 9.3.5 Lagstiftning m.m. som avser andra aktörer ......... 356

Innehåll

15

9.4 Samtycke till undersökningar och spårsäkring i samband med omhändertagande av offer för sexuella övergrepp ........................................................... 358 9.4.1 Inledning ................................................................ 358 9.4.2 Bestämmelser om samtycke i patientlagen .......... 358 9.4.3 Bestämmelser om samtycke vid undersökningar och spårsäkring efter en polisanmälan om sexualbrott ................................ 359 9.4.4 Bestämmelser om samtycke avseende barn.......... 360 9.5 Sekretess och tystnadsplikt för hälso- och sjukvårdspersonal .......................................... 363 9.5.1 Inledning ................................................................ 363 9.5.2 Gällande rätt .......................................................... 363 9.6 Personuppgiftsbehandling m.m. vid hälso- och sjukvårdens spårsäkring ................................ 365 9.6.1 Inledning ................................................................ 365 9.6.2 Bakgrund ................................................................ 365 9.6.3 Rättsliga utgångspunkter vid personuppgiftsbehandling ..................................... 367 9.6.4 Dataskyddsförordningen m.m. ............................. 369 Brottsdatalagen ..................................................................... 379 9.7 Dokumentation i patientjournalen enligt patientdatalagen .................................................................... 384 9.8 Tillsyn .................................................................................... 385 9.8.1 Hälso- och sjukvården........................................... 385 9.8.2 Polismyndigheten .................................................. 386 9.9 Hälso- och sjukvårdens ansvar för spårsäkring vid omhändertagande av offer för sexuella övergrepp .............. 386 9.10 Överväganden och förslag .................................................... 387 9.10.1 Ny lag om hälso- och sjukvårdens spårsäkring

efter sexualbrott ..................................................... 387

9.10.2 Spårsäkring och hälso- och sjukvård .................... 391 9.10.3 Regionen ska åläggas ansvaret för hälso- och sjukvårdens spårsäkring ................................. 395 9.10.4 Regionen ska ansvara för spårsäkring samt för att proverna och fynden sparas i två år ........... 400

Innehåll SOU 2021:43

16

9.10.5 Förhållandet till hälso- och sjukvårdslagstiftning ...................................... 405 9.10.6 Information till patienten ..................................... 412 9.10.7 Samtycke till spårsäkring ...................................... 413 9.10.8 Förhållandet till sekretessbestämmelser .............. 419 9.10.9 Utlämnande av proverna och fynden från en spårsäkring ........................................................ 420 9.10.10 Behandling av personuppgifter samt dokumentation i patientjournalen ........................ 422 9.10.11 Tillsyn över hälso- och sjukvårdens spårsäkring ............................................................. 433 9.10.12 Bemyndiganden ..................................................... 435 9.11 Konsekvenser av nollalternativet ......................................... 438

10.1 Ikraftträdande ....................................................................... 439 10.2 Övergångsbestämmelser ...................................................... 439

11.1 Inledning ............................................................................... 441 11.2 Vilka berörs av våra förslag .................................................. 441 11.2.1 Personer som åtalas för brott, brottsoffer m.fl. .. 441 11.2.2 Rättsväsendet, inklusive de brottsbekämpande

myndigheterna samt andra myndigheter ............. 443

11.2.3 Offentliga försvarare och målsägandebiträden.... 443 11.3 Den kommunala självstyrelsen ............................................ 444 11.4 Ekonomiska konsekvenser................................................... 445 11.4.1 Inledning ................................................................ 445 11.4.2 Förslagen om ändringar i 6 kap. BrB (avsnitt

4–8) ........................................................................ 445

11.4.3 Finansiering ........................................................... 466 11.4.4 Spårsäkring ............................................................ 467 11.5 Konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet .................................... 471

Innehåll

17

11.6 Jämställdhet ........................................................................... 472 11.7 Konsekvenser för barn .......................................................... 474 11.8 Konsekvenser för företag ..................................................... 476 11.9 Övriga konsekvenser ............................................................ 476

12.1 Förslaget till lag om hälso- och sjukvårdens spårsäkring efter sexualbrott .................................................................... 477 12.2 Förslaget till lag om ändring i rättegångsbalken (1942:740).............................................................................. 484 12.3 Förslaget till lag om ändring i brottsbalken (1962:700) ..... 486 12.4 Förslaget till lag om ändring i patientskadelagen (1996:799).............................................................................. 505 12.5 Förslaget till lag om ändring i patientdatalagen (2008:355).............................................................................. 507 12.6 Förslaget till lag om ändring i patientsäkerhetslagen (2010:659).............................................................................. 507

Bilagor

Bilaga 1 Kommittédirektiv 2020:5 ............................................. 515

Bilaga 2 Kommittédirektiv 2020:75 ........................................... 529

19

Sammanfattning

Uppdraget

Den 30 januari 2020 beslutade regeringen att ge en särskild utredare i uppdrag att

• se över bestämmelsen om sexuellt ofredande och överväga om ett grovt brott bör införas,

• analysera och se över principerna för och bestämmelserna som rör straffansvaret för sexualbrott på distans samt för utnyttjande av barn för sexuell posering,

• analysera om samlagsbegreppet i 6 kap. brottsbalken behöver förändras,

• se över straffskalorna för sexualbrotten i 6 kap. och lämna förslag på de förändringar som kan behövas för att dessa i tillräcklig mån ska spegla brottets allvar, och

• utreda vissa frågor om spårsäkring efter sexualbrott.

Den 9 juli 2020 beslutade regeringen genom tilläggsdirektiv att även ge utredaren i uppdrag att föreslå förändringar i straffskalan för köp av sexuell tjänst som innebär att minimistraffet höjs från böter till fängelse.

Samlagsbegreppet

Uppdraget i denna del har varit att analysera om samlagsbegreppet i 6 kap. behöver förändras med hänsyn till intresset av att lagstiftningen ska vara så könsneutral som möjligt och i det sammanhanget

Sammanfattning SOU 2021:43

20

analysera lämpligheten att använda vaginalt samlag som jämförelsenorm för avgränsning av de allvarligaste sexualbrotten.

Begreppet samlag i brottsbalken avser endast vaginala samlag. Anala och orala samlag anses vid tillämpningen av våldtäktsbestämmelsen utgöra ”annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag”.

Vi anser att dagens samlagsbegrepp behöver ändras så att det inte längre utgår från en heterosexuell norm utan blir mer könsneutralt. Därför föreslår vi att det uttryckligen ska anges i straffbestämmelserna om våldtäkt och våldtäkt mot barn att de avser vaginalt, oralt och analt samlag. På det sättet blir straffbestämmelserna mer könsneutrala. Avsikten är dock inte att förändra tillämpningsområdet.

Förslaget medför behov av ändringar i vissa andra straffbestämmelser som även i fortsättningen bara ska ta sikte på vaginala samlag.

Distansbrotten

Uppdraget

Uppdraget i denna del har varit att se över och analysera principerna för sexualbrott på distans. Med distansbrott har vi avsett brott som begås utan att gärningsmannen och offret befinner sig på samma plats. Behovet av denna översyn grundar sig i att samhället på relativt kort tid har blivit mer digitaliserat och internet har blivit en arena för utnyttjande av människor, inte minst av barns och ungdomars sexuella integritet.

Högsta domstolen har behandlat distansbrotten i två avgöranden. I det första, NJA 2015 s. 501, anförde domstolen att straffansvar enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn kan föreligga om gärningsmannen på ett betydande sätt påverkat eller styrt händelseförloppet. I målet dömdes en man för sexuellt övergrepp mot barn efter att han förmått barnet att utföra sexuella handlingar på sig själv. Mannen närvarade i realtid via Skype.

I det andra, NJA 2018 s. 1103, konstaterade Högsta domstolen att en förutsättning för att rekvisitet ”genomföra” skulle vara uppfyllt är att gärningsmannen i realtid på något sätt deltar i övergreppet. Gärningsmän som genom påtryckningar förmår offret att utföra sexualhandlingar på sig själv i enrum för att senare skicka dessa till gärningsmannen kan därför inte straffas för våldtäkt eller

SOU 2021:43 Sammanfattning

21

sexuellt övergrepp (eller motsvarande brott mot barn). Eftersom det hade förelegat ett tidsuppdelat förlopp i det aktuella målet kunde den tilltalade inte dömas för sexuellt övergrepp.

Vi har gjort våra överväganden utifrån dessa avgöranden och senare års omfattande underrättspraxis på området.

Problem med dagens lagstiftning

Vid den genomgång av rättspraxis som vi gjort, har vi funnit att dagens lagstiftning ger ett tillräckligt starkt straffrättsligt skydd för våldtäkt och sexuellt övergrepp (samt motsvarande brott mot barn) när en person på distans förmår andra att utföra sexuella handlingar som inte är frivilliga eller offret är under 15 år och gärningsmannen tar del av övergreppet i realtid. Vi menar dock att det straffrättsliga skyddet vid distansbrotten är alltför begränsat när det gäller gärningar där gärningsmannen inte tagit del av det sexuella övergreppet i realtid. Enligt vår bedömning är det en brist att gärningsmannen då inte kan dömas för de allvarligaste sexualbrotten.

Principer

I uppdraget har ingått att ta ställning till vilka principer som ska gälla för sexualbrotten på distans. Vi har formulerat följande principer.

• För straffansvar bör det inte ha någon betydelse vem som utför den sexuella handlingen.

• Det bör vara graden av kränkning som avgör rubriceringen.

• Det bör inte krävas närvaro i realtid.

• Brottets fullbordan vid distansbrotten bör inte förutsätta att övergreppet dokumenterats.

Sammanfattning SOU 2021:43

22

Den framtida regleringen

För att straffbestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp (samt motsvarande brott mot barn, de mindre grova brotten och de oaktsamma brotten) ska överensstämma med principerna ovan krävs ändringar av dessa straffbestämmelser.

Vår bedömning är att rekvisitet ”genomföra” ska vara kvar i de aktuella straffbestämmelserna. Därtill ska rekvisitet ”förmå” läggas till i lagtexten. Därmed inkluderas ageranden som innebär att gärningsmannen på något sätt har påverkat offret att genomföra en handling. Det ska alltså föreligga ett samband mellan gärningsmannens agerande och den sexualhandling som offret utför.

Eftersom förmå är ett relativt lågt ställt krav krävs det en kvalificering för att kriminaliseringen inte ska bli för långtgående. Straffansvar ska därför förutsätta att gärningsmannen genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmått offret till den sexuella handlingen. Bedömningen av om handlandet varit otillbörligt ska göras utifrån en helhetsbedömning som utgår från syftet med gärningsmannens agerande och om handlandet går utöver vad som är acceptabelt. Om gärningsmannen är vuxen och offret är ett barn eller en person med nedsatt förmåga att värja sig mot påtryckningar kan relativt begränsade påtryckningar anses vara otillbörliga.

Vidare ska det krävas att gärningsmannens påverkan leder till att offret på något sätt utstår den sexuella handlingen. Vi har här valt att använda begreppen ”företa eller tåla”. Detta omfattar såväl den situationen att handlingen utförs av offret som att handlingen genomlids av offret utan något val.

Vi föreslår därför att ett tillägg görs i straffbestämmelserna om våldtäkt, sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn med innebörd att sådant straffansvar ska gälla även den som i annat fall genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmår en person som inte deltar frivilligt, eller ett barn under 15 år, att företa eller tåla en sådan handling. Det föreslagna tillägget träffar också sexuellt utnyttjande av barn, oaktsam våldtäkt och oaktsamt sexuellt övergrepp.

SOU 2021:43 Sammanfattning

23

Sexuellt ofredande

Uppdraget

Utredningens uppdrag i den här delen har varit att analysera tillämpningsområdet för sexuellt ofredande och bedöma om straffbestämmelsen är ändamålsenligt utformad. Vi har särskilt haft att ta ställning till frågan om smygfotografering på visst avstånd ska kriminaliseras. Inom ramen för straffskaleöversynen (se nedan) har vi också haft att överväga om en särskild straffskala för grovt sexuellt ofredande bör införas.

Straffbestämmelsens innehåll

Straffbestämmelsen om sexuellt ofredande tar sikte på handlingar som till sin art är mindre kvalificerade än de som bedöms som sexuella handlingar och rymmer därmed ett stort antal handlingar. Efter en genomgång av underrättspraxis från de senaste åren har vi, till stor del på grund av de senaste årens praxis från Högsta domstolen, funnit att straffbestämmelsen i allt väsentligt är ändamålsenlig.

I syfte att tydliggöra att barn åtnjuter ett särskilt skydd mot sexuella kränkningar föreslår vi dock att samtliga sexuella ofredanden som riktas mot barn under 15 år regleras i en särskild straffbestämmelse som ska benämnas sexuellt ofredande mot barn och där böter inte ska ingå i straffskalan.

Smygfotografering

I enlighet med vårt uppdrag har vi bedömt om smygfotografering i större utsträckning ska utgöra sexuellt ofredande. Ett sådant behov skulle kunna grunda sig i de ökade möjligheterna att dokumentera olika situationer som de senaste årens tekniska utveckling har medfört.

Det finns dock inte något generellt förbud mot att fotografera någon utan dennes samtycke. Straffansvar för sådant agerande föreligger endast under vissa särskilda omständigheter. Högsta domstolen har i NJA 2017 s. 393 funnit att smygfotografering som sker i omedelbar närhet av offret kan utgöra ett sådant tydligt intrång i

Sammanfattning SOU 2021:43

24

dennes rätt att bestämma över sin kropp att det ska bedömas som sexuellt ofredande. Dessutom ger straffbestämmelserna om kränkande fotografering, olaga integritetsintrång, barnpornografibrott och ofredande visst skydd mot smygfotografering och mot att dokumentationen senare sprids vidare.

Av stor vikt för bedömningen om tillämpningsområdet för sexuellt ofredande ska vidgas vid smygfotografering är den särställning som fotografering har inom ramen för det grundlagsstadgade skyddet för yttrande- och informationsfrihet.

Sammantaget har vi inte funnit att det finns förutsättningar att utvidga tillämpningsområdet för sexuellt ofredande på det sätt vi haft att överväga.

Utnyttjande av barn för sexuell posering

Uppdraget i denna del har avsett att ta ställning till vilka principer som bör gälla för brottet och om straffbestämmelsen behöver ändras.

Syftet med straffbestämmelsen är att skydda barn från att utnyttjas för sexuell posering – dvs. medverkan i eller utförande av en sexuell handling eller ohöljd exponering av sexuell innebörd. Skyddsintresset är dock inte att mera allmänt skydda barn från att beskådas eller avbildas helt eller delvis nakna. Avgörande för straffansvar måste vara att det rör sig om sexuell posering. Poseringen ska för en vuxen person ha en klar och otvetydig sexuell karaktär.

För att avgöra om poseringen är av sådan karaktär måste en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet alltid göras. Att ett barn utför vardagliga sysslor när barnet är lättklätt eller naket, utan påverkan eller instruktioner från gärningsmannen, kan som regel inte anses vara av sådan karaktär.

Om det däremot rör sig om en sexuell posering som för en vuxen har en klar och otvetydig sexuell innebörd är det enligt vår bedömning irrelevant hur barnets kropp försatts i den situationen.

Vi har funnit att straffbestämmelsen i stort är ändamålsenlig. Om barnet varit passivt och alltså inte kan anses ha utfört eller medverkat i poseringen har dock straffbestämmelsen inte bedömts vara tillämplig. Detta anser vi vara en brist. Vi föreslår därför att även den som försatt barnet i, eller utnyttjar att barnet befinner sig i, en situation som innebär sexuell posering, ska dömas för utnyttjande av barn för

SOU 2021:43 Sammanfattning

25

sexuell posering. Genom detta tillägg inkluderas även ageranden där barnet av någon anledning varit helt passivt och försatts i den sexuella poseringen av gärningsmannen eller någon annan.

Översyn av straffskalorna för sexualbrotten

Uppdraget

Vårt uppdrag i den här delen har varit att göra en översyn av straffskalorna för samtliga brott i 6 kap. och lämna förslag på de förändringar som kan behövas för att dessa i tillräcklig mån ska spegla brottets allvar. Därtill ska vi föreslå förändringar i straffskalan för köp av sexuell tjänst som innebär att minimistraffet höjs från böter till fängelse. Vi har även haft i uppdrag att analysera och ta ställning till om det ska införas ett nytt brott benämnt grovt sexuellt ofredande.

Skälet för en sådan översyn har enligt direktiven varit att det har skett förändringar av straffskalorna för andra brott, bl.a. de allvarliga våldsbrotten. En översyn behöver därför göras i syfte att säkerställa att straffsystemet uppfyller kraven på ekvivalens och proportionalitet. Ett ytterligare skäl hänger samman med samhällets förändrade och skärpta syn på sexualbrotten som kommer till uttryck i den allmänna debatten och genom riksdagens tillkännagivanden.

Utredningens generella överväganden

Straffen för de allvarligaste våldsbrotten har skärpts de senaste åren, bl.a. till följd av att synen på sådana brott skärpts. Enligt vår bedömning har även synen på sexualbrotten skärpts. Några generella straffskärpningar som tar sikte på alla sexualbrott har inte skett. De senaste årtiondenas reformer av sexualbrotten har dock inneburit att fler typer av handlingar bedöms allvarligare vilket också inneburit att den straffrättsliga synen på dessa skärpts. Ett sådant exempel är att det sedan den 1 juli 2018 inte krävs att otillbörliga medel används för att en gärning ska rubriceras som våldtäkt. Vidare har den straffrättsliga synen på sexualbrott mot barn fått ett påtagligt genomslag i lagstiftningen, inte minst genom införandet av brottet våldtäkt mot barn. Enligt vår bedömning har den skärpta synen på sexualbrott i allt väsentligt fått ett genomslag i lagstiftningen. Vi har därför bedömt att

Sammanfattning SOU 2021:43

26

det inte av dessa skäl finns anledning att allmänt skärpa straffen för sexualbrotten. Det finns dock ett sådant behov för vissa brottstyper, såsom våldtäkt som är mindre grov, där den skärpta synen inte kan anses ha fått ett tillräckligt genomslag.

Vi har inte heller funnit att en generell straffskärpning skulle vara ändamålsenlig för att minska brottsligheten.

Vi har emellertid funnit att vi också måste beakta den parlamentariska aspekten såsom den kommit till uttryck genom de tillkännagivanden som riksdagen lämnat till regeringen beträffande flera av sexualbrotten. Därför har vi valt att lämna de förslag som tillgodoser vad riksdagen tillkännagett i den mån dessa inte medför oacceptabla konsekvenser.

Grovt sexuellt ofredande

När det gäller sexuellt ofredande innefattar uppdraget att överväga om ett grovt brott bör införas och under alla förhållanden lämna förslag på en sådan reglering. I den delen anser vi att ett grovt brott bör införas, såväl vid sexuellt ofredande som vid sexuellt ofredande mot barn, med ett minimistraff på sex månaders fängelse. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningsmannen med hänsyn till offrets låga ålder eller att fler än en deltagit i övergreppet eller annars visat särskild hänsynslöshet.

Våra förslag till straffskalor

Med de utgångspunkter som angetts ovan föreslår vi följande ändringar i straffskalorna för sexualbrotten.

• Minimistraffet för våldtäkt höjs från fängelse i två år till fängelse i tre år medan minimistraffet för våldtäkt som är mindre grov höjs från fängelseminimum till fängelse i sex månader.

• Minimistraffet för sexuellt övergrepp höjs från fängelseminimum till fängelse i sex månader och en särskild straffskala – fängelse i högst ett år – införs för sexuellt övergrepp som är mindre grovt.

• Minimistraffet för grovt sexuellt övergrepp höjs från fängelse i sex månader till fängelse i ett år.

SOU 2021:43 Sammanfattning

27

• Minimistraffet för våldtäkt mot barn höjs från fängelse i två år till fängelse i tre år.

• Minimistraffet för sexuellt övergrepp mot barn höjs från fängelseminimum till fängelse i sex månader och en särskild straffskala – fängelse i högst ett år – införs för sexuellt övergrepp mot barn som

är mindre grovt.

• Minimistraffet för grovt sexuellt övergrepp mot barn höjs från fängelse i ett år till fängelse i ett år och sex månader.

• Böter utmönstras ur straffskalan för utnyttjande av barn för sexu-

ell posering.

• Böter utmönstras ur straffskalan för köp av sexuell tjänst.

• Minimistraffet för utnyttjande av barn genom köp av sexuell hand-

ling höjs från fängelseminimum till fängelse sex månader och en

särskild straffskala – fängelse i högst ett år – införs för utnyttjande

av barn genom köp av sexuell handling, mindre grovt brott.

• Samtliga fall av sexuella ofredanden mot barn under 15 år ska bedömas som sexuellt ofredande mot barn och straffskalan ska vara fängelse i högst två år. För grovt sexuellt ofredande och grovt sexuellt

ofredande mot barn införs en särskild straffskala på fängelse i lägst

sex månader och högst tre år.

Övriga straffskalor föreslås inte bli ändrade.

Spårsäkring efter sexualbrott

På begäran av Polismyndigheten är läkare inom den offentliga hälso- och sjukvården skyldiga enligt 6 kap. 9 § patientsäkerhetslagen att utföra spårsäkring efter sexualbrott. Den regleringen är ändamålsenlig och bör behållas. Det finns inte heller anledning att ändra vad som gäller de brottsutredande myndigheternas hantering av spårsäkringssatserna i de fallen. Dock saknas det en skyldighet för hälso- och sjukvården att utföra spårsäkring utan en sådan begäran, t.ex. när en person på egen hand söker vård efter ett sexuellt övergrepp. Det finns således ingen tydlig reglering av ansvaret att utföra spårsäkring vid sexualbrott om den inte sker med stöd av 6 kap. 9 §

Sammanfattning SOU 2021:43

28

patientsäkerhetslagen och det saknas reglering av hur lång tid spårsäkringssatser ska sparas. Det finns även andra oklarheter vid hälso- och sjukvårdens spårsäkring, såsom exempelvis om bestämmelserna inom hälso- och sjukvårdsområdet aktualiseras vid spårsäkringar, oavsett om en polisanmälan har gjorts av offret eller inte.

Uppdraget att överväga förbättringar rörande utredning av sexualbrott

Mot bakgrund av de oklarheter som finns vid hälso- och sjukvårdens spårsäkring har vårt uppdrag varit att

• utreda hälso- och sjukvårdens ansvar för att utföra spårsäkring efter sexualbrott, bl.a. om det är hälso- och sjukvården eller någon annan aktör som bör åläggas att spara spårsäkringssatser viss tid, samt klargöra kostnadsansvaret för spårsäkringssatserna,

• ta ställning till hur tillsynen över spårsäkringen bör gå till,

• analysera om det bör regleras att spårsäkring endast får ske efter ett informerat samtycke från brottsoffret samt klargöra vad som gäller om brottsoffret inte längre vill att spårsäkringssatsen ska sparas,

• i det sammanhanget klargöra om det finns behov av att se över frågan om vårdnadshavarens samtycke till spårsäkring avseende barn, med utgångspunkten att en spårsäkring ska kunna utföras när det bedöms vara till barnets bästa och även i de fall vårdnadshavarens samtycke saknas,

• överväga och ta ställning till hur uppgifter från en spårsäkring bör dokumenteras samt analysera om den personuppgiftsbehandling som sker vid hälso- och sjukvårdens spårsäkring behöver regleras ytterligare,

• lämna nödvändiga författningsförslag, och

• om det föreslås att ansvarsfördelningen mellan olika aktörer ska ändras, vid behov lämna förslag på ändringar i sekretessregleringen som möjliggör överföring av uppgifter mellan olika aktörer.

SOU 2021:43 Sammanfattning

29

En ny lag om hälso- och sjukvårdens spårsäkring efter sexualbrott ska införas

Hälso- och sjukvården utför spårsäkringar i dag oavsett om ett sexualbrottsoffer kommer in till vården efter ett övergrepp med hjälp av polisen, som i sin tur begär att en spårsäkring utförs enligt 6 kap. 9 § patientsäkerhetslagen, eller om offret uppsöker vården på egen hand efter övergreppet. Detta sker i enlighet med rekommendationerna i Nationellt centrum för kvinnofrids handbok om hälso- och sjukvårdens omhändertagande av offer för sexuella övergrepp. Vi anser att det inte finns något alternativ till utförare av spårsäkringen än hälso- och sjukvården. Spårsäkringen bör utföras i samband med det första besöket hos hälso- och sjukvården och i samband med det medicinska omhändertagandet eftersom det annars finns risk för kontaminering av spåren.

Vi har vidare bedömt att det behövs en särskild rättslig reglering för att klargöra ansvaret för hälso- och sjukvårdens spårsäkring i de fall det inte har gjorts en polisanmälan av sexualbrottsoffret samt för att stärka patientsäkerheten vid utförandet av spårsäkringar i allmänhet. För att hälso- och sjukvårdens arbetssätt vid omhändertagande av sexualbrottsoffer ska ges möjlighet att bli rättssäkert, jämlikt och enhetligt över hela landet föreslår vid därför att en ny lag om hälso- och sjukvårdens spårsäkring efter sexualbrott införs. I lagen ska regleras vem som ska ansvara för hälso- och sjukvårdens spårsäkring som inte utförs på begäran av polisen och vissa andra frågor med anknytning till detta. Bestämmelserna i lagen ska även, förutom när det gäller regleringen av ansvaret, tillämpas vid den spårsäkring som utförs av hälso- och sjukvården efter ett sexualbrott enligt 6 kap. 9 § patientsäkerhetslagen. Vi föreslår inte en gemensam reglering av ansvaret för den spårsäkring som utförs enligt 6 kap. 9 § patientsäkerhetslagen och den som ska framgå av den nya lagen.

Regionen ska ansvara för att erbjuda personer spårsäkring efter sexualbrott och spara proverna

Enligt vårt förslag ska regionerna ansvara för att erbjuda sexualbrottsoffer spårsäkring när den inte utförs på begäran av Polismyndigheten enligt 6 kap. 9 § patientsäkerhetslagen. Därigenom finns det förutsättningar för att spårsäkringen blir en del av regionens upp-

Sammanfattning SOU 2021:43

30

byggda verksamhet med god kompetens, gott förtroende hos allmänheten, en vana att arbeta utifrån vetenskap och beprövad erfarenhet samt med bättre förutsättningar till en ändamålsenlig geografisk spridning i landet.

Regionen ska också ha en skyldighet att spara proverna och fynden från en spårsäkring i två år, i enlighet med rekommendationen i Nationellt centrum för kvinnofrids handbok om hälso- och sjukvårdens omhändertagande av offer för sexuella övergrepp, om de inte dessförinnan lämnats ut till Polismyndigheten eller en åklagarmyndighet. Skyldigheten hindrar emellertid inte hälso- och sjukvården från att spara spårsäkringssatserna under längre tid.

Bestämmelser till skydd för den enskilde

Enligt vår bedömning bör inte spårsäkring omfattas av definitionen av hälso- och sjukvård i hälso- och sjukvårdslagen, eftersom åtgärderna inte utförs i förebyggande syfte eller för att vårda eller behandla sjukdom eller skada. Den lagreglering som gäller för hälso- och sjukvårdsområdet kommer därmed inte att vara direkt tillämplig. I syfte att ge sexualbrottsoffret ett bra skydd när det gäller säkerhet och integritet föreslår vi däremot att patientskadelagen, patientdatalagen och patientsäkerhetslagen görs tillämpliga på den spårsäkring som omfattas av den föreslagna lagen.

Spårsäkring ska inte få utföras utan samtycke från den enskilde. Denna ska ges erforderlig information om detta och om hur proverna och fynden kommer att hanteras. Att ett samtycke till samtliga eller till vissa åtgärder vid en spårsäkring har lämnats ska dokumenteras i den journal som förs enligt patientdatalagen.

Om sexualbrottsoffret är ett barn ska barnets inställning till spårsäkringen så långt som möjligt klarläggas.

Hälso- och sjukvårdssekretessen enligt 25 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen kommer att vara tillämplig vid hälso- och sjukvårdens spårsäkring utan någon särskild reglering. Den sekretessen upphävs bl.a. vid våldtäkt, försök till våldtäkt samt alla brott mot barn. Detta innebär att hälso- och sjukvården på begäran av t.ex. åklagare eller polis i dessa fall ska lämna ut uppgifter som den förfogar över, om inte uppgiften är sekretessbelagd eller det skulle hindra arbetets behöriga gång (6 kap. 5 § offentlighets- och sekretesslagen). Någon

SOU 2021:43 Sammanfattning

31

utvidgning av gällande sekretessbestämmelser om utlämnande av uppgifter vid en spårsäkringssituation från hälso- och sjukvården till andra myndigheterna behövs inte.

En spårsäkringssats ska som utgångspunkt inte lämnas ut till brottsutredande myndigheter utan den enskildes samtycke. På motsvarande sätt som vid exempelvis utfärdande av rättsintyg bör emellertid undantag göras vid begäran om utlämnande från Polismyndigheten eller en åklagarmyndighet vid misstankar om allvarligare sexualbrott eller misstankar om sexualbrott mot barn. En spårsäkringssats ska i övrigt inte lämnas ut av hälso- och sjukvården till någon annan än brottsutredande myndigheter oavsett den enskildes samtycke.

Personuppgiftsbehandling och dokumentation

Vid hälso- och sjukvårdens personuppgiftsbehandling i samband med spårsäkringen ska patientdatalagen tillämpas. Hälso- och sjukvårdens personuppgiftsbehandling aktualiseras först när uppgifter i samband med en spårsäkring förs in i patientjournalen eller annars behandlas automatiserat och inte i samband med hanteringen eller förvaringen av spårsäkringssatsen. Den personuppgiftsbehandling som följer med spårsäkringen omfattas som huvudregel av dataskyddsförordningen. Det är däremot möjligt att personuppgiftsbehandlingen i vissa delar av spårsäkringen även skulle kunna omfattas av brottsdatalagen. Dataskyddsregleringarna skulle i sådana fall kunna bli tillämpliga parallellt om personuppgiftsbehandlingen har olika syften. Vi har bedömt att oavsett om spårsäkringen utförs enligt 6 kap. 9 § patientsäkerhetslagen eller med stöd av den föreslagna lagen bör det finnas rättslig grund för hälso- och sjukvårdens personuppgiftsbehandling.

Genom den föreslagna regleringen får hälso- och sjukvården stöd för att dokumentera uppgifter från en spårsäkring för de ändamål som framgår av patientdatalagen. Ändamålsbestämmelsen i patientdatalagen blir styrande för vilka uppgifter som patientjournalen får innehålla vid hälso- och sjukvårdens spårsäkring.

Sammanfattning SOU 2021:43

32

Tillsyn över hälso- och sjukvårdens spårsäkring

Inspektionen för vård och omsorg ska vara ansvarig tillsynsmyndighet vid spårsäkringen. Tillsynen över personuppgiftsbehandlingen ska utövas av Integritetsskyddsmyndigheten.

Konsekvenser av utredningens förslag

De som främst berörs av våra förslag är de personer som misstänks och åtalas för sexualbrott, personer som utsätts för sexualbrott och myndigheterna inom rättsväsendet, regionerna och de som utför spårsäkring.

De ändringar som vi föreslår i 6 kap. kommer medföra kraftigt ökade kostnader för främst Kriminalvården. Kostnaderna kommer inte att täckas av befintliga anslag.

Enligt statistiken var 93 procent av de som anmälde en våldtäkt 2019 kvinnor medan 99 procent av de som dömdes för sexualbrott var män. Vi bedömer att förslagen i betänkandet kan ha en positiv effekt för att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män och utgör ett steg mot ett mer jämställt samhälle.

Ikraftträdande

Enligt vår bedömning kan förslagen träda i kraft den 1 januari 2023. Med hänsyn till att våra föreslagna straffskärpningar innebär en ökad belastning för Kriminalvården, är det dock nödvändigt att lagstiftaren ger den myndigheten realistiska möjligheter att hantera den ökade belastningen om förslagen genomförs.

33

Summary

Remit

On 30 January 2020, the Government decided to task an Inquiry Chair with

• reviewing the provision on sexual molestation and considering whether a gross crime should be introduced,

• analysing and reviewing the principles for and the provisions concerning criminal liability for sexual crimes committed remotely and for exploitation of a child for sexual posing,

• analysing whether the concept of sexual intercourse in Chapter 6 of the Penal Code needs to be changed,

• reviewing the range of punishments for sexual crimes in Chapter 6 of the Penal Code and submitting proposed amendments that may be required for these to sufficiently reflect the seriousness of the crime, and

• investigating certain questions on medical examinations to secure forensic evidence following sexual crimes.

On 9 July 2020 the Government decided, through additional terms of reference, to also task the Inquiry Chair with proposing amendments to the range of punishments for purchase of sexual services which involve raising the minimum penalty from fines to imprisonment.

Summary SOU 2021:43

34

The concept of sexual intercourse

The remit in this regard has been to analyse whether the term samlag (“sexual intercourse” in the English translation of the Penal Code) in Chapter 6 of the Penal Code needs to be amended considering the interest in the legislation being as gender neutral as possible and, in this context, to analyse the appropriateness of using vaginal intercourse as the comparative norm for determining the most serious sexual crimes.

The term samlag in the Penal Code only refers to vaginal intercourse. When the provision on rape (våldtäkt) is applied, anal and oral sex are considered to constitute “a comparable sexual act, that having regard to the nature of the violation and the circumstances in general, is comparable to enforced sexual intercourse”.

We consider that the current term samlag needs to be amended such that it no longer assumes a heterosexual norm and is made more gender neutral. Therefore, we propose that it be explicitly stated in the penal provisions on rape and rape of a child that the crime refers to vaginal, oral and anal intercourse. This will make the penal provisions more gender neutral. However, the intention is not to change the area of application.

The proposal will lead to a need to amend certain other penal provisions, which also in the future should only refer to vaginal intercourse.

Remote crimes

Remit

In this respect, the mandate was to review and analyse the principles underlying sexual crimes committed remotely. We have interpreted crimes committed remotely (distansbrott) as crimes committed without the perpetrator and the victim being in the same location. The need for this review has arisen due to society having become increasingly digitized in a relatively short time and the internet having become an arena for human exploitation, not least exploitation of the sexual privacy of children and young people.

The Swedish Supreme Court has addressed crimes committed remotely in two rulings. In the first, NJA 2015 p. 501, the Court

Summary

35

stated that criminal responsibility under the provision on sexual assault of a child (sexuellt övergrepp mot barn) may exist if the perpetrator significantly influenced or guided the course of events. In this case a man was convicted of sexual assault of a child after having induced the child to perform sex acts on themselves. The man was present in real time via Skype.

In the second case, NJA 2018 p. 1103, the Supreme Court found that a condition for the requirement “perform (genomföra) [a sexual act]” to be met is that the perpetrator views the assault in real time. A perpetrator who exerts pressure to induce the victim to perform sexual acts on themselves when alone and in private, in order to send these to the perpetrator later can therefore not be convicted of rape or sexual assault (or equivalent crimes against children). Because the course of events in the case in question involved a time delay, the accused was unable to be convicted of sexual assault.

We have made our considerations based on these rulings and recent extensive case law in this area in the lower courts.

The problem with the current legislation

In the review of case law that we have carried out, we have found that the current legislation provides sufficiently strong protection under criminal law for rape and sexual assault (and equivalent crimes against children) when a person remotely induces others to perform sexual acts that are not voluntary, or where the victim is under the age of 15 and the perpetrator views the assault in real time. However, we consider that the protection under criminal law for crimes committed remotely is far too limited regarding acts where the perpetrator did not view the sexual assault in real time. In our view, it is a shortcoming that in such cases, the perpetrator cannot be convicted of the most serious sexual crimes.

Principles

Our remit included forming an opinion on the principles that are to apply to sexual crimes committed remotely. We have formulated the following principles.

Summary SOU 2021:43

36

• For criminal responsibility to exist, it should not matter who performs the sexual act.

• The type of crime should be determined by the degree of abuse.

• Presence in real time should not be required.

• In crimes committed remotely, the assault should not need to be documented for it to constitute a crime.

Regulation in the future

Changes to the penal provisions on rape and sexual assault (and equivalent crimes against children, the less gross crimes and crimes of negligence) are required if they are to comply with the principles above.

Our assessment is that the criterion “genomföra” (perform) must remain in the penal provisions in question. Additionally the criterion “förmå” (induce) must be added to the text of the statute. This would include actions that involve the perpetrator in some way having influenced the victim to perform an act. In other words, there must be a link between the actions of the perpetrator and the sexual act performed by the victim.

Because “induce” is a relatively low criterion, qualification is needed to ensure that criminalisation is not too far-reaching. Therefore, criminal responsibility is to be contingent upon the perpetrator exerting illegal force or otherwise inappropriately inducing the victim to perform the sexual act. The assessment of whether the behaviour was inappropriate is to be made based on a holistic assessment incorporating the purpose of the perpetrator’s actions and whether the behaviour exceeds what is acceptable. If the perpetrator is an adult and the victim is a child or a person with reduced capacity to protect themselves from pressure, relatively limited pressure can be considered to be inappropriate.

Another criterion is that the influence of the perpetrator leads to the victim in some way enduring the sexual act. We have chosen to use the term “företa eller tåla” (undertake or tolerate). This covers both the situation in which the act is undertaken by the victim and the situation in which the act is endured by the victim without their having any choice.

Summary

37

We therefore propose that an addition be made to the penal provisions on rape, sexual assault, rape of a child and sexual assault of a child with the meaning that the criminal liability should apply to anyone who otherwise through illegal force or otherwise in an inappropriate manner induces a person who is not participating voluntarily, or a child under the age of 15, to undertake or tolerate such treatment. The proposed addition also covers sexual exploitation of a child (sexuellt utnyttjande av barn), negligent rape (oaktsam våld-

täkt) and negligent sexual assault (oaktsamt sexuellt övergrepp).

Sexual molestation

Remit

The Inquiry’s remit in this respect was to analyse the area of application for sexual molestation (sexuellt ofredande) and judge whether the penalty provision is appropriately worded. We have particularly been tasked with forming an opinion on the question of whether covert photography at a certain distance is to be criminalised. Within the remit of the review of the range of punishments (see below), we have also had to consider whether a separate range of punishments for gross sexual molestation should be introduced.

Content of the penalty provision

The penalty provision on sexual molestation targets acts that by their nature do not meet the full criteria to be judged to be sexual acts and thus covers a large number of acts. Following a review of case law in the lower courts in recent years, we have found, largely due to the recent case law of the Supreme Court, that the penalty provision is appropriate in all essentials.

However, in order to make it clear that children enjoy special protection against sexual abuse, we propose that all sexual molestation directed at children under the age of 15 years be regulated in a specific penal provision to be termed sexual molestation of children (sexuellt

ofredande mot barn), where fines are not to be part of the range of

punishments.

Summary SOU 2021:43

38

Covert photography

In accordance with our remit, we have formed an opinion on whether covert photography is to constitute sexual molestation to a greater extent. Such a need might be founded in the greater opportunities to document different situations brought by recent technological developments.

However, there is no general prohibition on taking photographs of anyone without their consent. Criminal responsibility for such actions only exists under certain special circumstances. In NJA 2017 p. 393 the Supreme Court has found that covert photography that takes place in the immediate vicinity of the victim may constitute such a clear encroachment on the victim’s right to decide over their own body that it constitutes sexual molestation. In addition, the penal provisions on intrusive photography (kränkande fotografering), unlawful breach of privacy (olaga integritetsintrång), child pornography offence (barnpornografibrott) and molestation (ofredande) provide certain protection from covert photography and against the documentation subsequently being spread further.

In assessing whether the area of application for sexual molestation is to be extended to cover covert photography, the special position that photography has within the constitutional protection of freedom of expression and freedom of information carries great weight.

All in all, we have not found that there are grounds to expand the area of application of sexual molestation in the way we have been tasked with considering.

Exploitation of a child for sexual posing

The remit in this respect involves forming an opinion on the principles that should apply to the crime and whether the penalty provision should be changed.

The purpose of the penal provision is to protect children from being exploited for sexual posing (sexuell posering), which under the Swedish Penal Code refers to participation in or performance of a sexual act or undisguised exposure of sexual content. However, the protective interest is not to more generally protect children from being viewed or depicted entirely or partly naked. Criminal responsibility is

Summary

39

conditional on the case involving sexual posing. Posing is to have a clear and unambiguous sexual content for an adult.

To determine whether the posing is of this nature, an assessment must always be made of the circumstances in the individual case. The fact that a child is engaged in everyday activities while lightly clad or naked, without the influence or instructions of the perpetrator, can as a rule not be considered to be of such nature.

If, on the other hand, it is a matter of sexual posing that has a clear and unambiguous sexual content for an adult, in our view it is irrelevant how the body of the child is placed in that situation.

We have found that the penal provision is largely appropriate. However, if the child was passive and thus cannot be considered to have performed or participated in the posing, the penal provision has not been judged to be appropriate. We consider this to be a shortcoming. We therefore propose that the person who has placed the child in, or exploits the child being in, a situation that involves sexual posing, be convicted of exploitation of a child for sexual posing. This addition would also include actions where the child was completely passive for any reason and placed in the sexual pose by the perpetrator or another person.

Review of the range of punishments for sexual crimes

Remit

Our remit in this respect was to review the range of punishments for all crimes in Chapter 6 of the Penal Code and submit proposed amendments that may be required for these to sufficiently reflect the seriousness of the crime. Additionally we are to propose amendments to the range of punishments for the purchase of sexual services that involve raising the minimum penalty from fines to imprisonment. We have also been tasked with analysing and forming an opinion on whether a new crime should be introduced named gross sexual molestation (grovt sexuellt ofredande).

According to the terms of reference, the reasons for such a review are that changes have taken place to the range of punishments for other crimes, including serious violent crime. A review therefore needs to be carried out with the aim of ensuring that the penal system fulfils the requirements of equivalence and proportionality.

Summary SOU 2021:43

40

A further reason has to do with the changed, stricter view that society now takes of sexual crimes as expressed in public debate and announced by the Riksdag.

The Inquiry’s general considerations

The penalties for the most serious violent crimes have been made tougher in recent years, partly as a result of a stricter view being taken of such crimes. We judge that a stricter view is now also being taken of sexual crimes. No generally stricter penalties have been introduced covering all sexual crimes. However, the sexual crime reforms of recent decades have meant more types of acts being judged to be more serious, which has also led to these acts being viewed more strictly under penal law. One such example is that since 1 July 2018, it has not been required that improper means (otill-

börliga medel) are used for an act to be defined as rape. Furthermore,

the view of sexual crimes against children under penal law has had a tangible impact on legislation, not least through the introduction of the crime of rape of a child (våldtäkt mot barn). In our view, the tougher view taken of sexual crimes has had an impact in legislation in all essentials. We have therefore judged that for these reasons there are no grounds to generally make the penalties for sexual crimes more stringent. However, there is such a need regarding certain types of crime, such as less gross cases of rape, where the tougher view cannot be considered to have had sufficient impact.

Nor have we found that making the penalties tougher in general would be appropriate to reduce criminality.

However, we have found that we must also take into account the parliamentary aspect as expressed in the announcements made by the Riksdag to the Government regarding several of the sexual crimes. Therefore, we have chosen to submit those proposals that address the announcements made by the Riksdag to the extent that these do not bring about unacceptable consequences.

Summary

41

Gross sexual molestation

Regarding sexual molestation, the remit includes considering whether a gross crime classification should be introduced and in all circumstances submitting proposals for such a regulation. In this regard, we consider that a gross crime should be introduced, both for sexual molestation and for sexual molestation of a child, with a minimum penalty of six months’ imprisonment. When assessing whether the crime is gross, particular attention must be paid to whether the perpetrator showed particular ruthlessness in view of the young age of the victim or more than one person participated in the assault or otherwise.

Our proposals for the ranges of punishments

On the basis of the considerations above, we propose the following amendments to the ranges of punishments for sexual crimes.

• The minimum penalty for rape (våldtäkt) to be increased from two years’ imprisonment to three years, while the minimum penalty for rape that is less gross (våldtäkt som är mindre grov) is to be increased from the minimum custodial sentence to imprisonment for six months.

• The minimum penalty for sexual assault (sexuellt övergrepp) to be increased from the minimum custodial sentence to six months’ imprisonment and a special range of punishments – imprisonment for a maximum of one year – to be introduced for sexual assault that is less gross (sexuellt övergrepp som är mindre grovt).

• The minimum punishment for gross sexual assault (grovt sexuellt

övergrepp) to be increased from six months’ imprisonment to one

year’s imprisonment.

• The minimum punishment for rape of a child (våldtäkt mot barn) to be increased from two years’ imprisonment to three years’ imprisonment.

• The minimum punishment for sexual assault of a child (sexuellt

övergrepp mot barn) to be increased from the minimum custodial

sentence to six months’ imprisonment, and a special range of

Summary SOU 2021:43

42

punishments – imprisonment for a maximum of one year – to be introduced for sexual assault of a child that is less gross (sexuellt

övergrepp mot barn som är mindre grovt).

• The minimum punishment for gross sexual assault of a child

(grovt sexuellt övergrepp mot barn) to be increased from one year’s

imprisonment to imprisonment for one year and six months.

• Fines are to be removed from the range of punishments for exploitation of a child for sexual posing (utnyttjande av barn för

sexuell posering).

• Fines are to be removed from the range of punishments for purchase of sexual services (köp av sexuell tjänst).

• The minimum punishment for exploitation of a child through the purchase of a sexual act (utnyttjande av barn genom köp av sexuell

handling) is to be increased from the minimum custodial

sentence to six months’ imprisonment, and a special range of punishments – imprisonment for a maximum of a year – is to be introduced for exploitation of a child through the purchase of a sexual act, less gross crime (utnyttjande av barn genom köp av

sexuell handling, mindre grovt brott).

• All cases of sexual molestation of a child under the age of 15 are to be judged as sexual molestation of a child, and the range of punishments is to be imprisonment for a maximum of two years. For gross sexual molestation (grovt sexuellt ofredande) and gross sexual molestation of a child (grovt sexuellt ofredande mot barn), a separate range of punishments is to be introduced of imprisonment for a minimum of six months and a maximum of three years.

• It is proposed that other ranges of punishments should not be amended.

Summary

43

Medical examinations to secure forensic evidence after sexual crimes

At the request of the Swedish Police Authority, doctors in the public healthcare service are obliged under Chapter 6, Section 9 of the Patient Safety Act to conduct medical examinations to secure forensic evidence after sexual crimes. This ruling is appropriate and should be retained. Nor are there grounds to amend the provisions regarding the criminal investigation authorities’ handling of the sexual assault evidence collection kits in these cases. However, there is no obligation for the healthcare service to conduct medical examinations to secure forensic evidence without such a request, e.g. when an individual voluntarily seeks treatment following sexual assault. Thus there is no clear regulation of the responsibility to conduct medical examinations to secure forensic evidence in sexual crimes unless this is subject to Chapter 6, Section 9 of the Patient Safety Act, and there is a no regulation of how long the sexual assault evidence collection kit is to be kept for. There is also a lack of clarity regarding other aspects of the healthcare service conducting medical examinations to secure forensic evidence, such as whether the provisions in the field of healthcare are to be applied when securing forensic evidence, regardless of whether the victim has reported the assault to the police.

The remit to evaluate improvements in the investigation of sexual crimes

In the light of the lack of clarity as regards medical examinations conducted by the healthcare service to secure forensic evidence, our remit was to

• investigate the responsibility of the healthcare service for medical examinations to secure forensic evidence following sexual crimes, including whether it is the healthcare service or another actor that should be ordered to keep the sexual assault evidence collection kit for a certain period of time, and clarify responsibility for the costs of sexual assault evidence collection kits,

• form an opinion on how supervision of medical examinations to secure forensic evidence should be conducted,

Summary SOU 2021:43

44

• analyse whether regulations should be introduced stating that medical examinations to secure forensic evidence may only be conducted with the informed consent of the victim of crime and clarify what is applicable if the victim no longer wishes the sexual assault evidence collection kit to be kept,

• in this context clarify whether there is a need to review the question of the consent of parents or guardians to medical examinations of children to secure forensic evidence, based on the fact that forensic evidence must be able to be secured when this is judged to be in the best interests of the child and also in cases where the consent of the parent or guardian has not been obtained,

• consider and form an opinion on how data from medical examinations to secure forensic evidence should be documented and analyse whether further regulation is needed regarding the processing of personal data that takes place when the healthcare service conducts medical examinations to secure forensic evidence,

• submit necessary proposals for legislation, and

• if it is proposed that the division of responsibility between different actors is to be amended, where necessary submit proposed amendments to secrecy rules that enable data to be transferred between different actors.

A new Act on medical examinations conducted by the healthcare service to secure forensic evidence following sexual crimes is to be introduced

The healthcare service currently conducts medical examinations to secure forensic evidence whether a victim of a sexual offence comes into the healthcare service following an assault with the help of the police, who in turn request a medical examination to secure forensic evidence under Chapter 6, Section 9 of the Patient Safety Act, or whether the victim seeks healthcare independently following the assault. This is in line with the recommendations of the National Centre for Knowledge on Men’s Violence Against Women’s Hand-

book, National Action Programme for the Health Care and Medical Services’ Reception and Care of Victims of Sexual Assault. We consider

Summary

45

that there is no alternative than the healthcare service to carry out medical examinations to secure forensic evidence. The medical examination should be carried out as part of the first visit to the healthcare service and as part of medical treatment, as otherwise there is a risk of contamination of the evidence.

We have further judged that there is a need for special legal regulation to clarify responsibility for the healthcare service’s medical examinations to secure forensic evidence in cases where the victim of sexual assault has not reported the case to the police, and to strengthen patient safety in medical examinations to secure forensic evidence in general. To enable the working method of the healthcare system in treating victims of sexual offences to comply with the rule of law, and be equitable and consistent across the whole country, we therefore propose that a new Act on medical examinations by the healthcare service to secure forensic evidence following sexual crimes be introduced. The Act is to regulate who is to be responsible for the medical examinations to secure forensic evidence conducted by the healthcare service that are not carried out at the request of the police, and certain other questions relating to this. Besides those provisions concerning regulation of responsibility, the provisions of the Act must also be applied to medical examinations conducted by the health service to secure forensic evidence following a sexual crime under Chapter 6, Section 9 of the Patient Safety Act. We do not propose a common regulation of responsibility for medical examinations to secure forensic evidence carried out under Chapter 6, Section 9 of the Patient Safety Act and that to be set out in the new Act.

The region is to be responsible for offering individuals the opportunity to have a medical examination to secure forensic evidence following sexual crimes and for saving the samples

According to our proposal, the regions are to be responsible for offering victims of sexual crimes the opportunity to have a medical examination to secure forensic evidence when this is not carried out at the request of the Swedish Police Authority under Chapter 6, Section 9 of the Patient Safety Act. This would thus ensure that securing forensic evidence becomes part of the region’s expanded operations with good expertise, good public trust, established practice of working on the basis of science and tried and tested

Summary SOU 2021:43

46

experience, and improved likelihood of appropriate geographical spread across the country.

The region is also to be obliged to store the samples and the findings from medical examinations to secure forensic evidence for two years, in line with the recommendations of the National Centre for Knowledge on Men’s Violence Against Women’s Handbook,

National Action Programme for the Health Care and Medical Services’ Reception and Care of Victims of Sexual Assault unless these are handed

over to the Swedish Police Authority or a public prosecution authority before that date. However, this obligation does not prevent the healthcare service from saving the sexual assault evidence collection kit for a longer period.

Provisions to protect the individual

In our view, examinations of the victim to secure forensic evidence should not be covered by the definition of healthcare in the Health and Medical Services Act because the measures are not carried out for the purposes of prevention or as care or treatment of an illness or injury. The statutory regulation that applies in the field of healthcare services is thus not directly applicable. With the aim of providing the victim of a sexual crime with good protection in terms of safety and privacy, we propose, on the other hand, that the Patient Injury Act, the Patient Data Act and the Patient Safety Act be made applicable to the medical examinations to secure forensic evidence covered by the proposed Act.

Examinations to secure forensic evidence must not be carried out without the individual’s consent. The individual is to be given the necessary information about this and about how the samples and findings will be processed. The fact that consent has been given for all or certain measures in an examination to secure forensic evidence must be documented in the patient notes kept under the Patient Data Act.

If the victim of sexual assault is a child, the child’s view on the medical examination must be ascertained as far as possible.

Health and medical secrecy under Chapter 25, Section 1 of the Public Access to Information and Secrecy Act will be applicable to forensic evidence collection by the healthcare services without any

Summary

47

special regulation. This secrecy is revoked in cases of rape, attempted rape and all crimes against children. This means that, in these cases, the healthcare service is to disclose information that it possesses at the request of e.g. a prosecutor or the police, unless the information is subject to secrecy or this would prevent the due performance of the work (Chapter 6, Section 5 of the Public Access to Information and Secrecy Act). There is no need to expand the current secrecy provisions on the disclosure of information by the healthcare service to other agencies in a forensic evidence collection situation.

As a basic rule, the sexual assault evidence collection kit must not be handed over to the investigative authorities without the victim’s consent. However, in the same way as the issuing of forensic medical reports, for example, exceptions should be made for requests for disclosure from the Swedish Police Authority or a public prosecution authority in the case of suspected more serious sexual crimes or suspected sexual crimes against children. A sexual assault evidence collection kit must not otherwise be handed over by the healthcare service to anyone other than the investigative authorities without the victim’s consent.

Processing of personal data and documentation

The Patient Data Act is to apply to the processing of personal data by the healthcare service in conjunction with medical examinations to secure forensic evidence. The processing of personal data by the healthcare services only becomes relevant when data as part of an examination to secure forensic evidence is entered in the patient’s medical records or is otherwise processed automatically and not in conjunction with the processing or storage of the sexual assault evidence collection kit. As a general rule, the processing of personal data that accompanies the collection of forensic evidence is covered by the General Data Protection Regulation. However, it is possible that in some parts of the medical examination to collect forensic evidence, the processing of personal data could also be covered by the Criminal Data Act. The data protection regulations could in such cases be applicable in parallel if the processing of personal data has different purposes. We have judged that whether or not the examination to collect forensic evidence is conducted in line with

Summary SOU 2021:43

48

Chapter 6, Section 9 of the Patient Safety Act or under the proposed new act, there should be legal grounds for the processing of personal data by the healthcare service.

The proposed regulation will give the healthcare service support in documenting data from a medical examination to secure forensic evidence for the purposes shown in the Patient Data Act. The provision on purpose in the Patient Data Act will be the governing provision on which data is allowed to be contained in the patient’s medical records when the healthcare service conducts a medical examination to secure forensic evidence.

Supervision of medical examinations to secure forensic evidence by the healthcare service

The Health and Social Care Inspectorate is to be the responsible supervisory authority for medical examinations to secure forensic evidence. Supervision of the processing of personal data is to be exercised by the Swedish Authority for Privacy Protection.

Consequences of the Inquiry’s proposals

Those who are primarily affected by our proposals are the people suspected of and prosecuted for sexual crimes, people who are the victims of sexual crimes and the agencies in the judicial system, the regions and those who conduct medical examinations to secure forensic evidence.

The amendments we propose in Chapter 6 will bring about a major increase in costs, especially for the Swedish Prison and Probation Service. The costs will not be covered by existing appropriations.

According to the statistics, 93 percent of people who reported a rape in 2019 were women, while 99 percent of people convicted of sexual offences were men. We judge that the proposals in the report may have a positive impact on attaining equality between women and men and constitute a step towards a more gender-equal society.

Summary

49

Entry into force

We judge that the proposals can enter into force on 1 January 2023. However, given that our proposals to make the penalties more stringent will mean an increased workload for the Swedish Prison and Probation Service, it is necessary that the legislator give that agency realistic opportunities to cope with the increased workload if the proposals are implemented.

51

1 Författningsförslag

1.1 Förslag till lag om hälso- och sjukvårdens spårsäkring efter sexualbrott

Härigenom föreskrivs följande.

Lagens innehåll och tillämpningsområde

1 § Denna lag innehåller bestämmelser om spårsäkring som utförs av hälso- och sjukvården med anledning av att en person har utsatts för eller kan ha utsatts för ett sexualbrott.

Bestämmelserna i lagen, förutom 3 och 4 §§, ska även tillämpas vid spårsäkring som utförs enligt 6 kap. 9 § patientsäkerhetslagen (2010:659) efter ett sexualbrott.

Med spårsäkring avses enligt denna lag de åtgärder som vidtas och de prover som tas av hälso- och sjukvårdspersonal i samband med undersökningar av en person som har utsatts för eller kan ha utsatts för ett sexualbrott i syfte att säkra spår från förövare som kan komma att användas i en rättsprocess.

Den spårsäkring som avses enligt denna lag utgör inte hälso- och sjukvård i den mening som avses i 2 kap. 1 § första stycket hälso- och sjukvårdslagen (2017:30).

Förhållandet till annan lag

2 § I patientskadelagen (1996:799), patientdatalagen (2008:355) och patientsäkerhetslagen (2010:659) finns ytterligare bestämmelser som är tillämpliga på spårsäkring som omfattas av denna lag.

Författningsförslag SOU 2021:43

52

Regionens ansvar

3 § Regionen ansvarar för att erbjuda en person som har utsatts för eller kan ha utsatts för ett sexualbrott spårsäkring.

Spårsäkring får endast utföras av regionen inom ramen för deras hälso- och sjukvårdsverksamhet och uppgiften får inte överlämnas till privata aktörer.

Det som sägs om regionen i denna lag gäller även en kommun som inte ingår i en region.

4 § Regionen är skyldig att spara proverna och fynden från en spårsäkring i två år om de inte dessförinnan lämnats ut till Polismyndigheten eller en åklagarmyndighet.

Information

5 § En person som har utsatts för eller kan ha utsatts för ett sexualbrott ska ges information om samtycke till spårsäkring och om utlämnande enligt 6 och 7 §§ innan en spårsäkring utförs. Information ska även lämnas om att proverna och fynden från spårsäkringen sparas hos hälso- och sjukvården i två år om de inte dessförinnan lämnats ut till Polismyndigheten eller en åklagarmyndighet efter polisanmälan.

Samtycke

6 § En spårsäkring får inte utföras utan samtycke från personen som har utsatts för eller kan ha utsatts för ett sexualbrott och utan att information har lämnats enligt 5 §. Att ett samtycke till samtliga eller till vissa åtgärder vid en spårsäkring har lämnats ska dokumenteras i den journal som förs enligt patientdatalagen (2008:355).

Avser spårsäkringen ett barn ska barnets inställning till spårsäkringen så långt som möjligt klarläggas. Barnets inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.

SOU 2021:43 Författningsförslag

53

Utlämnande av proverna och fynden från en spårsäkring

7 § Proverna och fynden från en spårsäkring får inte lämnas ut av hälso- och sjukvården utan den enskildes samtycke till Polismyndigheten eller en åklagarmyndighet, om inte något annat följer av andra stycket.

Proverna och fynden från en spårsäkring som avser en målsägande ska dock på begäran lämnas ut till Polismyndigheten eller en åklagarmyndighet utan den enskildes samtycke efter att en polisanmälan om brott har gjorts

1. vid misstanke om brott enligt 6 kap. brottsbalken för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i ett år eller försök till brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år, eller

2. vid misstanke om brott enligt 6 kap. brottsbalken mot någon som inte har fyllt arton år.

Tillsyn

8 § I patientsäkerhetslagen (2010:659) finns bestämmelser om att verksamhet som avser spårsäkring samt dess personal står under tillsyn av Inspektionen för vård och omsorg.

Bemyndiganden

9 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om spårsäkring efter sexualbrott.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2023.

2. Bestämmelsen i 4 § ska tillämpas endast på spårsäkringar som utförs efter ikraftträdandet.

Författningsförslag SOU 2021:43

54

1.2 Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken (1942:740)

Härigenom föreskrivs att 27 kap. 20 d § rättegångsbalken ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

27 kap.

20 d §1

Med hemlig rumsavlyssning avses avlyssning eller upptagning som

1. görs i hemlighet och med ett tekniskt hjälpmedel som är avsett att återge ljud, och

2. avser tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträden eller andra sammankomster som allmänheten inte har tillträde till.

Hemlig rumsavlyssning får användas vid en förundersökning om

3. brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i fyra år,

4. spioneri enligt 19 kap. 5 § brottsbalken,

5. brott som avses i 26 § lagen (2018:558) om företagshemligheter, om det finns anledning att anta att gärningen har begåtts på uppdrag av eller har understötts av en främmande makt eller av någon som har agerat för en främmande makts räkning och det kan antas att brottet inte leder till endast böter,

4. annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i fyra år och det är fråga om

a) människohandel enligt 4 kap. 1 a § brottsbalken,

b) grov människoexploatering enligt 4 kap. 1 b § tredje stycket brottsbalken,

d) grovt sexuellt övergrepp enligt 6 kap. 2 § andra stycket brottsbalken,

d) grovt sexuellt övergrepp enligt 6 kap. 2 § tredje stycket brottsbalken,

e) våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första eller andra stycket brottsbalken,

1 Senaste lydelse 2020:174.

SOU 2021:43 Författningsförslag

55

f) grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § andra stycket brottsbalken,

f) grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § tredje stycket brottsbalken,

g) grovt utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § tredje stycket brottsbalken,

h) grovt koppleri enligt 6 kap. 12 § tredje stycket brottsbalken,

i) grov utpressning enligt 9 kap. 4 § andra stycket brottsbalken,

j) grovt barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § sjätte stycket brottsbalken,

k) grovt övergrepp i rättssak enligt 17 kap. 10 § tredje stycket brottsbalken,

l) grovt narkotikabrott enligt 3 § narkotikastrafflagen (1968:64), eller

m) grov narkotikasmuggling enligt 6 § tredje stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling

5. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 1–3, om en sådan gärning är belagd med straff,

6. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 4, om en sådan gärning är belagd med straff och det med hänsyn till omständigheterna kan antas att gärningens straffvärde överstiger fängelse i fyra år.

Författningsförslag SOU 2021:43

56

1.3 Förslag till lag om ändring i brottsbalken (1962:700)

Härigenom föreskrivs att 4 kap. 3 och 4 b § samt 6 kap.1, 2, 4, 610, 11 och 14 §§brottsbalken ska ha följande lydelse.

Lydelse enligt prop. 2020/21:170 Föreslagen lydelse

4 kap.

3 §2

Den som begår en brottslig gärning som utgör

1. mord, dråp, misshandel, grov misshandel eller synnerligen grov misshandel enligt 3 kap. 1, 2, 5 eller 6 §,

2. människorov, olaga frihetsberövande, olaga tvång, grovt olaga tvång, olaga hot, grovt olaga hot, hemfridsbrott eller ofredande enligt 4 kap. 1, 2, 4, 5, 6 eller 7 §,

3. våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn eller sexuellt ofredande enligt 6 kap. 1, 2, 4, 5, 6 eller 10 §,

3. våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, sexuellt ofredande, sexuellt ofredande mot

barn, grovt sexuellt ofredande eller grovt sexuellt ofredande mot barn

enligt 6 kap. 1, 2, 4, 5, 6 eller 10 §,

4. skadegörelse eller grov skadegörelse enligt 12 kap. 1 eller 3 §, eller

5. straffbart försök till brott enligt någon av 1–4 döms, om gärningen har bevittnats av ett barn som är närstående eller tidigare närstående till både gärningsmannen och den som gärningen begås mot, för barnfridsbrott till fängelse i högst två år. Om brottet är ringa, döms till böter eller fängelse i högst sex månader.

Om brottet är grovt, döms för grovt barnfridsbrott till fängelse i lägst nio månader och högst fyra år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om den gärning som har bevittnats

2 Tidigare 4 kap. 3 § upphävd genom 2004:406.

SOU 2021:43 Författningsförslag

57

har varit av mycket allvarlig art eller om gärningsmannen visat särskild hänsynslöshet.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 kap.

4 b §3

Den som förföljer en person genom brottsliga gärningar som utgör

1. misshandel enligt 3 kap. 5 § eller försök till sådant brott som inte är ringa,

2. olaga tvång enligt 4 kap. 4 § första stycket,

3. olaga hot enligt 4 kap. 5 § första stycket,

4. hemfridsbrott eller olaga intrång enligt 4 kap. 6 §,

5. kränkande fotografering enligt 4 kap. 6 a §,

6. olovlig identitetsanvändning enligt 4 kap. 6 b §,

7. olaga integritetsintrång enligt 4 kap. 6 c §,

8. ofredande enligt 4 kap. 7 §,

9. uppmaning till självmord eller oaktsam uppmaning till självmord enligt 4 kap. 7 a §,

10. sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 §,

10. sexuellt ofredande eller

sexuellt ofredande mot barn enligt

6 kap. 10 § första och andra stycket,

11. skadegörelse enligt 12 kap. 1 § eller försök till sådant brott, 12. ringa skadegörelse enligt 12 kap. 2 §, eller 13. överträdelse av kontaktförbud med elektronisk övervakning eller överträdelse av kontaktförbud enligt 24 § lagen (1988:688) om kontaktförbud

döms, om var och en av gärningarna har utgjort led i en upprepad kränkning av personens integritet, för olaga

förföljelse till fängelse i

högst fyra år.

6 kap.

1 §4

Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till

Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett vaginalt, analt eller oralt samlag eller en annan sexuell hand-

3 Senaste lydelse 2021:225. 4 Senaste lydelse 2018:618.

Författningsförslag SOU 2021:43

58

kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två år och högst sex år. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. En person kan aldrig anses delta frivilligt om

ling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst tre och högst sex år. Detsamma gäller den som i

annat fall genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmår en person som inte deltar frivilligt att företa eller tåla en sådan handling. Vid bedöm-

ningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. En person kan aldrig anses delta frivilligt om

1. deltagandet är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, hot om att åtala eller ange någon annan för brott eller hot om att lämna ett menligt meddelande om någon annan,

2. gärningsmannen otillbörligt utnyttjar att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation, eller

3. gärningsmannen förmår personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen.

Är brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för våldtäkt till fängelse i högst fyra år.

Är brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för våldtäkt till fängelse i lägst sex månader

och högst fyra år.

Är brott som avses i första stycket att anse som grovt, döms för

grov våldtäkt till fängelse i lägst fem och högst tio år. Vid bedöm-

ningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot som varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångs-

SOU 2021:43 Författningsförslag

59

sättet eller offrets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

2 §5

Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför en annan sexuell handling än som avses i 1 §, döms för sexuellt över-

grepp till fängelse i högst två år.

Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte tillämpas 1 § första stycket andra och tredje meningarna.

Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför en annan sexuell handling än som avses i 1 §, döms för sexuellt över-

grepp till fängelse i lägst sex månader och högst två år. Detsamma gäller den som i annat fall genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmår en person som inte deltar frivilligt att företa eller tåla en sådan handling. Vid bedöm-

ningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte tillämpas 1 § första stycket tredje och fjärde meningarna.

Är brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för sexuellt övergrepp till fängelse i högst ett år.

Är brottet att anse som grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot som varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller offrets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Är brottet att anse som grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot som varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller offrets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

5 Senaste lydelse 2018:618.

Författningsförslag SOU 2021:43

60

4 §6

Den som, med ett barn under femton år, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot

barn till fängelse i lägst två och

högst sex år.

Den som, med ett barn under femton år, genomför ett vagi-

nalt, analt eller oralt samlag eller

en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst tre och högst sex år. Detsamma gäller den som

i annat fall genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmår barnet att företa eller tåla en sådan handling.

Detsamma gäller den som begår en gärning som avses i första stycket mot ett barn som fyllt femton men inte arton år och som är avkomling till gärningsmannen eller står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen, eller för vars vård eller tillsyn gärningsmannen ska svara på grund av en myndighets beslut.

Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt mot barn till fängelse i lägst fem och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

6 §7

Den som, med ett barn under femton år eller med ett barn som fyllt femton men inte arton år och som gärningsmannen står i ett sådant förhållande till som avses i 4 § andra stycket, genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§, döms för

Den som, med ett barn under femton år eller med ett barn som fyllt femton men inte arton år och som gärningsmannen står i ett sådant förhållande till som avses i 4 § andra stycket, genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§, döms för

6 Senaste lydelse 2018:618. 7 Senaste lydelse 2018:618.

SOU 2021:43 Författningsförslag

61

sexuellt övergrepp mot barn till

fängelse i högst två år.

sexuellt övergrepp mot barn till

fängelse i lägst sex månader och högst två år. Detsamma gäller den

som i annat fall genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmår barnet att företa eller tåla en sådan handling.

Är brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst ett år.

Är brottet grovt, döms för

grovt sexuellt övergrepp mot barn

till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen är närstående till barnet eller i övrigt utnyttjat sin ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om brottet med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.

Är brottet grovt, döms för

grovt sexuellt övergrepp mot barn

till fängelse i lägst ett år och sex

månader och högst sex år. Vid

bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen är närstående till barnet eller i övrigt utnyttjat sin ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om brottet med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.

7 §8

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, har samlag med eget barn eller dess avkomling, döms för samlag med

avkomling till fängelse i högst

två år.

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, har

vaginalt samlag med eget barn

eller dess avkomling, döms för

samlag med avkomling till fängelse

i högst två år.

8 Senaste lydelse 2005:90

Författningsförslag SOU 2021:43

62

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, har samlag med sitt helsyskon, döms för samlag med syskon till fängelse i högst ett år.

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, har

vaginalt samlag med sitt hel-

syskon, döms för samlag med

syskon till fängelse i högst ett år.

Vad som sägs i denna paragraf gäller inte den som förmåtts till gärningen genom olaga tvång eller på annat otillbörligt sätt.

8 §9

Den som främjar eller utnyttjar att ett barn under femton år utför eller medverkar i sexuell posering, döms för utnyttjande

av barn för sexuell posering till böter eller fängelse i högst två år.

Den som främjar eller utnyttjar att ett barn under femton år utför eller medverkar i sexuell posering, döms för utnyttjande

av barn för sexuell posering till

fängelse i högst två år. Detsamma

gäller den som försätter barnet i eller utnyttjar att barnet befinner sig i en situation som innebär sexuell posering.

Detsamma gäller den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt femton men inte arton år, om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling.

Är brottet grovt, döms för grovt utnyttjande av barn för sexuell

posering till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid

bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.

9 §10

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, förmår ett barn som inte fyllt arton år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling, döms för utnyttjande av barn genom köp

av sexuell handling till fängelse i

högst fyra år.

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, förmår ett barn som inte fyllt arton år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling, döms för utnyttjande av barn genom köp

av sexuell handling till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år.

9 Senaste lydelse 2005:90. 10 Senaste lydelse 2019:806.

SOU 2021:43 Författningsförslag

63

Vad som sägs i första stycket gäller även om ersättningen har utlovats eller getts av någon annan.

Är brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling till fängelse i högst ett år.

Vad som sägs i första och

andra stycket gäller även om

ersättningen har utlovats eller getts av någon annan.

10 §11

Den som, i annat fall än som

avses förut i detta kapitel, sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms för sexuellt ofredandetill böter eller

fängelse i högst två år.

Detsamma gäller den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet.

Den som blottar sig för någon

annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet döms, om gärningen inte är belagd med straff enligt 1–9 §, för sexuellt ofredande till böter eller

fängelse i högst två år.

Den som sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms, om gärningen inte är belagd med straff enligt 1–9 §, för sexuellt ofredande mot barn till fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som begår en gärning enligt första stycket mot ett barn under femton år.

Är brott som avses i första stycket grovt döms för grovt sexuellt ofredande till fängelse i lägst sex månader och högst tre år. Är brott som avses i andra stycket grovt

11 Senaste lydelse 2005:90.

Författningsförslag SOU 2021:43

64

döms för grovt sexuellt ofredande mot barn till samma straff.

Vid bedömningen av om brott enligt tredje stycket är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen med hänsyn till offrets låga ålder eller att fler än en deltagit i övergreppet eller annars visat särskild hänsynslöshet.

11 §12

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, skaffar sig en tillfällig sexuell förbindelse mot ersättning, döms för köp av

sexuell tjänst till böter eller fängelse

i högst ett år.

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, skaffar sig en tillfällig sexuell förbindelse mot ersättning, döms för köp av

sexuell tjänst till fängelse i högst

ett år.

Vad som sägs i första stycket gäller även om ersättningen har utlovats eller getts av någon annan.

14 §13

Den som har begått en gärning enligt 5 § eller 6 § första stycket mot ett barn under femton år eller enligt 8 § första stycket eller 10 §

första stycket, ska inte dömas till

ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt.

Den som har begått en gärning enligt 5 § eller 6 § andra stycket mot ett barn under femton år eller enligt 8 § första stycket eller 10 §

andra stycket, ska inte dömas till

ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt.

Detsamma gäller den som har begått en gärning enligt 10 a § om den har syftat till en sådan gärning som anges i första stycket och som, om den hade fullbordats, enligt vad som anges där uppenbarligen inte skulle ha inneburit något övergrepp mot barnet.

12 Senaste lydelse 2011:517. 13 Senaste lydelse 2009:343.

SOU 2021:43 Författningsförslag

65

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2023.

Författningsförslag SOU 2021:43

66

1.4 Förslag till lag om ändring i patientskadelagen (1996:799)

Härigenom föreskrivs att 5 § patientskadelagen (1996:799) ska ha följande lydelse.

Lydelse enligt prop. 2020/21:57 Föreslagen lydelse

5 §14

I denna lag avses med

hälso- och sjukvård: sådan verk-

samhet som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), tandvårdslagen (1985:125), lagen (2001:499) om omskärelse av pojkar eller lagen (2018:744) om försäkringsmedicinska utredningar eller lagen (2019:1297) om koordineringsinsatser för sjukskrivna patienter, annan liknande medicinsk verksamhet samt verksamhet inom detaljhandeln med läkemedel och sådan verksamhet som omfattas av lagen (2021:000) om estetiska kirurgiska ingrepp och estetiska injektionsbehandlingar, allt under förutsättning att det är fråga om verksamhet som utövas av personal som omfattas av 1 kap. patientsäkerhetslagen (2010:659),

hälso- och sjukvård: sådan verk-

samhet som omfattas av hälsooch sjukvårdslagen (2017:30), tandvårdslagen (1985:125), lagen (2001:499) om omskärelse av pojkar, lagen (2018:744) om försäkringsmedicinska utredningar, lagen (2019:1297) om koordineringsinsatser för sjukskrivna patienter eller lagen (2023:000)

om hälso- och sjukvårdens spårsäkring efter sexualbrott, annan lik-

nande medicinsk verksamhet samt verksamhet inom detaljhandeln med läkemedel och sådan verksamhet som omfattas av lagen (2021:000) om estetiska kirurgiska ingrepp och estetiska injektionsbehandlingar, allt under förutsättning att det är fråga om verksamhet som utövas av personal som omfattas av 1 kap. patientsäkerhetslagen (2010:659),

vårdgivare: statlig myndighet, region eller kommun i fråga om

sådan hälso- och sjukvård som myndigheten, regionen eller kommunen har ansvar för (offentlig verksamhet) samt enskild som bedriver hälso- och sjukvård (privat vårdgivare).

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2023.

14 Senaste lydelse 2019:1298.

SOU 2021:43 Författningsförslag

67

1.5 Förslag till lag om ändring i patientdatalagen (2008:355)

Härigenom föreskrivs att 1 kap. 3 § patientdatalagen (2008:355) ska ha följande lydelse.

Lydelse enligt prop. 2020/21:57

1 kap.

3 §

I denna lag används följande uttryck med nedan angiven betydelse.

Uttryck

Hälso- och sjukvård

Journalhandling

Betydelse

Verksamhet som avses i hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), tandvårdslagen (1985:125), lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård, smittskyddslagen (2004:168), lagen (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall, lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m., lagen (2018:744) om försäkringsmedicinska utredningar, lagen (2019:1297) om koordineringsinsatser för sjukskrivna patienter, lagen (2021:000) om estetiska kirurgiska ingrepp och estetiska injektionsbehandlingar samt den upphävda lagen (1944:133) om kastrering.

Framställning i skrift eller bild samt upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel och som upprättas eller inkommer i samband

Författningsförslag SOU 2021:43

68

Patientjournal

Sammanhållen journalföring

Vårdgivare

med vården av en patient och som innehåller uppgifter om patientens hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden eller om vidtagna eller planerade vårdåtgärder.

En eller flera journalhandlingar som rör samma patient.

Ett elektroniskt system, som gör det möjligt för en vårdgivare att ge eller få direktåtkomst till personuppgifter hos en annan vårdgivare.

Statlig myndighet, region och kommun i fråga om sådan hälso- och sjukvård som myndigheten, regionen eller kommunen har ansvar för (offentlig vårdgivare) samt annan juridisk person eller enskild näringsidkare som bedriver hälso- och sjukvård (privat vårdgivare).

SOU 2021:43 Författningsförslag

69

Föreslagen lydelse

1 kap.

3 §15

I denna lag används följande uttryck med nedan angiven betydelse.

Uttryck

Hälso- och sjukvård

Journalhandling

Betydelse

Verksamhet som avses i hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), tandvårdslagen (1985:125), lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård, smittskyddslagen (2004:168), lagen (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall, lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m., lagen (2018:744) om försäkringsmedicinska utredningar, lagen (2019:1297) om koordineringsinsatser för sjukskrivna patienter, lagen (2021:000) om estetiska kirurgiska ingrepp och estetiska injektionsbehandlingar,

lagen (2023:000) om hälso- och sjukvårdens spårsäkring efter sexualbrott samt den upphävda lagen

(1944:133) om kastrering.

Framställning i skrift eller bild samt upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel och som upprättas eller inkommer i samband med vården av en patient och som innehåller uppgifter om patientens hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden eller om

15 Senaste lydelse 2019:1299.

Författningsförslag SOU 2021:43

70

Patientjournal

Sammanhållen journalföring

Vårdgivare

vidtagna eller planerade vårdåtgärder.

En eller flera journalhandlingar som rör samma patient.

Ett elektroniskt system, som gör det möjligt för en vårdgivare att ge eller få direktåtkomst till personuppgifter hos en annan vårdgivare.

Statlig myndighet, region och kommun i fråga om sådan hälso- och sjukvård som myndigheten, regionen eller kommunen har ansvar för (offentlig vårdgivare) samt annan juridisk person eller enskild näringsidkare som bedriver hälso- och sjukvård (privat vårdgivare).

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2023.

SOU 2021:43 Författningsförslag

71

1.6 Förslag till lag om ändring i patientsäkerhetslagen (2010:659)

Härigenom föreskrivs att 1 kap. 2 § patientsäkerhetslagen (2010:659) ska ha följande lydelse.

Lydelse enligt prop. 2020/21:57 Föreslagen lydelse

1 kap.

2 §16

Med hälso- och sjukvård avses i denna lag verksamhet som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), tandvårdslagen (1985:125), lagen (2001:499) om omskärelse av pojkar, lagen (2018:744) om försäkringsmedicinska utredningar, lagen (2019:1297) om koordineringsinsatser för sjukskrivna patienter, lagen (2021:000) om estetiska kirurgiska ingrepp och estetiska injektionsbehandlingar samt verksamhet inom detaljhandel med läkemedel enligt lagen (2009:366) om handel med läkemedel.

Med hälso- och sjukvård avses i denna lag verksamhet som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), tandvårdslagen (1985:125), lagen (2001:499) om omskärelse av pojkar, lagen (2018:744) om försäkringsmedicinska utredningar, lagen (2019:1297) om koordineringsinsatser för sjukskrivna patienter, lagen (2021:000) om estetiska kirurgiska ingrepp och estetiska injektionsbehandlingar,

lagen (2023:000) om hälso- och sjukvårdens spårsäkring efter sexualbrott samt verksamhet inom

detaljhandel med läkemedel enligt lagen (2009:366) om handel med läkemedel.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2023.

16 Senaste lydelse 2019:1300.

73

2 Utredningens uppdrag och arbete

2.1 Vårt uppdrag

Den 30 januari 2020 beslutade regeringen att ge en särskild utredare i uppdrag att överväga ytterligare åtgärder för att förstärka det straffrättsliga skyddet när det gäller sexuella kränkningar. I uppdraget har bl.a. ingått att se över bestämmelsen om sexuellt ofredande och överväga om ett grovt brott bör införas, analysera och se över principerna för och bestämmelserna som rör straffansvaret för sexualbrott på distans samt för utnyttjande av barn för sexuell posering, analysera om samlagsbegreppet i 6 kap. brottsbalken behöver förändras, se över straffskalorna för sexualbrotten i 6 kap. brottsbalken och lämna förslag på de förändringar som kan behövas för att dessa i tillräcklig mån ska spegla brottets allvar samt utreda vissa frågor om spårsäkring efter sexualbrott (dir 2020:5).

Den 9 juli 2020 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv för utredningen. Av dessa följer att utredaren även har i uppdrag att föreslå förändringar i straffskalan för köp av sexuell tjänst som innebär att minimistraffet höjd från böter till fängelse.

2.2 Vårt arbete

Arbetet har bedrivits enligt sedvanlig metod för utredningsarbete. Sammanlagt har nio sammanträden med expertgruppen hållits. På grund av den globala spridningen av viruset SARS-CoV-2 (ofta benämnt Corona-viruset) hölls samtliga sammanträden utom två digitalt. Även övriga externa kontakter har skett via telefon eller digitalt, några fysiska möten har inte ägt rum (förutom ett studiebesök).

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2021:43

74

Genom expertgruppen har vi löpande utbytt information med de myndigheter som varit representerade. Vi har även haft flera kontakter med företrädare för olika myndigheter och organisationer, såsom Nationellt centrum för kvinnofrid, Sveriges kommuner och regioner, Integritetsskyddsmyndigheten, Inspektionen för vård och omsorg, Kriminalvården, Statens institutionsstyrelse, Rättsmedicinalverket samt olika hälso- och sjukvårdsverksamheter såsom exempelvis Akutmottagningen för våldtagna vid Södersjukhuset och det har gjorts ett studiebesök av en utredningssekreterarna på Kvinnoklinikens akutmottagning vid Skånes universitetssjukhus. Frivilligorganisationen Fatta har gett in ett yttrande.

Vi har studerat norsk, finsk och dansk lagstiftning gällande distansbrotten och i viss mån samlagsbegreppet där vi även studerat kanadensisk rätt. Med hänsyn till den rådande situationen har något studiebesök i annat land inte kunnat genomföras. Beträffande frågorna om straffbestämmelserna sexuellt ofredande och utnyttjande av barn för sexuell posering, översynen av straffskalorna samt spårsäkring har sådan genomgång inte varit relevant.

2.3 Betänkandets disposition

Utredningens lagförslag finns i avsnitt 1. I avsnitt 2 redogörs för kommitténs uppdrag och arbete.

Avsnitt 3 utgör bakgrunden till våra överväganden och förslag.

Avsnittet redogör för 6 kap. brottsbalkens straffbestämmelser följt av en överblick av utvecklingen av sexualbrottslagstiftningen. Därefter följer en kortare redogörelse över för ämnet relevanta unionsrättsliga och internationella förpliktelser och ett avsnitt om svensk jurisdiktion.

Avsnitt 4 innehåller utredningens analys av samlagsbegreppet i

I avsnitten 5–7 presenteras våra överväganden och förslag gällande distansbrotten, sexuellt ofredande respektive utnyttjande av barn för sexuell posering.

I avsnitt 8 redovisas vårt uppdrag att se över straffskalorna för sexualbrotten.

I avsnitt 9 presenteras våra överväganden och förslag gällande spårsäkring.

SOU 2021:43 Utredningens uppdrag och arbete

75

I avsnitt 10 finns utredningens överväganden i fråga om ikraftträdande och övergångsbestämmelser.

Konsekvenserna av utredningens förslag behandlas huvudsakligen i avsnitt 11.

Avsnitt 12 innehåller en kommentar till de författningsförslag

som redovisas i avsnitt 1.

77

3 Bakgrund

3.1 Inledning

I detta inledande avsnitt kommer vi att redogöra för 6 kap. brottsbalkens straffbestämmelser följt av en överblick av utvecklingen av sexualbrottslagstiftningen. Därefter följer en kortare redogörelse över för ämnet relevanta unionsrättsliga och internationella förpliktelser och ett avsnitt om svensk jurisdiktion.

3.2 Den gällande sexualbrottslagstiftningen

Sexualbrotten finns i 6 kap. Utgångspunkten för brotten i detta kapitel är att varje människa i varje situation har rätt att bestämma över sin egen kropp och sexualitet och att dennes önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt umgänge ovillkorligen ska respekteras.

Sedan den 1 juli 2018 följer av 6 kap. 1 § att den som med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms fö r våldtäkttill fängelse i lägst två år och högst sex år. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. En person kan aldrig anses delta frivilligt om deltagandet är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, hot om att åtala eller ange någon annan för brott eller hot om att lämna ett menligt meddelande om någon annan, gärningsmannen otillbörligt utnyttjar att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation, eller gärningsmannen förmår personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen. Är brottet

Bakgrund SOU 2021:43

78

med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre

grovt, döms för våldtäkt till fängelse i högst fyra år. Är brottet att

anse som grovt, döms fö r grov våldtäkttill fängelse i lägst fem och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot som varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller offrets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Den som begår en gärning som avses i 1 § och är grovt oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte deltar frivilligt, döms för oaktsam våldtäkttill fängelse i högst fyra år. Om gärningen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig, ska det inte dömas till ansvar (6 kap. 1 a §).

Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför en annan sexuell handling än som avses i 1 §, döms för sexuellt övergrepptill fängelse i högst två år. Är brottet att anse som grovt, döms för

grovt sexuellt övergrepptill fängelse i lägst sex månader och högst

sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot som varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller offrets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet (6 kap. 2 §).

Den som begår en gärning som avses i 2 § och är grovt oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte deltar frivilligt, döms för oaktsamt sexuellt övergrepp till fängelse i högst fyra år. Om gärningen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig, ska det inte dömas till ansvar (6 kap. 3 §).

Barn, framför allt de som är under 15 år, har ett starkare rättsskydd än vuxna genom särskilda bestämmelser i 6 kap. om sexualbrott mot barn. Ett barn under 15 år kan aldrig samtycka till att delta i en sexuell handling. Den som, med ett barn under femton år, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våld-

täkt mot barntill fängelse i lägst två och högst sex år. Detsamma

gäller den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt femton men inte arton år och som är avkomling till gärningsmannen eller står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärnings-

Bakgrund

79

mannen, eller för vars vård eller tillsyn gärningsmannen ska svara på grund av en myndighets beslut. Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt mot barntill fängelse i lägst fem och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet (6 kap. 4 §). Är brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för sexuellt utnyttjande av barntill fängelse i högst fyra år (6 kap. 5 §).

Den som, med ett barn under femton år eller med ett barn som fyllt femton men inte arton år och som gärningsmannen står i ett sådant närstående- eller fostransförhållande till som avses i 4 §, genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 o ch 5 §§, döms för sexuellt övergrepp mot barntill fängelse i högst två år. Är brottet grovt, döms fö r grovt sexuellt övergrepp mot barntill fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen är närstående till barnet eller i övrigt utnyttjat sin ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om brottet med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet (6 kap. 6 §).

Den som, i annat fall än som avses förut i kapitlet, har samlag med eget barn eller dess avkomling, döms för samlag med avkomlingtill fängelse i högst två år. Den som, i annat fall än som avses förut i kapitlet, har samlag med sitt helsyskon, döms fö r samlag med syskontill fängelse i högst ett år. Det gäller dock inte den som förmåtts till gärningen genom olaga tvång eller på annat otillbörligt sätt (6 kap. 7 §).

Den som främjar eller utnyttjar att ett barn under femton år utför eller medverkar i sexuell posering, döms för utnyttjande av barn för

sexuell poseringill böter eller fängelse i högst två år. Detsamma gäller

den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt femton men inte arton år, om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Är brottet grovt, döms fö r grovt utnyttjande av barn för

sexuell poseringtill fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid

bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om brottet

Bakgrund SOU 2021:43

80

avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet (6 kap. 8 §).

Den som, i annat fall än som avses förut i kapitlet, förmår ett barn som inte fyllt arton år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling, döms fö r utnyttjande av barn genom köp av sexuell handlingtill fängelse i högst fyra år. Det gäller även om ersättningen har utlovats eller getts av någon annan (6 kap. 9 §).

Den som, i annat fall än som avses förut i kapitlet sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms för sexuellt ofredandetill böter eller fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet (6 kap. 10 §.)

Den som, i syfte att mot ett barn under femton år begå en gärning för vilken straff föreskrivs i 4, 5, 6, 8 eller 10 §, f öreslår en träff eller stämmer träff med barnet, döms för kontakt för att träffa ett barn i

sexuellt syftetill böter eller fängelse i högst två år (6 kap. 10 a §).

Den som, i annat fall än som avses förut i kapitlet skaffar sig en tillfällig sexuell förbindelse mot ersättning, döms för köp av sexuell

tjänst till böter eller fängelse i högst ett år. Det gäller även om

ersättningen har utlovats eller getts av någon annan (6 kap. 11 §).

Slutligen är det straffbart att främja eller på ett otillbörligt sätt ekonomiskt utnyttja att en person har tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning. I sådant fall döms för koppleritill fängelse i högst fyra år. Straffbestämmelsen om koppleri innehåller även straffbestämmelser om lägenhetsupplåtares ansvar i vissa fall när lägenheten används för tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning. Är ett koppleribrott att anse som grovt, döms fö r grovt koppleritill fängelse i lägst två och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av annan.

I 6 kap. 13 § finns det en bestämmelse som innebär att kravet på uppsåt när det gäller ett barns ålder inte upprätthålls. Till ansvar som i detta kapitel är föreskrivet för en gärning som begås mot någon under en viss ålder ska dömas även den som inte haft uppsåt till men

Bakgrund

81

varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte uppnått den åldern.

I 6 kap. 14 § finns en ansvarsfrihetsbestämmelse vid vissa brott mot barn under 15 år enligt vilken det inte ska dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt.

Kapitlets sista bestämmelse, 6 kap. 15 §, anger att för försök till våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling, köp av sexuell tjänst, koppleri och grovt koppleri döms det till ansvar enlig t 23 kap. D etsamma gäller för förberedelse till koppleri samt för förberedelse och stämpling till och underlåtenhet att avslöja eller förhindra våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt koppleri.

3.3 Utvecklingen av sexualbrottslagstiftningen

3.3.1 Inledande kommentarer

Bestämmelser om sexualbrott – som förr ofta benämndes sedlighetsbrott – har funnits i svensk lagstiftning sedan mycket lång tid tillbaka, även om motiven för straffansvaret inte varit detsamma över tid. Sexualbrotten finns sedan BrB:s tillkomst i 6 kap. Huvudstadgandet har allt sedan dess utgjorts av straffbestämmelsen om våldtäkt men straffansvaret för det brottet har utvecklats och förändrats genom ett flertal reformer. Också de övriga straffbestämmelserna om sexualbrott har genomgått betydande förändringar.

Under 1980- och 1990-talen genomfördes flera reformer. För de överväganden som utredningen har att göra är särskilt de omfattande förändringar i lagstiftningen som genomfördes vid 2005, 2013 och 2018 av intresse.

Bakgrund SOU 2021:43

82

3.3.2 2005 års ändringar

1998 års sexualbrottskommitté hade i uppdrag att göra en total översyn av bestämmelserna om sexualbrott. Kommittén redovisade sina förslag i betänkandet Sexualbrotten – Ett ökat skydd för den sexuella

integriteten och angränsande frågor (SOU 2001:14).

Efter att de förslagen remitterats utarbetades inom justitiedepartementet en promemoria med ett utkast till ny sexualbrottslagstiftning som också den remitterades. Sedan Lagrådet yttrat sig över lagförslaget gjorde regeringen en del ändringar i förslaget. I prop. 2004/05:45 behandlade regeringen både de förslag som lämnats av 1998 års sexualbrottskommitté och förslagen i promemorian. Dessutom gjordes en bedömning av behovet av lagändringar för att Sverige skulle uppfylla Europeiska kommissionens rambeslut av den 22 januari 2001 om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi. Sedan regeringens förslag till lagändringar i propositionen antagits av riksdagen, trädde ändringarna i kraft den 1 april 2005. Ändringarna – 2005 års sexualbrottsreform – innebar att ett nytt 6 kap. infördes i BrB som ersatte det tidigare. Kapitlet fick namnet ”Om sexualbrotten”.

Syftet med ändringarna var att ytterligare förstärka och tydliggöra varje människas absoluta rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande, att lyfta och förstärka skyddet för barn och ungdomar mot sexuella kränkningar och att skapa klara och väl avgränsade bestämmelser för sexualbrotten.

Genom reformen sänktes kravet på våld eller hot vid våldtäktsbrottet. Dessutom utvidgades tillämpningsområdet till att avse även situationer där gärningsmannen otillbörligt utnyttjat att offret befunnit sig i situationer som inneburit svårigheter för offret att freda sin sexuella integritet även om något våld eller hot inte förekommit. Gärningar som hade begåtts mot offer som förhållit sig passiva, eller som inte kunnat uppfatta gärningen kom således att i vissa fall omfattas av straffbestämmelsen om våldtäkt i stället för att, som tidigare, bedömas som sexuellt utnyttjande. Efter lagändringen krävdes, sammanfattningsvis, att graden av våld eller hot hade varit av sådan karaktär att det utgjort en förutsättning för gärningens genomförande eller att gärningsmannen utnyttjat att offret befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd och därmed saknade förmåga att freda sin sexuella integritet.

Bakgrund

83

I enlighet med det förslag som 1998 års sexualbrottskommitté hade lämnat ersattes begreppet ”sexuellt umgänge” med begreppet ”sexuell handling”. Utredningen återkommer till omfattningen och innebörden av detta begrepp i kapitel 4.3.2.

3.3.3 2013 års ändringar

2008 års sexualbrottsutredning

Sedan det nya 6 kap. BrB hade varit i kraft några år tillsatte regeringen 2008 års sexualbrottsutredning för att utvärdera hur 2005 års sexualbrottsreform hade tillämpats. Utredningen skulle även utreda och ta ställning till om kravet på tvång som grund för straffansvar för våldtäkt borde ersättas med ett krav på bristande samtycke. Slutligen skulle utredningen analysera frågan om Sveriges tillträde till Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp och om det i så fall skulle krävas några lagändringar vid ett tillträde.

Uppdraget redovisades i betänkandet Sexualbrottslagstiftningen –

utvärdering och reformförslag (SOU 2010:71). Där drog utredningen

slutsatsen att skyddet för den personliga och sexuella integriteten och självbestämmanderätten hade förstärkts och tydliggjorts genom 2005 års reform men att vissa ytterligare ändringar behövde genomföras för att förstärka skyddet för den personliga och sexuella integriteten. Ett av de problem som utredningen hade identifierat var gränsdragningen mellan brotten våldtäkt och sexuellt tvång. Utredningen gav förslag på förändringar som skulle förenkla denna gränsdragning. Därtill identifierade utredningen bl.a. vissa problem i utnyttjandesituationerna.

Utredningen bedömde att en ren samtyckeslagstiftning inte borde införas men föreslog en kompletterande samtyckesbaserad reglering som skulle vara subsidiär till bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång. Med hänsyn till de ändringar som genomfördes 2018 (se nedan 3.3.4) finns dock inte anledning att beröra detta ytterligare här.

Utredningen bedömde slutligen att Sverige borde tillträda Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp (”Lanzarotekonventionen”), se vidare om denna i avsnitt 3.5.3.

Bakgrund SOU 2021:43

84

Prop. 2012/13:111 , En skärpt sexualbrottslagstiftning

Regeringen behandlade 2008 års sexualbrottsutrednings förslag i prop. 2012/13:111. Där föreslog regeringen bl.a. att bestämmelsen om våldtäkt skulle utvidgas genom att fler fall av sexuella utnyttjanden kriminaliserades som våldtäkt genom att begreppet ”hjälplöst tillstånd” ersattes av det vidare begreppet ”särskilt utsatt situation”.

I syfte att ytterligare tydliggöra kränkningens betydelse vid bedömningen av om en sexuell handling är jämförlig med samlag föreslog regeringen vidare att straffansvaret för våldtäkt, förutom samlag, även skulle omfatta varje annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar – och inte som tidigare kränkningens art och omständigheterna i övrigt – var jämförlig med samlag.

För att ytterligare markera allvaret i sexualbrott som riktar sig mot barn föreslogs att tillämpningsområdet för grovt sexuellt övergrepp mot barn skulle utvidgas samt att straffminimum skulle höjas från fängelse i sex månader till fängelse i ett år.

Regeringen föreslog dessutom att Sverige skulle tillträda Lanzarotekonventionen samt lämnade de förslag till ändringar som enligt regeringen krävdes.

Sedan riksdagen antagit regeringens förslag trädde lagändringarna i kraft den 1 juli 2013 och Sverige tillträdde Lanzarotekonventionen den 1 oktober 2013.

3.3.4 2018 års ändringar

2014 års sexualbrottskommitté

I augusti 2014 beslutade dåvarande regeringen att ge en särskild utredare i uppdrag att bl.a. göra en översyn av våldtäktsbrottet varvid det särskilt skulle övervägas hur en samtyckesreglering lämpligen borde utformas, lämna förslag på hur ett särskilt oaktsamhetsansvar för våldtäkt bör utformas, att granska och analysera hur de brottsbekämpande myndigheterna utreder ärenden om våldtäkt och hur rättsväsendet i övrigt hanterar sådana ärenden för att därefter överväga åtgärder för hur rättsväsendet ytterligare kunde förbättra sitt arbeta inom området. Som en del i detta beslutade kommittén att även se över hur hälso- och sjukvården hanterade den delen av sitt uppdrag. Efter regeringsskiftet 2014 ombildades utredningen till en

Bakgrund

85

parlamentariskt sammansatt kommitté. Senare kom uppdraget även att utvidgas till att bl.a. ta ställning till om straffet för de allvarliga fallen av våldtäkt och våldtäkt mot barn borde skärpas och analysera om den befintliga lagstiftningen erbjöd ett tillräckligt starkt skydd mot vissa sexuella övergrepp som sker via internet.

Kommittén redovisade sina förslag och bedömningar i betänkandet Ett starkare skydd för den sexuella integriteten (SOU 2016:60).

Kommittén fann att bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång skulle ändras och att straffansvar skulle föreligga om offret inte deltagit frivilligt. Vidare lämnade kommittén förslag om bl.a. att våldtäktsbegreppet borde utmönstras och ersättas med begreppet sexuellt övergrepp, ett förslag som dock inte genomfördes. Kommittén föreslog också att våldtäktsbrottet borde gradindelas ytterligare och att det skulle införas ett synnerligen grovt brott för sexuella övergrepp som riktades mot barn och vuxna, något som inte heller genomfördes. Därutöver föreslog kommittén ändringar i syfte att skärpa synen på sexualbrott mot barn som hade fyllt 15 år men inte 18 år samt att det skulle införas ett straffansvar även vid oaktsamhet. Kommittén lämnade dessutom vissa förslag rörande rättsprocessen och rättsväsendets hantering av sexualbrotten, varvid kommittén bl.a. föreslog att myndighetsuppdrag borde ges i vissa frågor som rörde spårsäkring vid utredningar om sexualbrott. Därvid skulle Socialstyrelsen få i uppdrag att se över om det var lämpligt att genom föreskrifter ålägga hälso- och sjukvården att spara prover från spårsäkringssatser i två år i enlighet med NCK:s rekommendationer.

Av särskilt intresse är de förslag och överväganden som kommittén lämnade i fråga om distansbrotten, dvs. sexuella övergrepp via internet. Kommitténs förslag i den delen kom inte att genomföras men frågeställningarna är i grunden desamma som denna utredning har att överväga. En närmare redogörelse över den analys och de förslag som kommittén lämnade finns i avsnitt 5.2.3 nedan.

Prop. 2017/18:177 , En ny sexualbrottslagstiftning byggd på frivillighet

I prop. 2017/18:177 föreslog regeringen en genomgripande förändring av utgångspunkterna för straffansvaret vid de allvarligaste sexualbrotten. Regeringen föreslog att gränsen för straffbar gärning

Bakgrund SOU 2021:43

86

skulle gå vid om deltagandet i en sexuell aktivitet var frivilligt eller inte och alltså inte, såsom tidigare, att straffansvaret förutsatte våld, hot eller utnyttjande av en särskilt utsatt situation. Detta innebar att regeringen, med vissa ändringar, godtog kommitténs förslag. Syftet med denna ändring var att förstärka och tydliggöra varje människas rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande.

Därutöver föreslog regeringen ett särskilt ansvar för vissa allvarliga sexualbrott vid grov oaktsamhet i förhållande till att målsäganden deltagit frivilligt, att minimistraffet för grov våldtäkt och grov våldtäkt mot barn skulle höjas från fängelse i fyra år till fängelse i fem år, att delvis nya bedömningsgrunder skulle införas för att bedöma om en våldtäkt skulle rubriceras som grov och att det straffrättsliga skyddet vid sexualbrott mot barn skulle stärkas vid oaktsamhet hos gärningsmannen i fråga om barnets ålder.

Däremot gick regeringen inte vidare med kommitténs förslag i fråga om distansbrotten. Utredningen återkommer till dessa delar i avsnitt 5.2.3.

Sedan riksdagen – som också tillkännagav för regeringen sin uppfattning i fråga om behovet av ytterligare reformering av sexualbrottslagstiftningen – hade antagit regeringens förslag, trädde ändringarna i kraft den 1 juli 2018.

3.4 Svenska domstolars behörighet

Vid distansbrotten, (vi återkommer till definitionen av distansbrott i avsnitt 5) förekommer det att gärningsmannen har befunnit sig i Sverige när denne begått brotten samtidigt som offren befunnit sig utomlands.

Bestämmelser om svensk domstols behörighet finns i 2 kap. BrB. Av 2 kap. 1 § framgår att svensk domstol är behörig att döma för brott som har begåtts i Sverige. Enligt 2 kap. 4 § anses ett brott begånget där den brottsliga handlingen företogs och även där brottet fullbordats eller, vid försök, där brottet skulle ha fullbordats.

Av praxis framgår att så snart någon del av den brottsliga görningen har ägt rum här i Sverige så anses gärningen i sin helhet vara begången i Sverige. Om brottet har begåtts i Sverige är svensk domstol också behörig att pröva de delar av handlingen som har skett utomlands. För att lokalisera ett brott till en viss stat räcker det alltså

Bakgrund

87

att någon del av brottet har förövats där (jfr bl.a. rättsfallen NJA 1993 s. 292 och NJA 2008 s. 1135).

Detta innebär, för vår utredning, att när gärningsmannen befinner sig i Sverige när han utför handlingen ska handlingen i sin helhet anses var begången i Sverige, och svensk domstol är därmed behörig att pröva åtalet i sin helhet enligt svensk lag, även om offret befann sig utomlands vid gärningstillfället. Omständigheten att effekterna av gärningsmannens handlande uppkom utomlands är alltså irrelevant för bedömningen.

I en lagrådsremiss den 15 april 2021 har regeringen föreslagit att lagstiftningen om svensk straffrättslig domsrätt förtydligas, moderniseras och anpassas till folkrätten genom att det införs ett nytt 2 kap. i BrB med rubriken Om svensk domstols behörighet. Det finns dock inte förutsättningar för oss att gå in på det förslaget.

3.5 Unionsrättsliga och internationella förpliktelser

3.5.1 Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen)

Barnkonventionen trädde i kraft i Sverige den 2 september 1990 och gäller som svensk lag sedan den 1 januari 2020 (lag [2018:1197] om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter).

Barnkonventionen ger skydd åt alla som inte har fyllt 18 år (artikel 1) och syftar till att ge barn en starkare juridisk ställning. I barnkonventionen anges ett flertal rättigheter som alla barn har och som alltid ska beaktas vid beslut som rör barn. Vid dessa bedömningar ska man alltid utgå från vad som är bäst för barnet (artikel 3). De artiklar som är viktigast för våra överväganden är artikel 19 och 34. Artikel 19 anger att barn ska skyddas mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling, misshandel eller utnyttjande, inklusive sexuella övergrepp. Artikel 34 anger att barn ska skyddas från alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. Eftersom detta innebär att alla lämpliga åtgärder ska vidtas får det förutsättas att sådana utnyttjanden och övergrepp normalt bör vara kriminaliserade och straffbelagda för att kraven enligt konventionen ska vara uppfyllda.1 Det

Bakgrund SOU 2021:43

88

finns även tre fakultativa protokoll till konventionen varav särskilt det andra, som avser försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (det antogs i Sverige den 19 februari 2007) kan vara av intresse.

I samband med att barnkonventionen skulle bli svensk lag år 2020 behandlades den utförligt i prop. 2017/18:186.

Våren 2018 gav regeringen Barnkonventionsutredningen i uppdrag att genomföra en kartläggning för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med barnkonventionen. I sitt betänkande SOU 2020:63 (särskilt s. 1341 ff.) fann utredningen att svensk lagstiftning och praxis i huvudsak överensstämmer med innebörden av artikel 34 i konventionen men ansåg att Sverige inte kunde anses uppfylla sina åtaganden i fråga om det straffrättsliga skyddet mot sexuella gärningar som begås genom digitala medier när gärningsmannen inte närvarar i realtid.

3.5.2 Europarådets konvention om förebyggande och bekämpning av våld mot kvinnor och våld i hemmet, CETS nr 210 (Istanbulkonventionen)

Konventionen, som trädde i kraft i Sverige den 1 juli 2014, fördömer alla former av våld och beskriver våld mot kvinnor som ett uttryck för historiskt ojämlika maktförhållanden mellan kvinnor och män. Den slår fast att våld mot kvinnor är könsrelaterat på strukturell nivå.

I konventionen konstateras att kvinnor och flickor riskerar att utsättas för könsrelaterat våld och våld i hemmet i större utsträckning än män. Att förebygga våld mot kvinnor anses som avgörande för att kunna uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män.

I artikel 3.a ges följande definition av våld mot kvinnor som ” ... ett

brott mot de mänskliga rättigheterna och en form av diskriminering av kvinnor och avser varje fall av könsrelaterat våld som leder till, eller troligen kommer att leda till, fysisk, sexuell, psykisk eller ekonomisk skada eller fysiskt, sexuellt, psykiskt eller ekonomiskt lidande för kvinnor, inbegripet hot om sådana handlingar, tvång eller godtyckligt frihetsberövande, oavsett om det sker i ett offentligt eller privat sammanhang.” Den efterföljande artikeln, 3.b, definierar begreppet våld i

hemmet enligt följande: ”... varje fall av fysiskt, sexuellt, psykiskt eller

ekonomiskt våld som utövas inom familjen eller i hemmiljön eller mellan

Bakgrund

89

makar eller partner eller före detta makar eller partner, oavsett om förövaren delar eller har delat bostad med brottsoffret eller inte.”

De stater som har anslutit sig till konventionen har ett ansvar för att vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att förebygga, utreda, straffa och gottgöra våldshandlingar som omfattas av konventionen och som begås av icke-statliga aktörer (artikel 5.2.). Konventionen innehåller både civilrättsliga och straffrättsliga bestämmelser. Exempel på ageranden som staterna har åtagit sig att kriminalisera är sexuellt våld (artikel 36). En särskild övervakningsmekanism är kopplad till konventionen.

Sveriges tillträde till konventionen behandlades i prop. 2013/14:208, varvid endast smärre lagändringar – som inte är av betydelse för vårt uppdrag – ansågs nödvändiga för ett tillträde.

3.5.3 Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp, CETS nr 201 (Lanzarotekonventionen)

Konventionens syfte är att förebygga och bekämpa sexuell exploatering och sexuella övergrepp mot barn, att skydda rättigheterna hos barn som utsatts för sexuell exploatering och sexuella övergrepp och slutligen att främja nationellt och internationellt samarbete i frågan (artikel 1). Med barn avses liksom i barnkonventionen alla människor under 18 år.

Konventionen innehåller bl.a. skyldigheter för medlemsstaterna att införa straffbestämmelser som ska skydda barn mot sexuella övergrepp, barnprostitution, barnpornografi, deltagande i pornografiska föreställningar, bevittnande av sexuella övergrepp och sexuella handlingar och kontaktsökande med barn i sexuellt syfte. Staterna är även skyldiga att vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder som innebär att den som begår något av de uppräknade brotten ådöms ett proportionerligt straff.

Sveriges tillträde till konventionen behandlades i prop. 2012/13:111, där regeringen bedömde att Sverige inte behövde genomföra några ändringar i 6 kap. för att kunna tillträda den. Sverige förbehöll sig dock rätten att inte tillämpa artiklarna 20.1.a och e beträffande framställning och innehav av pornografiskt material där barn, som uppnått åldern för sexuellt självbestämmande, deltar och där dessa bilder framställts och innehas av dem med deras samtycke och enbart för

Bakgrund SOU 2021:43

90

deras privata bruk och att inte kriminalisera försök till gärningar som avses i artikel 22 och 23.

Konventionen trädde i kraft i förhållande till Sverige den 1 oktober 2013.

3.5.4 Europaparlamentets och rådets direktiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut (direktiv 2011/93/EU, 2004/68/RIF av den 13 december 2011)

I direktivet fastställs minimiregler för brottsrekvisit och påföljder när det gäller sexuella övergrepp mot och sexuell exploatering av barn, barnpornografi och kontaktsökning med barn för sexuella ändamål. Direktivet syftet även till att stärka åtgärderna för att förebygga sådana brott och förbättra skyddet för dess offer. Med barn avses också i detta direktiv varje person som är under arton år. Åldern för sexuellt självbestämmande anges i direktivet som den ålder under vilken det enligt nationell lag är förbjudet att ägna sig åt sexuella handlingar med ett barn.

Det är främst artiklarna 3–6, som anger de gärningar som ska vara straffbelagda och vilket på maximistraff länderna måste ha för dess gärningar, som är relevant för den här utredningen. Vi återkommer till frågan om maximistraff för grovt sexuellt övergrepp mot barn (jfr avsnitt 8.1 och 8.12.3).

Direktivet behandlades av regeringen i prop. 2012/13:194. Regeringen anförde att svensk rätt uppfyllde de flesta åtagandena i direktivet med undantag för vissa frågor om preskription och registerkontroll. För att Sverige skulle uppfylla även dessa delar av direktivet föreslog regeringen en ny lag om registerkontroll av personer som ska arbeta med barn.2 Vidare föreslog regeringen att preskriptionstiden för dåvarande köp av sexuell handling av barn och för sexuellt ofredande som begåtts mot ett barn skulle förlängas så att preskriptionstiden skulle börja löpa först den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år.3 Lagändringarna trädde i kraft den 18 december 2013.

2 SFS 2013:852. 3 Jfr 35 kap. 4 § BrB.

91

4 Samlagsbegreppet

4.1 Uppdraget

Vårt uppdrag i denna del är att analysera om samlagsbegreppet i 6 kap. brottsbalken behöver förändras med hänsyn till intresset av att lagstiftningen ska vara så könsneutral som möjligt. Vi ska även analysera lämpligheten av att använda vaginalt samlag som jämförelsenorm för sexuella handlingar som är så kränkande att de faller under tillämpningsområdet för de allvarligaste sexualbrotten våldtäkt och våldtäkt mot barn.

Uppdraget innefattar inte frågan om våldtäkt och våldtäkt mot barn, dvs. de allvarligaste sexualbrotten, ska utvidgas. Tillämpningsområdet ska fortsättningsvis vara detsamma och straffbestämmelserna ska vara reserverade för de allvarligaste sexuella kränkningarna.

4.2 Relevanta bestämmelser i BrB och samlagsbegreppets innebörd

Med samlag avses i BrB endast vaginalt samlag. Begreppet samlag används i brottsbeskrivningarna dels som rekvisit för att beskriva den sexuella handlingen, dels som en jämförelsenorm för att – i förekommande fall – reglera vilka brottsliga gärningar som bör omfattas av straffansvaret för de allvarligaste sexualbrotten våldtäkt och våldtäkt mot barn.

Samlag som rekvisit förekommer i tre straffbestämmelser i 6 kap. – våldtäkt (1 §), våldtäkt mot barn (4 §) och samlag med avkomling respektive samlag med syskon (7 §). Beträffande våldtäkt och våldtäkt mot barn anger dessa straffbestämmelser ”samlag eller annan

sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag”.

Samlagsbegreppet SOU 2021:43

92

Samlagsbegreppet är även relevant vid tillämpningen av 1 a–3 och 5–6 §§ eftersom dessa straffbestämmelser hänvisar till vad som anges i 1 § respektive 4 §. Således är innebörden av ”samlag och annan sexuell

handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag” av stor betydelse eftersom begreppet är avgörande för vilken

straffbestämmelse som ska tillämpas.

Enligt Svenska Akademiens ordlista betyder samlag ”sexuellt um-

gänge” medan Nationalencyklopedin anger ”Akt där två eller flera personer förenas sexuellt. Ett samlag kan vara vaginalt, analt eller oralt. Samlag är inte alltid penetrerande”.

I redogörelsen nedan skriver vi genomgående ”våldtäkt” – med detta menar vi även straffbestämmelsen våldtäkt mot barn. Detta innebär att de förslag vi lämnar avser både 1 och 4 §§.

Samlag som rekvisit vid samlag med avkomling respektive samlag med syskon kommer att beröras bara om det har betydelse för våra överväganden.

4.3 Bakgrund

4.3.1 Äldre lagstiftningsprocesser

Frågan om vilka handlingar som ska omfattas av våldtäktsbestämmelsen, och därmed vilken norm lagstiftningen ska utgå från vid denna bedömning, har diskuterats och ändrats genom åren.

Fram till 1984 års lagändring omfattades endast vaginala samlag av straffbestämmelsen. Genom lagändringen år 1984 utvidgades straffbestämmelsen till att omfatta ”samlag eller därmed jämförligt sexuellt

umgänge”.1 Det var alltså först i samband med denna ändring som

våldtäktsbestämmelsen kom att omfatta handlingar som riktades mot män och mellan personer av samma kön samt anala och orala samlag mellan man och kvinna. Regeringen anförde att handlingar som anala och orala penetrationer med hänvisning till kränkningen kunde vara lika allvarliga som vaginala samlag varför dessa skulle omfattas.

Den 1 juli 1998 ändrades åter lydelsen av våldtäktsbestämmelsen. Den nya lydelsen löd ”samlag eller – – – annat sexuellt umgänge, om

gärningen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med påtvingat samlag”. Regeringen sammanfattade

SOU 2021:43 Samlagsbegreppet

93

ändringen på följande sätt: ”Det är alltså kränkningens art i stället för

sexualhandlingen som sådan som lyfts fram.”2

4.3.2 2005 års ändringar

Frågan om vilka handlingar som skulle rymmas inom våldtäktsbestämmelsen behandlades av 1998 års sexualbrottskommitté. Enligt kommitténs förslag skulle sexuella handlingar som är allvarligt kränkande med hänsyn till tvångets art eller omständigheterna i övrigt omfattas. Vid bedömningen skulle vikt läggas vid arten och graden av den sexuella kränkningen som hade åstadkommits genom det påtvingade sexuella övergreppet. Vilken sexuell handling det hade varit fråga om skulle därmed inte ha någon avgörande betydelse.3 Enligt kommittén borde påtvingade vaginala samlag inte utgöra jämförelsenorm eller vara bestämmande för ”kränkningshöjden”. Kommittén menade att det förelåg en risk för att den sexuella handlingen i det enskilda fallet jämförs med ett samlag och ifrågasatte om ett påtvingat vaginalt samlag är mest representativt för vad som utgör en allvarligt kränkande sexuell handling.4 Kommitténs förslag utgick således inte från att samlag skulle vara någon jämförelsenorm för vilka handlingar som skulle omfattas av våldtäkt. Hänsyn skulle tas till den sexuella kränkningen och dess art.

Regeringen gick inte fram med kommitténs förslag att samlag skulle tas bort som jämförelsenorm. Regeringen underströk att bedömningen i första hand inte skulle utgå från en jämförelse mellan sexualhandlingar. Domstolarna skulle i stället göra en jämförelse mellan kränkningarna; om kränkningen genom den sexuella handlingen är lika allvarlig som den som kan uppkomma vid ett påtvingat samlag skulle handlingen omfattas av straffbestämmelsen om våldtäkt.5 Som en följd av detta togs inte jämförelsenormen bort. Våldtäktsbestämmelsen fick i stället följande nya lydelse ”samlag eller – – –

en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag”. Någon egentlig

utvidgning av straffbestämmelsen avsågs inte (jfr avsnitt 5.2.1 beträffande begreppet sexuell handling). Regeringen anförde att till det

Samlagsbegreppet SOU 2021:43

94

som skulle omfattas borde räknas bl.a. orala och anala samlag och att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv. Vad gäller orala samlag skulle sådana omfattas oavsett om det är gärningsmannen eller offret som utför den orala handlingen. Även att föra in t.ex. föremål eller fingrar i anus på en person skulle omfattas.6

4.3.3 2013 års ändringar

Även 2008 års sexualbrottsutredning behandlade den aktuella frågan. Av vikt för utredningens arbete var att Högsta domstolen, i tiden efter 2005 års reform, hade meddelat två avgöranden, NJA 2008 s. 482 I och II. Målen rörde frågan vad som avsågs med ”annan sexuell hand-

ling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag”.

Avgörandena, framför allt nr II, har diskuterats och nedan följer därför en redogörelse av dessa fall. Både i fall I och II hade de tilltalade utnyttjat att målsägandena befann sig i ett hjälplöst tillstånd.

I det första avgörandet (I) hade den tilltalade fört in sina fingrar i en sovande kvinnas underliv. Kvinnan vaknade av detta och klargjorde då att hon inte var intresserad varpå den tilltalade slutade. Penetrationen medförde viss smärta. Högsta domstolen menade att ”handlingen måste anses snarlik en kränkning innebärande att utsättas

för ett påtvingat samlag”. Handlingen var därför, trots att den varit

kortvarig, jämförlig med samlag. Den tilltalade dömdes för mindre grov våldtäkt.

I det andra avgörandet var den tilltalade (som var i 50-årsåldern) målsägandens (en 17-årig pojke) chef. Händelsen ägde rum på ett hotellrum under en tjänsteresa och bestod i att den tilltalade med sin hand berörde målsägandens könsorgan. Högsta domstolen fann att den händelsen inte var jämförlig med samlag och anförde följande.

SOU 2021:43 Samlagsbegreppet

95

Att en gärningsman onanerar åt en annan person torde i de flesta fall inte utgöra ett sådant övergrepp som innefattar en kränkning jämförlig med den som uppstår vid ett påtvingat samlag (se prop. 2004/05:45 s. 59 och 141). Några skäl att bedöma den i målet aktuella handlingen på annat sätt har inte framkommit.

Sexualbrottsutredningen påpekade att fall II hade begränsat prejudikatvärde eftersom de närmare omständigheterna kring fallet inte var beskrivna.

I betänkandet anförs att jämförelsenormen sällan vållade några problem, särskilt när det rörde sig om handlingar som innefattade penetration.7 Utredningen hänvisade dock till NJA 2008 s. 482 II och att det kan uppstå tolkningsproblem när man ska bedöma om fallen med onani omfattas av våldtäktsbestämmelsen. Här konstaterade utredningen att en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet av nivån på kränkningen alltid ska göras.

Vidare anfördes att problematiken med jämförelsenormen bestod i att det inte var helt tydligt enligt förarbeten och praxis att det var kränkningarna och inte sexualhandlingarna som i första hand skulle jämföras.

Utredningen instämde i den kritik som hade riktats mot 1998 års sexualbrottskommittés förslag och fann det därför inte lämpligt att föreslå en reglering utan jämförelsenorm. Utredningen anförde följande.

Inte heller vill vi inom ramen för denna utvärdering föreslå något annat sätt att formulera våldtäktsbestämmelsen på som innebär att samlaget överges som jämförelsenorm; de invändningar vi har mot rättstillämpningen i fråga om en ibland för tydlig fokusering på teknikaliteter är dessutom inte av det slag att det är nödvändigt med en helt ny regleringsmodell. För att åtgärda bristen föreslår vi i stället att samlaget behålls som jämförelsenorm, men att dagens reglering förändras genom att det tydligare lyfts fram att det är bedömningen av den sexuella kränkningen som ska vara det centrala i avgränsningen av våldtäktsbrottet.

Utredningen fann inte heller att begreppet samlag skulle ändras.

Utredningens förslag var att lagtexten i aktuellt hänseende skulle ha följande lydelse: ”samlag eller – – – en annan sexuell handling som

med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med påtvingat samlag”. Exempel på omständigheter som borde ha bety-

Samlagsbegreppet SOU 2021:43

96

delse var övergreppets varaktighet, om övergreppet medfört smärta, sår eller annan kroppsskada, om övergreppet innebar en risk för offret att smitta överfördes från gärningsmannen, om gärningsmannen uttalat grova smädelser mot offret eller på annat sätt förnedrat offret eller om övergreppet bevittnats av andra personer eller dokumenterats i bild.8

Ett antal remissinstanser framförde kritik mot förslaget att låta samlag kvarstå som jämförelsenorm. Kortfattat rörde kritiken att en tillämpning av denna norm inte kunde säkerställa att lagstiftningen tillämpades lika för alla oavsett kön, könsidentitet eller sexuell läggning.

Regeringen delade utredningens uppfattning att en lagreglering utan jämförelsenorm skulle kunna leda till betydande svårigheter att avgränsa det straffbara området. Därtill menade regeringen att man ytterligare skulle markera och lyfta fram kränkningens betydelse vid bedömningen av vilka andra sexuella handlingar som bör omfattas av våldtäktsbestämmelsen.9 I syfte att ytterligare förtydliga att det i första hand inte ska göras någon jämförelse mellan sexualhandlingarna som sådana utan mellan kränkningarna skulle straffbestämmelsen ändras till ”med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig

med samlag”. Regeringen menade att det inte fanns skäl att på nytt

föra in ordet påtvingat i lagtexten.

Beträffande hur man skulle bedöma graden av kränkning vid gärningar riktade mot barn anförde regeringen i författningskommentaren till 4 § att en utgångspunkt måste vara att barn generellt sett är mer utsatta än vuxna. Detta medför att bedömningen av allvaret i kränkningen i det enskilda fallet kan falla ut olika beroende på om brottsoffret är ett barn eller en vuxen person. Även barnets ålder kan påverka bedömningen på så sätt att kränkningen generellt sett får anses vara större ju yngre barnet är.10

Regeringens förslag genomfördes.

SOU 2021:43 Samlagsbegreppet

97

4.3.4 2018 års ändringar

2014 års sexualbrottskommitté föreslog att begreppet samlag skulle omfatta även orala och anala samlag. Skälet till detta förslag var att kommittén menade att lagstiftningen var förlegad och varken överensstämde med den allmänna uppfattningen eller modernt språkbruk. Avsikten med ändringen var inte att ändra hur sexualbrotten bedömdes eller rubricerades utan avsikten var att skapa en könsneutral bestämmelse.11

Med samlag skulle avses handlingar som innebär att könsorgan har varit i kontakt, men även kontakt mellan könsorgan och mun samt könsorgan och analöppning. Kommittén underströk åter att fokus vid bedömningen av en gärnings allvar skulle vara graden av kränkning av offrets sexuella integritet snarare än vilken handling det rört sig om. Någon ändring i lagtexten skulle dock inte göras på annat sätt än att det i straffbestämmelserna om samlag med avkomling och samlag med syskon (7 §) uttryckligen skulle anges att straffansvaret där skulle föreligga endast vid vaginala samlag. Genom den ändringen i förening med förarbetsuttalanden skulle således uttrycket samlag vid våldtäkt och våldtäkt mot barn utvidgas till att avse även orala och anala samlag.

Regeringen delade kommitténs uppfattning att det var förlegat att begreppet samlag i våldtäktsbestämmelsen endast omfattade vaginala samlag och att samlag även borde omfatta orala och anala samlag. Dock menade regeringen att en sådan ändring som kommittén hade föreslagit förutsatte en ändring av straffbestämmelsen och att det inte var tillräckligt med uttalanden i förarbeten. Regeringen anförde att det inte fanns någon enhetlig definition av samlag och att det inte framstod som en lämplig lösning att lägga till ytterligare jämförelsenormer i lagtexten. Sammanfattningsvis ansåg regeringen att kommitténs förslag för att åstadkomma ett könsneutralt samlagsbegrepp inte var lämpligt att genomföra.

Samlagsbegreppet SOU 2021:43

98

4.4 Praxis

Högsta domstolen har, utöver NJA 2008 s. 482 I och II, i ett antal avgöranden bedömt vilka handlingar som ska anses jämförliga med samlag – nedan benämnt ”jämförelseledet”. Någon praxis från Högsta domstolen som närmare berör gränsdragningen mellan handlingar som är respektive inte är jämförliga med samlag efter 2013 års ändringar finns inte. De rättsfall där Högsta domstolen funnit att den sexuella handlingen inte varit jämförlig med samlag måste därför läsas med beaktande av de senare ändringarna. Av Högsta domstolens hittillsvarande praxis följer att beröring av könsorgan och analöppning, även om beröringen inneburit viss smärta och riktats mot barn, med hänsyn till kränkningens art inte kan anses jämförlig med samlag. Inte heller handlingar som innebär att den tilltalade lagt sin penis mellan en åttaårings skinkor kunde jämställas med samlag. Högsta domstolen har i stället rubricerat dessa handlingar som sexuellt övergrepp mot barn.12 Det är inte uteslutet att bedömningen i någon av de sistnämnda situationerna hade blivit en annan i dag. När den tilltalades agerande har innefattat flera beståndsdelar och pågått under en längre tid har gärningar som inneburit beröring av underliv och att slicka en kvinna i underlivet dock enligt underrättspraxis bedömts som jämförliga med samlag.13

Även om Högsta domstolen alltså inte uttalat sig särskilt i frågan efter 2013 års ändringar, finns viss hovrättspraxis som vi redovisat utförligare i avsnitt 5.3.5 om distansbrotten som bör beröras även här. Svea hovrätt har i dom den 16 april 2018 i mål nr B 11734–17 anfört att det måste anses som allvarligare ur kränkningssynpunkt att gärningsmannen för in sina fingrar i målsägandens underliv än när målsäganden på instruktion av denne penetrerar sig med sina fingrar. Hovrätten menade att samma uppdelning inte kunde göras vid penetration med främmande föremål eftersom det under alla förhållanden måste anses som extra kränkande att penetrera sitt underliv med främmande föremål. Detta på grund av att skaderisken vid penetration med föremål generellt fick anses vara större än vid penetration med målsägandens egna fingrar. Omständigheter som att den tilltalade hade följt händelseförloppet i realtid, att händelsen dokumenterats, att målsäganden utsatts för smärta, att den tilltalade ut-

SOU 2021:43 Samlagsbegreppet

99

tryckt sig nedsättande om målsäganden i samband med den sexuella handlingen eller att det funnits en betydande risk för att målsäganden kunde ha exponerats för andra personer skulle också beaktas vid bedömningen.

I en annan dom från Svea hovrätt, den 22 oktober 2019 i mål nr B 8435–19, behandlades bl.a. frågan hur en gärning, som innebar varaktig och intensiv beröring med egna fingrar av en kvinnlig målsägandens underliv och som hade framkallat olustkänslor hos målsäganden skulle bedömas. Eftersom det inte hade förekommit någon penetration eller framkommit att målsäganden skulle ha orsakats någon smärta eller kroppskada fann hovrätten, med hänvisning till NJA 2008 s. 482 II, att gärningen skulle bedömas som sexuellt övergrepp och inte som våldtäkt. Gärningen var att rubricera som grov.

Med undantag för de hovrättsavgöranden som behandlar distansbrotten är domstolarna relativt kortfattade när de redogör för hur bedömningen om en sexuell handling ska omfattas av jämförelseledet ska göras. Vid sexualhandlingar som inte innefattar penetration görs regelmässigt jämförelser med penetration.

I sammanhanget bör även NJA 2013 s. 548 nämnas. I målet hade den tilltalade fört upp sina fingrar i sin frus underliv. Handlingen utfördes för att kontrollera om frun hade varit otrogen och den tilltalade hade inte haft något sexuellt syfte. Högsta domstolen dömde den tilltalade för våldtäkt och menade att syftet med handlingen saknade betydelse vid bedömningen.

Vi har inte funnit något avgörande från Högsta domstolen där en sexualhandling utan penetration har rubricerats som våldtäkt eller våldtäkt mot barn.

4.5 Vilka handlingar avses med begreppet ”annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag”?

Genom praxis och förarbeten står det klart att orala och anala samlag omfattas av jämförelseledet. Efter regeringens förtydliganden i prop. 2012/13:111 s. 38 och prop. 2017/18:177 s. 28 torde det även stå klart att handlingar som innebär att gärningsmannen med sin tunga berör en kvinnas underliv kan vara jämförlig med samlag oav-

Samlagsbegreppet SOU 2021:43

100

sett om gärningsmannens agerande innefattar penetration eller inte. Högsta domstolens bedömning i NJA 2008 s. 1096 II får därmed anses överspelad.

Vad gäller ageranden där den tilltalade med sin hand berör målsägandens könsorgan utan penetration (jfr NJA 2008 s. 482 II) kan slutsatsen dras att sådant agerande som utgångspunkt inte bedöms som jämförligt med samlag. Det är dock inte uteslutet att även sådana handlingar skulle kunna bedömas som jämförliga med samlag.

Av den praxis som finns vid distansbrotten – och som vi i våra överväganden funnit goda skäl för – följer att tilltalade som har förmått målsäganden att penetrera sig med främmande föremål döms för våldtäkt medan gärningsmän som har förmått målsäganden att penetrera sig själv med sina fingrar har dömts för sexuellt övergrepp.14 Om en gärningsman penetrerar målsäganden antingen vaginalt eller analt, med sina fingrar eller ett föremål, är det däremot enligt fast praxis att bedöma som en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag.

Det kan åter nämnas att det vid bedömningen av om en handling ska rubriceras som jämförlig med samlag alltid ska ske en helhetsbedömning av samtliga omständigheter.

4.6 Utländsk rätt

I avsnitt 5.5 finns en redogörelse för de grundläggande sexualbrotten i Norge, Finland och Danmark. Både Danmarks våldtäktsbestämmelse (§ 216 straffeloven) och den finska våldtäktsbestämmelsen (20 kap. 1 § strafflagen) utgår från samlagsbegreppet utan någon uppräkning i lagtext vad begreppet innefattar.

Norge har valt en annan lösning. I § 291 straffeloven, som är Norges motsvarighet till våldtäktsbestämmelsen, anges

Med fengsel inntil 10 år straffes den som

(a) skaffer seg seksuell omgang ved vold eller truende atferd, (b) har seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre

grunner ute av stand til å motsette seg handlingen, eller

14 Som vi återkommer till flera gånger i avsnitt 4 har vi inte identifierat något rättsfall där målsäganden fyllt 18 år när vi gått igenom rättsfall rörande distansbrotten.

SOU 2021:43 Samlagsbegreppet

101

(c) ved vold eller truende atferd får noen til å ha seksuell omgang

med en annen, eller til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv

Den straffbestämmelsen kompletteras med straffbestämmelsen ”Minstestraff for voldtekt til samleie mv.” (§ 292) som anger

Straffen er fengsel fra 3 inntil 15 år dersom voldtekten som nevnt i § 291 omfattet:

(a) innføring av penis i skjede- eller endetarmsåpning, (b) innføring av penis i fornærmedes munn, (c) innføring av gjenstand i skjede- eller endetarmsåpning, eller (d) dersom lovbryteren har fremkalt en tilstand som nevnt i § 291

bokstav b for å oppnå seksuell omgang.

Till skillnad från Sverige, Finland och Danmark innehåller alltså den norska straffbestämmelsen en uppräkning av vilka handlingar som ska definieras som samlag (samlei). En annan lagstiftning som är intressant är den kanadensiska, vilket också 2014 års sexualbrottskommitté uppmärksammade. Sexualbrotten regleras i Criminal Code (R.S.C., 1985, c. C-46). Vad som är intressant för frågan om samlagsbegreppet är att den kanadensiska straffbestämmelsen om sexual assault omfattar alla sexuella övergrepp, från sexuellt ofredande till grov våldtäkt. Straffbestämmelsen (Section 271 Sexual assault) har följande lydelse.

Everyone who commits a sexual assault is guilty of

(a) an indictable offence and is liable to imprisonment for a term of

not more than 10 years or, if the complainant is under the age of 16 years, to imprisonment for a term of not more than 14 years and to a minimum punishment of imprisonment for a term of one year; or

(b) an offence punishable on summary conviction and is liable to

imprisonment for a term not exceeding 18 months or, if the complainant is under the age of 16 years, to imprisonment for a term of not more than two years less a day and to a minimum punishment of imprisonment for a term of six months.

Straffansvar föreligger alltså för den som begår ”sexual assault”. Innebörden av begreppet har utvecklats av Kanadas högsta domstol. Av domstolens praxis framgår att tolkningen av vilka handlingar som omfattas av straffbestämmelsen ska vara vid. Det innebär att allt från beröring av t.ex. bröst eller könsorgan utanpå kläderna till en våld-

Samlagsbegreppet SOU 2021:43

102

sam gruppvåldtäkt med samlag eller annan typ av penetration omfattas av samma bestämmelse.15

Representanter för 2014 års sexualbrottskommitté besökte under arbetet med betänkandet Kanada för att ta del av deras erfarenheter.16 Vid besöket framkom det att omständigheten att alla sexuella handlingar bedöms enligt samma bestämmelse i någon mån hade medfört negativa konsekvenser och att det framstod som stigmatiserande för de dömda att det av domen alltid framgår att den dömde har dömts för ”sexual assault” och att dessa lagföringar registreras i ett särskilt register för sexualbrottslingar. En annan nackdel som hade framkommit var att allmänheten inte verkade ha uppfattat brottet som särskilt allvarligt. Lagstiftningen medförde alltså pedagogiska svårigheter rörande kommunikation kring brottet.

4.7 Behöver samlagsbegreppet förändras?

Av både förarbeten och praxis framkommer det att domstolarnas bedömning av vilka handlingar som ska hänföras till våldtäktsbestämmelsen överlag fungerar väl. Vår bedömning är att nuvarande lagstiftning på ett i allt väsentligt tydligt sätt har kommit att avgränsa vilka gärningar som är respektive inte är jämförliga med samlag, även om det alltjämt kan antas föreligga vissa gränsdragningsfrågor. Eftersom det inte ingår i uppdraget att i allmänhet – vid sidan av uppdraget om sexualbrott på distans – ta ställning till vilka kränkningar som ska hänföras till våldtäktsbestämmelsen har utredningen frågat sig om det föreligger skäl att ändra en i detta avseende välfungerande straffbestämmelse där det finns en inarbetad praxis. Sådana resonemang – att det inte ska genomföras någon förändring eftersom tillämpningen fungerar väl – har förts fram i det tidigare lagstiftningsarbetet. Vår bedömning är likväl att det föreligger ett antal skäl till att samlagsbegreppet ska förändras.

Det första skälet till att begreppet behöver ses över är att dagens lydelse av samlagsbegreppet, som endast omfattar sexualhandlingar mellan personer av olika kön, utgår från en heterosexuell norm. Vi menar att det finns skäl att ifrågasätta denna norm. RFSL ansåg i sitt yttrande över SOU 2016:60 att ett utmönstrande av begreppet sam-

15 R v Chase, [1987] 2 SCR 293. 16 Se SOU 2016:60 s. 173.

SOU 2021:43 Samlagsbegreppet

103

lag och införandet av ett mer neutralt begrepp bättre hade kunnat säkerställa att lagen tillämpades lika för alla oavsett kön, könsidentitet, sexuell läggning eller vilken sexualhandling som förekommit. RFSL betonade även att omständigheten att man tar bort samlagsbegreppet eventuellt skulle kunna ha effekt på anmälningsbenägenheten hos de brottsoffer som inte tror sig ha möjligheter att anmäla på grund av att det övergrepp de varit med om inte följer den heteronormativa mallen för samlag. RFSL:s erfarenhet var att många offer förminskar och osynliggör det våld de varit med om vilket leder till att de inte får den hjälp de behöver och inte heller ett rättsligt avgörande. Liknande synpunkter hade framförts av organisationer även i det tidigare lagstiftningsarbetet. Dessa omständigheter talar för att straffbestämmelsen behöver ändras.

Detta behov illustreras väl av NJA 2008 s. 482 I och II. Förenklat rörde både det första och det andra fallet att den tilltalade med sin hand berörde målsägandens könsorgan. I det första fallet hade den tilltalade penetrerat målsäganden (en ung kvinna) med sina fingrar under en kortare tid, handlingen hade inneburit viss smärta. I det andra fallet hade den tilltalade med sin hand berört en påtagligt yngre manlig målsägandens könsorgan för att uppnå egen sexuell tillfredsställelse. I fall I rubricerades gärningen som mindre grov våldtäkt medan gärningen i fall II rubricerades som sexuellt övergrepp. Enligt vår bedömning borde det kunna vara lika kränkande för en man att bli utsatt för en gärning av det slag som var föremål för prövning i fall II som det som kvinnan utsattes för i fall I. Det bör understrykas att rättsfallet NJA 2008 s. 482 II inte måste förstås så att den här typen av gärningar aldrig kan nå upp till jämförlig med samlag utan det ska ske en individuell bedömning. Praxis kan emellertid alltjämt uppfattas så att, trots att avsikten varit att tona ned mer tekniska bedömningar av enskilda sexualhandlingar, förekomsten av penetration alltjämt synes ha stor betydelse vid bedömningen av om en sexuell handling varit jämförlig med samlag.

Enligt vår bedömning framstår det som angeläget att straffbestämmelsen görs mer könsneutral. Vår bedömning är därmed, även om dagens straffbestämmelser i praktiken fungerar väl, att det är av vikt att frågan behandlas igen.

Samlagsbegreppet SOU 2021:43

104

4.8 Olika alternativ

De senaste åren har det presenterats olika alternativ för hur straffbestämmelsen för de allvarligaste sexualbrotten ska avgränsas. Som vi visat ovan har andra länder valt andra lösningar än den svenska.

I syfte att klargöra vilket alternativ som är mest ändamålsenligt kommer vi nedan att redovisa ett antal möjliga alternativ att genomföra nu eller att överväga i särskild ordning. Mot bakgrund av vad regeringen framförde i prop. 2017/18:177 om det förslag som 2014 års sexualbrottskommitté lämnade kommer vi inte redogöra separat för ett sådant förslag igen.

Vår utgångspunkt när vi presenterar de olika alternativen nedan är, som vi nämnt, att vårt uppdrag inte är att i något genomgripande avseende förändra vilka gärningar som bör utgöra våldtäkt.

4.8.1 Alternativ 1 – en straffbestämmelse utan jämförelsenorm

Detta alternativ motsvarar vad 1998 års sexualbrottskommitté föreslog och innebär att man frångår anknytningen till samlagsbegreppet och i stället fokuserar på den sexuella kränkningen. Vid bedömningen om en gärning ska rubriceras som våldtäkt ska vikt läggas vid arten och den grad av sexuell kränkning som har åstadkommits genom det påtvingade sexuella övergreppet. Omständigheter som att ett övergrepp har haft ett utdraget förlopp eller att det innehållit mer utstuderade eller förödmjukande inslag ska tala för att handlingen varit allvarligt kränkande. Även faktorer som att övergreppet lett till smärta, sår, kroppsskada eller att det förelegat risk för att smitta överförts ska beaktas. Samtliga föreliggande omständigheter vid övergreppet bör således vid en samlad bedömning vara sådana att den sexuella handlingen anses allvarligt kränkande.

Om det har förekommit tvång bör även arten och graden av tvånget tillmätas betydelse för bedömningen. Kommittén anförde att ju mer ”avancerad” en sexuell handling varit desto mindre tvång bör krävas för att handlingen ska bedömas som allvarligt kränkande. Vid ett påtvingat samlag eller penetration med knytnäve bör det räcka med ett relativt lindrigt tvång. Om det däremot är frågan endast om en kort beröring eller kanske ingen direkt kroppslig beröring alls bör det krävas att tvånget varit av allvarligare art.

SOU 2021:43 Samlagsbegreppet

105

I likhet med vad Svea hovrätt anfört i mål nr B 11734–17 kan även omständigheter som att händelsen dokumenterats, att den tilltalade uttryckt sig nedsättande om målsäganden i samband med den sexuella handlingen eller att det funnits en betydande risk för att målsäganden kunde ha exponerats beaktas.

Vi ser två möjliga lösningar på detta alternativ.

A – Dagens uppdelning av straffbestämmelsen behålls

Detta alternativ är i linje med det som 1998 års kommitté lämnade och innebär att man behåller dagens olika straffbestämmelser men kvalificerar våldtäkt och våldtäkt mot barn på så sätt att de bör träffa sexuella handlingar som – på närmare angivet vis – är allvarligt kränkande, medan sexuellt övergrepp och sexuellt övergrepp mot barn ska avse övriga sexuella handlingar.

B – Ett gemensamt brott skapas för alla kränkningar genom att ändra strukturen i 6 kap. BrB

Detta alternativ skulle likna den kanadensiska lagstiftningen och innebär att alla sexuella kränkningar bestraffas enligt en gemensam straffbestämmelse.

Fördelen med detta alternativ är att rätten kan göra en friare helhetsbedömning där fler omständigheter kan vägas in. Detta alternativ hade dock förutsatt en så omfattande omstrukturering av 6 kap. att det inte kan anses ingå i vårt uppdrag. Därtill framstår ett sådant alternativ, med hänsyn till de påtagliga nackdelar som 2014 års sexualbrottskommitté redovisade, i sig inte som lämpligt. Mot bakgrund av detta kommer vi därför inte utveckla detta alternativ närmre.

4.8.2 Alternativ 2 – en straffbestämmelse med exempel i lagtexten på vad som är samlag

Enligt detta alternativ skulle man, i en uttömmande lista, ange vilka sexualhandlingar som omfattas av samlagsbegreppet. Detta alternativ liknar den norska lagstiftningen.

Samlagsbegreppet SOU 2021:43

106

Den norska regleringen innebär att en strängare straffskala är tillämplig bl.a. när det varit fråga om vaginala, anala och orala samlag med penis. Därtill inkluderas vaginala och anala penetrationer med föremål. Penetration med fingrar omfattas inte.17 Detta medför bl.a. att handlingar som innebär att den tilltalade med sin hand berör målsägandens könsorgan (jfr NJA 2008 s. 482 I och II) bedöms lika oavsett om det förekommit penetration eller inte.

Vår bedömning är att det är möjligt att inkludera fler handlingar än vad Norge gjort, till exempel vaginala och anala penetrationer med fingrar eller att den tilltalade med sin hand berör målsägandens könsorgan.

4.8.3 Alternativ 3 – att i lagtexten lägga till ”vaginala, orala och anala” men att straffbestämmelsen i övrigt har kvar sin lydelse

Detta alternativ liknar det som föreslogs i SOU 2016:60 men med den skillnaden att det i lagtexten skulle anges vilka handlingar som omfattas av samlagsbegreppet. Ett sådant förslag lämnades av Svea hovrätt i remissvaret över betänkandet. Förslaget innebär att andra sexualhandlingar än vaginala, orala och anala samlag, liksom i dag, kommer att omfattas av ”en annan sexuell handling som med hänsyn

till kränkningens allvar är jämförlig med samlag”. För dessa handlingar

kommer individuella bedömningar att göras och här kommer äldre förarbeten och dagens inarbetade praxis fortsatt kunna tillämpas.

Att lyfta ut orala och anala samlag från jämförelseledet och tydligt ange att dessa sexualhandlingar omfattas av begreppet samlag gör straffbestämmelsen mer könsneutral. Detta förslag torde även överensstämma bättre med allmänhetens uppfattning om vad ett samlag innebär och det skulle omfatta sexualhandlingar mellan personer av samma kön.

Att lagtexten utvidgas till att omfatta även orala och anala samlag innebär inte bara att själva samlagsbegreppet utvidgas och blir mer könsneutralt. Det innebär även att samlag som jämförelsenorm utvidgas eftersom jämförelsenormen utgår från fler typer av sexualhandlingar. Lagtexten skulle då få följande lydelse i relevant del: Den

som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett vaginalt,

17 Ot.prop. nr 28 s. 43.

SOU 2021:43 Samlagsbegreppet

107

analt eller oralt samlag, eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag […].

Detta alternativ förutsätter ändringar även i 7 §. Vi återkommer till den frågan senare.

4.8.4 Alternativ 4 – en delvis mer könsneutral bestämmelse

Detta alternativ liknar alternativ 3 men innebär ingen förändring av begreppet samlag. Med begreppet samlag ska därmed fortsättningsvis avses endast vaginala samlag. I syfte att göra våldtäktsbestämmelsen något mer könsneutral, även om det inte blir i enlighet med den allmänna uppfattningen eller modernt språkbruk, kan orala och anala samlag läggas till i våldtäktsbestämmelserna. Syftet med detta hade varit att i straffbestämmelserna markera att även orala och anala samlag ska anses vara av samma dignitet som vaginala samlag. 1 § skulle då få följande lydelse i relevanta delar: Den som, med en person

som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag, ett oralt eller analt samlag, eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag […].

4.8.5 Överväganden

Förslag: Bestämmelserna i 6 kap. 1 och 4 §§ ska utformas så

orden ”vaginalt, analt eller oralt” läggs till före ordet samlag.

Frågan är då vilket av dessa alternativ som är mest ändamålsenligt.

Alternativ 1A framstår i och för sig som tilltalande eftersom det enligt vår bedömning är det förslag som är mest könsneutralt och där det föreligger bäst möjligheter att göra en fri helhetsbedömning av samtliga omständigheter. Det skulle även innebära att fokus ytterligare flyttades från den sexuella handlingen till den kränkning som offret utsätts för. Penetration hade inte heller varit en lika central del av bedömningen som det är i dag.

Vår bedömning är dock, i likhet med vad som anförs i prop. 2004/05:45, att tillämpningen av en sådan bestämmelse skulle kunna leda till betydande svårigheter att avgränsa det brottsliga området. Det kan ifrågasättas om det på ett tillräckligt tydligt sätt skulle

Samlagsbegreppet SOU 2021:43

108

ge uttryck för vad som krävdes för att straffansvar för de allvarligaste sexualbrotten skulle komma i fråga. Därtill är det vår uppfattning att bedömningen av vad som skulle vara en allvarlig kränkning i praktiken skulle behöva utgå från vissa normer och jämförelser. Om dessa normer inte anges i lagtext torde liknande normer komma att växa fram i praxis. Vår bedömning är att alternativet – i praktiken – hade inneburit att liknande jämförelser som dagens ändå hade gjorts. Det går då att fråga sig om det i realiteten blir någon skillnad.

Skulle jämförelsen utgå från fall där det har förekommit hot, tvång eller våld från gärningsmannen skulle det dessutom strida mot grundtanken med 2018 års reform som bl.a. syftade till att gränsen för straffbarhet ska dras vid om deltagandet i sexuell aktivitet är frivillig eller inte. Någon annan i detta sammanhang lämpligare jämförelsenorm kan vi inte finna. Mot bakgrund av dessa skäl är inte detta alternativ ändamålsenligt.

Fördelen med alternativ 2 är att någon individuell bedömning av vad som utgör samlag inte behöver göras eftersom detta regleras i en uttömmande lista. Straffbestämmelsen skulle även vara könsneutral och, beroende på hur lagtexten utformas, inte endast utgå från penetration. En klar nackdel med det här alternativet är att någon bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet inte kan göras. Sannolikt skulle även penetrationens betydelse för bedömningen förstärkas. Risken är även överhängande att man förbiser en situation som därmed inte kommer att utgöra samlag. Detta hade i praktiken inneburit att vissa gärningar som enligt dagens lydelse omfattas av våldtäktsbestämmelsen hade riskerats exkluderas från straffbestämmelsen och därmed bedömas enligt en annan straffbestämmelse. Mot bakgrund av detta menar vi att alternativet inte är ändamålsenligt.

Beträffande alternativ 4 är syftet med det alternativet att göra våldtäktsbestämmelserna något mer könsneutrala genom att lyfta ut orala och anala samlag från jämförelseledet och tydligt ange att dessa sexualhandlingar ska bedömas vara av samma dignitet som vaginala samlag. Detta alternativ leder inte till några följdändringar av 7 §. Nackdelen med förslaget är att begreppet samlag inte heller fortsättningsvis kommer att överensstämma med den allmänna uppfattningen om begreppets innebörd. Sammantaget anser vi därför att inte heller detta alternativ lämpligt.

Det alternativ vi anser vara mest ändamålsenligt är därför alternativ 3. Genom att lyfta fram att anala och orala samlag inkluderas i

SOU 2021:43 Samlagsbegreppet

109

samlagsbegreppet visar lagstiftaren att dessa sexualhandlingar i kränkningshänseende är lika allvarliga som vaginala samlag. Därmed framgår det tydligt av lagtexten att samlag kan genomföras såväl mellan personer av samma kön som av olika kön och genom kontakt mellan personers kön. Detta medför stora fördelar ur ett mångfaldsperspektiv i relation till sexualitet men även ur pedagogiskt perspektiv.

För övriga gärningar ska alltså samma bedömning som tidigare göras. Vad som är viktigt att poängtera är att jämförelsenormen enligt detta alternativ har utvidgats från vaginala samlag till vaginala, orala och anala samlag. Denna omständighet innebär att straffbestämmelsen även i det ledet är mer könsneutral. Vi menar att denna omständighet gör att det är lämpligt att använda samlag som jämförelsenorm.

Som poängterats i tidigare förarbeten måste emellertid domstolarna se till samtliga omständigheter som har betydelse för bedömningen av kränkningen och inte bara till sexualhandlingens tekniska karaktär som sådan. Precis som 2008 års sexualbrottskommitté redogjort för ska ett flertal omständigheter utöver den sexuella handlingen beaktas såsom övergreppets varaktighet, om övergreppet medfört smärta, sår eller annan kroppsskada, om övergreppet innebar risk för att smitta överförts, om gärningsmannen uttalat grova smädelser eller förnedrat offret eller om övergreppet dokumenterats. Vid bedömningen ska hänsyn även tas till offrets ålder. Vi menar att det krävs mindre avancerade gärningar för att en sexualhandling som riktats mot ett barn ska hänföras till jämförelseledet.

Vi vill i detta sammanhang särskilt framhålla att ageranden som innebär att gärningsmannen med sin hand berör offrets könsorgan, vid en helhetsbedömning, kan vara jämförlig med samlag. Att det inte förekommit någon penetration ska alltså inte vara avgörande för bedömningen (jfr NJA 2008 s. 482 I och II samt Svea hovrätts dom i mål nr B 8435–19).

En nackdel skulle kunna vara att våldtäktsbestämmelsen med den nu föreslagna lösningen blir ännu mer omfångsrik och komplex än i dag. Detta kan dock inte utgöra ett bärande skäl mot en ändring.

Vårt förslag blir därför att även anala och orala samlag uttryckligen ska anges i jämförelsenormen men att lagtexten – i nu berörda avseenden – i övrigt inte ska ändras.

Förslaget innebär inte att det ska tillföras några tillkommande handlingar till jämförelseledet. Förutom att anala och orala samlag

Samlagsbegreppet SOU 2021:43

110

lyfts bort från jämförelseledet, och i stället likställs med vaginala samlag, ska alltså samma gärningar omfattas av jämförelseledet. Det kommer emellertid även i fortsättningen att vara en fråga för rättstillämpningen i vad mån en enskild sexuell handling omedelbart är att bedöma som ett vaginalt, analt eller oralt samlag eller om den i stället är att bedöma enligt jämförelseledet.

4.9 Följdändring i 6 kap. 7 §

Förslag: I 6 kap. 7 § ska ordet ”vaginalt” läggas till före ordet

samlag.

Begreppet samlag har i dag samma betydelse i våldtäktsbestämmelsen som i straffbestämmelsen om samlag med avkomling och samlag med syskon. Genom det förslag som vi lämnar kommer samlagsbegreppet i våldtäktsbestämmelserna få en vidare innebörd eftersom det även kommer inkludera anala och orala samlag.

Vårt uppdrag avser inte att överväga om straffansvaret vid samlag med avkomling eller syskon bör ändras. Vår utgångspunkt är därför att de straffbestämmelserna även fortsättningsvis endast ska avse vaginala samlag. Med hänsyn till de föreslagna ändringarna i fråga om våldtäkt och våldtäkt mot barn, måste därför uttryckligen anges i 7 § att det där är vaginala samlag som avses.

111

5 Distansbrotten

5.1 Inledning

5.1.1 Uppdraget

Uppdraget i denna del är att överväga och ta ställning till vilka principer som bör gälla för straffansvaret för sexualbrott på distans och analysera om utformningen av relevanta straffbestämmelser bör ändras med anledning av ställningstagandena eller om bestämmelserna behöver förtydligas.

Med distansbrott avser vi brott som begås utan att gärningsmannen och offret befinner sig på samma fysiska plats, till skillnad från de mer klassiska sexualbrotten (i den meningen att lagstiftningen i allt väsentligt är utformad med dessa i åtanke) där gärningsmannen och offret befunnit sig på samma fysiska plats. Vid distansbrott kan gärningsmannen t.ex. ta del av den sexuella handling som offret utför i realtid, via chattar och webbkamera, men det kan också förekomma att gärningsmannen mottar offrets dokumentation av övergreppet i efterhand.

På senare år har förekommit ett flertal domstolsavgöranden som rör distansbrott. Högsta domstolen har i de båda avgöranden som nämns i direktiven – NJA 2015 s. 501 och NJA 2018 s. 1103 – slagit fast ett antal utgångspunkter för bedömningen av den nuvarande lagstiftningen som utredningen har att förhålla sig till. Därutöver finns åtskilliga tingsrätts- och hovrättsavgöranden som behandlar distansbrott inom ramen för den nuvarande lagstiftningen. Av de rättsfall som utredningen har funnit har brotten i de allra flesta fall riktats mot barn under 15 år. Vi har inte sett något rättsfall där målsäganden hade fyllt 18 år vid övergreppet. Uppdraget inskränker sig dock inte till att endast överväga eventuella förändringar i de straffbestämmelser som riktar sig mot barn utan omfattar även brott riktade mot vuxna.

Distansbrotten SOU 2021:43

112

En fråga som enligt direktiven särskilt aktualiseras vid distansbrotten är om straffbestämmelserna om våldtäkt och våldtäkt mot barn behöver förändras för att säkerställa att de kan tillämpas även i fall när gärningsmannen förmår två andra personer att ha samlag med varandra. Frågeställningen är relevant inte bara vid distansfallen utan även vid fysiska sammanträffanden men bör ändå behandlas här.

5.1.2 Behovet av en översyn av distansbrotten

Den tekniska utvecklingen

Samhället har på relativt kort tid blivit alltmer digitaliserat, och internet är i dag i hög grad integrerat med vardagen. Dels innebär det en ökad spridning och användning av tekniska hjälpmedel, dels medför det nya möjligheter att interagera med andra, inte minst för unga. Enligt internetstiftelsens rapport ”Barnen och internet” (25 november 2019) använder 90 procent av alla barn och ungdomar i åldern 11– 19 år mobilen dagligen. Cirka 94 procent av barnen och ungdomarna i åldern 11–19 år använder datorn, den dagliga användningen är 65 procent. Surfplattan används av sju av tio barn (72 procent) även om den dagliga användningen bara är 27 procent. Internet är alltså en mycket stor del av barns och ungdomars vardag.

Som en följd av att barn och ungdomar är frekventa användare av internet är de särskilt utsatta för den typ av kränkningar som kan förekomma på internet. Detta ökar samhällets intresse av att skydda barn mot de handlingar som de kan utsättas för där och som kan skada deras hälsa och sexuella integritet (prop. 2016/17:214 s. 8).

Brottsutvecklingen

Det är uppenbart att den tekniska utvecklingen också medfört att internet blivit en arena för utnyttjande av människor, inte minst barn och unga vuxna, som innebär kränkningar av deras sexuella integritet. Under de senaste åren har domstolarna avgjort ett stort antal mål som rör distansbrott. Dessa har ofta rört att vuxna, inte sällan under falsk identitet, använt internet som ett sätt att kontakta barn och ungdomar. Kontakterna har senare övergått till att bli av sexuell karaktär där den unge har förmåtts delta i sexuella handlingar, antingen

SOU 2021:43 Distansbrotten

113

direkt via webbkamera eller genom att de förmåtts att senare skicka foton och filmer till gärningsmannen (det har också förekommit att kontakterna lett fram till fysiska möten). När gärningsmannen väl har fått fotografier och filmer har denne, genom att hota att sprida materialet vidare, tvingat offret att fortsätta att genomföra sexuella handlingar (se t.ex. SOU 2016:60 s. 228).

En annan typ av förfaranden som har uppmärksammats de senaste åren är att personer i Sverige via internet ”beställer” virtuella våldtäkter utomlands (s.k. ”cam shows”). I dessa mål har det förekommit att gärningsmannen i Sverige betalar en person utomlands för att denne ska företa sexuella handlingar på ett offer. I dessa avgöranden har offren varit barn, och övergreppen har utförts av närstående till barnen. Gärningsmannen i Sverige har lämnat instruktioner, antingen löpande under tiden övergreppet pågår eller i förväg, som anger vilka slags sexuella handlingar som den andra personen ska utföra på offret.

En översyn behöver göras

Utgångspunkten när det gäller det straffrättsliga skyddet mot sexualbrott är – och måste vara – att varje människa i varje situation har en rätt att bestämma över sin egen kropp och sexualitet och att dennes önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt umgänge ovillkorligen ska respekteras (se t.ex. prop. 2004/05:45 s. 21, prop. 2012/13:11 s. 9 och prop. 2017/18:177 s. 15).

Det straffrättsliga skyddet för den sexuella integriteten har successivt stärkts, såväl när det gäller det kriminaliserade området som synen på allvaret i sexuella kränkningar. Som ett led i denna utveckling är det nödvändigt att säkerställa att sexualbrottslagstiftningen ger ett tillräckligt skydd också när det gäller kränkningar som sker på andra sätt än vid fysiska sammanträffanden mellan gärningsman och offer.

Trots att ett omfattande lagstiftningsarbete pågått beträffande sexualbrotten under de senaste dryga 20 åren – när tekniken samtidigt utvecklats i riktning mot ett i hög grad digitaliserat samhälle och när elektronisk kommunikation blivit allmän – är det uppenbart att distansbrotten uppmärksammats först under de senaste åren. Dessutom bör framhållas att sexualbrotten under lång tid ansetts som s.k. egenhändiga brott och att den uppfattning som råder i dag, att det inte

Distansbrotten SOU 2021:43

114

längre förutsätts att gärningsmannen själv utför gärningen, fick genomslag på allvar först under 2000-talet. Först i tillläggsdirektiv till 2014 års sexualbrottskommitté gav regeringen i uppdrag att analysera om den befintliga lagstiftningen erbjuder ett tillräckligt starkt skydd mot vissa sexuella övergrepp som med hjälp av modern teknik sker via internet. Den kommittén övervägde den frågan och lämnade förslag som inte genomfördes (se avsnitt 5.2.3). Någon allmän, större översyn av distansbrotten har aldrig genomförts.

Mot bakgrund av den tekniska utvecklingen de senaste åren, och hur den präglat inte minst barns och ungdomars liv, menar vi att det föreligger ett behov av en översyn av hur distansbrotten ska bedömas. För att göra den bedömningen är det nödvändigt att belysa de kränkningar som sker på internet eller på annat sätt genom elektronisk kommunikation och jämföra detta med hur dagens lagstiftning tilllämpas. Om det finns brister som innebär att nuvarande lagstiftning inte ger ett tillräckligt straffrättsligt skydd i dessa avseenden bör det övervägas ändringar som gör att lagstiftningen bättre stämmer överens med hur ageranden av dessa slag bör bedömas straffrättsligt.

De brott som är aktuella för denna översyn är i första hand brotten i 6 kap.16 §§brottsbalken, dvs. våldtäkt och sexuellt övergrepp samt våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn och därmed även de mindre grova graderna av våldtäktsbrotten samt oaktsam våldtäkt och oaktsamt sexuellt övergrepp.

5.2 Tidigare lagstiftningsarbete

5.2.1 2005 års ändringar

Vi har i avsnitt 3 översiktligt redogjort för det reformarbete som låg bakom lagändringarna som ledde till att det nya 6 kap. BrB infördes 2005.

Genom ändringarna kom våldtäktsbrottet (och även brottet sexuellt tvång) att utvidgas på så sätt att inte endast sexualhandlingar som gärningsmannen tvingat offret till genom hot, våld eller försättande i vanmakt omfattades utan även vissa situationer som innebar utnyttjande av offrets utsatta situation som tidigare var att bedöma som sexuellt utnyttjande. Vidare infördes det särskilda straffansvaret för våldtäkt mot barn som avsåg alla sexualhandlingar jämförliga med samlag med den som var under 15 år.

SOU 2021:43 Distansbrotten

115

En ändring var att begreppet ”sexuellt umgänge” genomgående i kapitlet ersattes med ”sexuell handling”. Ändringen innebar bl.a. att det inte längre fordrades att en handling innefattade fysisk och varaktig kroppslig beröring för att den skulle kunna anses som en sexuell handling. Avgörande skulle i stället vara om handlingen hade

haft en påtaglig sexuell prägel och varit ägnad att kränka offrets sexualitet. Begreppet, vars innebörd vi redogjort för i avsnittet om sam-

lagsbegreppet, fick därmed en vid innebörd. En stor mängd olika sexuella handlingar som en person kan utsättas för skulle omfattas av begreppet. Regeringen överlät ett visst tolkningsutrymme till rättstillämpningen för att i varje enskilt fall bedöma om ett visst agerande skulle anses utgöra en sexuell handling.

Det straffbara handlandet kom att beskrivas på olika sätt beroende på vilket slags övergrepp det rörde sig om. Av särskild betydelse här är att vid utnyttjandefallen beskrevs det straffbara handlandet som att ”genomföra” sexualhandlingen. Avsikten var att täcka såväl de situationer där gärningsmannen tagit initiativet som när offret varit initiativtagare (prop. 2004/05:45 s. 136).

I propositionen hänvisade regeringen till den då tillgängliga forskningen, att det har en stark påverkan på offret om övergreppet har dokumenterats och att dokumentationen av övergreppet sparas och kan spridas. Ett särskilt brott om utnyttjande av barn för sexuell posering infördes (se vidare avsnitt 7). Några närmare överväganden med anledning av detta när det gällde t.ex. våldtäkt gjordes däremot inte. Regeringen underströk även att synen på och kunskapen om sexualbrotten förändras och utvecklas över tiden och att det därför är viktigt att lagstiftningen följer denna förändring (a. prop. s. 24).

5.2.2 2013 års ändringar

SOU 2010:71 , Sexualbrottslagstiftningen – utvärdering och reformförslag

2008 års sexualbrottsutredning hade bl.a. i uppdrag att utvärdera hur 2005 års reform tillämpats. Det som är särskilt relevant för våra överväganden i denna del är utredningens utvärdering av hur begreppet ”sexuell handling” hade tolkats och tillämpats i praktiken.

Utredningen bedömde att begreppet sexuell handling hade tilllämpats på ett ändamålsenligt sätt och kunde inte identifiera några

Distansbrotten SOU 2021:43

116

särskilda gränsdragningsproblem. Refererad praxis rörande brott som begåtts där offret och gärningsmannen inte befunnit sig på samma fysiska plats saknades däremot. Utredningen fann dock några få orefererade avgöranden, däribland Svea hovrätts dom den 22 december 2009 i mål nr B 7212-09. I avgörandet dömdes en man för grovt sexuellt tvång efter att han hade förmått målsäganden att utföra en sexuell handling när han närvarade via webbkamera.

Enligt utredningen borde emellertid beskrivningen av sexualhandlingen vid våldtäkt och våldtäkt mot barn ändras eftersom lagstiftarens ambition att tydliggöra att jämförelsen inte skulle göras utifrån sexualhandlingen utan kränkningen inte hade fått fullt genomslag (se vidare nedan).

Utredningen bedömde även att synen i rättstillämpningen på sexualbrotten som egenhändiga brott, dvs. att gärningsmannen själv hade utfört den straffbara gärningen hade ändrats (se t.ex. RH 2004:8). I det hovrättsavgörandet hade en våldtäkt genom tvång ansetts kunna begås i medgärningsmannaskap och straffansvaret som gärningsman förutsatte alltså inte att den tilltalade själv hade utfört sexualhandlingen. Avgörandet gällde en person som genom att utöva tvång mot offret främjade att en annan gärningsman utförde själva sexualhandlingen. Utredningen delade bedömningen att sexualbrotten inte längre var att anse som egenhändiga brott när grunden var tvång.

Om det straffbara handlandet bestod i att genomföra sexualhandlingen, innebar lagtextens utformning enligt utredningen hinder mot straffansvar i gärningsmannaskap för den som inte själv utförde sexualhandlingen (dvs. sådana gärningar var alltjämt att anse som egenhändiga brott). I dessa fall ansåg dock utredningen att annan medverkan än genom att utföra sexualhandlingen kunde bedömas som medhjälp (a. bet. s. 195). Detta hade däremot inte att göra med frågan om sexualhandlingen som sådan.

Utredningen såg inte några principiella straffrättsliga hinder mot en rättstillämpning som innebär att begreppet sexuell handling tillämpas på situationer där en person tvingar en annan, eller flera andra, till sex även om personerna inte träffas personligen (a. bet. s. 195). Exempelvis kunde det gälla situationer så som i det av utredningen redovisade opublicerade hovrättsavgörandet där offret tvingas att onanera på sig själv inför en webbkamera eller mobiltelefonkamera. Ett annat exempel kunde enligt utredningen vara att gärningsmannen via någon

SOU 2021:43 Distansbrotten

117

sådan kamera genom tvång förmår två personer att genomföra ett samlag eller annan sexuell handling.

Utredningen ansåg sammanfattningsvis att begreppet ”sexuell

handling” var ändamålsenligt och inte behövde ändras.

Prop. 2012/13:111 , En skärpt sexualbrottslagstiftning

Regeringen behandlade 2008 års sexualbrottsutrednings förslag i prop. 2012/13:111, En skärpt sexualbrottslagstiftning. Som nämnts i avsnitt 3 utvidgades bl.a. tillämpningsområdet för våldtäkt genom att det tidigare kravet på hjälplöst tillstånd i utnyttjandefallen ändrades till särskilt utsatt situation. Beskrivningen av det straffbara handlandet vid olika gärningsformer ändrades inte.

Det som är av särskilt intresse för distansbrotten är regleringen av vilka handlingar som skulle omfattas av straffbestämmelsen om våldtäkt (och därmed även våldtäkt mot barn).

Enligt lagstiftningen i dess tidigare lydelse omfattade straffbestämmelsen om våldtäkt samlag (vilket alltså avser endast vaginala samlag) eller annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag (vilket bl.a. innefattar orala och anala samlag). Utredningen hade dock bedömt att lagstiftningens syfte att avgränsningen av de gärningar som skulle medföra ansvar för de allvarligaste sexualbrotten, dvs. våldtäkt och våldtäkt mot barn, inte skulle göras utifrån en jämförelse mellan sexualhandlingar utan mellan kränkningarna inte hade fått fullt genomslag. Regeringen instämde i detta. Vi har i avsnittet som rör samlagsbegreppet redogjort för regeringens ställningstaganden i frågan. Regeringen föreslog sammanfattningsvis att det avgörande för bedömningen av vilka sexuella handlingar som skulle anses jämförliga med samlag skulle vara

kränkningens allvar – och inte som tidigare kränkningens art och

omständigheterna i övrigt. Förslaget genomfördes.

Distansbrotten SOU 2021:43

118

5.2.3 2018 års ändringar

SOU 2016:60 , Ett starkare skydd för den sexuella integriteten

2014 års sexualbrottskommitté hade i första hand att överväga och föreslå en samtyckesbaserad sexualbrottslagstiftning. Vid sidan av detta hade kommittén genom ett tilläggsdirektiv (dir. 2015:5) fått i uppdrag att även analysera om den befintliga lagstiftningen erbjöd ett tillräckligt starkt skydd mot vissa sexuella övergrepp som med hjälp av modern teknik skedde via internet.

Kommittén föreslog att begreppet våldtäkt (och våldtäkt mot barn) skulle utmönstras och ersättas av andra begrepp. Eftersom detta inte genomfördes använder utredningen i redovisningen nedan begreppet våldtäkt även vid beskrivningen av kommitténs förslag.

I betänkandet redogjorde kommittén för den utveckling som hade skett under de senaste åren, då det i praxis hade förekommit flera uppmärksammade mål i domstolar där vuxna, ofta under falsk identitet, hade använt internet som ett sätt att komma i kontakt med barn och ungdomar. I de avgöranden som kommittén hade tagit del av hade kontakterna sedan utvecklats till sexuell karaktär och innefattade sexuella övergrepp av skiftande karaktär. Av kommitténs praxisgenomgång framkom att domstolarna, som en följd av att tillvägagångssättet var förhållandevis nytt, bedömt räckvidden för straffstadgandena i 6 kap. BrB olika och att det förelåg ett behov av en översyn av lagstiftningen.

Under tiden som kommitténs arbete pågick meddelade Högsta domstolen ett avgörande (NJA 2015 s. 501) där domstolen fann att straffansvar för sexuellt övergrepp mot barn inte förutsätter att gärningsmannen själv har utfört den sexuella handlingen eller att denne fysiskt har befunnit sig på samma plats som offret. I rättsfallet konstaterade Högsta domstolen att det, för att dömas för sexuellt övergrepp mot barn, är tillräckligt att gärningsmannen förmår målsäganden att utföra sexuella handlingar på sig själv inför en webbkamera och att gärningsmannen tar del av detta under tiden handlandet utförs. Utredningen återkommer i avsnitt 5.3.2 med en närmare redogörelse för rättsfallet.

Kommittén konstaterade att frågan om kriminaliseringens omfattning avseende sexuella handlingar som sker utan kroppslig beröring från gärningsmannens sida till viss del hade lösts genom avgörandet men att det krävdes vissa ändringar i lagtexten. När det

SOU 2021:43 Distansbrotten

119

gällde beskrivningen av det straffbara handlandet hade kommittén genomgående valt att uttrycka detta med ”den som genomför”. Redan därigenom ansåg kommittén att övergrepp på distans, med den tolkning som Högsta domstolen gjort av formuleringen, omfattades.

För att det ändå inte skulle råda någon tvekan om att skyddet för den sexuella integriteten och självbestämmanderätten skulle vara garanterad när gärningsmannen och offret inte befann sig på samma fysiska plats ansåg kommittén att det behövdes kompletterande bestämmelser. Det föreslogs därför att samma ansvar skulle dömas ut om genomförandet består i att personen, som inte deltar frivilligt eller som är under 15 år, utför handlingen på sig själv eller någon annan. Vid brotten mot barn som inte har fyllt 15 år behövdes dock ingen hänvisning till huruvida deltagandet har skett frivilligt eller inte. Syftet med denna ändring var att tydliggöra att sexuella handlingar som sker via telefon, internet eller andra medier skulle omfattas av bestämmelsen om våldtäkt mot barn (s. 234 f.).

NJA 2015 s. 501 innebar alltså att gärningar som sker på distans, det vill säga utan någon fysisk beröring mellan gärningsman och offer, kan omfattas av begreppet ”genomföra – – – sexuell handling”. Det bör dock påpekas att Högsta domstolen inte uttalade sig generellt om alla sexualbrott utan endast om sexuellt övergrepp mot barn av sådant slag som var föremål för prövning i målet.

Remissyttrandena avseende distansbrotten

De flesta remissinstanserna tillstyrkte kommitténs förslag om en komplettering för att förtydliga straffansvaret vid distansbrott. Jönköpings tingsrätt instämde i att det var motiverat att i lagtext klarlägga att sexualbrott kan utföras på distans. Tingsrätten ansåg att man skulle överväga om de sexualbrott som begås på distans skulle få en egen brottsrubricering med en egen straffskala eftersom de menade att en sådan gärning inte var lika straffvärd som en exempelvis ett fullbordat samlag.

Svea hovrätt hade ingen erinran mot att det i lagtexten tydliggjordes att gärningsmannaskap vid sexualbrott inte förutsätter fysisk delaktighet. Hovrätten ifrågasatte dock om kommitténs förslag var nödvändigt och ändamålsenligt för att uppnå syftet. Enligt hovrätten kunde ett förtydligande leda till inskränkningar i möjligheten att

Distansbrotten SOU 2021:43

120

döma i medgärningsmannaskap enligt medverkansläran i andra fall än de som följde av förtydligandet. Vidare pekade hovrätten på att det genom den föreslagna lydelsen inte framgick huruvida genomförandet förutsatte någon aktivitet alls från gärningsmannen. Också Hovrätten över Skåne och Blekinge ansåg att den föreslagna straffbestämmelsen borde innehålla en beskrivning och begränsning av gärningsmannens handlande.

Prop. 2017/18:177 , En ny sexualbrottslagstiftning byggd på frivillighet

Med utgångspunkt i kommitténs förslag föreslog även regeringen en reglering av sexualbrotten där gränsen för straffbar gärning ska gå vid om deltagandet i en sexuell aktivitet är frivilligt eller inte.

Däremot valde regeringen inte att gå vidare med kommitténs förslag i den del som rörde sexualbrott på distans. Regeringen bedömde att innebörden av NJA 2015 s. 501 var att rekvisitet ”genomför en

annan sexuell handling … med” innefattade att en person förmår

någon annan att själv onanera och att en gärning av det aktuella slaget omfattas av det normala betydelseområdet för uttrycket att genomföra en sexuell handling med en person. Regeringen betonade att det enligt avgörandet inte förutsattes att gärningsmannen själv har utfört den sexuella handlingen eller att denne fysiskt har befunnit sig på samma plats som offret (a. prop. s. 44).

Regeringen menade att problemet med brott på distans var löst genom Högsta domstolens avgörande och att det därmed saknades behov av att i lagtexten tydliggöra att gärningsmannaskap vid sexualbrott inte förutsätter fysisk delaktighet. I förtydligande syfte skulle dock lagtexten beträffande våldtäkt mot barn ändras från ”har samlag” till ”genomför ett samlag”. Motsvarande ändring skulle även ske beträffande sexuellt övergrepp mot barn. I övrigt konstaterade regeringen att det inte förelåg något hinder mot att prövningen av kränkningens allvar i distansfallen gjordes på sedvanligt sätt med utgångspunkt i de förarbetsuttalanden som gjorts i fråga om bedömningen av den sexuella kränkningen. Regeringen uttalade att den nya lydelsen inte var avsedd att innebära någon förändring i fråga om vilka sexuella handlingar som kunde medföra straffansvar.

SOU 2021:43 Distansbrotten

121

I författningskommentaren till bestämmelsen om våldtäkt (s. 79) anges bl.a. följande som är relevant för bedömningen av distansbrotten.

Straffansvaret omfattar även situationer då genomförandet av samlaget eller den sexuella handlingen består i att personen, som inte deltar frivilligt, utför handlingen på sig själv eller med någon annan än gärningsmannen. Det som avses är sådana övergrepp som sker utan kroppslig beröring från gärningsmannens sida. Sexualbrott kan alltså utföras på distans (jfr NJA 2015 s. 501). I nämnda rättsfall tog gärningsmannen del av övergreppet i realtid via webkamera. Något krav på att den sexuella handlingen ska ha skett inför gärningsmannen uppställs dock inte i lagtexten. Det förhållande att ett övergrepp på distans dokumenteras är en omständighet som kan ha betydelse för vilken kränkning en sexuell handling innebär. Bestämmelsens nya lydelse är inte avsedd att innebära någon förändring i fråga om vilka sexuella handlingar som kan medföra straffansvar. Tidigare praxis kan därmed fortsätta att tillämpas.

5.3 Praxis

5.3.1 Inledande kommentarer

För att kunna analysera och se över principerna för straffansvaret för sexualbrott på distans kommer vi först att belysa utvecklingen i praxis under senare år.

Det första centrala avgörandet från Högsta domstolen som rör distansbrotten är NJA 2015 s. 501. Vi har tidsmässigt avgränsat praxisgenomgången till avgöranden som meddelats efter NJA 2015 s. 501. Redovisningen syftar till att visa hur domstolarna de senaste åren har bedömt olika handlingar och hur de beaktar olika kränkningar. Högsta domstolens avgörande i NJA 2018 s. 1103 fick dock den följden att en del bedömningar som domstolarna gjort med stöd i regeringens uttalanden i prop. 2017/18:177 kan ha blivit överspelade. Det bör vidare noteras att samtliga redovisade domar förutom NJA 2018 s. 1103 och den som redovisas i avsnitt 5.3.7 avser brott enligt lagstiftningen före 2018 års ändringar, vilka dock inte inskränkt straffansvaret i någon del varför avgörandena alltjämt är av intresse.

Distansbrotten SOU 2021:43

122

I detta mål hade Riksåklagaren gjort gällande att den tilltalade hade förmått en 12-årig flicka att smeka sina bröst och onanera inför gärningsmannen via webbkamera. Högsta domstolen fann att den åtalade gärningen innefattade ett straffbart handlande enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn. I rättsfallet uttalade Högsta domstolen att det genom lagmotiven framstod som klart att avsikten varit dels att det ska anses som en sexuell handling att en person förmår en annan att själv onanera, dels att ett sådant handlande kan uppfylla kravet i 6 § på att gärningsmannen genomför en sexuell handling med ett barn. Enligt domstolen fick gärningen också anses vara omfattad av det normala betydelseområdet för uttrycket att genomföra en sexuell handling med en annan person. Följaktligen stred det inte mot legalitetsprincipen att tillämpa straffbestämmelsen på det sätt som lagstiftaren avsett.

Högsta domstolen konstaterade beträffande rekvisitet genomföra att den innebörd och användning uttrycket har i vanligt språkbruk inte innefattar något absolut krav på att en person har varit fysiskt aktiv för att kunna anses ha genomfört något. Det avgörande borde i stället vara om personen på ett betydande sätt påverkat eller styrt händelseförloppet. En sådan påverkan borde enligt domstolen kunna ske såväl genom handgriplig aktivitet från personens sida som genom muntliga anvisningar i form av t.ex. framförande av önskemål, övertalning eller hot i syfte att styra hur andra personer agerar.

5.3.3 Svea hovrätts dom den 19 april 2016 i mål nr B 1328-16

I målet var två personer åtalade för ett flertal gärningar. Den del av domen som inledningsvis är av intresse för utredningen rör åtalspunkten 4 där de båda tilltalade var åtalade för grov våldtäkt mot barn.

Vid gärningstillfället befann sig den ena tilltalade (B) på samma fysiska plats som målsäganden medan den andra tilltalade (A) närvarade genom webbkamera. A instruerade B vad denne skulle utföra på målsäganden varpå denne, efter instruktion från A, utförde sexuella handlingar med målsäganden, vilka var att jämföra med samlag. B dömdes för grov våldtäkt mot barn. Hovrätten fann att A,

SOU 2021:43 Distansbrotten

123

genom att aktivt understödja och mana på B före och under övergreppet samt i realtid ta del av övergreppet genom Skype, hade varit så aktiv och drivande att han var att anse som gärningsman tillsammans och i samförstånd med B. Även A dömdes därför för grov våldtäkt mot barn.

I andra åtalspunkter (se t.ex. åtalspunkten 5) dömdes B för grov våldtäkt mot barn medan A – som i dessa delar torde ha haft en mer tillbakadragen roll jämfört med åtalspunkten 4 och inte heller medverkat aktivt i alla skeenden – dömdes för medhjälp till våldtäkt mot barn.

5.3.4 Svea hovrätts dom den 15 december 2017 i mål nr B 9189-17 ( RH 2018:6 )

I målet hade den tilltalade förmått en 12-årig flicka att utföra oralsex på sin 12-åriga pojkvän vid två tillfällen. Den tilltalade tog del av handlingarna via webbkamera. Vid ett av tillfällena hade det orala samlaget pågått i 15 minuter och den tilltalade hade under förloppet uttryckt sig kränkande mot flickan. Vid det andra tillfället hade flickan haft pojkvännens penis i sin mun endast vid flyktiga tillfällen. Handlingarna hade föregåtts av hot och tjat mot flickan från den tilltalade. Pojkvännen hade ingen kännedom om att den tilltalade närvarade via webbkamera.

Hovrätten anförde inledningsvis att det inte förelåg något hinder mot att tillämpa det synsätt som kommit till uttryck i NJA 2015 s. 501 om ansvar för sexuellt övergrepp mot barn som skett via webbkamera även avseende våldtäkt mot barn. Hovrätten konstaterade sedan att den tilltalade genom sitt agerande hade haft en dirigerande och aktiv roll i händelseförloppet. Hovrätten fann att gärningen vid det första tillfället var att rubricera som våldtäkt mot barn eftersom den sexuella handlingen i kränkningshänseende var att jämställa med samlag. Den tilltalade dömdes för våldtäkt mot båda barnen. Vid det andra tillfället ansåg hovrätten att kränkningen inte var lika allvarlig och att handlingen inte kunde jämföras med ett samlag. Den tilltalade dömdes i stället för sexuellt övergrepp mot båda barnen, vilka brott bedömdes som grova med beaktande av målsägandenas låga ålder och tillvägagångssättet. Högsta domstolen meddelade inte prövningstillstånd i målet.

Distansbrotten SOU 2021:43

124

5.3.5 Svea hovrätts dom den 16 april 2018 i mål nr B 11734-17

Målet avsåg ett stort antal gärningar riktade mot flera målsägande. Vissa av dessa var under 15 år medan andra hade fyllt 15 men inte 18 år. Den tilltalade hade närvarat vid gärningarna via webbkamera.

Hovrätten konstaterade inledningsvis att de principer som Högsta domstolen hade slagit fast om sexuellt övergrepp mot barn i NJA 2015 s. 501 även gällde tillämpningen av samma rekvisit i bestämmelsen om våldtäkt mot barn (jfr RH 2018:6 ovan).

En av frågorna i målet var hur man skulle bedöma hur allvarlig en kränkning var och om en gärning kunde rubriceras som våldtäkt alternativt våldtäkt mot barn om den tilltalade förmått offret att onanera på sig själv med ett främmande föremål, som t.ex. en borste. Enligt hovrätten måste det i regel anses som allvarligare från kränkningssynpunkt att den tilltalade för in sina fingrar i målsäganden än när målsäganden på instruktion av honom eller henne penetrerar sig med sina fingrar. I det senare fallet bör målsäganden anses ha något mera kontroll över händelseförloppet än när gärningsmannen rent fysiskt utför penetrationen. Hovrätten fann att handlingar som bestod i att målsäganden hade förmåtts att penetrera sig själv med fingrarna skulle bedömas som sexuellt övergrepp eller sexuellt övergrepp mot barn (beroende på målsägandens ålder) medan de handlingar som bestod i att målsäganden hade penetrerat sig själv med ett främmande föremål skulle bedömas som våldtäkt eller våldtäkt mot barn. Se utförligare om avgörandet i avsnitt 4.4.

I en åtalspunkt hade den tilltalade förmått en målsägande (B) att utföra sexuella handlingar på en annan målsägande (A). Hovrätten anförde att B genom att tvingas smeka A:s underliv utsatts för en sådan allvarlig kränkning att den sexuella handlingen, trots att någon penetration inte hade förekommit, vid en samlad bedömning var att jämställa med samlag. Den tilltalade dömdes för våldtäkt mot barn för gärningen riktad mot målsägande B (som var 13 år vid brottet) och grov våldtäkt mot målsäganden A (som var elva år vid brottet).

I domen dömdes den tilltalade för ett stort antal brott, däribland våldtäkt, grovt sexuellt tvång (motsvarande sexuellt övergrepp), våldtäkt mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande. Hovrätten underströk i sina skäl vad som anförts i prop. 2012/13:111 s. 111 ff. om att den omständigheten att måls-

SOU 2021:43 Distansbrotten

125

äganden är ett barn kan få betydelse vid bedömningen av kränkningens allvar och att bedömningen om sexuell handling är jämförlig med samlag kan falla ut olika beroende på om handlingen riktar sig mot en vuxen person eller mot ett barn.

5.3.6 Hovrätten för Nedre Norrlands dom den 22 maj 2018 i mål nr B 284–18

I målet hade den tilltalade vid ett stort antal tillfällen betalat personer som befann sig i Filippinerna för att de skulle utföra sexuella handlingar på barn där. Den tilltalade tog del av övergreppen i realtid.

De handlingar som den tilltalade ”beställde” och betalade för varierade men ett stort antal handlingar var att jämföra med samlag.

Förutom frågan hur de sexuella handlingarna skulle rubriceras förekom ett antal relevanta frågor i målet. En av dem var om medgärningsmannaskap förutsätter ett rumsligt samband. Hovrätten besvarade den frågan enligt följande.

I det här målet har samtliga övergrepp ägt rum i realtid via internet med en gärningsman i Sverige och övriga gärningsmän i Filippinerna. Gärningarna har varit möjliga att genomföra tack vare användandet av internet och olika tekniska hjälpmedel i form av datorer och webkameror samt vissa specifika applikationer och tillgång till särskilda chattrum. I en virtuell mening har detta inneburit att det vid gärningarna funnits ett rumsligt sammanhang. Bristen på ett rumsligt samband i en fysisk mening utgör därför inget hinder mot att döma [ME] i medgärningsmannaskap (– – –).

Även frågan hur den tilltalades delaktighet och uppsåt skulle bedömas lyftes och bedömdes i målet. Eftersom videofilmerna av övergreppen och den chattkonversation som hade pågått samtidigt som övergrepp hade sparats var det enligt hovrättens mening visat att det var den tilltalade som hade varit den som hade drivit på och styrt vad som skulle hända vid övergreppen. Det var även visat att det var den tilltalade som hade lämnat detaljerade förslag på vad gärningsmännen i Filippinerna skulle göra med barnen. Vid ett fåtal tillfällen hade dessa via chatten lämnat förslag på handlingar som kunde utföras på barnen. Den tilltalade menade att han i dessa fall saknade uppsåt till de handlingar som utfördes. I denna del anförde hovrätten följande.

Distansbrotten SOU 2021:43

126

Vid brott som utförts tillsammans och i samförstånd krävs det inte uppsåt till varje handling som de övriga gärningsmännen utför. Det är tillräckligt att gärningsmännen ömsesidigt samverkar i förhållande till utförandet av en gemensam gärning (– – –). ME har inte vid något tillfälle protesterat eller på annat sätt visat sitt missnöje över de handlingar som utförts på barnen. Han har tvärt om vid samtliga tillfällen då barnen har utsatts för övergrepp som han inte specifikt efterfrågat uttryckt sig gillande och/eller uppmuntrande. ME:s agerande medför därför att hovrätten anser att det är styrkt att han även vid de tillfällen då han inte uttryckligen lämnat några instruktioner haft uppsåt till det som barnen utsatts för.

Hovrätten fann att den tilltalade var att betrakta som gärningsman och att han skulle dömas för att begått gärningarna tillsammans och i samförstånd med andra. Han dömdes för bl.a. grov våldtäkt mot barn och grovt sexuellt övergrepp mot barn.

Liknande bedömningar gjordes av Hovrätten för Västra Sveriges i dom den 22 februari 2019 i mål nr B 1082–19 där den tilltalade dömdes för bl.a. grov våldtäkt mot barn för brott som begåtts mot ett barn i Filippinerna av en närstående samtidigt som den tilltalade drivit på övergreppet via internet och hade betalat för övergreppen.

I denna dom, som alltså meddelades ungefär ett halvår efter lagändringen den 1 juli 2018, prövade Högsta domstolen frågan om den som via internet har förmått någon att genom bl.a. penetration onanera på sig själv, filma detta och sedan överföra filmsekvenserna till gärningsmannen kunde dömas för sexuellt övergrepp mot barn.

Högsta domstolen uttalade att vid en tolkning av en lagbestämmelse är syftet med lagstiftningen samt praxis och uttalanden i den juridiska litteraturen viktiga hållpunkter men att det dock är straffbestämmelsens ordalydelse som sätter den yttersta gränsen för det straffbara området och därmed en gräns för det genomslag som motivuttalanden kan få. Den påstådda gärningen ska, utan att göra våld på språket, uppfylla samtliga rekvisit i lagtexten, annars strider det mot legalitetsprincipens analogiförbud att ändå tillämpa bestämmelsen.

Högsta domstolen övergick därefter till att jämföra den aktuella handlingen med den handling som aktualiserades i NJA 2015 s. 501 och anförde att skillnaden med den aktuella handlingen var att måls-

SOU 2021:43 Distansbrotten

127

äganden här inte skulle onanera inför den tilltalade. Den åtalade gärningen bestod i ett tidsmässigt uppdelat förlopp där den tilltalade och målsäganden skulle vara närvarande under olika delar förloppet. Förloppet skulle avslutas med att den tilltalade tog del av en film avseende den del av förloppet som främst skulle kunna kvalificera för bedömningen sexuell handling. Domstolen redogjorde sedan för de senaste årens förarbeten.

Domstolen konstaterade efter det att det är paragrafens ordalydelse som sätter den yttersta gränsen för det straffbara området och anförde:

Att genomföra en sexuell handling med någon annan måste språkligt sett anses innefatta ett krav på att gärningsmannen är närvarande, inte på så sätt att gärningsmannen och målsäganden måste befinna sig på samma fysiska plats, utan i den bemärkelsen att gärningsmannen på något sätt deltar under den del av händelseförloppet som innehåller det agerande av målsäganden som kan kvalificera handlingen som sexuell. Att en person förmår någon annan att senare onanera i ensamhet kan därför inte – oavsett att avsikten är att händelseförloppet ska filmas och att gärningsmannen ska ta del av det sedan det avslutats – anses innebära att personen genomför en sexuell handling med den andre.

Gärningsmannen kunde därför inte dömas för sexuellt övergrepp av barn utan friades.

Genom denna motivering underkände alltså Högsta domstolen regeringens ståndpunkter i prop. 2017/18:177 om att problematiken kring distansfallen var lösta genom rättsfallet NJA 2015 s. 501. Detta innebar att problematiken hur man skulle bedöma gärningar som begåtts på distans kvarstod.

5.3.8 Hovrätten för Västra Sveriges dom den 20 april 2019 i mål nr B 1756–19

Även i detta mål var den tilltalade åtalad för att ha begått brott mot flera målsägande. Några av åtalspunkterna omfattade handlingar där den tilltalade hade förmått målsägandena att onanera på sig själva, i vissa fall med sina fingrar och i vissa fall med främmande föremål. Den tilltalade närvarade vid de olika gärningarna antingen via webbkamera eller så fick han filmer från händelsen skickade till sig senare.

I de fall där den tilltalade hade tagit del av handlingarna via webbkamera hade han förmått offren att penetrera sig med fingrar. Han dömdes för grovt sexuellt övergrepp mot barn för dessa gärningar.

Distansbrotten SOU 2021:43

128

I ett antal andra fall hade den tilltalade förmått målsägandena att filma sig själva när de penetrerade sig med främmande föremål. Målsägandena hade därefter skickat filmerna till den tilltalade. I dessa fall konstaterade hovrätten att de sexuella handlingarna var att jämföra med samlag. Med hänvisning till NJA 2018 s. 1103 fann hovrätten dock att den tilltalade inte kunde anses ha genomfört handlingarna med målsäganden och den tilltalade dömdes i stället för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering. På motsvarande sätt dömdes den tilltalade för sådant brott även när målsäganden penetrerat sig själv med fingrarna och filmer av detta hade skickats till gärningsmannen.

5.3.9 Göta hovrätts dom den 26 april 2019 i mål nr B 754 19

Detta mål skiljer sig från övriga eftersom den tilltalade och de två målsägandena befann sig på samma fysiska plats vid gärningstillfället. Avgörandet rör alltså inte något distansbrott men är ändå relevant för vår bedömning.

I målet hade den tilltalade haft fysiskt samlag med en målsägande (en kvinna). Samtidigt som detta samlag pågick förmådde han, genom hot om våld, den andra målsäganden (en man) att ha samlag med den kvinnliga målsäganden.

En av frågorna i målet var huruvida den tilltalade kunde dömas för våldtäkt mot båda målsägandena. Hovrätten uttalade bl.a. följande.

Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2015 s. 501 klargjort gränserna för vad som kan omfattas av ordalydelsen med hänsyn till legalitetsprincipen. Av Högsta domstolens uttalanden framgår enligt hovrätten att det inte strider mot legalitetsprincipen att straffa den gärningsman som fått målsäganden att utföra handlingen på sig själv, eller för den delen på någon annan än gärningsmannen, för våldtäkt. Det framgår nu även uttryckligen av förarbetena bakom lydelsen i 6 kap. 1 § brottsbalken att straffbestämmelsen om våldtäkt är tänkt att omfatta sådana ageranden (prop. 2017/18:177 s. 79). Den omständigheten att [NR] inte kroppsligen berört NN14 utesluter således inte ansvar.

Den tilltalade dömdes för grov våldtäkt mot båda målsägandena.

SOU 2021:43 Distansbrotten

129

5.3.10 Svea hovrätts dom den 22 oktober 2019 i mål nr B 8435–19

Också denna dom avser ett stort antal gärningar som begåtts mot barn. De delar som är relevanta för utredningen rör frågan hur man ska bedöma att en tilltalad närvarar i samma fysiska rum som målsäganden när denne företar handlingar på sig själv medan en annan tilltalad befinner sig på en annan fysisk plats och närvarar genom webbkamera. I några fall hade en av de tilltalade på plats förmått ett barn att penetrera sig själv med sina fingrar samtidigt som den andra tilltalade följde handlandet via webbkamera. I denna del dömdes båda de tilltalade för grovt sexuellt övergrepp mot barn.

I andra delar hade webbkamerashower spelats in, dvs. det fanns ingen tilltalad som närvarade via webbkamera under tiden offret utförde den sexuella handlingen. Avgörande för rubriceringen i dessa fall var huruvida den andra tilltalade hade närvarat i rummet med målsäganden när denne företog den sexuella handlingen. Hovrätten konstaterade att det var utrett att den ena tilltalade hade krävt att offret skulle utföra de sexuella handlingarna och lämnat instruktioner om hur de skulle utföras men att det inte var visat att den tilltalade hade befunnit sig i rummet när sexualhandlingarna hade utförts. Med hänvisning till Högsta domstolens ställningstagande i rättsfallet NJA 2018 s. 1103 kunde den tilltalade inte dömas för sexuellt övergrepp mot barn.

Åklagaren hade i andra hand gjort gällande att den tilltalade skulle dömas för medhjälp till grovt sexuellt övergrepp mot barn. I denna del konstaterade hovrätten följande.

Medverkansansvar, dvs. ansvar för medhjälp och anstiftan till brott, förutsätter att en straffbelagd handling har utförts. Det krävs inte att gärningsmannen kan straffas, men det beskrivna brottet måste rent objektivt sett ha blivit förverkligat – – –.

För att brottet sexuellt övergrepp mot barn ska ha skett krävs, som tidigare har nämnts, att någon har genomfört en sexuell handling med ett barn. Att ett barn har utfört en sådan sexuell handling som avses i bestämmelsen är alltså inte tillräckligt, utan det krävs att en gärningsman har genomfört den sexuella handlingen med barnet.

I de nu aktuella fallen är det inte utrett att någon gärningsman har genomfört sexuella handlingar med Sekretess Y i den mening som krävs för att brottet sexuellt övergrepp mot barn objektivt sett ska anses ha blivit förverkligat. Följaktligen kan ansvar för medhjälp till detta brott

Distansbrotten SOU 2021:43

130

inte komma i fråga. [C] ska alltså frikännas även från åtalet för medhjälp till grovt sexuellt övergrepp mot barn.

5.3.11 Svea hovrätts dom den 24 januari 2020 i mål nr B 5957–19

I avgörandet hade en läkare åtalats för ett mycket stort antal sexualbrott begångna mot barn. Flertalet hade begåtts vid läkarundersökningar och en del av dem när läkarbesöken ägde rum via videosamtal, dvs. distansbrott.

Den tilltalade hade bl.a. förmått barnens föräldrar att utföra handlingar på barnen som i vissa fall, beroende på nivån av kränkningen, bedömdes som sexuell handling och i vissa fall som sexuell beröring. Den tilltalade dömdes i denna del för sexuellt övergrepp mot barn och utnyttjande av barn för sexuell posering (varvid det inte dömdes särskilt för sexuellt ofredande). Högsta domstolen meddelade inte prövningstillstånd i målet.

5.3.12 Stockholms tingsrätts dom den 22 april 2020 i mål nr B 1790–18

I målet var den tilltalade åtalad för gärningar riktade mot 83 målsägande. Mannen var åtalad för att, via internet, ha förmått eller försökt förmå målsägandena att utföra sådana sexuella handlingar på sig själva som omfattas av straffbestämmelserna i 6 kap. 4 och 6 §§ BrB. Flertalet åtalspunkter avsåg försöksbrott.

Den tilltalade och målsägandena hade inte befunnit sig på samma fysiska plats utan kontakterna hade i huvudsak ägt rum via chattar på ett online-spel som saknade möjlighet till bild- eller videoöverföring. Förutom en målsägande som hade skickat dokumentation av övergreppen till den tilltalade hade de handlingar som målsägandena utfört, eller som den tilltalade försökt förmå målsägandena att utföra, inte utförts inför den tilltalade. Som man får förstå domen har den tilltalade närvarat via online-spelets chatt som alltså endast bestod av textöverföring.

Den tilltalade hade invänt att det inte är möjligt att dömas till ansvar för våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn eller, i förekommande fall, försök till nämnda brott när kontakterna endast

SOU 2021:43 Distansbrotten

131

varit genom en sådan chatt-funktion, eftersom genomföranderekvisitet då inte kan anses vara uppfyllt. Han gjorde också gällande att enbart innehållet i en chatt inte uppfyller rekvisitet ”att genomföra en

sexuell handling med en annan person”. Enligt den tilltalade skulle det

ha krävts någon form av bildöverföring.

Tingsrätten hänvisade till att det enligt NJA 2018 s. 1103 krävs att gärningsmannen på något sätt deltar under den del av händelseförloppet som innehåller det sexuella agerandet för att genomföranderekvisitet ska vara uppfyllt. Enligt tingsrätten krävdes däremot inte någon bildöverföring. Att den tilltalade inte kunde se den sexuella handlingen kunde i stället ha inverkan på brottsrubriceringen och bedömningen av gärningens straffvärde.

Tingsrätten bedömde alltså att närvaro via chattar är tillräckligt för att straffansvar ska föreligga och att den tilltalade inte måste ha kunnat se övergreppet (jfr rubriken 5.9.1 nedan).

Tingsrätten ansåg att försökspunkten generellt var nådd i de fall den tilltalade hade instruerat målsägandena att utföra en sexuell handling eller visa upp sig för honom via bild eftersom den tilltalade då hade vidtagit de aktiva åtgärder som från hans sida krävdes för att ett fullbordat brott skulle komma till stånd om händelseförloppet utvecklats på det sätt han tänkt sig. I de fall då det hade funnits en fara för att målsäganden skulle göra vad han instruerat eller bett om eller den faran varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter ansåg tingsrätten att ett straffbart försök förelåg.

Domen överklagades inte.

5.4 Olika former av deltagande i utförandet av brottet

5.4.1 Inledning

Det framstår numera som klart att sexualbrotten inte längre nödvändigtvis är att anse som egenhändiga brott. Detta innebär att det inte är en förutsättning för straffansvar att det är gärningsmannen som fysiskt utför de sexuella handlingar som utgör den brottsliga gärningen. I linje med detta, vilket tydligt framkommer i vår praxisgenomgång, finns inte heller i allmänhet något krav på att gärningsmannen och offret måste befinna sig på samma fysiska plats vid gärningstillfället.

Distansbrotten SOU 2021:43

132

För straffansvar måste dock gärningsmannens handlande vara sådant som kan inordnas under den straffbara handlingen såsom den beskrivits i respektive straffbestämmelse, dvs. det eller de handlingsverb som lagstiftaren använt. Detta hindrar inte att det handlande som anges i straffbestämmelsen får tolkas utifrån syftet med bestämmelsen. Straffbestämmelsens ordalydelse sätter dock den yttersta gränsen för det straffbara området.

Det straffbara handlandet enligt ett flertal av straffbestämmelserna i 6 kap. BrB uttrycks i dag som att gärningsmannen genomför den sexuella handlingen. Även före 2018 års ändringar användes det uttrycket i flera bestämmelser i kapitlet, bl.a. vid utnyttjandefallen av våldtäkt.

Som vi har redogjort för ovan konstaterade Högsta domstolen i NJA 2015 s. 501 att rekvisitet genomföra inte innebär något absolut krav på att en person har varit fysiskt aktiv. Avgörande för bedömningen bör i stället vara om personen på ett betydande sätt påverkat eller styrt händelseförloppet. Sådan påverkan kan ske på många olika sätt.

Som Högsta domstolen däremot funnit i NJA 2018 s. 1103 måste dock ett genomförande av en sexuell handling med någon annan språkligt sett anses innefatta ett krav på att gärningsmannen är närvarande, inte på så sätt att gärningsmannen och målsäganden måste befinna sig på samma fysiska plats, utan i den bemärkelsen att gärningsmannen på något sätt deltar under den del av händelseförloppet som innehåller det agerande av målsäganden som kan kvalificera handlingen som sexuell.

Vårt uppdrag är inte att överväga hur straffansvaret för sexualbrotten i allmänhet bör vara utformat. De överväganden som vi gör bör därför ta utgångspunkt i att det straffbara handlandet även i fortsättningen bör vara att gärningsmannen genomför den otillåtna handlingen. Vi måste emellertid ta ställning till i vilken utsträckning detta är tillräckligt för att upprätthålla ett tillräckligt straffrättsligt skydd även för distansbrotten.

Av de avgöranden som vi redovisat går det med en grov uppdelning att se två huvudsakliga tillvägagångssätt: Ett där den tilltalade förmått offret att utföra sexuella handlingar på sig själv och ett där den tilltalade förmått en annan person (ytterligare ett offer eller ytterligare en gärningsman) att utföra sexuella handlingar på offret.

SOU 2021:43 Distansbrotten

133

I de fall den tilltalade har förmått offret att utföra handlingar på sig själv (och närvarat i realtid) har denne dömts som gärningsman (se bl.a. NJA 2015 s. 501). När den tilltalade har förmått en annan person att utföra handlingar på offret (och närvarat i realtid) har den tilltalade dömts som medgärningsman för att ha begått gärningen tillsammans och i samförstånd med annan (se t.ex. Hovrätten för Nedre Norrlands mål nr B 284–18) eller i något enstaka fall för medhjälp (se några av gärningarna i Svea hovrätts dom i mål nr B 1328-16).

5.4.2 Gärningsmannaskap och annan medverkan till brott

Någon definition av gärningsmannaskap finns inte i BrB. Gärningsman är normalt den som gör något, som kan beskrivas med det handlingsverb som straffbestämmelsen innehåller. Den som själv utför den brottsliga gärningen är alltså i allmänhet att anse som gärningsman. Således ska t.ex. den som tar något som tillhör annan dömas som gärningsman för stöld medan den som genomför en våldtäkt med en person som inte deltar frivilligt ska dömas för våldtäkt.

Vid sidan av det traditionella gärningsmannaskapet lämnar dock lagstiftningen ett betydande utrymme att bedöma även andra medverkandes handlande som brottsligt. Vid distansbrotten är detta av betydelse på så sätt att den som utför påverkan på distans inte själv utför någon sexuell handling på offret. Det hindrar dock inte att denne ändå kan anses som gärningsman. Som framgår av NJA 2015 s. 501 har det således ansetts möjligt att någon ”genomför” en sexuell handling med annan trots att denne inte utfört handlingen på offret. Å andra sidan har motsvarande handlingsverb inte av Högsta domstolen accepterats som grund för straffansvar när påverkan på offret inte skett samtidigt (eller i vart fall i tillräcklig anslutning till) att offret utfört sexualhandlingen på sig själv (och offrets handlande utgör självklart inte någon straffbar medverkan till brott mot sig själv). Avgörande för möjligheten att bedöma gärningsmannaskap är alltså hur det straffbara handlandet är beskrivet i straffbestämmelsen. Annan medverkan får då bedömas utifrån hur den förhåller sig till gärningsmannens handlande. Den centrala bestämmelsen avseende medverkansansvar är 23 kap. 4 § BrB som har följande lydelse.

Distansbrotten SOU 2021:43

134

Ansvar som i denna balk är föreskrivet för viss gärning skall ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Detsamma skall gälla beträffande i annan lag eller författning straffbelagd gärning, för vilken fängelse är föreskrivet.

Den som inte är att anse som gärningsman döms, om han har förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och annars för medhjälp till det.

Varje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. Ansvar som är föreskrivet för gärning av syssloman, gäldenär eller annan i särskild ställning skall ådömas även den som tillsammans med honom medverkat till gärningen.

Vad som sägs i denna paragraf skall inte gälla, om något annat följer av vad för särskilda fall är föreskrivet

Beroende på hur en person deltagit i utförandet av ett brott kan personen alltså dömas som gärningsman, alternativt som medhjälpare eller anstiftare. Gemensamt för alla medverkansgrader är att en person endast kan dömas för de handlingar som denne har haft uppsåt till (eller i förekommande fall varit straffbart oaktsam i förhållande till).

Gärningsmannaskap och medgärningsmannaskap

Om flera personer har deltagit vid utförandet av brottet kan de beroende på omständigheterna bedömas som gärningsman, medgärningsman eller annan medverkande. I förarbetena har uttalats att det är upp till rättstillämpningen att avgöra huruvida en medverkande handlat på ett sådant sätt att han bör anses som gärningsman. Vanligtvis krävs det att den medverkande deltagit i utförandet av den brottsliga gärningen men även annan medverkande kan dömas som gärningsman när det ter sig naturligt.

Medgärningsmannaskap kan anses föreligga i följande situationer (se Zila, Brottsbalken [Lexino], kommentaren till 23 kap. 4 §).

• Om två eller flera personer, var och en, har uppfyllt alla rekvisit för ett brott under det att alla inblandade handlat i samförstånd. Ett exempel är om två personer tillsammans misshandlar en tredje person och de båda uppfyller alla brottsrekvisit för misshandel.

SOU 2021:43 Distansbrotten

135

• Om två eller flera personer uppfyller rekvisiten för ett brott på så sätt att var och en uppfyller vissa av rekvisiten och tillsammans uppfyller de alla rekvisiten för brottet. Ett exempel är om två personer begår rån på så sätt att en av dem utövar våld mot offret och den andra tillgriper pengar. Har de handlat i samförstånd är båda två att betrakta som medgärningsmän till rån, trots att en av dem endast uppfyllt rekvisiten för misshandel och den andra endast uppfyllt rekvisiten för tillgreppsbrott.

• Om två eller (vanligtvis) flera personer uppfyller rekvisiten för ett brott på så sätt att de inblandade följer en viss uppdelning av uppgifter, som innebär att några av de deltagande uppfyller vissa av rekvisiten (tillsammans uppfyller alla rekvisiten för det aktuella brottet) medan någon av de medverkande kanske inte uppfyller något av rekvisiten, kan de, trots arbetsfördelningen, alla anses som medgärningsmän. En förutsättning är att de alla handlat tillsammans och i samförstånd.

Det kan också vara så att en eller flera personer faktiskt genomför den brottsliga gärningen men en annan person är att anse som gärningsman. Detta kallas medelbar gärningsman och tar sikte på situationer när en person använder sig av andra personer som ett osjälvständigt redskap. I dessa situationer döms den som egentligen är anstiftare som gärningsman. Relativt få handlanden bedöms i praktiken på detta sätt, det är vanligare att gärningsmannen i stället döms som anstiftare.

I fråga om gärningsmannaskap är Högsta domstolens uttalanden i NJA 2006 s. 535 centrala:

I betraktande av medverkansbestämmelsens konstruktion och tillkomsthistoria får det anses naturligt att den som endast främjar ett brott innan detta påbörjas i allmänhet inte är att anse som gärningsman. Förutsättningen för att gärningsmannaansvar skall kunna åläggas även en sådan medverkande får normalt anses vara att förhållandena är sådana att han kan sägas ha utfört brottet genom en annan person. Sådana förhållanden kan föreligga när den andre närmast varit ett viljelöst offer i den egentlige gärningsmannens händer - - - haft en underordnad eller liknande ställning i enlighet med vad som nyss angetts om konverterat gärningsmannaskap eller åtminstone varit helt beroende av den egentlige gärningsmannens instruktioner (j fr NJA 1982 s. 525, åtalspunkt 6).

Flera personer kan vara gärningsmän samtidigt trots att inte alla, och kanske inte ens någon av dem, självständigt uppfyller hela brotts-

Distansbrotten SOU 2021:43

136

beskrivningen i ett straffbud, förutsatt att vad de gör tillsammans innebär att brottsbeskrivningen är uppfylld. De har med andra ord tillsammans utfört gärningen (medgärningsmannaskap). Om genomförandet av ett planerat brott innefattar en arbetsfördelning mellan gärningsmännen kan ansvar i gärningsmannaskap ådömas även den som mera perifert deltar i själva det brottsliga tilltaget. Ett exempel är att en person som håller vakt vid en inbrottsstöld kan vara att betrakta som gärningsman. Hur gränsen mellan gärningsmannaskap och medhjälp skall dras i nu berörda situationer har dock ansetts ibland vara oklart.

Av NJA 2002 s. 489 framgår att det även i fall där det inte går att i detalj utröna vad olika medverkande personer har gjort kan vara möjligt att med tillräcklig säkerhet dra slutsatsen att de utfört en brottslig gärning gemensamt och i samråd.

Det krävs att bevisningen beträffande varje tilltalad är tillräcklig för att slå fast att de medverkat i brottets utförande på ett sådant sätt att de är att betrakta som medgärningsmän (jfr t.ex. Wennberg i Juridisk Tidskrift 2002/03 s. 592 ff., särskilt s. 602 f.).

Beträffande uppsåt för medgärningsmannaskap hänvisas till referat av Hovrätten för Nedre Norrlands dom i mål nr B 284–18 ovan.

Anstiftan

Ansvar för anstiftan förutsätter att anstiftaren hos en annan person har framkallat beslut att begå ett brott. Om det inte föreligger någon kausalitet mellan framkallandet och att den andra personen begår brottet rör det sig inte om en straffbar anstiftan.

Medhjälp

När det slutligen kommer till ansvar för medhjälp har gränsen för att kunna dömas som medhjälpare lagts lågt i svensk praxis. Kortfattat kan man säga att en person kan dömas som medhjälpare om han eller hon på något sätt har främjat brottet, t.ex. dömdes en man för medhjälp till misshandel i NJA 1963 s. 574 för att ha hållit gärningsmannens rock när denne misshandlade en person. På motsvarande sätt dömdes en person i NJA 1984 s. 922 för medhjälp till misshandel för att han på gärningsmannens uppmaning stannat en bil före en misshandel.

SOU 2021:43 Distansbrotten

137

Ansvar för medhjälp förutsätter att en straffbelagd gärning har utförts (jfr om detta vid distansbrott även Svea hovrätts dom i mål nr B 8435–19).

5.5 Nordisk rätt

5.5.1 Inledande kommentarer

Enligt direktiven ska utredningen inhämta information från t.ex. övriga nordiska länder om hur de har reglerat de frågor som uppdraget avser samt ta del av den kunskap och erfarenhet som de har på området. Med anledning av detta följer nedan en redogörelse över Norges, Danmarks och Finlands lagstiftning rörande sexualbrotten. Vi redogör, i de fall det varit möjligt, särskilt för hur länderna behandlat distansbrotten.

Både SOU 2010:71 och SOU 2016:60 innehåller redogörelser över nordisk rätt. Som konstaterats i SOU 2016:60 är den norska lagstiftningen mest lik den svenska, den innehåller bl.a. samtyckeslagstiftning. Med hänvisning till att den norska lagen är den nordiska lag som är mest lik den svenska kommer den norska lagstiftningen att ges störst utrymme i vår redogörelse.

5.5.2 Norsk lagstiftning

Lagstiftningen

Straffbestämmelserna om sexualbrott finns i Lov om straff (fortsättningsvis Straffeloven) från 2005 som dock trädde i kraft år 2015 då den ersatte den tidigare Straffeloven från år 1902. Sexualbrotten (Seksuallovbrudd) finns i 26 kapitlet.

Grundbestämmelsen om våldtäkt finns i § 291, medan en särreglering som avser brott där den sexuella handlingen har bestått i samlag finns i § 292. Av den bestämmelsen följer också vilka sexuella handlingar som ska anses som samlag. Det finns även en särskild bestämmelse för grov våldtäkt i § 293. Vid sidan av de sexualbrott som förutsätter att gärningsmannen har använt något otillbörligt medel finns i § 297 ett kompletterande straffansvar för den som genomför en sexuell handling med någon som inte har samtyckt till det.

Distansbrotten SOU 2021:43

138

Gränsen för sexuellt självbestämmande går vid 14 år i Norge. I § 299 regleras våldtäkt mot barn. På motsvarande sätt som för vuxna finns det en särreglering, § 300, som avser brott där den sexuella handlingen har bestått i samlag. Grov våldtäkt mot barn regleras i § 300. Norge har även särskilda straffbestämmelser för sexuellt umgänge med barn mellan 14 och 16 år.

Praxis

Hur Norge har hanterat distansbrotten kan belysas genom några avgöranden från Høyesterett.

Høyesteretts dom den 28 juni 2017, HR-2017-1282-A

Høyesterett behandlade i målet bl.a. hur man skulle bedöma omständigheten att den tilltalade och målsägandena inte hade träffats fysiskt vid övergreppen och hänvisade till lagens förarbeten (Innst. O. nr. 92 (1999–2000) s. 10 punkt 4.3.3):

Komiteen kan ikke se at slike forhold er mindre straffverdige enn om voldtektsmannen selv hadde utført overgrepene. Tvert imot vil en slik fremgangsmåte kunne fremstå som særlig ydmykende for offeret.

Høyesterett fann att allmänpreventiva hänsyn gör sig starkt gällande på området. Enligt domstolen bör sexuella övergrepp över internet inte generellt bestraffas mildare än andra former av övergrepp och den konkreta straffmätningen måste vara beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Distansbrotten skulle därmed inte bedömas mildare än andra former av övergrepp.1 Vidare ansåg domstolen att det var försvårande att målsägandena hade utsatts för brotten i sina hem där de skulle vara trygga.

Målet belyser också synen i norsk lagstiftning på frågan om det bör ha någon betydelse om den tilltalade närvarat i realtid eller inte. I målet hade målsäganden förmåtts utföra sexuella handlingar (penetration med fingrar och hårborste) på sig själv och sedan, vid åtminstone fem tillfällen, skickat dokumentation av dessa övergrepp

1 Høyesterett hänvisade bl.a. till den svenska rapporten Barn och sexuella övergrepp via IT,

Erfarenheter från Onlineprojektet på BUP-Elefanten i Linköping och till Europols rapport

Internet Organised Crime Threat Assessment, se vidare avsnitt 5.6.

SOU 2021:43 Distansbrotten

139

till den tilltalade. Høyesterett konstaterade att sexuellt umgänge med barn under 14 år (dvs. gränsen för sexuellt självbestämmande i Norge) alltid ska rubriceras som våldtäkt. Eftersom gärningen hade inneburit vaginal- och analpenetration skulle gärningen rubriceras enligt § 300 (voldtekt til samleie av barn under 14 år). Omständigheten att den tilltalade inte hade tagit del av övergreppet i realtid saknade därför betydelse.

Høyesteretts dom den 10 april 2019, HR-2019-721-A

I målet dömdes den tilltalade för att ha begått sexuella övergrepp mot 49 minderåriga målsägande. Samtliga gärningar hade skett över internet. Den tilltalade hade förmått offren, bl.a. genom hot att han skulle sprida fotografier och filmer av övergreppen, att penetrera sig själv med fingrar och med främmande föremål. Den tilltalade hade instruerat offren hur de skulle agera framför kameran medan han tittade på.

Frågan hur man skulle beakta allvaret av olika handlingar besvarades på följande vis av rätten:

Etter omstendighetene kan det ved overgrep mot barn være grunn til å legge noe mindre vekt på den rettslige klassifiseringen av de ulike overgrepstypene. Til illustrasjon viser jeg til Rt-2013-848 avsnitt 17 hvor det nevnes at særlig ved overgrep mot barn kan voldtekt ved bruk av fingre være like straffverdig som voldtekt til samleie. Se også Rt-2014-637 avsnitt 12 hvor det fremholdes at ved overgrep mot barn «vil andre sider ved den straffbare handling ofte få større betydning enn formen for den seksuelle omgang.

Høyesterett hänvisade även till vad domstolen hade anfört i avgörande HR-2017-1282-A (se ovan) om att gärningar som innebär att målsäganden utför handlingar på sig själv ska straffas lika strängt som andra former av våldtäkt. Även beträffande frågan om omständigheten att övergreppen hade skett via internet hänvisades till avgörande HR-2017-1282-A.

Distansbrotten SOU 2021:43

140

Høyesteretts dom den 18 december 2019 i mål HR-2019-2385-A

Även denna dom rör upprepade övergrepp mot barn på internet. Høyesterett har hänvisat till avgörandena ovan och bl.a. understrukit att gärningsmän som tvingar ett offer att utföra handlingar på sig själv i regel ska straffas lika strängt som vid andra former av våldtäkt. Av domen framgår också att domstolen ansett att gärningar mot barn bör bedömas något annorlunda – uppenbarligen strängare – än motsvarande gärningar mot vuxna.

5.5.3 Dansk rätt

Lagstiftningen

Sexualbrotten (Seksualforbrydelser) regleras i 24 kap. Straffeloven. Bestämmelsen om våldtäkt återfinns i § 216 och reglerar våldtäkt, våldtäkt mot barn (under 12 år) och grov våldtäkt.

Straffbestämmelsen om våldtäkt kompletteras med en bestämmelse som föreskriver straffansvar för den som har samlag med en person genom att utnyttja hans eller hennes psykiska ohälsa eller mentala utvecklingsstörning. Det finns även ett särskilt straffansvar för den som är anställd vid t.ex. kriminalvården, polismyndigheten, ett barn- och ungdomshem eller en psykiatrisk avdelning och som har samlag med någon som är intagen där. Även den som har samlag med annan genom att grovt missbruka att personen står i beroendeställning på grund av t.ex. anställnings- eller ekonomiska förhållanden kan dömas för brott. En person som vilseleder annan att genomföra ett samlag genom att t.ex. lura denne att samlaget genomförs med en annan person, kan också straffas.

De senaste åren har det genomförts ett antal ändringar av kapitlet om sexualbrott. år 2013 genomfördes en generell modernisering av kapitlet i syfte att sexualbrottslagstiftningen bättre skulle stämma överens med rådande värderingar.2 Ändringarna innebär bl.a. att våldtäktsbestämmelsen skulle inkludera fler gärningar. Därtill skärptes synen på brott riktade mot barn. år 2016 genomfördes ytterligare förändringar av sexualbrott riktade mot barn, främst vad gäller

2 ”Forslag til Lov om ændring af straffeloven, retsplejeloven, lov om tilhold, opholdsforbud og bortvisning og lov om restaurationsvirksomhed og alkoholbevilling m.v. (Seksualforbrydelser) 2012/1 LSF 141”.

SOU 2021:43 Distansbrotten

141

straffnivåer. Frågan om distansbrott har inte behandlats vid dessa lagstiftningsprocesser.

Den 1 januari 2021 infördes en samtyckesbaserad lagstiftning i Danmark. Vi har inte kunnat finna något avgörande från högre instanser som rör distansbrotten.

5.5.4 Finsk rätt

Lagstiftningen

Straffbestämmelserna om sexualbrotten regleras i 20 kap. strafflagen. Grundbestämmelsen om våldtäkt finns i 1 § och grov våldtäkt i 2 §. För att dömas för våldtäkt krävs att gärningsmannen använt sig av våld, hot eller utnyttjat någons hjälplösa tillstånd. Utöver dessa straffbestämmelser finns bestämmelser om tvingande till sexuell handling, sexuellt utnyttjande och sexuellt antastande.

Gränsen för sexuellt självbestämmande går vid 16 år i Finland. Det finns särskilda bestämmelser för brott begångna mot barn i 6– 7 b §§ samt 8 a–b §§.

I sammanhanget bör det nämnas att det i juli 2020 lämnades ett förslag på ny lagstiftning rörande sexualbrotten. Enligt förslaget ska ett centralt rekvisit för våldtäkt vara att personen inte deltar frivilligt. Därtill ska brott som riktas mot barn under 16 år urskiljas från övriga brott på ett tydligare sätt.3

Praxis

Vi har funnit ett avgörande från finska Högsta domstolen som rör distansbrott mot barn, rättsfallet KKO 2017:50.

En av de tilltalade hade fört ”sexuellt färgade” samtal utan bildkontakt med en 16-årig målsägande. De meddelanden som den tilltalade hade skickat till målsäganden ansågs ha väsentligt sexuell innebörd och förfarandet ansågs uppfylla rekvisitet för sexuellt utnyttjande av barn.4

3 Enligt uppgifter från finska Justitieministeriet är avsikten att ett lagförslag att lämnas till parlamentet hösten 2021. 4 Straffbestämmelsen (6 §) har följande lydelse: ”Den som genom beröring eller på något annat sätt utsätter ett barn som är under 16 år för en sexuell handling som är ägnad att skada barnets utveckling eller förmår barnet att företa en sådan handling, ska för sexuellt utnyttjande av barn dömas till fängelse i minst fyra månader och högst sex år”.

Distansbrotten SOU 2021:43

142

5.5.5 Slutsatser

Som framgår av vår redogörelse av norsk, finsk och dansk rätt är det främst rättsutvecklingen i Norge som är intressant för oss. Särskilt intressant är Høyesteretts tolkning av straffbestämmelserna.

Av de rättsfall från Høyesterett vi har redogjort för kan man dra följande slutsatser. – Att distansbrotten som huvudregel ska bedömas lika allvarligt

som klassiska sexualbrott, och – Att det är irrelevant för bedömningen när gärningsmannen tagit

del av de sexuella handlingar som han förmått offret att utföra. Vid rubriceringen av gärningen ska omständigheten att gärningsmannen inte närvarar i realtid sakna relevans.

5.6 Studier hur distansbrotten påverkar offret

Det finns förhållandevis lite forskning på hur offer påverkas av övergrepp på nätet. Den mest omfattande rapporten är fördjupningsrapporten ”Barn utsatta för sexuella övergrepp på nätet” (Jonsson, Svedin 2017). Därtill finns den äldre rapporten ”Barn och sexuella

övergrepp via IT, Erfarenheter från Onlineprojektet på BUP-Elefanten i Linköping” (Jonsson, Warfvinge och Banck, 2009). Slutligen har vi

identifierat Europols rapport ”Internet Organised Crime Threat

Assessment” (publicerad 2016) som mycket kortfattat anger hur barn

påverkas av distansbrott. Nedan följer en redogörelse över dessa rapporter. Vi har inte kunnat identifiera några studier som har analyserat hur vuxna påverkas av övergrepp på internet utan studierna nedan avser offer under 18 år.

5.6.1 Linköpings universitets rapport ”Barn utsatta för sexuella övergrepp på nätet”

Rapporten är, på uppdrag av Allmänna Barnhuset, framtagen av Linköpings universitet (Barnafrid Nationellt kunskapscentrum). Rapporten tar upp ett flertal frågor – den frågeställning vi fokuserar på är ”Kan ett övergrepp som sker på nätet få lika allvarliga konse-

kvenser som övergrepp som sker utanför nätet?”

SOU 2021:43 Distansbrotten

143

Författarna till rapporten har varit tydliga med att resultaten i rapporten är nya och unika vilket innebär att de måste tolkas med försiktighet. De understryker dock att resultaten visar ett tydligt mönster – att barn som utsatts för sexuella övergrepp på nätet uppvisar psykisk ohälsa och posttraumatiska symtom i mycket hög grad. Detta talar för att övergrepp på nätet är lika allvarliga som övergrepp som sker utanför nätet. Av rapporten framgår att de barn som utsatts för distansbrott i betydligt högre grad rapporterar om våldsutsatthet för olika typer av våld och att många av dessa barn därför är polytraumatiserade (s. 47). De barn som utsatts för sexuella övergrepp på nätet var i stort behov av stöd och behandling för att kunna bearbeta övergreppen de hade utsatts för.

En viktig faktor som påverkade barnens mående var rädslan för att gärningsmannen ska sprida de fotografier och filmer som denne hade av dem. Denna rädsla påverkade starkt barnens mående.

Författarna till rapporten noterade sju faktorer som avgörande för barnens mående. Dessa sju faktorer är skuld (de känner att det är deras eget fel), skam (de känner sig lurade), svek (de känner att de har svikit), hot (de känner rädsla för vad förövaren ska göra), rädsla (de har ingen kontroll över vad som ska hända med bilderna/filmerna), oro (de känner ovisshet för vem som känner till övergreppen och vem som har sett övergreppen) samt vetskapen att övergreppen fortsätter i oändlighet eftersom bilderna och filmerna aldrig försvinner.

5.6.2 Barn och sexuella övergrepp via IT, Erfarenheter från Onlineprojektet på BUP-Elefanten i Linköping

Denna rapport publicerades 2009. Sedan dess har utvecklingen gått snabbt framåt och användandet av internet har ökat. Trots detta har vi valt att återge relevanta delar av rapporten. Arbetet som låg bakom rapporten syftade till att öka medvetenheten kring barn som varit utsatta för sexuella övergrepp på internet.

I rapporten anges att de barn som författarna till rapporten hade träffat visade upp samma symtom som barn som utsatts för ”klassiska” sexuella övergrepp. Flera barn hade drabbats av PTSD (posttraumatiskt stressyndrom) som ledde till att de återupplevde de traumatiska händelsen i form av plågsamma minnesbilder, mardrömmar eller andra fysiologiska reaktioner. Många barn hade haft ihållande sömnsvårigheter, koncentrationssvårigheter eller humör-

Distansbrotten SOU 2021:43

144

svängningar. Övergreppen hade även resulterat i att många barn hade svårt att lita på andra och att de hade hög grad av ångest. Barnen kände i stor utsträckning skam, skuld och oro.

Även denna rapport anger att barnen ofta oroade sig över och fokuserade mycket på den omständigheten att övergreppen hade dokumenterats och att denna dokumentation fanns sparad och ofta hade spridits.

5.6.3 Europols rapport ”Internet Organised Crime Threat Assessment 2016”

Europol lämnar varje år en rapport över utvecklingen av brott som begås på internet (”cybercrime”). Dessa årliga rapporter avser inte specifikt sexualbrott utan redogör för ett stort antal brott.

I den rapport som Europol publicerade år 2016 utvecklades hur sexualbrott som begås på distans påverkar offren. Studien är begränsad till barn. Rapporten är baserad på material som EU medlemsländerna och Europols egen personal har tillhandahållit.

I rapporten konstaterades (utan att någon källa angavs) följande.

There can be serious consequences for victims of this type of crime, including long-term psychological damage and an elevated risk of selfharm including suicide or suicide attempts. Therefore, the development of preventive campaigns to raise awareness and provide children with tools to protect themselves, and the knowledge to detect and deal with this phenomenon, are essential, especially in light of the fact that around 50% of victims prefer to discuss it with their peers.

Trots att Europol alltså inte har redovisat något underlag eller utvecklat sitt ställningstagande kan man konstatera att Europol har kommit fram till att denna typ av övergrepp får allvarliga konsekvenser för offren. Rapporten visar även att det finns internationellt stöd för att barn som utsatts för distansbrott starkt påverkas av detta.

5.6.4 Sammanfattning av utförda studier

Trots att det endast finns begränsade studier på området talar alla studier i samma riktning – att barn som utsatts för distansbrott påverkas starkt, troligtvis lika starkt som om de hade blivit utsatta för ”klassiska” sexuella övergrepp. De två svenska studierna redogör

SOU 2021:43 Distansbrotten

145

även för att barnen starkt påverkas av att de vet att övergreppen finns dokumenterade och kunnat spridas vidare till en större krets människor. Dessa slutsatser är också i linje med den bedömning som norska Høyesterett gjort.

Det kan tilläggas att Stiftelsen Allmänna Barnhuset har fått i uppdrag av regeringen att genomföra en studie om ungdomars sexualitet, utsatthet för sexuella övergrepp, sexuell exploatering och sexuell exponering via digitala medier. Uppdraget ska slutföras den 15 juni 2021 och det har inte varit möjligt för oss att ta del av resultatet.

5.7 Rättsläget för sexualbrott på distans

5.7.1 Inledande kommentarer

För att åskådliggöra hur olika gärningar i dag har rubricerats av domstolarna följer nedan en sammanställning av det som går att utläsa i de avgöranden vi haft tillgång till. Det bör dock noteras att vi inte funnit något avgörande där offret fyllt 18 år och endast ett avgörande (Svea hovrätts dom i mål nr B 11734–17) där offren var mellan 15 och 18 år.

Särskilt efter NJA 2018 s. 1103 står det klart att det är av avgörande betydelse om gärningsmannen närvarat i realtid när offret utför handlingen. De situationer som prövats av domstolarna och som gällt närvaro i realtid har dessutom avsett närvaro genom bildöverföring (i vart fall att den tilltalade kunde se offret). Något överrättsavgörande där den tilltalade varit närvarande i realtid enbart genom en chattfunktion utan bildöverföring har vi inte funnit. I Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 1790–18, som inte överklagades, har tingsrätten dock inte ansett att det varit en förutsättning att den tilltalade kunde se offret vid närvaro i realtid.

5.7.2 De särskilda typfallen

Offret penetrerar sig själv

Att offret, som var under 15 år, förmåtts att penetrera sig själv med främmande föremål har i Svea hovrätts dom i mål nr B 11734–17 bedömts som våldtäkt samt våldtäkt mot barn med hänsyn till att kränkningen varit så allvarlig att den varit jämförlig med samlag. Den

Distansbrotten SOU 2021:43

146

bedömningen förutsätter dock att gärningsmannen deltagit i realtid exempelvis via webbkamera. Det kan inte anses finnas något principiellt hinder mot att bedöma en motsvarande gärning mot ett offer som fyllt 15 år, eller som är äldre än 18 år, som våldtäkt, om kränkningen kan bedömas vara så allvarlig att den är jämförlig med samlag.

Om gärningsmannen i realtid, genom att närvara via webbkamera, förmått offret att själv företa en sexuell handling som inte är att jämföra med samlag, t.ex. penetration med egna fingrar, finns i enlighet med NJA 2015 s. 501 förutsättningar att bedöma gärningen som sexuellt övergrepp mot barn om offret är under 15 år. Det kan inte antas föreligga något hinder mot att bedöma motsvarande gärning mot ett offer som fyllt 15 år som sexuellt övergrepp (se t.ex. Svea hovrätts dom i mål nr B 11734–17 där offret var över 15 år men inte över 18 år och gärningsmannen dömdes för sexuellt övergrepp beträffande några åtalspunkter). Därvid bör noteras att frågan om handlandet utgör en sexuell handling i sig knappast påverkas av offrets ålder.

Om gärningsmannen inte närvarar i realtid, såsom om denne förmått offret att själv utföra de sexuella handlingarna samt dokumentera dessa och skicka bilderna eller filmerna till gärningsmannen, står det dock genom NJA 2018 s. 1103 klart att gärningsmannens handlande inte kan bedömas som våldtäkt, våldtäkt mot barn, sexuellt övergrepp eller sexuellt övergrepp mot barn trots att det i och för sig rört sig om sexuella handlingar. Det är då inte heller möjligt att döma för medhjälp till sådant sexualbrott om det inte kunnat fastställas att en annan person har genomfört den sexuella handlingen med offret (jfr även Svea hovrätts dom i mål nr B 8425–19). Gärningsmannens handlande har dock ansetts kunna bedömas som utnyttjande av barn för sexuell posering (se t.ex. Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr B 1756–19). Gärningar av detta slag har dessutom ofta bedömts som grovt brott. Att det är offret själv som gör bildupptagningen torde inte, som straffbestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering är utformad (se närmare om detta i avsnitt 7), utgöra något hinder.

Om den som förmåtts utföra den sexuella handlingen på sig själv har fyllt 18 år finns däremot inte förutsättningar att döma för utnyttjande av barn för sexuell posering. Det framstår däremot inte som uteslutet att i sådana fall bedöma handlandet som sexuellt ofredande, om förutsättningar för det brottet i övrigt är uppfyllda. Vi har dock inte funnit att den frågan prövats av domstolarna.

SOU 2021:43 Distansbrotten

147

Offret genomför en sexuell handling med annan

Att den tilltalade förmått ett barn att genomföra ett samlag eller en sexuell handling jämförlig med samlag med annat barn, eller förmått en vuxen person att genomföra sådana handlingar med barn, har i flera fall föranlett ansvar för den tilltalade för våldtäkt mot barn som gärningsman (se t.ex. RH 2018:6 och Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr B 1082–19, där gärningen rubricerades som grov våldtäkt mot barn). En sådan bedömning måste dock förutsätta att den tilltalade haft ett sådant inflytande över handlandet att han eller hon är att betrakta som gärningsman. Se också Svea hovrätts dom i mål nr B 1328–16 och Hovrätten för Nedre Norrlands dom i mål nr B 284–18. Om den sexuella handlingen inte är jämförlig med samlag har den tilltalade i stället dömts för sexuellt övergrepp mot barn (RH 2018:6).

Något exempel från domstolspraxis där en person på distans förmått en annan att genomföra sexuella handlingar med en person som inte deltar frivilligt och som fyllt 15 år, eller som fyllt 18 år, har vi inte funnit. Däremot har Göta hovrätt i mål nr B 754–19 (se avsnitt 5.3.10) dömt en man för våldtäkt bestående i att en annan man hade samlag med en kvinna. Samtliga var över 18 år och samtidigt närvarande.

Inget av avgörandena har avsett fall där den tilltalade inte närvarat i realtid. Högsta domstolens bedömning i NJA 2018 s. 1103, som gäller tolkningen av genomföranderekvisitet, torde dock inte lägga hinder i vägen för ansvar i ett sådant fall om den tilltalade har haft ett sådant inflytande över den som faktiskt genomför samlaget med den andre att han eller hon enligt medverkansläran är att anse som gärningsman. Bristen på samtidighet torde däremot kunna påverka bedömningen huruvida den tilltalade verkligen haft ett tillräckligt inflytande.

Offret utför annan posering eller förmås att skicka bilder på sig själv

När ett barn som inte fyllt 15 år förmås skicka fotografier eller filmer på sig själv med sexuell innebörd, men handlandet inte når upp till nivån för sexuell handling, har det förekommit att gärningsmannen som förmått barnet att göra detta dömts för utnyttjande av barn för sexuell posering. Detsamma gäller om offret är ett barn mellan 15 och

Distansbrotten SOU 2021:43

148

18 år och poseringen var ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Se Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr B 1756–19.

Om däremot en person som fyllt 18 år förmåtts skicka fotografier eller filmer av sig själv med sexuell innebörd till en annan person torde gärningen på sin höjd kunna bedömas som sexuellt ofredande. Vi har dock inte funnit något sådant avgörande.

Försök till brott

I Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 1790–18, dömdes den tilltalade för försök till våldtäkt mot barn och försök till sexuellt övergrepp mot barn när han hade försökt förmå offret att utföra sexuella handlingar (se närmare avsnitt 5.3.12). Domen överklagades dock inte och vi har inte funnit något överrättsavgörande som närmare berör förutsättningarna för försöksansvar vid distansbrott.

Viss ledning för bedömningen om försökspunkten har nåtts kan dock finnas i avgöranden som rör försök till utnyttjande av barn för sexuell posering. I Svea hovrätts dom den 1 mars 2016 i mål nr B 5801–15 dömdes den tilltalade för försök till utnyttjande av barn för sexuell posering för att ha kontaktat målsäganden, uppmanat denne att sätta på webbkameran och försökt få målsäganden att posera avklätt för honom genom att be målsäganden visa en dold kroppsdel. Den bedömningen talar för att försökspunkten vid distansbrott som avser sexuella handlingar skulle vara nådd i vart fall när gärningsmannen kontaktat offret, satt på webbkameran och försökt få offret att utföra sexuella handlingar på sig själv.

Ett sådant synsätt överensstämmer även med vad Agder Lagmannsrett anförde i det mål som Høyesterett i Norge prövade i fråga om straffmätning (mål HR-2019-2385-A). I målet hade den tilltalade uppmanat målsäganden att utföra sexuella handlingar men målsäganden utförde aldrig handlingarna eftersom hennes mamma kom in i rummet. Enligt lagmannsretten fanns skäl att anta att målsäganden skulle ha följt den tilltalades uppmaning om inte målsägandens mamma hade kommit in i rummet och avbrutit chatten och att det därmed var tillfälligheter som gjorde att brottet inte hade fullbordats.

SOU 2021:43 Distansbrotten

149

5.7.3 Analys och slutsatser utifrån domstolsavgöranden

Högsta domstolens praxis

Av Högsta domstolens praxis följer att lagstiftningen redan i dag ger utrymme för att döma till ansvar vid sexualbrott på distans och att det alltså inte är en förutsättning för att det ska vara ett genomförande – med den terminologi som i dag i allmänhet används vid flera av de centrala sexualbrotten – att gärningsman och offer är fysiskt närvarande på samma plats. Genom detta följer också att handlingar som offret utför på sig själv på distans kan vara att bedöma som sexuella handlingar som kan medföra ansvar för sexuellt övergrepp eller sexuellt övergrepp mot barn; följaktligen medför inte heller genomföranderekvisitet i sig till att brottet ska anses som egenhändigt.

Dock följer också av Högsta domstolens praxis att det inte kan anses utgöra ett genomförande om offret utför sexualhandlingen på sig själv utan att gärningsmannen är närvarande, även om gärningsmannen förmått offret att utföra handlingen och kanske även krävt att få bildupptagning av det som offret gör på sig själv. Såvitt vi kan bedöma skulle det därvid inte ha varit någon skillnad om den föregående kontakten hade utgjorts av en fysisk kontakt mellan gärningsman och offer. Möjligen hade det vid en fysisk kontakt funnits ett större utrymme för att anse utförandet av sexualhandlingen som ett genomförande från gärningsmannens sida om denne befann sig nära offret som utförde handlingen på sig själv i enrum och där gärningsmannen ändå skulle kunna anses ha kontroll över situationen (jfr vad domstolen uttalat i NJA 2018 s. 1103 p. 17 om att ett genomförande bör avse att ”gärningsmannen på något sätt deltar

under den del av händelseförloppet som innehåller det agerande av målsäganden som kan kvalificera handlingen som sexuell”). Om detta

ger dock inte Högsta domstolens praxis något säkert svar. Inte heller framgår tydligt huruvida det krävs att gärningsmannens och offrets kontakt är sådan att de direkt uppfattar vad den andre gör och säger (med andra ord att gärningsmannen uppfattar vad offret gör i samma sekund som det sker). Enligt vår bedömning borde en viss teknisk fördröjning i överföringen knappast få den betydelsen att gärningsmannens handlande inte skulle anses som ett genomförande om det ändå är en pågående fortlöpande kontakt där gärningsmannen och målsäganden har möjlighet att interagera med varandra. Men något

Distansbrotten SOU 2021:43

150

tydligt ställningstagande i den delen från högsta instans finns alltså inte.

Vissa av dessa fall borde dock kunna bedömas som utnyttjande av barn för sexuell posering, sexuellt ofredande och olaga tvång (jfr 5.8.3). Det är alltså endast de brott som är kopplade till en sexuell handling som förutsätter att rekvisitet genomföra ska vara uppfyllt. Övriga nämnda brott förutsätter inte detta.

Kan sexuella handlingar som någon utför på sig själv anses jämförliga med samlag?

Av förarbetsuttalandena och Högsta domstolens praxis följer att en handling som offret utför på sig själv kan utgöra en sexuell handling i BrBs mening. Högsta domstolen har däremot inte prövat frågan huruvida en sexualhandling som någon utför på sig själv i sig kan vara sådan att den med hänsyn till kränkningens allvar är att jämföra med samlag och alltså kan grunda ansvar för våldtäkt eller våldtäkt mot barn.

Som vi redovisat ovan har frågan däremot prövats och besvarats jakande i flera av de hovrättsavgöranden som utredningen har tagit del av. Dessa har avsett situationer där unga flickor förmåtts att föra in främmande föremål såsom hårborstar i sitt underliv. Dessa sexualhandlingar har, med hänsyn till kränkningens allvar, bedömts vara jämförliga med samlag. Gärningsmannen har därvid ansetts ha genomfört handlingen med barnet och har dömts för våldtäkt mot barn. Motsvarande bedömning har gjorts i något fall när barnet hade fyllt 15 år och där gärningen bedömts som våldtäkt. Något avgörande som avsett offer som inte varit barn (dvs. som fyllt 18 år) har vi dock inte funnit. Det är också för oss okänt om det överhuvudtaget har väckts åtal i något sådant fall.

Enligt vår bedömning har hovrätternas bedömningar i redovisade fall fog för sig utifrån lagstiftningens utformning och syfte. Även om det inte finns något förarbetsuttalande som uttryckligen ger stöd för att en sexualhandling som någon utför på sig själv kan vara jämförlig med samlag (jfr dock prop. 2017/18:177 s. 44 f.) är en sådan bedömning väl förenlig med inte minst syftet med 2013 års ändringar där det i än högre grad än tidigare lyftes att det avgörande inte skulle vara sexualhandlingen som sådan utan att det var graden av kränkning som skulle vara avgörande för kvalificeringen. Därmed

SOU 2021:43 Distansbrotten

151

skulle också de mest kränkande formerna av sådana handlingar som uppenbart utgör sexuella handlingar – när offret förmåtts att onanera på sig själv med främmande föremål – kunna anses som så kvalificerade att de är att jämförliga med samlag, även om offret utfört handlingen på sig själv. Även i avsaknad av något avgörande från Högsta domstolen så delar vi den bedömning som gjorts i de redovisade hovrättsavgörandena att lagstiftningen redan i dag medger att ett sexuellt handlande som offret utför på sig själv bedöms som jämförligt med samlag. För att så ska kunna anses vara fallet måste dock omständigheterna bedömas som påtagligt mer försvårande än om offret själv förmåtts att beröra sig med sina egna fingrar. Det ska dock understrykas att det alltid måste göras en bedömning i det enskilda fallet och att det inte kan uteslutas att även penetration med fingrar skulle kunna vara att jämföra med samlag.

Som vår praxisgenomgång visar har domstolarna utförligt redogjort för hur de olika sexuella handlingar som gärningsmannen förmår offret att företa ska bedömas och vilka omständigheter som ska beaktas vid dessa bedömningar, se t.ex. Svea hovrätts dom i mål nr B 11734-14 och Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr B 1082-19. Inte minst frågan vilka sexuella handlingar som ska anses vara jämförliga med samlag, och därmed bedömas som våldtäkt eller våldtäkt mot barn, har analyserats noggrant av de olika domstolarna. Omständigheter som, på sätt Svea hovrätt utvecklat i den domen, föremålets art och den skaderisk som är förknippad med detta samt gärningsmannens agerande i anslutning till detta kan därvid antas vara av betydelse. Men redan offrets ålder måste vara av betydelse, med hänsyn till att bedömningen av kränkningens allvar kan antas vara större ju yngre offret är. Också graden av tvång eller hot – vid distansbrotten – måste kunna påverka den bedömningen. I detta ligger enligt vår bedömning att den sexuella handlingen, när offret är ett barn, skulle kunna anses med hänsyn till kränkningens allvar jämförlig med samlag, även om ett motsvarande handlande om offret var vuxet inte skulle anses jämförlig med samlag på samma sätt. På motsvarande sätt som vid sexuellt övergrepp måste dock förutsättas att det går att tala om ett genomförande, dvs. att gärningsmannen på något sätt är närvarande vid övergreppet.

Distansbrotten SOU 2021:43

152

En person förmår andra att ha samlag

Högsta domstolen har inte heller behandlat den situationen som tas upp i direktiven till utredningen, dvs. om straffbestämmelserna om våldtäkt och våldtäkt mot barn kan tillämpas även i fall av sexualbrott på distans där gärningsmannen förmår två andra personer att ha samlag med varandra. Med utgångspunkt i att sexualbrotten inte längre i allmänhet är att anse som egenhändiga brott framstår den bedömning som Svea hovrätt gjort i dom i mål nr B 1328-16, där den man som instruerade en annan man via webbkamera att utföra sexuella handlingar som var jämförliga med samlag dömdes för våldtäkt mot barn i gärningsmannaskap (samt i några fall såsom medhjälpare) som välgrundad utifrån BrBs medverkanslära.

Vi bedömer också att den bedömning som hovrätten gjort i RH 2018:6 att den tilltalade, som förmått en 12-årig flicka att ha oralsex med sin jämngamle pojkvän, såsom gärningsman gjort sig skyldig till våldtäkt mot barn framstår som välgrundad. Högsta domstolen gav inte heller prövningstillstånd. Avgörandet väcker dock frågor kring hur man bör se på gärningsmannaskap i den situationen. När det gäller flickans handlande hade den tilltalade genom tvång förmått henne att utföra oralsex på pojken. I det avseendet framstår det som riktigt att bedöma den tilltalade, som utnyttjat flickan som ett osjälvständigt redskap för brottets utförande, som gärningsman. Brottet riktade sig emellertid också mot flickan och pojken var överhuvudtaget inte medveten om att den tilltalade närvarade via webbkamera. Hovrätten bedömde att den tilltalade haft en dirigerande och aktiv roll i händelseförloppet, att flickan fick anses ha varit endast ett redskap för den tilltalade, att den tilltalades agerande hade varit avgörande för att den sexuella handlingen skulle ske och han uppfyllde därmed kravet på att ha genomfört det orala samlaget samt var att se som gärningsman både i förhållande till flickan och pojken. Det förhållandet att pojken vid tidpunkten för det orala samlaget inte var medveten om att han utsattes för ett sexuellt övergrepp ledde inte hovrätten till någon annan bedömning. Även om alltså hovrätten inte fann att den tilltalade utnyttjat pojken som ett redskap för brott mot flickan ansåg hovrätten att han var att anse som gärningsman även i den delen. Avgörande för bedömningen måste alltså ha varit att det var den tilltalade, och inte något av barnen, som i praktiken styrde händelseförloppet. Enligt vår

SOU 2021:43 Distansbrotten

153

bedömning måste den slutsatsen vara godtagbar utifrån medverkansläran, såsom den kommit till uttryck i litteratur och praxis.

En fråga är emellertid om det krävs att den tilltalade, för att dömas som gärningsman, måste närvara i realtid, antingen i rummet eller t.ex. över webbkamera eller någon annan överföring. Vad Högsta domstolen uttalat i NJA 2018 s. 1103 kan inte anses som omedelbart relevant för denna fråga utan det avgörande bör i stället vara vilket inflytande eller påverkan den tilltalade haft över det handlande som faktiskt innebär ett genomförande av den sexuella handlingen. Straffrättens medverkanslära kan inte anses hindra ansvar såsom gärningsman, även om påverkan på den som faktiskt utför handlingen skett innan handlingen påbörjats. Det står dock klart att bedömningen måste göras i varje enskilt fall.

Gärningar där gärningsmannen varit oaktsam i förhållande till avsaknad av frivillighet eller till målsägandens ålder

Vi har inte funnit något avgörande om distansbrott där domstolen prövat frågan om ansvar för oaktsam våldtäkt eller oaktsamt sexuellt övergrepp (6 kap. 1 a och 3 §§), dvs. vid oaktsamhet i förhållande till avsaknaden av frivillighet. Enligt vår bedömning står det dock klart att bedömningen av förutsättningarna för straffansvar vid brott på distans bör göras på samma sätt som om gärningsmannen haft uppsåt till avsaknaden av frivillighet. Detsamma bör gälla i sådana fall när gärningsmannen inte haft uppsåt till men varit oaktsam i förhållande till målsägandens ålder (se 6 kap. 13 §).

5.7.4 Slutsatser

Av vår genomgång och analys följer att det redan i dag är möjligt att döma för våldtäkt, våldtäkt mot barn, sexuellt övergrepp, sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering och sexuellt ofredande som begåtts på distans. Gärningarna har inte sällan bedömts som grovt brott. När det gäller fall med en gärningsman och en målsägande, och målsäganden utför den sexuella handlingen på sig själv, förutsätts dock för ansvar att gärningsmannen har närvarat i realtid under tiden den sexuella handlingen företogs. Om gärningsmannen inte närvarar i realtid när offret utför den sexuella handlingen

Distansbrotten SOU 2021:43

154

på sig själv är det i dag endast möjligt att döma för utnyttjande av barn för sexuell posering eller sexuellt ofredande.

5.8 Problem som uppstår med dagens tillämpning

5.8.1 Inledande kommentarer

Som vi konstaterat i föregående avsnitt ger nuvarande lagstiftning i och för sig ett i flera avseenden gott straffrättsligt skydd även vid distansbrotten och de bedömningar domstolarna gjort i redovisade avgöranden framstår som godtagbara. Nuvarande lagstiftning synes t.ex. i tillräcklig grad medge straffansvar för våldtäkt och våldtäkt mot barn även i fall när en person på distans förmår andra att utföra sexuella handlingar som inte är frivilliga eller som begås mot barn under 15 år.

Det straffrättsliga skyddet vid distansbrotten, på sätt som framgår av NJA 2018 s. 1103, har dock visat sig vara mer begränsat än vad lagstiftaren antog vid den senaste lagstiftningsprocessen, jfr prop. 2017/18:177 s. 44. Detta talar i sig för att straffbestämmelserna behöver ändras. Problemen uppstår när, som i NJA 2018 s. 1103, gärningsmannen inte deltar under tiden offret företar den sexuella handlingen på sig själv. Dessa problem kan hänföras till flera faktorer och återges nedan.

5.8.2 Likvärdiga fall bedöms inte lika

Som framgått står det klart att omständigheten att det förelegat ett uppdelat förlopp, där offret och gärningsmannen närvarat under olika delar av förloppet, får en avgörande betydelse för den straffrättsliga bedömningen. Gärningar med ett uppdelat förlopp bedöms annorlunda och enligt andra straffbestämmelser än gärningar där gärningsman och målsägande närvarat samtidigt. Det gäller även om de påtryckningar eller hot som gärningsmannen utsätter offret för kan vara minst lika allvarliga vid det förra som vid det senare fallet. Också de sexuella handlingar som offret förmås företa eller tåla, kan framstå som minst lika straffvärda vid ett uppdelat förlopp som annars. Dessa förhållanden uppmärksammade också Högsta domstolen (se NJA 2018 s. 1103 p. 17). Det är tydligt att straffansvaret i

SOU 2021:43 Distansbrotten

155

påtaglig mån skiljer sig åt även om omständigheterna vid gärningen är snarlika.

Sammanfattningsvis innebär detta att gärningsmän som förmår offer att företa eller tåla likadana handlingar på sig själva straffas olika beroende på om det föreligger en viss tidsförskjutning, dvs. likvärdiga fall straffas inte lika.

Här bör också uppmärksammas att gärningsmannen kan få del av dokumentationen oavsett om denne närvarar i realtid eller får bilder eller filmer skickade till sig i efterhand. Som vi har redogjort för ovan tyder forskningen på att barn som utsatts för ett distansbrott starkt påverkas av om övergreppen finns dokumenterade. Denna omständighet uppmärksammades av regeringen redan i prop. 2004/05:45. Att kränkningen således kan vara lika stor, eller rent av större, i de fall när barnet förmåtts att skicka bilder till den som förmått barnet till detta talar också för att övergrepp vid ett uppdelat förlopp bör ses lika allvarliga som övergrepp som utförs när gärningsmannen närvarar i realtid, vilket dock nuvarande lagstiftning inte medger.

5.8.3 Lagstiftningens syften tillgodoses inte fullt ut

Lagstiftningsarbetet under senare år har syftat till ett stärkt skydd för den sexuella integriteten, inte minst för brott riktade mot barn och ungdomar. Det bör särskilt nämnas att regeringen i samband med de senaste ändringarna underströk att våldtäktsbestämmelsens nya lydelse skulle medföra att det brottet kunde utföras på distans (prop. 2017/18:177 s. 79). Den bedömning som Högsta domstolen gjorde i NJA 2018 s. 1103 innebär dock att lagstiftningen inte kan tillämpas på det sätt som lagstiftaren avsåg. Barnkonventionsutredningen har också ifrågasatt om tillämpningen är förenlig med barnkonventionen.5

Att det inte är möjligt att döma för sexualbrott som förutsätter sexuella handlingar när gärningsman och målsägande inte närvarar samtidigt innebär dock inte att det saknas ett straffrättsligt skydd. I vissa fall kan dömas för t.ex. utnyttjande av barn för sexuell posering när den tilltalade förmått barn att utföra sexuella handlingar på distans, men inte närvarat vid övergreppet i realtid. Det innebär alltså att det i och för sig finns ett straffrättsligt skydd även vid de upp-

Distansbrotten SOU 2021:43

156

delade förloppen, när det gäller barn som är under 15 år eller i vissa fall under 18 år. Den straffbestämmelsen syftar emellertid, enligt förarbetena, till att skydda barn och ungdomar från att utföra eller

medverka i sexuell posering. Genom införandet av straffbestäm-

melsen ville lagstiftaren undvika att barn och ungdomar utnyttjades i pornografiska sammanhang på sexklubbar eller för framställning av pornografi (prop. 2004/05:45). Bestämmelsen kan däremot inte primärt anses syfta till att skydda barn från den kränkning som den sexuella handlingen i sig innebär för barnet. Under alla förhållanden har inte den straffbestämmelsen tillkommit med beaktande av de former för utnyttjande av barn som teknikutvecklingen medfört. Mot bakgrund av straffbestämmelsernas olika skyddsintressen är det vår bedömning att det inte är ändamålsenligt att endast straffbestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering tillämpas när barn förmås utföra sexuella handlingar och gärningsmannen inte närvarar i realtid. Den ger dessutom ett mera begränsat skydd för barn som fyllt 15 år och inte något straffrättsligt skydd alls för offer som fyllt 18 år.

Vi bedömer vidare att det i vissa sådana fall finns förutsättningar att döma för olaga tvång enligt 4 kap. 4 § BrB. Olaga tvång är dock inte något sexualbrott som syftar till att skydda den sexuella integriteten varför ett sådant skydd enligt vår bedömning inte är tillräckligt.

Utnyttjanden vid ett uppdelat förlopp mot vuxna och de utnyttjanden av barn som fyllt 15 år vilka inte är straffbara som utnyttjande av barn för sexuell posering torde dock kunna utgöra en sådan kränkning av den sexuella integriteten som kan medföra ansvar för sexuellt ofredande (se närmare om det brottet i avsnitt 6). Inte minst med hänsyn till regeringens syn på distansbrotten i förarbetena till 2018 års ändringar kan det dock inte anses innebära ett tillräckligt straffrättsligt skydd utifrån lagstiftningens syfte att enbart bedöma dessa fall som sexuellt ofredande.

Enligt vår bedömning medför nuvarande tillämpning alltså att lagstiftningens syften inte tillgodoses fullt ut.

SOU 2021:43 Distansbrotten

157

5.8.4 Bristande tydlighet i lagstiftningen

Ytterligare ett problem med dagens tillämpning är att det varken finns några avgöranden eller förarbetsuttalanden som ger svar på hur lång tid som kan förflyta från det att gärningsmannen utövar påtryckning på offret (dvs. förmår offret att utföra en gärning) till det att offret företar handlingen på sig själv för att det fortfarande ska kunna vara ett genomförande. Det är även svårt att, utifrån dagens lagtext, fastställa var en sådan gräns går och vad som ska vara avgörande för denna bedömning. Det finns alltså en osäkerhet i hur långt det straffrättsliga skyddet sträcker sig. Denna osäkerhet talar ytterligare för att överväga ändringar.

Som vi varit inne på synes det redan i dag finnas ett utrymme att döma den som förmår någon att ha samlag med barn under 15 år eller annars förmår två personer som inte medverkar frivilligt att ha samlag med varandra som gärningsman. Vårt uppdrag är att säkerställa att bestämmelserna om våldtäkt eller våldtäkt mot barn kan tillämpas i sådana fall. Den osäkerhet som trots allt föreligger i fråga om hur långt det straffrättsliga ansvaret sträcker sig i sådana fall talar också för att överväga ändringar.

5.8.5 Slutsats

Vi är alltså av uppfattningen att det föreligger ett reformbehov i den del där gärningsmannen inte närvarar i realtid när offret företar den sexuella handlingen. Nuvarande lagstiftning ger inte ett tillräckligt straffrättsligt skydd i dessa fall. Sexuella handlingar som sker på distans, oavsett om gärningsmannen deltar i realtid, bör därför i framtiden kunna medföra straffansvar på samma nivå som i dag gäller för de allvarligaste sexualbrotten i 6 kap. 1–6 §§ BrB och anses lika straffvärda.

Distansbrotten SOU 2021:43

158

5.9 Vilka principer bör gälla för sexualbrott som begås på distans

Bedömning: Vid sexualbrott på distans bör följande principer

gälla.

1. För straffansvar bör det inte ha någon betydelse vem som utför den sexuella handlingen.

2. Det bör vara graden av kränkning som avgör rubriceringen.

3. Det bör inte krävas närvaro i realtid.

4. Brottets fullbordan vid distansbrotten bör inte förutsätta att övergreppet dokumenterats.

5.9.1 Inledande kommentarer

Enligt direktiven ska utredningen ta ställning till vilka principer som ska gälla för sexualbrott på distans och som alltså ska genomsyra alla bedömningar av distansbrotten. Detta behövs av flera skäl. Ett är att de handlingar som ska bedömas fortfarande utgör en relativt ny typ av sexualbrott som i olika avseenden skiljer sig från sexualbrotten såsom lagstiftaren tidigare haft att se på dem. Ett annat är att distansbrotten främst drabbat barn och ungdomar, vilka bör skyddas särskilt.

De principer som vi formulerat nedan är de principer som vi menar ska gälla för distansbrotten och som ska komma till uttryck i de respektive straffbestämmelserna.

Princip 1 – Vem som fysiskt utför den sexuella handlingen ska inte ha någon betydelse

För straffbarhet ska det inte vara avgörande om gärningsmannen fysiskt utför den sexuella handlingen eller om gärningsmannen får offret att utföra handlingen på sig själv eller får en tredje person att utföra den sexuella handlingen på offret.

Avgörande för bedömningen bör vara att gärningsmannen, om denne inte fysiskt har utfört den sexuella handlingen, har påverkat eller styrt händelseförloppet, dvs. att denne på ett otillbörligt sätt förmått offret eller annan att utföra en sexuell handling.

SOU 2021:43 Distansbrotten

159

Att det inte bör vara avgörande för straffbarhet om gärningsmannen närvarat fysiskt, innebär dock inte att den frågan ska sakna betydelse i det enskilda fallet. Det står klart att det i enskilda fall måste anses mer straffvärt att det rört sig om ett fysiskt övergrepp, inte minst om det innefattat fysiskt våld. Men å andra sidan måste det finnas möjligheter i det enskilda fallet att beakta allvaret i den särskilda kränkning som t.ex. gärningsmannens rådighet över dokumentationen från övergreppet kan innefatta, även om det är offret som förmåtts utföra den sexuella handlingen på sig själv.

Princip 2 – Graden av kränkning bör avgöra rubriceringen

Det bör vara graden av kränkning som avgör hur en gärning ska rubriceras. Därför bör den sexuella handlingen och den kränkning som

den inneburit för offret vara avgörande vid bedömningen gärnings-

typens allvar, oavsett om det rör sig om övergrepp på distans eller vid fysiska sammanträffanden. De motivuttalanden och praxis som finns angående bedömningen av kränkningens allvar bör alltså vara vägledande även för distansbrotten. Som vi har redogjort för ovan har även domstolarna utvecklat en tydlig praxis för vilka handlingar som är att bedöma som jämförliga med samlag och denna praxis ska alltjämt tillämpas. Detta synsätt överensstämmer även med den forskning som finns på området som visar att graden av kränkning kan vara lika omfattande om offret förmåtts utföra handlingar på sig själv som att gärningsmannen har utfört handlingarna direkt på offret.

Princip 3 - Närvaro i realtid (”samtidighet”) bör inte krävas

I fråga om straffbarhet vid distansbrotten ska det inte vara avgörande om offret har utfört den sexuella handlingen på sig själv inför den tilltalade eller om offret efter påverkan av gärningsmannen utfört den sexuella handlingen i enrum. Gärningsmannen ska alltså inte behöva delta under tiden offret utför den sexuella handlingen. Avgörande för straffansvar bör i stället vara att gärningsmannen påverkat offret på ett dirigerande och aktivt sätt innan offret utför handlingarna på sig själv eller före det att en annan person utfört handlingarna på offret.

Vid bedömningen om straffansvar ska föreligga enligt den här principen ska alltså fokus vara gärningsmannens agerande och hand-

Distansbrotten SOU 2021:43

160

lande när denne förmått offret att företa eller tåla de handlingar som

gärningsmannen krävt.

Den påtryckning som gärningsmannen utsätter offret för bör inte behöva vara omedelbart överhängande för offret. För straffansvar bör det vara tillräckligt att gärningsmannen i vart fall otillbörligen förmått offret att utföra de sexuella handlingarna under de förhållanden som i övrigt förutsätts för straffansvaret (såsom avsaknad av frivillighet vid våldtäkt och sexuellt övergrepp samt offrets ålder vid våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn). Detta innebär att offret inte behöver genomföra de sexuella handlingarna direkt efter gärningsmannens påtryckningar utan att det kan passera viss tid. Hur lång tid som kan passera för att straffansvar ska föreligga måste få variera. En bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet, där hänsyn tas till bl.a. hotets allvar och offrets utsatthet, ska alltid göras.

Princip 4 – Brottets fullbordan vid distansbrotten bör inte förutsätta att övergreppet dokumenterats

De situationer som särskilt uppmärksammats har rört fall där den tilltalade förmått ett barn att i ensamhet filma sig själv när barnet utfört sexuella handlingar på sig själv och sedan skickat bildfiler till den tilltalade. Det bör emellertid inte krävas för brottets fullbordan att offret på något sätt låtit gärningsmannen få del av dokumentationen av den sexuella handlingen. I stället bör för brottets fullbordan gälla att offret har utfört den sexuella handling som gärningsmannen förmått denne till (varvid det bör räcka att offret påbörjat den). Den omständigheten att gärningsmannen sedan kan ta del av dokumentation bör i stället kunna beaktas vid bedömningen av den enskilda gärningens allvar.

På motsvarande sätt bör det sakna betydelse om gärningsmannen och offret ser varandra. Detta innebär att det är irrelevant för bedömningen om kontakten mellan gärningsmannen och offret har skett över telefon, webbkamera, Skype med eller utan bild, chattfunktioner etc.

SOU 2021:43 Distansbrotten

161

5.10 Den framtida regleringen av sexualbrott som sker på distans

5.10.1 Det krävs lagändringar för att principerna vid distansbrott ska kunna upprätthållas

Det är en grundläggande uppgift för samhället att skydda barn och vuxna mot alla former av sexuella kränkningar. Ett sexuellt övergrepp är ett extremt och oacceptabelt uttryck för bristande respekt för en annan människas självklara rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande. Ett heltäckande och tydligt straffrättsligt skydd är en förutsättning för att ett samhälle ska kunna förebygga och bekämpa dessa brott på ett effektivt sätt.

Enligt vår bedömning bör det säkerställas att det vid distansbrotten finns ett ändamålsenligt skydd på motsvarande nivå som dagens reglering av de allvarligaste sexualbrotten enligt 6 kap. BrB, dvs. i första hand våldtäkt, sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn samt i förekommande fall regleringen vid oaktsamhet i förhållande till ofrivilligheten. Genom att pröva de principer vi har ställt upp mot dagens reglering vill vi visa var ändringar krävs för att våra principer ska kunna tillämpas. I avsnitt 5.10.3 lämnar vi därefter de förslag som krävs.

Princip 1 – Vem som fysiskt utför den sexuella handlingen ska inte ha någon betydelse

Enligt NJA 2015 s. 501 behöver den tilltalade inte fysiskt utföra den sexuella handlingen på offret för att det ska vara fråga om ett genomförande. Vad Högsta domstolen anfört i det rättsfallet i fråga om sexuellt övergrepp mot barn bör även kunna tillämpas när det gäller våldtäkt och våldtäkt mot barn. I flera avgöranden har en sexuell handling som offret utfört på sig själv bedömts vara med hänsyn till kränkningens allvar att jämföra med samlag och vår uppfattning är att den tillämpningen är i enlighet med lagstiftningen redan såsom den är utformad i dag. Detta innebär att det inte krävs några ändringar av aktuella straffbestämmelser för att vår princip 1 ska tillgodoses i dessa fall.

Däremot finns det en viss osäkerhet huruvida den som på distans förmår en person att ha samlag eller utföra jämförbara sexuella hand-

Distansbrotten SOU 2021:43

162

lingar med någon annan, i vart fall utan att närvara i realtid, eller förmår två personer att ha sådana sexuella handlingar med varandra kan dömas för våldtäkt eller våldtäkt mot barn. Vår bedömning är att straffrättens medverkanslära i och för sig möjliggör straffansvar som gärningsman i inte obetydlig utsträckning när det gäller den som haft en tillräcklig påverkan på handlandet, även om han eller hon inte själv utför någon sexualhandling. För att – på sätt direktiven anger – säker-

ställa att straffbestämmelserna om våldtäkt och våldtäkt mot barn kan

tillämpas även i fall när gärningsmannen förmår två andra personer att ha samlag med varandra bedömer vi dock att det krävs ändringar.

Princip 2 – Graden av kränkning bör avgöra rubriceringen

Som vi nämnt ovan i avsnitt 5.9.3 finns det redan i dag motivuttalanden och praxis som redogör för att det är graden av kränkning som avgör hur en gärning ska rubriceras. Vi menar att dessa ska gälla även i fortsättningen och att det inte krävs någon ändring i denna del.

Princip 3 – Närvaro i realtid bör inte krävas

Högsta domstolen har i NJA 2018 s. 1103 funnit att handlingsverbet ”genomföra” hindrar ansvar för såväl våldtäkt och sexuellt övergrepp som våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn om det föreligger ett tidsmässigt uppdelat förlopp. Visserligen finns förutsättningar att bedöma gärningsmannens handlande som utnyttjande av barn för sexuell posering, när barnet är under 15 år eller i vissa fall under 18 år, och förmodligen som sexuellt ofredande i övriga fall. En tillämpning av de straffbestämmelserna kan dock inte anses ge ett adekvat straffrättsligt skydd med hänsyn till gärningarnas allvar. För att tillgodose vår princip 3 krävs därför lagändringar.

Princip 4 – Brottets fullbordan vid distansbrotten bör inte förutsätta att övergreppet dokumenterats

Fullbordanspunkten, inbegripet den eventuella effekt som bör krävas för brottets fullbordan, är beroende av hur den straffbara gärningen beskrivs i respektive straffbestämmelse. De sexualbrott som

SOU 2021:43 Distansbrotten

163

förutsätter en sexuell handling är i dag att anse som fullbordade när den sexuella handlingen kommit till utförande. Något ytterligare moment, såsom att gärningsmannen får del av dokumentation, ställs inte upp och lagstiftningen måste utformas så att något sådant krav inte heller i framtiden ställs upp.

Rättsfallet NJA 2015 s. 501 avsåg visserligen en situation där gärningsmannen var närvarande över webbkamera och där alltså gärningsman och offer kunde se varandra. Varken Riksåklagarens gärningspåstående i målet eller Högsta domstolens motivering innebär emellertid att den omständigheten att det gick att se varandra hade någon betydelse för straffansvaret. I den mån de befintliga straffbestämmelserna kan tillämpas vid distansbrott är det alltså möjligt att bedöma även att gärningsmannen över exempelvis telefon eller genom chattfunktioner utan bild förmår offret att utföra sexuella handlingar som ett genomförande av den sexuella handlingen. Lagstiftningen måste dock utformas så att något krav på närvaro genom bild inte heller ställs upp i framtiden.

5.10.2 Olika alternativa lösningar

De alternativ som finns för att genomföra lagändringar är antingen ändringar i befintliga straffbestämmelser eller att införa särreglering för distansbrotten. En särreglering skulle innebära att det införs nya, subsidiära straffbestämmelser rörande gärningar med ett uppdelat förlopp.

Eftersom vi vill åstadkomma ett straffrättsligt skydd för distansbrotten på motsvarande nivå som i dag gäller för de enskilda sexualbrotten talar det mot en särreglering av distansbrotten. Som redogjorts för ovan lyftes frågan om distansbrotten skulle utgöra ett eget brott av en remissinstans vid förra lagstiftningsarbetet (prop. 2017/18:177 s. 43 f.). Regeringen ansåg inte att den lösningen var ändamålsenlig. Avsikten var då dessutom att sexualbrott som begås på distans ska omfattas av bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp (samt motsvarande bestämmelser för barn) om rekvisiten i bestämmelserna är uppfyllda. Även detta talar för att det är lämpligast att göra ändringar i dagens straffbestämmelser.

Genom att ändra i befintliga bestämmelser i stället för en särreglering minskar dessutom risken för omotiverade skillnader när

Distansbrotten SOU 2021:43

164

det gäller bedömningen av skyddsvärde och straffvärde och kan säkerställas att distansbrotten på ett allmänt plan bör anses som lika skyddsvärda och straffvärda som jämförliga handlingar som inte utförs på distans (jfr prop. 2017/18:177 s. 43). I första hand bör därför övervägas om reformbehovet kan tillgodoses genom ändringar i de befintliga bestämmelserna. Först om detta inte visar sig vara möjligt eller lämpligt, bör vi överväga en särreglering för distansbrotten.

5.10.3 Utredningens överväganden och förslag

Förslag: Straffansvaret för sexualbrott enligt 6 kap. 1–6 §§ ska,

utöver vad som tidigare gällt, även omfatta den som i annat fall genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmår en person som inte deltar frivilligt eller som är under femton år att företa eller tåla en sådan sexuell handling som avses i respektive straffbestämmelse.

Genomföranderekvisitet bör behållas men kompletteras

I samtliga de straffbestämmelser som är av intresse för vår bedömning används i dag handlingsrekvisitiet ”genomföra” för att beskriva gärningsmannens handlande med avseende på den ofrivilliga sexuella handling som offret utsätts för. Det handlingsrekvistitet infördes generellt i straffbestämmelserna, efter att tidigare ha använts för att beskriva det straffbara handlandet i utnyttjandefallen, som inte krävde våld eller hot, i syfte att åstadkomma en större enhetlighet och tydlighet beträffande terminologin. Ändringen skedde uppenbarligen också för att distansfallen skulle omfattas. Det är emellertid det handlingsrekvisitet som orsakat de problem med dagens tillämpning som medför att de befintliga straffbestämmelserna inte kan tillämpas vid ett uppdelat förlopp.

Högsta domstolens prövning i de båda vägledande avgörandena om distansbrott har avsett just tillämpningen av genomföranderekvisitet. Någon prövning av de handlingsrekvisit som tidigare gällde vid samlag enligt våldtäktsbestämmelsen (”genom – – – våld

eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till” samlag)

eller vid sexuella handlingar jämförliga med samlag mot den som fyllt

SOU 2021:43 Distansbrotten

165

15 år (”… tvingar – – – till att företa eller tåla” en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag) har Högsta domstolen inte gjort.

Ett alternativ är att ersätta det nuvarande handlingsrekvisitet ”genomföra” med något annat. Vi anser dock inte att så bör ske. Genom att behålla begreppet ”genomföra” kommer nämligen straffansvar även fortsättningsvis att föreligga oavsett vem som har tagit initiativet till den sexuella handlingen. Detta är viktigt inte minst eftersom barn under 15 år aldrig kan samtycka till sexuella handlingar.

Även om begreppet genomföra har ifrågasatts, se t.ex. NJA 2015 s. 501, har det dock getts en i allt väsentligt tydlig innebörd såväl för de fall som avser sexualhandlingar vid fysisk kontakt som – i huvudsak – när det gäller sexualhandlingar på distans när gärningsman och offer är samtidigt närvarande. Nuvarande lagstiftning har ännu inte varit i kraft i tre år och det framstår inte som lämpligt att nu överväga en helt ny terminologi.

Vår bedömning är därför att handlingsrekvisitet ”genomföra” alltjämt bör användas. Därmed kommer distansbrott som sker i realtid även fortsättningsvis att omfattas av dagens lydelse enligt nuvarande praxis. För att åstadkomma ett tillräckligt straffrättsligt skydd vid distansbrotten måste beskrivningen av det straffbara handlandet kompletteras.

Det förslag som 2014 års sexualbrottskommitté lämnade för att åstadkomma ett heltäckande straffansvar vid distansbrotten var ett tillägg i lagtexten om att, i förhållande till ett genomförande av sexualhandlingen med någon som inte deltog frivilligt eller var under 15 år, ”[d]etsamma gäller om genomförandet består i att personen, som

inte deltar frivilligt, utför handlingen på sig själv eller med någon annan”. Förslaget fick kritik av några remissinstanser för att det inte

innehöll någon beskrivning eller begränsning av gärningsmannens handlande för att det skulle vara straffbart. Regeringen gick inte heller vidare med förslaget eftersom, enligt den bedömning som då gjordes, frågan om distansbrotten ansågs vara löst genom NJA 2015 s. 501.

Som rättsläget är nu finns det anledning att överväga om kommitténs förslag ändå borde genomföras. Den kritik som riktades mot det under remissomgången kvarstår dock. Efter NJA 2018 s. 1103 kan det dessutom ifrågasättas om det är lämpligt att överhuvudtaget

Distansbrotten SOU 2021:43

166

knyta straffansvaret till genomföranderekvisitet, även om detta sker genom någon slags utvidgning i lagtexten av den språkliga betydelsen av ett genomförande. Vi anser därför inte att det är en framkomlig väg att föreslå en modifierad variant av kommitténs förslag.

I stället anser utredningen att det är lämpligast att vid sidan av handlingsrekvisitet ”genomföra” föreskriva ett straffbart handlande som träffar de situationer som vi anser vara straffvärda men som faller utanför straffansvaret i dag. Det bör dock inte innebära en utvidgning i förhållande till vad kommittén avsåg med sitt förslag. Det bör därvid noteras att kommittén uttalade att eftersom gärningsmannen inte egenmäktigt på distans kan beröra den andre bör övergreppen regelmässigt komma att förutsätta att gärningsmannen förmår den utsatte att göra något genom användande av något sådant otillbörligt medel som angavs i lagtexten och som skulle utesluta frivillighet (varvid kan antas att kommittén i första hand föreställde sig användande av olaga tvång eller utnyttjande av beroendeställning).

Vid bedömningen bör också beaktas att vårt uppdrag i den del det avser att säkerställa att straffbestämmelserna om våldtäkt och våldtäkt mot barn kan tillämpas även i fall när gärningsmannen förmår två andra personer att ha samlag med varandra.

Hur bör gärningsmannens handlande beskrivas?

Det bör krävas någon slags påverkan från gärningsmannens sida för att straffansvar, vid sidan av ett genomförande, bör inträda. Vi har därför i första hand övervägt att använda rekvisitet förmå.

Begreppet förmå, som bl.a. används i straffbestämmelserna om utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling (9 §) och sexuellt ofredande (10 §), kan språkligt sett anses betyda att påverka någon

att genomföra något. Begreppet användes även i de numera upphävda

bestämmelserna om sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning (tidigare 2 och 3 §§).

Med begreppet bör förstås att få någon att göra något, dvs. det bör krävas någon form av handlande från gärningsmannens sida (se t.ex. SOU 2001:14 s. 233; jfr prop. 2004/05:45 s. 97). Vad som närmare bör förstås med begreppet förmå har nyligen behandlats i slutbetänkandet från Utredningen om starkare skydd mot barnäkten-

SOU 2021:43 Distansbrotten

167

skap, tvångsäktenskap och brott med hedersmotiv, SOU 2018:69, s. 124. Utöver vad som sagts ovan tog den utredningen även upp att gärningsmannens handlande ska vara inriktat på ett visst resultat, ett handlande som oftast torde vara någorlunda lätt att identifiera och urskilja. I betänkandet angavs att när det kommer till att förmå någon att ingå äktenskap så räcker det med redan mycket subtila påtryckningar för att man ska anses ha påverkat någon. Av prop. 2019/20:131, Ökat skydd mot hedersrelaterad brottslighet, följer att regeringen i stora delar instämde i betänkandets slutsatser.

Begreppet ”förmå” används redan i dag i 6 kap. BrB och även i andra straffbestämmelser. Det begreppet framstår i sig som lämpligt för att beskriva det handlande som bör omfattas av straffansvaret när det inte är fråga om ett genomförande. För straffansvar bör alltså förutsättas ett aktivt agerande från gärningsmannens sida och det ska även föreligga ett samband mellan gärningsmannens agerande och den handling offret företar. Att passivt utnyttja att barnet utan någon slags påtryckning själv utför en sexuell handling bör dock, oavsett vilka moraliska aspekter som skulle kunna läggas till det, inte omfattas av straffansvaret. Om barnet därefter t.ex. ångrar sig och försöker avbryta men gärningsmannen förmår barnet att fortsätta, bör däremot även det sistnämnda omfattas av straffansvaret.

Som ett alternativ har vi övervägt att använda begreppet främja. Det begreppet får språkligt sett anses betyda att skapa gynnsamma

förutsättningar för och används i 6 kap. BrB, dels i bestämmelsen om

utnyttjande av barn för sexuell posering (8 §), dels i bestämmelsen om koppleri (12 §). Begreppet används även i fråga om medverkan till brott enligt 23 kap. 4 §. Vår bedömning är att begreppet ”främja” inte är lämpligt att använda i detta fall eftersom det snarare än att uttrycka någon slags otillbörlig påverkan ger uttryck för en positiv medverkan till något som den andre själv skulle vara beredd att göra.

Enligt vår bedömning bör därför begreppet förmå väljas för att beskriva gärningsmannens handlande.

Förmå är dock ett relativt lågt ställt krav och det krävs förhållandevis lite psykisk påverkan från en gärningsman för att denne ska anses ha förmått någon annan att utföra en handling. Frågan är därför om det bör krävas någon slags kvalificering för att kriminaliseringen inte ska bli alltför långtgående. Visserligen förutsätts för straffansvar, när målsäganden fyllt 15 år och det inte är fråga om ett sådant fostransförhållande eller liknande förhållande som avses i

Distansbrotten SOU 2021:43

168

6 kap. 4 § andra stycket BrB, att målsäganden inte ska ha deltagit frivilligt. Att enbart beskriva det straffbara handlandet som att förmå målsäganden att göra något skulle emellertid riskera att även vissa situationer som uppenbarligen inte bör träffas av en kriminalisering på en nivå motsvarande våldtäkt eller sexuellt övergrepp (eller motsvarande brott mot barn) ändå skulle komma att omfattas. Ett sådant fall skulle kunna vara om en ung person av några jämnåriga kamrater förmås att onanera i enrum trots att denne gett uttryck för att inte vilja göra detta. Utan en kvalificering av förmå-rekvisitet torde det också finnas risk för att kriminaliseringen skulle komma att omfatta det som är och enbart bör vara kriminaliserat som koppleri enligt 6 kap. 12 § BrB.

För straffansvar på den nivå som nu är i fråga bör därför krävas att gärningsmannen inte enbart får målsäganden att göra något med det lågt ställda krav på påverkan som ligger i begreppet förmå.

Att gärningsmannen genom olaga tvång – på det sätt som avses i 4 kap. 4 § BrB – förmår målsäganden att utföra en sexuell handling på eller med sig själv måste uppenbarligen träffas av straffansvaret. Detta var också den kvalificering av förmå-rekvisitet som användes i den tidigare straffbestämmelsen om sexuellt tvång. Att begränsa straffansvaret till sådana fall skulle emellertid innebära att åtskilliga fall av mer subtila påtryckningar inte skulle omfattas. Å andra sidan bör det krävas att gärningsmannen otillbörligen förmår målsäganden att utföra något för att inte straffansvaret skulle bli alltför långtgående. Vi har därför bedömt att straffansvaret bör träffa den som genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmår målsäganden att utföra något. Bedömningen av om handlandet varit otillbörligt i det enskilda fallet bör därvid prövas med hänsyn till syftet eller ändamålet. En helhetsbedömning måste göras varvid det måste prövas om handlandet går utöver vad som är acceptabelt. Vid den bedömningen kan beaktas vem målsäganden är och vad gärningsmannen känt till om målsäganden. Om gärningsmannen är vuxen och målsäganden är ett barn eller en person med nedsatt förmåga att värja sig mot påtryckningar, kan relativt begränsade påtryckningar anses vara otillbörliga. Frågan om en påtryckning varit otillbörlig eller inte bör därför kunna falla ut på olika sätt beroende på om offret är en vuxen person eller ett barn. Och om påtryckningarna består i tvång med uppsåt att skada eller i syfte att få oskälig ekonomisk fördel kan de i regel anses vara otillbörliga.

SOU 2021:43 Distansbrotten

169

Av vår praxisgenomgång följer att det är vanligt att gärningsmän hotar offren med att sprida fotografier på tidigare övergrepp och att dessa hot leder till att offren utför de handlingar som gärningsmännen anger. Det förekommer inte sällan att gärningsmannen utger sig för att vara någon annan, t.ex. en person i samma ålder och av samma kön, för att på det sättet förmå offret att utföra sexualhandlingar. I den mån sådant handlande inte är att bedöma som olaga tvång måste det anses vara otillbörligt.

Att en gärningsman endast ber en vuxen målsägande att i enrum utföra sexuella handlingar på sig själv – utan att använda något påtryckningsmedel eller utnyttja att denna på något sätt befinner sig i en utsatt situation – torde som huvudregel inte innebära att gärningsmannen agerat otillbörligt, även om gärningsmannen inser att målsäganden inte deltar frivilligt.

För att det ska vara fråga om att förmå målsäganden till handlandet måste det under alla förhållanden krävas att det föreligger ett orsakssamband mellan gärningsmannens påtryckning och offrets agerande.

Med ett straffansvar utformat på detta sätt bedömer vi att straffansvaret kommer att omfatta de fall som bör bedömas på samma nivå som de allvarligaste sexualbrotten, samtidigt som de fall som uppenbarligen inte bör omfattas kommer att falla utanför. Det straffbara handlandet bör därför beskrivas så att gärningsmannen genom olaga tvång eller annars otillbörligen förmår målsäganden till den sexuella handlingen.

För straffansvar ska offret genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmås att företa eller tåla den sexuella handlingen

För straffansvar bör krävas att gärningsmannens påverkan leder till att offret på något sätt genomlider den sexuella handlingen. Därvid bör beaktas att vid distansbrotten är det regelmässigt offret som utför sexualhandlingen på sig själv, men att det inte kan uteslutas att gärningsmannens påverkan avser att någon annan också utför sexualhandlingen på offret. Regleringen i detta avseende kan utformas på olika sätt och vi har vid vår bedömning i denna del övervägt regleringar som innebär att gärningsmannen förmår offret att

Distansbrotten SOU 2021:43

170

• medverka i den sexuella handlingen.

• företa eller tåla den sexuella handlingen, respektive

• utföra den sexuella handlingen,

Begreppet medverka, som språkligt sett får anses betyda ”verka till-

sammans med andra för ett gemensamt mål”, används i dag i 6 kap. 8

och 10 §§ BrB (utnyttjande av barn för sexuell posering och sexuellt ofredande). Med hänvisning till de tillämpningsproblem som har uppstått vid tillämpningen av bestämmelsen i 8 §, (jfr Svea hovrätts dom den 26 augusti 2019 i mål nr B 7173–19, se vidare avsnitt 7) där det ifrågasatts om det inte krävs någon aktivitet från offrets sida anser vi att detta inte är ett ändamålsenligt begrepp att använda sig av.

Ett annat alternativ vore att använda uttryckssättet företa eller

tåla. Med att företa något avses språkligt sett ”att utföra någon verk-

samhet av mera omfattande slag” medan att tåla något på motsvarande

sätt betyder ”ofta i negerade sammanhang kunna uthärda förekomst av

något”, se Svenska Akademiens ordlista. Före 2018 års ändringar

förekom uttryckssättet ”företa eller tåla” i flera av straffbestämmelserna i 6 kap. BrB, såsom i 1 § om ansvar för våldtäkt vid sexuella handlingar jämförliga med samlag samt i 2 § om ansvar för sexuellt tvång (som i dag i grunden motsvaras av sexuellt övergrepp) efter olaga tvång. Det förekom också i den numera upphävda bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, där det föreskrevs ansvar för den som förmådde en person att företa eller tåla en sexuell handling genom att allvarligt missbruka att personen befann sig i beroendeställning. I dag förekommer uttryckssättet endast i 9 § om utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling.

I prop. 2004/05:45 s. 136 uttalade regeringen att begreppen företa och tåla då var nya begrepp och att dessa verb omfattar såväl den situationen att handlingen utförs av offret som att handlingen genomlids av henne eller honom utan val. Enligt våldtäktsbestämmelsens dåvarande lydelse krävdes det, i relevant del, att gärningsmannen tvingade en person till samlag eller att företa eller tåla en annan sexuell handling som var jämförlig med samlag. Att gärningsmannen tvingade offret att företa en handling innebar att offret under betvingande utförde en sexuell handling medan det fallet att gärningsmannen tvingade offret att tåla en sexuell handling innebar att gärningsmannen är den som aktivt utförde den sexuella handlingen under betvingande.

SOU 2021:43 Distansbrotten

171

I förhållande till våra överväganden – som baseras på rekvisitet förmå – skulle det innebära att gärningsmannen förmår offret, som inte deltar frivilligt eller är under 15 år, att utföra den sexuella handlingen eller att tåla en sexuell handling som gärningsmannen (eller någon annan) utför på offret.

Vi har också övervägt att använda begreppet utföra. Med att utföra något får språkligt sett anses betyda att ”vara verksam med och föra till

sitt slut med avseende på viss handling”, se Svenska Akademiens ord-

lista. Eftersom detta torde kräva aktivitet från offrets sida, framstår det inte som ändamålsenligt.

Enligt vår bedömning är det mest ändamålsenligt att använda begreppet ”företa eller tåla” som, trots att det numera förekommer endast i begränsad omfattning i 6 kap. BrB är väl inarbetat med en tydlig avgränsning, samt att de alternativ som finns inte i tillräcklig utsträckning beaktar att offret själv inte måste vara aktiv.

Det finns inte skäl att föreslå ytterligare ändringar för att åstadkomma ett adekvat straffrättsligt skydd vid distansbrotten

Högsta domstolen har inte uttalat sig i fråga om sexuella handlingar som målsäganden utför på sig själv kan vara jämförliga med samlag. Enligt vår bedömning, som får stöd i den praxis som vi tagit del av (se bl.a. Svea hovrätts dom i mål nr B 11734–17 och Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr B 1082–19) är det dock klart att så är fallet. Vi menar att något förslag på ändring inte behövs i den delen. Vi har inte heller identifierat något ytterligare reformbehov.

Slutsatser kring distansbrotten

Vi föreslår alltså att det vid sidan av genomföranderekvisitet i straffbestämmelserna om våldtäkt, sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn bör föreskrivas straffansvar även för den som genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmår någon som inte deltar frivilligt, eller på motsvarande sätt förmår ett barn under 15 år eller i förekommande fall 18 år, att företa eller tåla en sexuell handling. Detta innebär enligt vår bedömning att straffansvaret vid distansbrotten inte blir beroende av om det är fråga om ett uppdelat förlopp och vidare att det säkerställs att straff-

Distansbrotten SOU 2021:43

172

bestämmelserna om våldtäkt och våldtäkt mot barn kan tillämpas även i fall när gärningsmannen förmår två andra personer att ha samlag med varandra. Detta innebär också att lagstiftningens syfte kommer att tillgodoses på det sätt som regeringen föreställde sig i anslutning till 2018 års ändringar.

Vad som nu sagts bör gälla även vid sexuellt utnyttjande av barn som utgör den mindre grova graden av våldtäkt mot barn. Detsamma bör gälla vid oaktsam våldtäkt och oaktsamt sexuellt övergrepp eftersom oaktsamhetsansvaret där tar sikte endast på huruvida den andre inte deltagit frivilligt och inte på utförandet av det brottsliga handlandet i övrigt. I fråga om det brottsliga handlandet hänvisar dessa straffbestämmelser i relevanta delar till straffbestämmelserna om våldtäkt mot barn respektive om våldtäkt och sexuellt övergrepp. Några ändringar krävs därför inte i dessa straffbestämmelser.

Avsikten är inte att ändringen ska påverka straffansvaret enligt nuvarande praxis. Detta bör komma till uttryck i lagtexten. I den mån ett handlande redan är att anse som ett genomförande, på sätt som följer av NJA 2015 s. 501, kommer rättsläget inte att förändras med våra förslag. De ändringar som vi föreslår kommer således att omfatta gärningar med ett uppdelat förlopp (likt det i NJA 2018 s. 1103). Det kommer också att säkerställa att de fall som nämns i direktiven, att gärningsmannen förmår två andra personer att ha samlag med varandra, kommer att vara straffbara som våldtäkt eller våldtäkt mot barn – i den mån de inte redan är straffbara på sådant sätt – förutsatt att gärningsmannen förmått de andra personerna till detta genom olaga tvång eller annars otillbörligen. Det ska inte heller vara uteslutet att den särskilda straffskalan för brott som är att bedöma som mindre grovt kan tillämpas i fall där omständigheterna är klart förmildrande.

Det kan slutligen konstateras att våra förslag ligger i linje med artikel 36 c i Istanbulkonventionen som anger att det ska vara straffbelagt att uppsåtligen förmå en annan person att utföra handlingar av sexuell karaktär med en tredje person utan dennes samtycke.

SOU 2021:43 Distansbrotten

173

5.10.4 En särreglering för distansbrotten som ett alternativ?

Som vi har angett ovan hade ett alternativ till att föreslå ändringar i nuvarande lagstiftning varit att föreslå en särreglering för distansfallen med ett uppdelat förlopp.

Utredningen har även diskuterat detta alternativ – nämligen att införa subsidiära straffbestämmelser till 1–2 §§ respektive 4–6 §§. Sådana subsidiära straffbestämmelser hade även behövt inkludera oaktsamhetsbrotten.

Det har bl.a. diskuterats huruvida det förslag som lämnats ovan är det mest ändamålsenliga och om straffet (jfr förslagen i avsnitt 8) kan bli för strängt för vissa typer av ageranden. Med en subsidiär straffbestämmelse hade det kunnat öppnas för göra en något annan straffmätning för den här typen av gärningar, samtidigt som straffskalan hade lämnat utrymme för en adekvat straffmätning i det enskilda fallet. Man hade inte heller varit bunden av det förslag vi lämnar i avsnitt 8.

En subsidiär straffbestämmelse skulle kunna utformas enligt följande. ”Den som i annat fall än som avses förut i detta kapitel, genomför

eller genom olaga tvång eller otillbörligen förmår annan att företa eller tåla ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningen allvar är jämförlig med samlag eller en annan sexuell handling döms för övergrepp på distans till fängelse i …

Det avgörande vid valet om en subsidiär straffbestämmelse utformad på detta sätt hade varit lämpligare är om det finns fog för att bedöma gärningarna med ett uppdelat förlopp annorlunda eller om de generellt kan sägas vara mindre straffvärda än dels de klassiska sexualbrotten, dels distansbrotten som sker i realtid. Utredningen anser dock att det inte går att göra någon sådan uppdelning och säga att de gärningar som har ett uppdelat förlopp skulle vara mindre allvarliga och generellt ha ett lägre straffvärde. Även om vi alltså valt att inte gå vidare med detta alternativ har vi ansett att det är lämpligt att ändå redovisa det här.

175

6 Sexuellt ofredande

6.1 Inledning

Vårt uppdrag i den här delen består i att analysera tillämpningsområdet för sexuellt ofredande och bedöma om straffbestämmelsen om sexuellt ofredande är ändamålsenligt utformad. Inom ramen för detta ska vi också analysera och ta ställning till om smygfotografering på ett visst avstånd bör kriminaliseras. I avsnitt 8 kommer vi att återkomma till frågan om det bör införas ett nytt brott benämnt grovt sexuellt ofredande.

Våra analyser och bedömningar förutsätter en genomgång av tidigare lagstiftningsarbete och praxis från Högsta domstolen. Högsta domstolen har under de senaste åren meddelat flera domar på området som innebär att tillämpningsområdet för sexuellt ofredande har preciserats och förtydligats. Det är därför nödvändigt med en genomgång av underrättspraxis efter dessa domar. Syftet med denna genomgång är att undersöka om, och i så fall var, tolkningsproblemen föreligger och om straffbestämmelsen är ändamålsenlig eller behöver ändras. Därefter analyserar vi frågan om det bör ske en utvidgning av straffbestämmelsen beträffande smygfotografering och slutligen tar vi ställning till om straffbestämmelsen bör delas upp på annat sätt än i dag.

6.2 Straffbestämmelsens innehåll

Straffbestämmelsen om sexuellt ofredande fungerar som en slags uppsamlingsbestämmelse som ska omfatta ett nedre skydd för den sexuella integriteten. Den syftar till ett straffskydd mot kränkningar av den sexuella integriteten som inte medför ansvar enligt någon av

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

176

de tidigare bestämmelserna i kapitlet, dvs. ger ett skydd mot vissa slags kränkningar som inte vore straffbara på annat sätt. Men den kan också tillämpas vid sexuella kränkningar av allvarligare slag, där ansvar av någon anledning inte kan dömas ut. Att det inte finns något hinder mot att pröva åtal för sexuellt ofredande, även om det påstådda handlandet skulle kunna utgöra något annat brott har Högsta domstolen slagit fast i NJA 2016 s. 129. Vad som anges om ”i annat fall än som avses förut i detta kapitel” bör alltså förstås så att övriga straffbestämmelser i 6 kap. brottsbalken, som stipulerar straffansvar för allvarligare brott, har företräde framför denna straffbestämmelse men att ansvar för sexuellt ofredande är möjligt subsidiärt.

Kortfattat kan sägas att straffbestämmelserna i paragrafen tar sikte på handlingar som till sin art har ansetts mindre kvalificerade än en sexuell handling (se om begreppet sexuell handling i avsnitt 5.2.1). Gränsdragningen mellan vad som är att anse som en sexuell handling och de mindre kvalificerade handlingar som bedöms som sexuellt ofredande har klarlagts i praxis. Inte heller 2008 års sexualbrottsutredning såg några gränsdragningsproblem i detta avseende (SOU 2010:71 s. 304 ff.). Vi kommer därför inte att behandla denna fråga närmare.

Paragrafens första stycke – som endast omfattar barn – innebär ett absolut skydd för barn under 15 år mot att utsättas för sådana sexuella beröringar som inte omfattas av begreppet ”sexuell handling”. I den mån sådana beröringar inte medför ansvar för t.ex. våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn, är de alltså straffbara som sexuellt ofredande. Vidare föreskrivs i första stycket straffansvar för den som förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd. Denna senare del av straffbestämmelsen har behandlats sparsamt i förarbetena och vi har inte funnit några avgöranden som rör dessa ageranden. Det synes dessutom som att avsikten med straffansvaret i denna del när det infördes var att delvis träffa sådant handlande som i dag är straffbart som utnyttjande av barn för sexuell posering (som vi återkommer till i avsnitt 7). Något krav har inte ställts upp att handlandet enligt första stycket ska ha varit ägnat att kränka barnets sexuella integritet eller att vålla anstöt, vilket i sig framstår som logiskt eftersom barn under 15 år inte med giltig verkan kan samtycka till att delta i sexuella aktiviteter. Samtycke från barnet befriar alltså inte från ansvar (se dock ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § första stycket BrB).

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

177

Andra stycket – som omfattar handlingar både mot barn och vuxna – innefattar dels blottningsfallen, dels annat handlande som ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Vid blottningsfallen – dvs. exhibitionistiska beteenden från en person – föreligger straffansvar om någon blottar sig för annan på ett sätt som är ägnat att väcka anstöt. Det krävs inte att handlingen har en viss grad av offentlighet. Beträffande övriga handlingar som regleras i andra stycket ska de vara ägnade att kränka off-

rets sexuella integritet för att straffansvar ska föreligga. Detta betyder

att det för straffansvar är tillräckligt att handlingen typiskt sett är sådan att den kränker offrets sexuella integritet. Därmed behöver det inte visas i det enskilda fallet att integriteten verkligen kränks.

Exempel på handlingar som är straffbara enligt andra stycket är flyktiga beröringar av andras könsorgan med klädesplagg emellan, andra beröringar av sexuell karaktär, yttranden med tydlig sexuell inriktning och blottning. Därutöver omfattas i och för sig också gärningar som innefattar sexuella handlingar med där ansvar inte av annat skäl kan dömas ut för t.ex. våldtäkt eller sexuellt övergrepp; också sådana är ju ägnade att kränka den sexuella integriteten. Behovet av att tillämpa bestämmelsen om sexuellt ofredande på sådana handlingar har dock i praktiken minskat betydligt till följd av 2018 års ändringar i kapitlet, där bristande frivillighet är det grundläggande rekvisitet för straffansvar för sådana brott, se avsnitt 6.3.4 nedan.

I subjektivt hänseende krävs inte något syfte att kränka offrets sexuella integritet utan att det är tillräckligt att gärningsmannen har uppsåt beträffande de faktiska omständigheter som utgör underlag för domstolens värdering av frågan om de varit ägnade att kränka offret på ett sådant sätt. Bedömningen om en handling når upp till straffbar nivå anses beroende av vem den riktas mot, t.ex. mot ett barn eller en vuxen. Avsikten har inte varit att alla handlingar ska omfattas av bestämmelsen. Att t.ex. klappa en förbipasserande vuxen person i ryggslutet eller på kinden omfattas därför inte av straffansvaret. (Se prop. 2004/05:45 s. 149.)

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

178

6.3 Bakgrunden till den nuvarande bestämmelsen om sexuellt ofredande

6.3.1 Kortfattad översikt över lagstiftningen före år 2005

När BrB trädde ikraft år 1965 reglerades handlingar som i dag omfattas av sexuellt ofredande av straffbestämmelsen om otuktigt beteende (6 kap. 6 §). För otuktigt beteende straffades dels den som berörde ett barn under 15 år på ett sedlighetssårande sätt, dels den som blottade sig för annan på sätt som var ägnat att väcka anstöt eller annars genom ord eller handling som uppenbart sårade tukt och sedlighet uppträdde anstötligt mot annan. Straffrättskommittén, vars förslag låg till grund för lagstiftningen, uttalade att det för frågan om en viss handlings egenskap av sedlighetssårande kunde vara av betydelse mot vem handlingen företogs och att en och samma handling kunde anses sedlighetssårande om den ägt rum inför en minderårig, men inte om den ägt rum inför en vuxen. Uppfattningen om vad som var sedlighetssårande kunde även växla med tids- och miljöförhållanden.

1977 års sexualbrottskommitté föreslog i betänkandet Våldtäkt

och andra sexuella övergrepp (SOU 1982:61) att blottande och lik-

nande handlingar som riktar sig mot vuxna inte längre skulle bestraffas som sexualbrott utan i stället som förargelseväckande beteende eller ofredande. De förslagen genomfördes inte. I 1984 års reform, som behandlade kommitténs förslag, behölls kriminaliseringen av blottande och liknande förfaranden som sexualbrott men straffbestämmelsen ändrades språkligt på så sätt att uttrycket ”som uppen-

bart sårar tukt och sedlighet” ersattes med ”på ett uppenbart sedlighetssårande sätt”. Samtidigt ändrades brottsrubriceringen till sexuellt ofredande. Dessutom kriminaliserades gärningar som bestod i att en

person förmådde ett barn under 15 år att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd. Avseende den senare kriminaliseringen anfördes i propositionen att det skulle röra sig om en handling som utan att innefatta beröring har en klar och för en vuxen person otvetydig sexuell prägel. Som exempel gavs att barn utnyttjas som modell för en framställning av pornografisk bild. Se prop. 1983/84:105 s. 35 och 56.

År 1993 höjdes straffmaximum för sexuellt ofredande från fängelse i ett år till fängelse i två år. År 1994 utvidgades tillämpningsområdet för sexuella beröringar till att avse även barn mellan 15 och 18 år under förhållanden som i dag träffas av straffansvaret för

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

179

utnyttjande av barn för i sexuell posering (prop. 1994/95:2 s. 19 f. och 32 f.). Se vidare avsnitt 7.

6.3.2 Lagstiftningsarbetet som ledde fram till ändringarna år 2005

Genom det nya 6 kap. BrB som trädde i kraft år 2005 förändrades bestämmelsen om sexuellt ofredande och den fick den lydelse som den har i dag.

I prop. 2004/05:45 s. 86 ff. underströk regeringen att straffbestämmelsen om sexuellt ofredande även i fortsättningen skulle omfatta skydd för beröringar, uttalanden och andra handlingar som riktas mot barn och vuxna. Vidare skulle barn under 15 år även skyddas mot att företa eller medverka i handling med sexuell innebörd. Genom reformen infördes också det särskilda straffansvaret vid utnyttjande av barn för sexuell posering som vi återkommer till i avsnitt 7. Regeringen anförde därvid att uttrycket ”förmår barnet att

företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd” inte

längre skulle omfatta utnyttjande av barn för framställning av pornografiska bilder eller för sexuell posering utan samband med sådan avbildning, eftersom bestämmelsen om sexuellt ofredande skulle vara subsidiär till den om utnyttjande av barn för sexuell posering (a. prop. s. 148 f.). Rätteligen måste dock avsikten ha varit att sådana handlingar enbart borde föranleda ansvar för utnyttjande av barn för sexuell posering och inte därutöver för sexuellt ofredande i brottskonkurrens; lagtexten vid sexuellt ofredande täcker ju uppenbarligen även dessa situationer. Införandet av straffansvaret vid utnyttjande av barn för sexuell posering innebar dock att tillämpningsområdet för sexuellt ofredande i praktiken minskade. Det särskilda straffansvaret gällande barn som fyllt 15 men inte 18 år vid poseringar i vissa fall utmönstrades också ur paragrafen om sexuellt ofredande. Vilka situationer som innefattade att förmå barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd och som alltjämt borde leda till ansvar för sexuellt ofredande berördes dock inte i propositionen. Dessutom moderniserades straffbestämmelsens utformning språkligt.

I propositionen behandlade regeringen även vad som gäller för

yttranden. I denna del har förutsatts att yttrandena har en tydlig sexuell innebörd. Frågan om straffbestämmelsens omfattning hade

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

180

lyfts i rättsfallet NJA 1997 s. 359 där en manlig värnpliktig officer hade frågat en kvinnlig underordnad om hon ”varit inne på toaletten och knullat” samt kallat henne för hora. Högsta domstolen menade att yttrandena innehöll ord som hade en tydlig sexuell innebörd och att de i en mer allmän mening framstod som anstötliga. Domstolen ansåg emellertid att yttrandena inte kunde anses omfattas av straffansvaret för sexuellt ofredande eftersom de riktats mot en vuxen person som ett led i en tillrättavisning, dvs. sett till sammanhanget var den sexuella karaktären i yttrandena inte sådana att officeren hade uppträtt på ett uppenbarligen sedlighetssårande sätt. Två av justitieråden var skiljaktiga.

1998 års sexualbrottskommitté hade i detta avseende, bl.a. med hänvisning till 1997 års rättsfall, föreslagit att det straffbara området för yttranden med sexuell innebörd skulle utökas och att straffansvar skulle föreligga om gärningsmannens beteende i ord eller handling

typiskt sett hade utgjort en kränkning av offrets sexuella karaktär.

Genom denna ändring menade kommittén att frågan om gärningsmannen handlat i syfte att söka reta eller tillfredsställa sin sexualdrift inte längre skulle vara styrande för straffbarheten. Förslaget genomfördes dock inte. Regeringen ansåg att användandet av yttranden med sexuell anspelning eller könsord ofta framstår som både anstötligt och på många sätt olämpligt men att det ofta sker av andra skäl än rent sexuella, som t.ex. att kränka folk i största allmänhet eller att svära. Enligt regeringen kunde det starkt ifrågasättas om en kriminalisering inom ramen för 6 kap. BrB var rätt väg att angripa problemet. I samband med detta uttalade regeringen att bestämmelsen skulle vara avgränsad till att träffa handlingar som har en sexuell inriktning på så sätt att de syftar till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Enligt regeringen skulle kommitténs förslag kunna leda till en alltför omfattande kriminalisering som även kunde medföra oklarheter i fråga om gränsdragningen mellan 6 kap. BrB och andra straffbestämmelser. Sammanfattningsvis ansåg regeringen att det saknades tillräckliga skäl för att genomföra kommitténs förslag.

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

181

6.3.3 Överväganden i samband med ändringarna av 6 kap. BrB år 2013

Som nämnts i avsnitt 3 var en del av 2008 års sexualbrottsutrednings uppdrag att utvärdera tillämpningen av 2005 års reform. I fråga om sexuellt ofredande var utredningen kritisk till hur domstolarna, sedan reformen, hade tillämpat straffbestämmelsen i fråga om gärningar som innebar att någon genom ord eller handlande hade ofredat en person.

I korthet gick kritiken ut på att utredningen hade uppmärksammat att regeringen i prop. 2004/05:45, med hänvisning till rättsläget före den reformen, hade uttalat att gärningen skulle syfta till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Utredningen ifrågasatte om detta återspeglade gällande rätt före reformen annat än vid beröringar men hade funnit att domstolarna efter reformen tillämpade straffbestämmelsen på det sätt som angetts i propositionen. Vid tidpunkten för överlämnandet av betänkandet fanns det inte någon refererad praxis på området.

Utredningen ansåg att gärningsmannens avsikt i det enskilda fallet inte borde vara avgörande för bedömningen. I linje med det borde det inte heller uppställas något krav på att gärningsmannen skulle ha haft någon särskild avsikt för att en gärning skulle omfattas av straffbestämmelsen. Huruvida gärningsmannen hade haft avsikten att reta eller tillfredsställa sin sexualdrift skulle därför inte vara avgörande för tillämpningen av bestämmelsen. Gärningsmannens avsikter eller motiv kunde dock ha betydelse för uppsåtsprövningen och påverka gärningens straffvärde.

I syfte att åstadkomma en friare bedömning föreslog utredningen att uttrycket ”på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella

integritet” i andra stycket skulle ersättas med ”på ett sexuellt kränkande sätt”. Syftet med ändringen var inte att alla handlingar med

sexuell inriktning skulle omfattas utan endast sådana där kränkningen objektivt sett varit tydlig. Liksom tidigare skulle beaktas i vilket sammanhang som gärningen hade företagits (jfr NJA 1997 s. 359). Kriminaliseringens räckvidd var avsedd att i princip vara densamma som före 2005 års reform.

Regeringen följde inte utredningens förslag (prop. 2012/13:111 s. 55) och påpekade att det som skiljer sexualbrotten från övriga brott mot person är att det finns ett sexuellt moment i övergreppet

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

182

samt att avsikten med straffbestämmelsen var att träffa endast sådana handlingar som har en sexuell inriktning genom att de på något sätt syftar till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift (se dock nedan i avsnitt 6.4.4. om Högsta domstolens uttalanden i NJA 2017 s. 393). Vidare anförde regeringen att yttranden måste ha en tydlig sexuell inriktning för att leda till straffansvar och betonade att straffansvaret inte förutsätter att offrets sexuella integritet i det enskilda fallet har kränkts utan det är tillräckligt att det sätt på vilken handlingen utförs typiskt sett leder till att offrets sexuella integritet kränks.

Enligt regeringen innebar utredningens förslag att förfaranden som annars bedömdes som ofredande, misshandel eller förolämpning i stället skulle utgöra sexuellt ofredande, vilket väckte frågor av systematisk karaktär i förhållande till såväl övriga sexualbrott i 6 kap. som andra brott i BrB. Att kriminalisera fler handlingar som sexualbrott enligt 6 kap. BrB ansågs inte ändamålsenligt.

Som vi har redogjort för i avsnitt 3 behandlades frågan om Sveriges tillträde till Lanzarotekonventionen både i utredningen och i propositionen. Utredningen (s. 441) påtalade att det var tveksamt om svensk lagstiftning uppfyllde konventionens krav på att det skulle vara straffbart att låta barn bevittna sexuella övergrepp eller sexuella handlingar. Utredningen föreslog därför att straffbestämmelsen skulle utvidgas till att uttryckligen omfatta gärningar där barn i sexuellt syfte förmåtts att bevittna en sexuell handling. Regeringen (s. 84) delade inte utredningens mening i den delen utan menade att Sverige, genom straffbestämmelsen om sexuellt ofredande, uppfyllde denna del av konventionen. Någon ändring av straffbestämmelsen i denna del gjordes därför inte.

6.3.4 Överväganden i samband med ändringarna av 6 kap. BrB år 2018

Den 1 juli 2018 skedde stora förändringar av 6 kap. BrB. Reformen innebar att gränsen för straffbar gärning går vid om deltagandet i en sexuell aktivitet är frivillig eller inte. Genom den reformen gjordes inga ändringar i bestämmelserna om sexuellt ofredande. De ändringar som gjordes i övrigt kom däremot i praktiken att få betydelse för tillämpningsområdet för sexuellt ofredande eftersom en del gärningar som tidigare bedömts som sexuellt ofredande i stället skulle

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

183

bedömas som våldtäkt eller sexuellt övergrepp. Regeringen uttalade i det sammanhanget (prop. 2017/18:177 s. 35) att en förutsättning för det utökade tillämpningsområdet var att den sexuella handlingen når upp till den nivå som kräves för bestämmelsernas tillämpning. Exempel på sådana handlingar kunde vara överrumplingsfall, dvs. där den sexuella handlingen utförs på ett sådant sätt att offret överrumplas av den. Ett exempel på sådana överrumplingsfall var sexuella handlingar som utförs i folksamlingar under festivaler, konserter och liknande arrangemang.1 Ett annat exempel på fall som tidigare hade straffats som sexuella ofredanden men som med den nya regleringen skulle omfattas av tillämpningsområdet för våldtäkt och sexuellt övergrepp är situationer där den utsatte, som inte kan anses vara i en särskilt utsatt situation, hade bemött ett övergrepp med passivitet.

2014 års sexualbrottskommitté hade också föreslagit att bestämmelsen om sexuellt ofredande skulle delas upp i två, en för brott mot barn under 15 år och en för övriga fall. Någon ändring i sak var inte avsedd. Förslaget i den delen genomfördes inte. Rekvisiten för sexuellt ofredande berördes inte heller närmare i propositionen (prop. 2017/18:177 s. 35 och 70).

6.4 Avgöranden från Högsta domstolen

6.4.1 Inledande kommentarer

Högsta domstolen har under senare år meddelat flera avgöranden rörande sexuellt ofredande. Avgörandena är dels intressanta för att de besvarar direkta frågor, som vilka omständigheter som ska beaktas när man bedömer om ett visst handlande ska omfattas av straffbestämmelsen, dels för att avgörandena besvarar principiellt viktiga frågor som är av betydelse i alla mål rörande sexuellt ofredande. Med hänsyn inte minst till att några vägledande avgöranden inte hade meddelats av högsta instans under lång tid, samtidigt som ett antal tillämpningssvårigheter uppkommit i den praktiska tillämpningen måste dessa avgöranden sägas ha varit av stor vikt för rättstillämp-

1 Vi har i vår praxisgenomgång funnit några hovrättsavgörande om överrumplingsfall efter lagändringen där den tilltalade, som överrumplat målsäganden på ett dansgolv genom att kortvarigt ha fört upp sina fingrar i målsägandens underliv, dömts för våldtäktsbrott, se särskilt Göta hovrätts domar den 17 oktober 2019 i mål nr B 1355–19 och den 6 december 2019 i mål nr B 2660–19.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

184

ningen. Betydelsen av dessa rättsfall kan inte heller underskattas när det gäller våra överväganden.

Detta avgörande rörde inte sexuellt ofredande men är ändå relevant för utredningens överväganden. I målet hade en man fört upp sina fingrar i sin frus underliv. Syftet med handlingen var att kontrollera om frun hade varit otrogen. I samband med detta hade mannen uttalat hot med innebörden att frun skulle skadas. Högsta domstolen dömde mannen för våldtäkt. Av särskilt intresse är att Högsta domstolen konstaterade att gärningen, som bestod i att den tilltalade mot målsägandens vilja hade fört upp sina fingrar i hennes underliv, bedömdes som en sexuell handling och att den omständigheten att den tilltalade inte haft något sexuellt syfte saknade betydelse för den bedömningen.

Gärningsmannens syfte med handlingen beaktades alltså inte. Vid bedömningen lades i stället vikt vid att handlingen till sin karaktär

typiskt sett har en påtaglig sexuell karaktär. Högsta domstolen konsta-

terade vidare att det vid en objektiv bedömning av de faktiska omständigheterna var uppenbart att handlingen typiskt sett innebär en tydlig kränkning av målsägandens sexuella integritet.

I målet hade en man upprepade gånger försökt förmå målsäganden att ha sexuellt umgänge med honom mot ersättning. Högsta domstolen anförde att uttrycket ”ägnat att kränka personens sexuella

integritet” tar sikte på sådana ord och handlingar som har en sexuell

inriktning genom att de på något sätt syftar till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Sådana yttranden kan vara straffbara om de har en tydlig sexuell inriktning.

Högsta domstolen fann att handlandet hade en klar sexuell inriktning och gärningsmannen hade utfört handlingen på ett sätt som ofredat offret och varit ägnat att kränka hennes sexuella integritet. Mannen dömdes för sexuellt ofredande.

En slutsats man kan dra av detta avgörande är att straffbestämmelsen kan tillämpas även på sådana ageranden som hade kunnat

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

185

utgöra brott enligt någon annan straffbestämmelse men där åklagaren har valt att åtala för sexuellt ofredande, utan att påstå att någon omständighet som skulle kunna hänföra att brottet skulle bedömas som annat brott förelåg. Det står alltså numera klart att subsidiaritetsbestämmelsen ”i annat fall än som avses förut i detta kapitel” inte avgränsar det materiella tillämpningsområdet för sexuellt ofredande utan endast utgör en prioriteringsregel.

6.4.4 NJA 2017 s. 393 , ”Rulltrappan”

I målet hade en man fört in en mobiltelefonkamera under en kvinnas kjol när båda befann sig i en rulltrappa och fotograferat hennes underliv. Målsäganden hade inte varit medveten om angreppet när det skedde. Gärningen utgjorde inte kränkande fotografering (vi återkommer till straffbestämmelsen om kränkande fotografering i avsnitt 6.7.2). Frågan var om gärningen kunde utgöra sexuellt ofredande. Högsta domstolen fann att så var fallet.

Inledningsvis fann domstolen att något krav på att den tilltalade skulle ha ett sexuellt syfte med sitt handlande inte kunde ställas upp vid sexuellt ofredande (jfr de överväganden som 2008 års sexualbrottsutredning gjorde och regeringens ställningstaganden med anledning av detta, se avsnitt 6.3.3). Domstolen hänvisade i det avseendet till rättsfallet NJA 2013 s. 548 (se avsnitt 6.4.2) och anförde följande.

Kravet på att handlingen måste ha en sexuell inriktning eller prägel kan emellertid inte uppfattas på så sätt att gärningsmannens personliga syften är avgörande för straffbarheten. Ett sådant krav är inte förenligt med vare sig det skyddsintresse som ligger bakom bestämmelsen eller vad som i övrigt gäller vid sexualbrott. Ett sådant krav harmonierar också mindre väl med att bedömningen av om gärningen kränker den sexuella integriteten ska göras objektivt.

Vidare fann domstolen att det inte är en nödvändig förutsättning att den utsatta hade uppfattat gärningen för att det skulle vara ett sexuellt ofredande men att det i sådant fall måste krävas en kroppslig beröring eller i vart fall ett handlande i den angripnas omedelbara närhet. Domstolen ansåg därför att den smygfotografering som den tilltalade hade gjort sig skyldig till var ett sexuellt ofredande eftersom handlandet hade inneburit ett tydligt intrång i offrets rätt att

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

186

bestämma över sin egen kropp. Ett sådant agerande ska jämställas med ett handlande som innefattar beröring.

Vår bedömning är att man kan dra följande slutsatser av avgörandet: – Att bedömningen av om gärningen är ägnad att kränka den sexu-

ella integriteten ska göras på ett objektiverat sätt; detta innebär att gärningen typiskt sett ska vara sådan att den är ägnad att

kränka offrets sexuella integritet, bedömningen ska dock göras ut-

ifrån omständigheterna i det särskilda fallet (jfr punkterna 8–9 och i 11 i domen). Handlandet ska ha en tydlig sexuell inriktning. – Att sexuellt ofredande enligt andra stycket andra ledet inte inne-

fattar ett krav på något särskilt syfte hos gärningsmannen (jfr punkten 12 i domen). Detta torde gälla samtliga fall i paragrafen även om uttalandena uttryckligen bara tar sikte på andra stycket andra ledet. – Att det i bestämmelsens uppbyggnad ligger ett krav på ett slags

ofredande av den utsatta, men att det inte nödvändigtvis förutsätter att den utsatta uppfattat gärningen när denna ändå måste anses utgöra ett intrång i den angripnas fredade sfär. Någon omedelbar parallell bör dock inte göras till bestämmelsen om ofredande, utan sexuellt ofredande bör anses ge ett mer omfattande skydd. Dock får det förhållandet att det ändå ska röra sig om ett ofredande anses kräva att gärningen utgör intrång i den angripnas fredade sfär. – Att exhibitionistiska beteenden enligt andra stycket första ledet

förutsätter att någon uppfattat dem (jfr punkterna 23–27 i domen). – Att övriga fall i andra stycket också som huvudregel förutsätter att

den angripne uppfattar gärningen men att även ett handlande som inte uppfattas av den angripne kan bedömas som ett ofredande ägnat att kränka den sexuella integriteten eftersom det utgör ett intrång i den angripnes fredade sfär. Som huvudregel bör då förutsättas kroppslig beröring (t.ex. av en sovande eller medvetslös person), eller sådant handlande i den angripnes omedelbara närhet som bör jämställas med kroppslig beröring eftersom det utgör ett tydligt intrång i den angripnes rätt att bestämma över sin egen kropp (jfr punkterna 23–27 i domen).

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

187

Det bör även nämnas att domstolens ledamöter, i ett särskilt yttrande, uttalade att det enligt dem finns anledning för lagstiftaren att överväga om integritetskränkande fotografering bör vara straffbar i vidare omfattning än vad som följer av gällande rätt, bl.a. i fall där fotograferingen sker från något längre avstånd.

6.4.5 NJA 2018 s. 443 , ”Den oönskade beröringen I”

I målet hade den tilltalade smekt målsägandens underben utanpå kläderna i en halv minut samt uttalat att det var mysigt att hon var där. Händelsen utspelade sig hemma hos den tilltalade, målsäganden var 15 år medan den tilltalade var vuxen. Den tilltalade hade vid ett senare tillfälle berättat för målsäganden att han var intresserad av henne.

Frågan i målet var om de handlingar som den tilltalade hade utfört hade en så tydlig sexuell inriktning att hans agerande var straffbart som sexuellt ofredande. Högsta domstolen konstaterade åter att avgörande för bedömningen är vem som företar handlingen, mot vem den riktas och i vilken miljö och i vilket sammanhang som gärningen sker. För att ett agerande ska vara ägnat att kränka offrets sexuella integritet måste handlandet ha en tydlig sexuell inriktning eller prägel, dvs. ett krav på en kvalificering av det sexuella inslaget. Vissa gärningar, som att beröra en annan persons könsdelar, uppfyller enligt domstolen alltid kravet på tydlig sexuell inriktning eller prägel. När den kroppsliga beröringen inte är sådan får förhållandena i det enskilda fallet däremot större betydelse. Den tilltalades syfte är inte avgörande för straffbarheten men om denne haft en sexuell avsikt som kommit till uttryck vid handlingen kan detta påverka bedömningen.

Att smeka en annan person på underbenet utanför kläderna var enligt Högsta domstolen inte ett handlande som typiskt sett hade en

sexuell inriktning eller prägel. Inte heller om man såg till gärnings-

mannens agerande i övrigt omfattades handlandet av bestämmelsen även om målsäganden kan ha uppfattat agerandet som ett närmande. Gärningen innebar inte heller en kännbar fridskränkning. Åtalet för sexuellt ofredande alternativt ofredande ogillades.

Av avgörandet kan slutsatsen dras att vissa slags handlanden alltid har en så tydlig sexuell prägel att de, om det sker i avsaknad av frivillighet, utgör en kränkning av den sexuella integriteten men att

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

188

även sådant handlande som inte typiskt sett har en sexuell prägel kan, beroende på i vilken kontext det sker och vad gärningsmannen i övrigt gett uttryck för, anses utgöra en sexuell kränkning.

6.4.6 NJA 2018 s. 1091 , ”Den oönskade beröringen II”

Även i detta mål var den avgörande frågan om en beröring hade en så tydlig sexuell inriktning eller prägel att den var straffbar som sexuellt ofredande. Åtalet avsåg i andra hand ofredande.

Gärningen bestod i att den tilltalade hade tagit sin hand ganska långt upp på en kvinnas lår med tummen mot lårets insida. Beröringen skedde utanpå kvinnans kläder och kvinnan tog direkt bort handen vilket innebar att greppet endast varade i någon sekund. Målsäganden var vuxen och prövningen utgick därför från straffbestämmelsens andra stycke, andra ledet.

Domstolen konstaterade att kravet på tydlig sexuell inriktning eller prägel och den objektiverade bedömning som ska göras medför att inte varje handling som är olämplig eller klandervärd träffas av straffansvar. Den tilltalades agerande ansågs olämpligt och ovälkommet men hade enligt domstolen inte i sig en så tydlig sexuell inriktning eller prägel som krävs för att omfattas av straffbestämmelsen. Eftersom gärningen inte heller ansågs ha utgjort ett sådant hänsynslöst agerande som förutsätts för ofredande ogillades åtalet.

6.5 Straffbestämmelsens tillämpning i praktiken

6.5.1 Inledande kommentarer

För att kunna bedöma om straffbestämmelsen i dag är ändamålsenlig och om straffansvaret är väl avgränsat har vi tagit del av ett stort antal underrättsdomar som har meddelats efter att Högsta domstolen meddelade sina domar. Vi återkommer nedan till hur detta urval har skett.

Syftet har varit att, med hjälp av dessa underrättsdomar, praxis från Högsta domstolen, äldre motivuttalanden och till viss del doktrin, identifiera eventuella tolkningsproblem som kvarstår men också att ta ställning till om straffbestämmelsen även i övrigt är ändamålsenligt utformad.

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

189

Högsta domstolen har i NJA 2017 s. 393 konstaterat att straffbestämmelsen rymmer ageranden av olika karaktär. Vid vår genomgång av domar har vi noterat att vissa ageranden återkommer oftare än andra. Vi har därför valt att redogöra för de bedömningar som underrätterna har gjort beträffande dessa olika, återkommande handlingar. Detta avsnitt är därför uppdelat i olika stycken som avser olika ageranden.

Allt sedan förarbetsuttalandena i prop. 2004/05:45 rörande vikten av gärningsmannens avsikt (se ovan) har denna fråga diskuterats och getts förhållandevis stort utrymme, både i senare lagstiftningsarbeten och i praxis. Ett av skälen till att frågan har fått ett förhållandevis stort utrymme är att gärningsmannens avsikt aktualiseras vid flera av de handlanden som ryms i bestämmelsens andra stycke. Med hänsyn till Högsta domstolens bedömningar i NJA 2017 s. 393 måste dock de tillämpningsproblem som tidigare lyfts anses ha blivit i allt väsentligt klarlagda. Dock finns fortfarande frågor kring detta när det gäller olika slags yttranden. Vid vår genomgång nedan berörs frågan främst i det avsnitt som rör yttranden med sexuell anspelning.

Som vi redan nämnt har vi inte hittat något avgörande som rör frågan om att förmå ett barn att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd och som inte avser utnyttjande av barn för sexuell posering. Inte heller äldre förarbeten har hänvisat till avgöranden som behandlar denna situation.

Underlag och urval av domar

Mot bakgrund av vad vi konstaterat ovan har vi gått igenom ett stort antal hovrättsdomar.

Som ett första urval har vi gått igenom samtliga 323 brottmålsdomar från landets hovrätter som publicerats på rättsdatabasen JUNO under år 2019 och som innehåller sökordet ”sexuellt ofredande”.2 Av dessa domar föll 133 domar bort direkt eftersom de, vid närmare genomgång, visade sig beröra andra brott än sexuellt ofredande (såväl åtal för ofredande där dock ordet ”sexuell” förekom i domen som fall där det förekommit ett alternativt påstående om sexuellt ofredande som inte kom att prövas). Dessa domar saknar därmed relevans för vår bedömning.

2 Sökningen gjordes den 18 mars 2020.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

190

Efter detta bortfall kvarstod 190 domar. I 80 av dessa domar dömdes den tilltalade även för andra brott än sexuellt ofredande och i 30 domar frikändes den tilltalade från ett eller flera åtal för sexuellt ofredande (varav vissa av de friande domarna avser andra brott som grov kvinnofridskränkning eller olaga förföljelse).

Efter denna inledande sökning har vi fortsatt att löpande ta del av nya hovrättsdomar om sexuellt ofredande på JUNO. Vi har även i viss utsträckning tagit del av äldre hovrättsavgöranden som det kan ha hänvisats till.

Kort om de domar där den tilltalade frikänts

I den övervägande majoriteten av de 30 domar där den tilltalade friades berodde det på bristande bevisning. Förutom bristande bevisning berodde ett förhållandevis stort antal av de frikännande domarna på att åklagaren inte hade visat att gärningen riktades mot en viss person, främst vid blottning eller offentlig onani (jfr nedan 6.5.2 och 6.5.3).

Endast i något enstaka fall har den åtalade gärningen, såsom den beskrevs i gärningsbeskrivningen, inte av domstolarna ansetts utgöra sexuellt ofredande. Vi återkommer till dessa.

6.5.2 Blottningsfallen

Av vår praxisgenomgång framgår att mål om blottning är tämligen vanligt förekommande i domstolarna.

Redan 2008 års sexualbrottsutredning anförde att det inte förelåg några problem med tolkningen av blottningsfallen.3 Inte heller vi har kunnat identifiera några tillämpningsproblem i denna del. I rättsfallet NJA 2017 s. 393 har Högsta domstolen även förtydligat att vissa handlanden, som blottning, måste uppfattas av offret under tiden angreppet pågår för att gärningsmannen ska kunna dömas för sexuellt ofredande. Detta måste anses som en rimlig avgränsning.

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

191

6.5.3 Handlanden som innefattar att gärningsmannen onanerar på sig själv

Om gärningsmannen onanerar på sig själv inför någon annan kan det bedömas som sexuellt ofredande om den andra personen inte frivilligt deltar i agerandet. Ett handlande som innefattar att onanera på sig själv kan dock i många fall bedömas som sexuell handling, såsom när det är fråga om kroppslig beröring av den andra (såsom vid onani med användande av den andras kropp eller beröring av denna samtidigt som gärningsmannen själv onanerar) eller att gärningsmannen förmår den andra att utföra några handlingar.

Vid vår praxisgenomgång har vi noterat att fall där den tilltalade onanerat på sig själv är tämligen vanligt förekommande och att det sällan varit några tolkningssvårigheter. Domstolarna har varit tydliga med att denna typ av agerande regelmässigt faller inom straffbestämmelsen men att en förutsättning är att angreppet riktas mot en viss person (eller flera personer men det ska då riktas mot var och av dem).

Som exempel kan nämnas Svea hovrätts dom den 6 september 2017 i mål nr B 655–17. Där dömdes den tilltalade för att ha onanerat på en buss inför tre målsäganden. Den tilltalade menade att han inte hade haft någon sexuell avsikt med sitt agerande utan att det rörde sig om ett experiment och att han ville se hur målsägandena reagerade. Hovrätten fann dock att handlandet hade utgjort sexuellt ofredande oavsett om syftet var att tillfredsställa den egna sexualdriften, eftersom ett sådant agerande i samma grad hade varit ägnat att kränka målsägandenas sexuella integritet och även haft en tydlig sexuell inriktning. Hovrätten hänvisade till NJA 2017 s. 393.

En fråga är vad som gäller när offret inte har uppfattat agerandet vid gärningstillfället. Vår bedömning är att utgångspunkten är att offret måste uppfatta agerandet för att det ska vara straffbart.

I Hovrätten för Nedre Norrlands dom den 4 juni 2019 i mål nr B 1402–18 hade en man onanerat några meter från en kvinna och alltså inte i hennes omedelbara närhet. Mannens underkropp doldes av en möbel och det var inte visat att kvinnan uppfattade handlingen då utan fick vetskap om den först i efterhand. Tingsrätten, vars domskäl hovrätten instämde i, fann med hänvisning till NJA 2017 s. 393 att den tilltalades agerande inte var att jämställa med beröring och att han därför inte kunde dömas för sexuellt ofredande.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

192

Vi har inte identifierat någon dom där den tilltalade har onanerat på sig själv i den andres omedelbara närhet, och därmed gjort intrång i den fredade sfären, utan att målsäganden samtidigt har uppfattat agerandet. Högsta domstolens uttalanden i NJA 2017 s. 393 är emellertid, när det gäller handlingar som bör vara jämställda med beröring, allmängiltiga och avser inte endast den frågeställning om fotografering som det målet avsåg. Om någon onanerar på sig själv i en annan persons omedelbara närhet bör därför intrånget i den fredade sfären, liksom vid smygfotografering, innebära att det bör bedömas som ett sexuellt ofredande även om den andre inte uppfattar agerandet. En bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet måste dock göras.

Vi kan alltså konstatera att det inte föreligger några tolkningssvårigheter när målsäganden uppfattat att den andre onanerade. Vi anser vidare att det av NJA 2017 s. 393 måste följa att det finns ett utrymme att bedöma det fall att någon onanerar på ett sätt som gör intrång i den andres fredade sfär som sexuellt ofredande även om den andre inte uppfattat det. Dock saknas ytterligare rättspraxis som belyser hur värderingen av vad som är ett intrång i den fredade sfären närmare bör göras.

6.5.4 Beröring i första stycket respektive handling som innebär beröring i andra stycket

Vad gäller fysiska beröringar är åldern på offret avgörande för hur gärningen ska bedömas. Om offret är under 15 år tillämpas första stycket (”sexuellt berör ett barn”) och om offret är äldre tillämpas andra stycket (”handlande som ofredar en person på ett sätt som är

ägnat att kränka personens sexuella integritet”).

Vi har funnit flera underrättsdomar som meddelats efter rättsfallen ”Den ofrivilliga beröringen I och II”.4 Underrätterna har genomgående hänvisat till dessa avgöranden, vilka måste anses ha tydliggjort vilka bedömningar som bör göras. Domstolarna har också lagt vikt vid omständigheterna i det enskilda fallet och gjort en objektiverad bedömning utifrån dessa samt ställt upp ett krav på kvalificering av det sexuella inslaget.

4 Se bl.a. Svea hovrätts dom den 28 januari 2020 i mål nr B 10257–19, Svea hovrätts dom den 2 december 2019 i mål nr B 4552–19, Hovrätten för Övre Norrlands dom den 30 september 2019 i mål nr B 277–19, Göta hovrätts dom den 21 december 2018 i mål nr B 3601–17.

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

193

Ett exempel på när rätten lagt vikt vid de omständigheterna i det enskilda fallet är Svea hovrätts dom den 24 mars 2019 i mål nr B 8007–18. Den tilltalade var åtalad för att vid ett stort antal tillfällen ha vidrört små barn. Hovrätten anförde bl.a. följande om hur dessa beröringar skulle bedömas.

Det faktum att FK har filmat gärningarna ger också hans övriga handlande en otvetydig sexuell prägel. Handlandet i sig har vidare i flertalet fall haft en tydlig sexuell inriktning. Han har tex. särat på nakna barns skinkor, låtit handen dröja kvar i närheten av en pojkes nakna kön, fört sin hand upp underifrån mellan en pojkes lår för att komma åt dennes nakna kön samt smekt ett påklätt barn över rygg, skrev och rumpa på ett tydligt sexuellt sätt.

Av praxisgenomgången framgår att vissa typer av beröringar, såsom beröring av könsorgan, rumpa och bröst utanpå kläder regelmässigt bedöms som sexuellt ofredande. Detta gäller även om beröringen varit helt flyktig. Det kan även noteras att kyssar bedömts som sexuellt ofredande, i vart fall när målsäganden varit ett barn.5 I andra fall får bedömas om kyssar eller pussar sammantaget haft en sådan sexuell prägel som förutsätts för straffansvar.

Andra typer av beröringar, såsom flyktig beröring av andra beklädda kroppsdelar bedöms som utgångspunkt inte som sexuellt ofredande.6 Gärningen kan ändå, beroende på omständigheterna, bedömas som sexuellt ofredande. Därvid kan t.ex. sammanhanget eller om gärningsmannen i övrigt gett uttryck för en sexuell avsikt beaktas. Detta innebär att domstolarna för denna typ av beröringar, i enlighet med vad Högsta domstolen slagit fast, regelmässigt gör en sammantagen bedömning av hela situationen när de bedömer om ett agerande är att rubricera som sexuellt ofredande.7

För den här typen av beröringar är det även viktigt att skillnaden mellan brott som begås mot barn och mot vuxna betonas. Såvitt vi kan bedöma gjorde domstolarna i allmänhet en delvis annan, strängare bedömning vid brott mot barn än mot vuxna även före Högsta domstolens senare avgöranden. Detta är också förenligt med vad som anförts i förarbetena. Linnea Wegerstad har i sin avhandling från år

5 Se Hovrätten för Nedre Norrlands dom den 5 december 2019 i mål nr B 351–19. 6 Se bl.a. Svea hovrätts dom den 28 januari 2020 i mål nr B 10257–19, Svea hovrätts dom den 2 december 2019 i mål nr B 4552–19. 7 Se bl.a. Svea hovrätts dom den 12 april 2019 i mål nr B 11376–17. I målet hade den tilltalade även tryckt målsägandenas fot mot sitt erigerade kön. Hovrätten bedömde då att den tilltalades beröring av fötter och ben ingick i den straffbara gärningen.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

194

2015 angående domstolars bedömningar av beröring av barn funnit att de avgöranden hon beaktat kan förstås som att enstaka handlingar görs straffvärda genom referens till ett i övrigt sexualiserat beteende mot barnet.8 Vi har också noterat att domstolarna även i dag har bedömt beröring av barns lår, som inte är flyktig, som sexuellt ofredande.9

Sammantaget innebär detta att utrymmet att hänföra en beröring till straffbestämmelsen är större om offret är ett barn än om det är en vuxen. Det visar även att underrätterna gör en helhetsbedömning av situationen och inte endast ser till var på kroppen beröringen har skett. Vi har inte funnit några avgöranden som talar för att det skulle finnas några oklarheter i det avseendet som inte kan omhändertas inom ramen för rättstillämpningen.

6.5.5 Barn som förmås bevittna sexuella övergrepp eller sexuella handlingar

Frågan om gärningsmän som förmår barn att bevittna sexuella övergrepp eller sexuella handlingar har berörts i SOU 2010:71 och i prop. 2012/13:111. I SOU 2010:71 hänvisas till två avgöranden där tilltalade dömts för sexuellt ofredande efter att ha visat porrfilm för barn under 15 år. Även vi har identifierat underrättsavgöranden där tilltalade har dömts för sexuellt ofredande för att ha visat porrfilmer för barn under 15 år.10

Vi har inte identifierat några avgöranden som innebär att en vuxen person har förmått ett barn att titta på verkliga sexuella handlingar. Mot bakgrund av de rättsfall vi har redogjort för ovan ser vi inte några hinder mot att även sådant agerande kan vara straffbart inom ramen för dagens straffbestämmelse. Även i dessa situationer ska en helhetsbedömning göras och avgörande för straffbarhet är om gärningsmannens agerande har varit ägnat att kränka offrets sexuella integritet.

Vi har inte heller i denna del noterat några tillämpningssvårigheter. Antalet identifierade fall är dock få.

8 Skyddsvärda intressen & straffvärda kränkningar. Om sexualbrotten i det straffrättsliga systemet med utgångspunkt i brottet sexuellt ofredande. Linnea Wegerstad, Lunds universitet 2015. 9 Se Hovrätten för Västra Sveriges dom den 28 februari 2019 i mål nr B 2879–18. 10 Se Göta hovrätts dom den 27 september 2011 i mål nr B 1399–11, Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 13 mars 2017 i mål nr B 2324–16 och Göta hovrätts dom den 23 oktober 2020 i mål nr B 2470–20.

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

195

I sammanhanget bör nämnas att regeringen i en proposition den 1 april 2021 (prop. 2020/21:170) föreslagit att det ska vara straffbart som barnfridsbrott att utsätta ett barn för att bevittna vissa brottsliga gärningar i en nära relation. De brottstyper som avses är bl.a. våldtäktsbrott, sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn och sexuella övergrepp mot barn samt sexuellt ofredande. Se också avsnitt 6.10. Riksdagen hade inte behandlat förslagen när detta betänkande lämnades för tryckning.

6.5.6 Fotografering

Inledande kommentarer

Frågan om fotografering kan medföra ansvar för sexuellt ofredande – eller för annat brott – har uppmärksammats allt mer. Vi har i avsnitt 6.4.4 redogjort för NJA 2017 s. 393 där sakfrågan gällde huruvida den tilltalade kunde dömas för att ha fotograferat under målsägandens kjol trots att hon inte hade uppmärksammat det. Vi kommer nedan, i avsnitt 6.6, att redogöra för de olika straffbestämmelser som skyddar enskilda mot smygfotografering och efterföljande hantering av bildmaterialet. I detta avsnitt redovisar vi de avgöranden vi funnit om fotografering som prövats mot bestämmelserna om sexuellt ofredande.

Vi har vid vår praxisgenomgång bara hittat ett fåtal avgöranden rörande fotografering. De har gällt att målsäganden antingen inte märkt av fotograferingen när den skedde, s.k. smygfotografering, eller redan under tiden gärningen företogs uppmärksammat fotograferingen.

Fotografering som målsäganden uppfattat

Vi har endast funnit ett avgörande om sexuellt ofredande bestående i fotografering som målsäganden uppfattat. I Hovrätten för Västra Sveriges dom den 24 september 2019 i mål nr B 3055–19 var den tilltalade åtalad dels för att ha filmat två personer när de hade samlag, dels för att vid ett senare tillfälle ha visat filmen för flera personer. Den första gärningen bestod i att den tilltalade hade filmat de två målsägandena när de befann sig i ett sovrum med stängd dörr. Tings-

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

196

rätten, vars dom hovrätten fastställde, fann att det var visat att den tilltalade hade gått in i det stängda rummet, filmat de båda målsägandena och fortsatt med detta trots att han uppmärksammade att de var nakna och hade samlag. Tingsrätten menade att det var uppenbart att agerandet inneburit att den tilltalade hade ofredat målsägandena på ett sätt som varit ägnat att kränka målsägandenas sexuella integritet. Den tilltalade dömdes för sexuellt ofredande. Han dömdes även för grovt förtal för att senare ha visat filmen för andra.

Smygfotografering

Vid sidan av NJA 2017 s. 393 (se ovan avsnitt 6.4.4) har vi funnit ett hovrättsavgörande och ett fåtal tingsrättsdomar som berör smygfotografering. I Svea hovrätts dom den 3 juli 2018 i mål nr B 4895–17 var frågan om den tilltalade, som monterat en kamera i en kvinnas dusch och därmed olovligen filmat henne, skulle dömas för sexuellt ofredande. Gärningen var i tiden innan straffbestämmelsen om kränkande fotografering hade trätt i kraft men hovrätten prövade målet efter Högsta domstolens avgörande i NJA 2017 s. 393. Hovrätten anförde:

I det mål som nu är föremål för hovrättens prövning har NT monterat en kamera i ett badrum och själv befunnit sig på en annan plats när CM smygfilmades. Mot denna bakgrund anser hovrätten inte att NT:s agerande går att jämställa med ett handlande som innefattar beröring, på det sätt som Högsta domstolen hade att ta ställning till (se även det särskilda yttrande till Högsta domstolens dom där samtliga ledamöter uttrycker uppfattningen att fotografering från längre avstånd inte utgör ett sexuellt ofredande). Enligt hovrättens mening omfattas gärningen alltså inte av bestämmelsen om sexuellt ofredande.

Det kan förutsättas att ett motsvarande handlande i dag skulle ha bedömts som kränkande fotografering (se avsnitt 6.7.2).

I Värmlands tingsrätts dom den 21 mars 2018 i mål nr B 314–18 hade en gärningsman filmat under flera kvinnors kjolar. Med hänvisning till vad Högsta domstolen anfört i rättsfallet NJA 2017 s. 393 dömdes mannen för sexuellt ofredande vid 18 tillfällen. Domen har vunnit laga kraft.

Frågan har också berörts i Södertörns tingsrätts dom den 14 maj 2020 i mål nr B 1209–20. I målet var en anställd vid en förskola åtalad för ett stort antal sexualbrott, däribland sexuellt ofredande (smyg-

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

197

fotografering) och kränkande fotografering. I de fall den tilltalade hade filmat barnens könsorgan på nära håll dömdes mannen för sexuellt ofredande. När den tilltalade hade filmat offren på visst avstånd på toaletter, omklädningsrum eller liknande utrymmen, dömdes han för kränkande fotografering. Domen har vunnit laga kraft.

Slutsatser beträffande tillämpningen i fråga om fotografering som sexuellt ofredande

De domstolsavgöranden som vi funnit ger stöd för att fotografering när den utsatta uppfattat fotograferingen kan medföra ansvar för sexuellt ofredande i vissa fall. Detta måste emellertid bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet och med beaktande av att något generellt förbud mot fotografering utan samtycke inte finns.

När det sedan gäller smygfotografering har rättsläget delvis klarlagts genom NJA 2017 s. 393. Av avgörandet följer att vissa gärningar som målsäganden inte har uppfattat kan utgöra sexuellt ofredande. Bedömningen får göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och kan påverkas av i vilken miljö och i vilket sammanhang som gärningen företas. Det kan även vara av betydelse vem handlingen riktas mot. Varken av det avgörandet eller av de domstolsavgöranden vi i övrigt tagit del av går det dock att dra några säkra slutsatser av hur nära en gärningsman måste befinna sig offret för att kunna dömas för sexuellt ofredande.

Enligt Högsta domstolens avgörande måste det dock ske inom den fredade sfären, vilket får anses förutsätta att det sker i den utsattes omedelbara närhet. Det är dock inte meningsfullt för oss att spekulera i hur en bedömning i ett enskilt fall skulle falla ut. Det avgörande är i stället, enligt det som direktiven tar upp, om det är lämpligt att låta bestämmelsen om sexuellt ofredande omfatta även smygfotografering på längre avstånd. Vi återkommer längre fram till våra bedömningar i det avseendet.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

198

6.5.7 Gärningsmannens avsikt (yttranden och skriftliga kontakter)

Frågan om gärningsmannens avsikt berör, med undantag för blottningsfallen, alla handlingar i straffbestämmelsen. Gärningsmannens avsikt, och hur den ska bedömas, har främst diskuterats beträffande yttranden och skriftliga kontakter med sexuell anspelning men frågan är relevant även beträffande andra ageranden som ryms inom straffbestämmelsen. Frågan har också getts stort utrymme både i förarbeten och i praxis.

Betydelsen av gärningsmannens syfte, eller motiv, behandlades av Högsta domstolen i NJA 2017 s. 393 (se avsnitt 6.4.4). Domstolen fann att gärningsmannens personliga syften inte är avgörande för straffbarheten utan att bedömningen av om gärningen kränker den sexuella integriteten ska göras objektiverat. Det relevanta för bedömningen är huruvida gärningen har haft en tydlig sexuell inriktning och agerandet varit ägnat att kränka den sexuella integriteten.

Vidare har Högsta domstolen i NJA 2016 s. 129 konstaterat att yttranden kan vara straffbara som sexuellt ofredande om de haft en tydlig sexuell inriktning.

I Lexinos kommentar (Asp [Lexino], kommentaren till 6 kap. 10 §) har anförts bl.a. följande i frågan.

Rekvisitet antyder att avsikten varit att gärningar som typiskt sett utgör en sådan kränkning omfattas (förutsatt att gärningsmannens uppsåt omfattar de omständigheter som inneburit att gärningen varit ägnad att kränka målsäganden på det sättet; någon avsikt att kränka den sexuella integriteteten kan däremot inte anses krävas).

Vår praxisgenomgång bekräftar att gärningsmannens personliga avsikter eller syften inte, i vart fall efter NJA 2017 s. 393, getts betydelse vid bedömningen av straffbarheten i och för sig.

I Svea hovrätts dom i mål nr B 655–17 (se ovan avsnitt 6.5.3) bedömdes gärningsmannens handlande, att onanera offentligt inför andra personer, ha varit ägnat att kränka målsägandenas sexuella integritet oavsett vad gärningsmannen uppgett sig ha haft för avsikt.

Göta hovrätt har den 27 mars 2020 i mål nr B 3305–19 dömt en man för sexuellt ofredande för att han uppmanat en tioårig flicka att dra upp sin tröja samtidigt som han själv tittade på porrfilm. Hovrätten fann att mannens uppmaning hade haft en klar sexuell inrikt-

ning, rätten beaktade även målsägandens låga ålder och att mannen

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

199

vid samma tillfälle hade försökt förmå henne att titta på porrfilm. Avgörandet belyser att vid bedömningen om en gärning är att rubricera som sexuellt ofredande ska beaktas i vilken kontext som gärningen begås och målsägandens situation.

Hovrätten för Västra Sverige ogillade i dom den 23 mars 2020 i mål nr B 5538–19 ett åtal för sexuellt ofredande och bedömde i stället gärningen som ofredande. Mannen hade, mot en kvinnlig kollega, uttalat sig i grova sexuella termer. Hovrätten konstaterade att yttrandena, under det förhållande de gjordes, inte hade haft sådan sexuell inriktning eller prägel att de kunde anses ha ägnat att kränka målsägandens sexuella integritet. Eftersom uttalandet hade utgjort ett hänsynslöst agerande som varit ägnat att kränka målsägandens frid på ett kännbart sätt dömdes mannen för ofredande.

Vi har inte kunnat identifiera några avgöranden där underrätterna efter Högsta domstolens avgöranden i NJA 2017 s. 393 bedömt att gärningsmannens avsikter haft betydelse för straffansvaret i och för sig. Av de hovrättsavgöranden som vi har identifierat framkommer det att rätten har beaktat omständigheterna i det enskilda fallet och att bedömningen om en gärning är att rubricera som sexuellt ofredande ska utgå från om yttrandet vid en objektiverad bedömning varit ägnat att kränka den sexuella integriteten. Detta innebär att utfallet om en gärning utgör sexuellt ofredande eller inte kan och ska variera utifrån de omständigheter som förelåg vid gärningen.

Det är alltjämt så att yttranden som en gärningsman fäller av helt andra skäl, t.ex. för att hämnas eller rent allmänt kränka ett offer, faller utanför bestämmelsen om de inte har sexuell inriktning eller prägel (se särskilt prop. 2004/05:45 s. 88 och prop. 2012/13:111 s. 5354 där det redogjorts för skälen för denna bedömning). Det måste i detta sammanhang nämnas att frågan alltså inte gäller om den tilltalades agerande är straffbart överhuvudtaget utan om det ska bedömas som sexualbrott. Yttrandet kan ju ofta vara sådant att det i sig utgör olaga hot eller ofredande.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

200

6.5.8 Ageranden på distans via internet eller mobiltelefon

I takt med den ökade digitaliseringen och den ökade användningen av internet har sexuella ofredanden på internet ökat.11 Ett vanligt agerande är att gärningsmannen skickar fotografier med sexuell anspelning, exempelvis s.k. dick pics, till andra personer via internet eller mobiltelefon.

Vår genomgång visar att det inte framkommit några särskilda svårigheter med dessa gärningar utan att de genomgående bedöms som sexuellt ofredande. På samma sätt bedöms meddelanden som skickas från gärningsmannen till offret med sexuellt innehåll.12 Utgångspunkten måste vara densamma som annars, dvs. att bedömningen ska göras objektiverat och att gärningsmannens avsikt saknar relevans för bedömningen.

I avsnitt 5 ges en utförligare redogörelse över hur olika gärningar som begås på distans rubriceras. På motsvarande sätt analyseras tilllämpningsområdet av straffbestämmelsen utnyttjande av barn för sexuell posering i avsnitt 7.

6.6 Analys av straffbestämmelsen

6.6.1 Inledande kommentarer

Syftet med vår genomgång har varit, förutom att visa hur straffbestämmelsen har tillämpats, att belysa straffbestämmelsens utformning och syfte, att straffbelägga sådana ageranden som kränker offrets sexuella integritet men som samtidigt inte är så allvarliga att de ska bestraffas enligt någon av de andra, stängare, straffbestämmelserna i 6 kap. BrB. Därmed rymmer straffbestämmelsen ett stort antal varierande gärningar som skiljer sig från varandra på ett mer påtagligt sätt än de gärningar som träffas av övriga straffbestämmelser i 6 kap. BrB.

Vi kommer nedan att, utifrån ett antal särskilda frågor, analysera om straffbestämmelsen är ändamålsenligt utformad. Därefter kommer vi att övergå till en analys av specifika ageranden som ryms inom

11 Brottsförebyggande rådets rapport 2019:5, Indikatorer på sexualbrottsutvecklingen 2005–

2017, s. 53.

12 Se bl.a. Göta hovrätts dom den 13 september 2018 i mål nr B 1719–18, Hovrätten för Nedre Norrlands dom den 7 augusti 2019 i mål nr B 906–19 och Svea hovrätts dom den 7 mars 2019 i mål nr B 2721–18.

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

201

straffbestämmelsen för att bedöma om det krävs ändringar beträffande de enskilda agerandena.

Med hänvisning till vad vi anfört ovan om att varken blottningsfallen eller situationerna där gärningsmannen onanerar själv inför annan innebär några tolkningsproblem kommer vi inte att gå in närmare på dessa. Av samma anledning kommer vi inte heller att analysera de ageranden som innebär att en gärningsman skickar fotografier med sexuellt innehåll till andra personer eller förmår barn att bevittna sexuella övergrepp eller sexuella handlingar. Vi menar alltså att straffbestämmelsen redan är ändamålsenligt utformad som straffrättsligt skydd mot sådana ageranden.

6.6.2 Generell analys av lydelsen – är straffbestämmelsen tillräckligt tydlig?

En första fråga är om straffbestämmelsen är tillräckligt tydlig. Om en straffbestämmelse är ålderdomligt utformad kan allmänheten ha svårt att förstå vad som är straffbelagt, vilket riskerar att minska straffbestämmelsens normbildande och brottsavhållande funktion. Rättssäkerheten kräver också att var och en kan förstå vad en straffbestämmelse betyder och därmed vilka gärningar som är förbjudna. Även för att undvika utredningssvårigheter är det viktigt att bestämmelserna är tydliga och enkla att tillämpa för rättsväsendets aktörer och att oklarheter och gränsdragningsproblem mellan straffbestämmelserna undviks i så stor utsträckning som möjligt.

Genom de språkliga ändringar som gjordes vid 2005 års reform moderniserades straffbestämmelsen och den nu gällande lagtexten beskriver enligt vår bedömning på ett relevant sätt de ageranden som omfattas. Vi har inte heller identifierat några underrättsavgöranden där det framkommit att domstolarna haft svårt att tolka begreppen i straffbestämmelsen, i synnerhet inte efter NJA 2017 s. 393. Vår bedömning är att det inte behövs några rena språkliga ändringar för att göra straffbestämmelsen mer tydlig.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

202

6.6.3 Straffbestämmelsens syfte

Utgångspunkten bör liksom tidigare vara att straffbestämmelsen om sexuellt ofredande ska reglera den nedre gränsen för vad som bör utgöra sexualbrott. Avsikten har aldrig varit att alla oönskade och ovälkomna ageranden med sexuell koppling ska vara straffbara som sexualbrott. Det har alltså förutsatts att vissa ageranden ska falla utanför straffbestämmelsens tillämpningsområde och därmed inte anses straffbara (alternativt anses straffbara enligt en annan straffbestämmelse), något som inte skiljer sig från vad som gäller inom andra delar av straffrätten.

Det finns alltså alltid en gräns för vad som kan och bör bestraffas. Det är varken möjligt eller lämpligt att bestraffa alla olämpliga ageranden. Detta innebär att oavsett var lagstiftningen drar denna gräns så krävs en bedömning av vad som bör falla under respektive utanför straffansvaret. Det som faller utanför straffansvaret för sexuellt ofredande är alltså inte – oavsett hur gränsen bör dras – straffbart som ett sexualbrott (men kan i vissa fall bedömas som t.ex. ett fridsbrott). Den gräns som lagstiftaren har valt har dragits vid att agerandet varit ägnat att kränka den sexuella integriteten (utom när det gäller de fall som regleras i första stycket vilka avser barn som inte uppnått åldern för sexuellt självbestämmande och blottningsfallen som dock till sin natur är ägnade att kränka annans sexuella integritet) och att om så inte är fallet så bör handlandet inte bedömas som ett sexualbrott. Vi har ingen annan uppfattning.

Högsta domstolens avgöranden har bekräftat att bedömningen om en gärning ska omfattas av straffbestämmelsen eller inte ska variera och baseras på omständigheterna i det enskilda fallet. Vid bedömningen ska man alltid väga in om handlingen har en tydlig sexuell inriktning eller prägel. Vi instämmer i att detta måste gälla. Det kan visserligen konstateras att den ramen för bedömningen inte framgår uttryckligen i lagtexten. Att lagtextens ordalydelse – i enlighet med legalitetsprincipen – sätter den yttersta gränsen för det straffbara området, och att motivuttalanden i fråga om tillämpningen alltså måste kunna inordnas under lagtexten har Högsta domstolen betonat i flera avgöranden på senare tid (se t.ex. NJA 2016 s. 3 och NJA 2018 s. 1103). Att en bedömning av om en gärning är straffbar som sexuellt ofredande bör göras utifrån angivna utgångspunkter och att lagtexten medger detta framgår dock av

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

203

Högsta domstolens egen praxis på området. Legalitetsskäl kan alltså inte i sig kräva något förtydligande av lagtexten.

Det är givetvis angeläget att en straffbestämmelse är så tydligt utformad som möjligt. Bestämmelsens karaktär av uppsamlingsbestämmelse innebär dock att det måste finnas ett betydande utrymme att fånga upp de enskilda situationer som typiskt sett utgör en sexuell kränkning. Det framstår därför som olämpligt att ge ytterligare anvisningar i lagtexten för bedömningen. Av Högsta domstolens praxis framgår dessutom att sådana inte heller kan anses nödvändiga. Utifrån de syften som bär upp straffbestämmelsen finns det därför inte något behov av att ändra den. Vi återkommer i det följande till om det finns andra skäl för ändring.

6.6.4 Senaste årens praxis

I rättspraxis har under årens lopp uppkommit ett antal frågor rörande sexuellt ofredande som inneburit att rättsläget i en del avseenden framstått som oklart och som skulle kunna föranleda lagstiftningsåtgärder. De senaste årens rättsfall från Högsta domstolen har dock enligt vår bedömning inneburit att oklarheterna minskat och att behovet av lagändringar har minskat betydligt.

Vid en analys av straffbestämmelsen bör avstamp tas i de ställningstaganden som Högsta domstolen gjorde i NJA 2017 s. 393. Avgörandet förtydligade att även om en gärning måste ha en tydlig sexuell inriktning eller prägel för att omfattas av straffbestämmelsen ska det inte uppfattas så att gärningsmannens personliga syften är avgörande. Högsta domstolen har senare, i rättsfallet NJA 2018 s. 1091, tolkat detta som ett krav på en kvalificering av det sexuella inslaget. I avgörandet från 2017 påpekas även att en straffbestämmelses skyddsintresse är väsentlig för bedömningen av vilka ageranden som kan omfattas. Något krav på att gärningen ska ha syftat till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift kan följaktligen inte ställas upp.

Genom NJA 2017 s. 393 har alltså de frågeställningar som 2008 års sexualbrottsutredning uppmärksammade – och som enligt den utredningen borde medföra lagändringar – omhändertagits. Enligt vår bedömning är de slutsatser som Högsta domstolen dragit i fråga om gärningsmannens syften rimliga och ändamålsenliga.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

204

I fråga om sexuella beröringar återkommer vi i avsnitt 6.6.6.

6.6.5 Ska straffbestämmelsen även fortsättningsvis utgå från en objektiv bedömning?

Som vi har redogjort för tidigare i detta avsnitt utgår straffbestämmelsen från en objektiv norm vilket medför att straffansvar föreligger för gärningar som typiskt sett leder till att en persons sexuella integritet kränks. Offrets sexuella integritet behöver alltså inte ha kränkts i det enskilda fallet. Som en följd av detta är det inte heller offrets uppfattning som är avgörande för om agerandet ska anses som straffbart eller inte. Vid bedömningen av om straffbestämmelsen är ändamålsenligt utformad bör övervägas om detta ska gälla även fortsättningsvis.

Olika slags handlanden kan uppfattas på olika sätt beroende på vem som utsätts för dem. Vissa människor påverkas starkt av om någon annan uppträder på vist sätt medan samma agerande inte alls påverkar andra. Straffbestämmelsen om sexuellt ofredande tar sikte på just sådana ageranden som kan uppfattas på skilda sätt av olika personer. Detta skiljer straffbestämmelsen från ett flertal andra straffbestämmelser, där det står klart att effekten alltid är oacceptabel. Så är fallet t.ex. vid misshandel där man sällan behöver bedöma hur målsäganden uppfattat effekten av gärningsmannens slag med en knytnäve. Den som däremot bevittnar att någon annan blottar sig eller som hör att någon annan fäller ett yttrande med sexuell anspelning kan uppfatta det på helt olika sätt och hur det påverkar den utsatte kan variera påtagligt. Om regleringen skulle ta utgångspunkt i effekten skulle det leda till en bristande förutsebarhet, särskilt när bestämmelsen i övrigt är relativt öppet formulerad. Dessutom kan det finnas ett intresse av att genom lagstiftningen upprätthålla en objektiv norm för vilka beteenden som utgör oacceptabla kränkningar. Det gäller inte minst för att avgränsa det straffbara området. Detta innebär att det inte är lämpligt att låta den angripnes subjektiva upplevelser och uppfattningar ensamt definiera vad som utgör en straffbar sexuell kränkning. Vår bedömning är därför att straffbestämmelsen även i fortsättningen ska vara utformad så att endast gärningar som typiskt sett kränker någons sexuella integritet ska omfattas av straffansvar. Genom en sådan avgränsning till typiska effekter, undantas gärningar som kan vara ovälkomna, otrevliga eller

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

205

obehagliga men som den enskilde rimligen måste tåla eller som i vart fall inte ska bestraffas som ett sexualbrott. Vi menar därför att det inte ska ske någon ändring i denna del. Det är dock viktigt att påpeka att det även fortsättningsvis ska göras en bedömning av förhållandena i det enskilda fallet. Den objektiverade bedömningen kan därför falla ut olika t.ex. om en gärning riktas mot ett barn jämfört med om den riktas mot en vuxen.

6.6.6 Beröringar

Vi har redan konstaterat att alla oönskade och ovälkomna ageranden varken kan eller ska bedömas som sexuellt ofredande. NJA 2018 s. 443 (”Den oönskade beröringen I”) belyser detta ställningstagande. Det var uppenbart att den tilltalades agerande var oönskat och klandervärt men det bedömdes inte ha haft en tydlig sexuell prägel som kränkte målsägandens sexuella integritet.

Frågan är om den gräns som Högsta domstolen dragit upp i rättsfallet är för högt ställd, dvs. om beröring av ett barn i hemmiljö förtjänar ett starkare straffrättsligt skydd. Enligt vår bedömning framstår dock Högsta domstolens bedömning av det agerande som den tilltalade var åtalad för (beröring av underben utanpå kläder) som rimlig. Som domstolen konstaterat kan, trots att den tilltalades agerande inte var lämpligt sett till situationen, en kortvarig smekning av någon annans underben utanpå kläderna generellt inte anses uppfylla kravet på en kvalificering av det sexuella inslaget. Vår bedömning är att ett agerande likt detta, för att nå upp till ett kvalificerat sexuellt moment, måste innefatta något mer som ger det en sexuell inriktning.

Domstolen hade inte anledning att ta ställning till om bedömningen hade blivit annorlunda om agerandet hade förstärkts av ett uttalande med någon slags sexuell innebörd från gärningsmannen vid själva beröringen. Som vi tidigare redovisat finns det dock förutsättningar att bedöma ett handlande som inte i sig har en tydlig sexuell prägel som sexuellt ofredande, med hänsyn till t.ex. gärningsmannens agerande i övrigt.

Här kan också de särskilda förhållandena i NJA 2018 s. 1091 (”Den oönskade beröringen II”) nämnas. Beröringen bestod av att den tilltalade flyktigt berörde ovansidan av målsägandens lår med en

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

206

hand medan den tilltalades tumme var på insidan av målsägandens lår. Det är inte givet att utgången blivit densamma om ett motsvarande handlande hade riktats mot ett barn.

Genom de nämnda rättsfallen har Högsta domstolen visat vilka gränsdragningar som gäller och hur bedömningen om en beröring omfattas av straffbestämmelsen ska göras. Vi menar inte att den nedre gränsen för sexuellt ofredande har satts för högt i dessa avgöranden. Av vår praxisgenomgång framgår det vidare att domstolarna inte heller haft några särskilda svårigheter vid tillämpningen av de principer som slås fast i rättsfallen utan att de vid sina bedömningar gör objektiverade helhetsbedömningar av samlade situationen. Därmed menar vi att straffbestämmelsen i dessa avseenden är ändamålsenlig och att det inte föreligger något behov av ändring.

6.6.7 Yttranden med sexuell anspelning

Yttranden med sexuell anspelning framstår i sig som de mest problematiska vid tillämpningen av straffbestämmelsen. I enlighet med Högsta domstolens praxis är det i dag endast yttranden som har en klar sexuell prägel som omfattas av straffbestämmelsen. Domstolen har dock varit tydlig med att kravet på sexuell inriktning inte ska uppfattas som att gärningsmannens personliga syften är avgörande för straffbarheten.

Det är med utgångspunkt i dessa uttalanden som övervägandena kring behovet av ändring måste göras. Yttranden med sexuell anspelning fälls av olika anledningar och det inte alltid självklart varför denna typ av yttranden fälls. Det kan vara för att allmänt såra eller hämnas och därmed utan något sexuellt intresse hos gärningsmannen. Det kan även handla om ett språkbruk som används av slentrian utan någon närmare eftertanke om något syfte. Lagstiftningen varken kan eller bör kriminalisera alla uttalanden med sexuellt innehåll eller innebörd. Utan en kvalificering av det sexuella inslaget skulle även yttranden med sexuell anspelning som fällts utan att vara ägnade att kränka offrets sexuella integritet kommit att omfattas av straffbestämmelsen vilket hade inneburit att ageranden som inte omfattas av bestämmelsens skyddsintresse hade omfattats. Det är i det sammanhanget viktigt att hålla i minnet att sexuellt ofredande är

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

207

ett sexualbrott medan hänsynslösa ageranden i sig är att bedöma som fridsbrott.

Som vi konstaterat i avsnitt 6.5.7 har vi inte noterat några avgörande från de senaste åren där underrätterna har bedömt yttranden med sexuell anspelning på sätt som avviker från det avsedda. Med hänsyn till den kritik som tidigare har förts fram mot straffbestämmelsen i den här delen (se avsnitt 6.3.3) och att underrätterna tidigare synes ha haft vissa svårigheter med bedömningen i dessa situationer har vi emellertid övervägt om en ändring av straffbestämmelsen ska ske i denna del. Som vi återkommer till nedan i avsnitt 6.8 menar vi att det inte är ändamålsenligt att dela upp straffbestämmelsen så att varje agerande som omfattas av straffbestämmelsen får en egen paragraf. Detta betyder att det enligt vår mening kvarstår två alternativ till ändring. Det första alternativet är att man utformar bestämmelsen så att den blir mer detaljerad. Det andra alternativet är att man, likt 1998 års och 2008 års sexualbrottsutredningars förslag, använder sig av andra begrepp för att bestämmelsens tillämpningsområde ska bli något annorlunda och vidare.

Att göra straffbestämmelsen mer detaljerad framstår inte i sig som lämpligt med hänsyn till bestämmelsens funktion som uppsamlingsbestämmelse. Till det kommer den omständigheten att straffbestämmelsen – om den mera detaljerat skulle peka ut vilka handlanden som omfattas – hade blivit väldigt omfattande. Risken att en sådan bestämmelse hade blivit för kasuistisk är stor. En detaljerad lösning hade även kunnat innebära att mindre hänsyn togs till omständigheterna i varje enskilt fall. Dessutom är risken påtaglig att ageranden som uppenbarligen borde omfattas men som lagstiftaren inte uppmärksammat skulle komma att falla utanför med en mer preciserad uppräkning. Vi menar därför att en sådan lösning inte är att föredra.

När det sedan kommer till det andra alternativet – att ändra straffbestämmelsens lydelse så att bedömningen vad som utgör ett sexuellt ofredande utgår från andra begrepp och därmed ges annan formulering – skulle en sådan ändring kunna leda till något andra bedömningar. Som vi nämnt innehöll både SOU 2001:14 och SOU 2010:71 liknande förslag. Vad gäller det förslag på ändring av straffbestämmelsen som presenterades i SOU 2001:14 så skulle straffansvar föreligga för ”beteende som kan kränka personens sexuella

integritet”. Kommittén menade att avgörande för bedömningen var

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

208

om gärningsmannens agerande typiskt sett hade utgjort en kränkning av offrets sexuella integritet. Bestämmelsen skulle vara tillämplig på olika former av ovälkomna beteenden av sexuell natur och tilllämpningsområdet skulle därmed utökas. Ser man till det förslag som presenterades i SOU 2010:71 så innebar det en ändring från ”

ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet” till ”på ett sexuellt kränkande sätt”. Syftet med 2008 års sexualbrottsutrednings

ändring var att den objektiva bedömningen om en gärning var straffbar skulle göras friare. Därtill föreslog utredningen att uttrycket ”per-

sonens sexuella integritet” skulle tas bort eftersom termen ”integritet”

ansågs vara nära förknippad med kroppslig integritet och beröring medan straffbestämmelsen omfattar även verbala kränkningar.

Båda förslagen syftade alltså till friare bedömningar och, med utgångspunkt i den praxis som fanns då, hade förslagen troligtvis resulterat i att några flera yttranden med sexuell anspelning hade omfattats av straffbestämmelsen. Den fråga vi måste ställa oss är om straffbestämmelsen – med de praxisuttalanden som finns i dag – skulle bli mer ändamålsenlig med en sådan utformning. Vid denna bedömning är det viktigt att ha i åtanke att inte heller en sådan formulering hade syftat till att alla yttranden med sexuell anspelning skulle omfattas, dvs. även med denna utformning hade olämpliga och oönskade yttranden fallit utanför straffbestämmelsen. Därmed hade en tolkningsproblematik kvarstått. Eftersom – enligt vår mening – syftet även fortsättningsvis är att inte alla yttranden med sexuell anspelning ska vara straffvärda måste det i varje enskilt fall göras en avvägning som grundar sig i om gärningen är ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Med hänvisning till att straffbestämmelsen ska utgöra en lägsta nivå för vad som är acceptabelt hade bedömningar var denna nivå går behövt göras trots friare bedömningsgrunder. Inte heller en sådan ändring hade löst problemet. I stället menar vi att de avgöranden som meddelats de senaste åren ger den vägledning som behövs.

Enligt vår bedömning är det lämpligaste, trots att Högsta domstolens bedömningar i NJA 1997 s. 359 kan uppfattas som väl snäva, att låta bedömningen av om ett yttrande bör vara straffbart överlåtas åt rättstillämpningen. Därvid bör den objektiverade bedömningen av om ett visst yttrande är ägnat att kränka den andres sexuella integritet liksom tidigare göras utifrån en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Bedömningen kan också påverkas av hur

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

209

synen på olika slags kränkningar i samhället förändras över tid. Med utgångspunkt i att synen på den sexuella integriteten skärpts framstår det inte som helt uteslutet att utgången av ett mål där omständigheterna är snarlika de i 1997 års fall i dag hade blivit en annan. Enligt vår bedömning måste en sådan utveckling i rättspraxis vara möjlig.

Sammantaget är vi även beträffande yttranden av uppfattningen att någon ändring inte ska ske utan att straffbestämmelsen även i dessa avseenden är ändamålsenlig.

6.7 Straffskydd mot smygfotografering och senare hantering av sådana fotografier

6.7.1 Inledande kommentarer

Vi har särskilt i uppdrag att inom ramen för vår analys av sexuellt ofredande ta ställning till om smygfotografering på visst avstånd bör kriminaliseras och i så fall lämna förslag till hur det kan åstadkommas. Uppdraget innebär alltså att ta ställning till om smygfotografering i större utsträckning än i dag bör utgöra sexuellt ofredande. Vårt uppdrag omfattar emellertid inte att överväga någon reglering av smygfotografering i annan ordning.

De senaste årens tekniska utveckling har inneburit helt nya möjligheter att fotografera. Det är med dagens teknik möjligt att fotografera vem som helst var som helst för att sedan sprida dessa fotografier till en större krets av människor på en mycket kort tid. De flesta människor i vårt samhälle har möjlighet både att ta fotografier, att sprida fotografier och att ta del av andras fotografier dygnet runt (jfr avsnitt 5.1 om svenskars tillgång till internet).

Detta är en utveckling som gagnar informations- och yttrandefriheten och som berikar människors liv. Samtidigt har utvecklingen skapat nya förutsättningar att missbruka tekniken. Genom att dagens teknik är både lättillgänglig och billig kan människor ta och sprida fotografier och information om andra människor utan deras samtycke och utan någon möjlighet för dem att förhindra detta. Detta agerande kan leda till mycket stora personliga skadeverkningar, vilket i sin tur ställer krav på lagstiftaren att ingripa mot oacceptabla integritetsintrång av olika slag.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

210

Fotografering och filmning (fortsättningsvis används begreppet fotografering för både fotografering och annan bildupptagning såsom filmning) samt senare hantering (spridning) av sådant material regleras i ett antal straffbestämmelser.

Den viktiga utgångspunkten är dock att det inte finns något generellt förbud mot att fotografera någon utan dennes samtycke utan straffansvar för sådant agerande föreligger endast under vissa särskilda omständigheter. Lagstiftaren har tidigare (prop. 2012/13:69 s. 16) konstaterat att den enskilde som huvudregel måste tåla att bli fotograferad. Straffansvaret för fotografering ska, enligt denna bedömning, vara begränsat till sådan integritetskränkande fotografering som innebär ett intrång i den fredade sfären som enskilda bör ha rätt till i förhållande till andra enskilda. En utvidgning av dagens straffbestämmelser förutsätter ett beteende som kan orsaka skada eller personligt lidande i sådan grad att det finns ett samhälleligt behov av att åstadkomma ett ytterligare straffrättsligt skydd. Vårt uppdrag blir att utifrån nuvarande förhållanden analysera var gränsen ska gå mellan det straffbara och det straffria området med denna utgångspunkt i åtanke. Den särskilda straffbestämmelsen om kränkande fotografering har också utformats med beaktande av detta. Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2017 s. 393 förtydligat vilka bedömningar som ska göras vid smygfotografering för att ett agerande ska vara straffbart som sexuellt ofredande. Avgörandet innebär att smygfotografering som sker i omedelbar närhet av offret och utgör ett sådant tydligt intrång i dennes rätt att bestämma över sin kropp som kan bedömas som sexuellt ofredande.

I det följande kommer vi att gå igenom den ytterligare straffrättsliga lagstiftning som kan aktualiseras vid fotografering av andra personer. Därefter kommer vi att överväga om det finns tillräckliga skäl för ett utvidgat straffansvar för sexuellt ofredande vid smygfotografering.

6.7.2 Kränkande fotografering – 4 kap. 6 a § BrB

För kränkande fotografering döms den som olovligen med tekniskt hjälpmedel i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme.

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

211

Det finns två undantag från bestämmelsen – det första är att straffansvar inte föreligger om gärningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter varit försvarlig och det andra undantaget är om fotografering skett som ett led i en myndighetsverksamhet.

Straffbestämmelsen, som trädde ikraft den 1 juli 2013, syftar till att skydda den personliga integriteten och utgår från att alla människor har rätt till en personlig sfär inom vilken olovlig avbildning är att uppfatta som ett intrång helt oberoende av bildens innehåll (jfr prop. 2012/13:69 s. 27 ff.). Som framkommer av lagtexten kan straffbestämmelsen endast tillämpas på fotografering som har skett i särskilda, uppräknade utrymmen.

Genom uttrycket ”med tekniskt hjälpmedel tar upp” är straffbestämmelsen teknikneutral och omfattar fotografering och annan upptagning med tekniskt hjälpmedel.

För att en gärning ska omfattas av straffbestämmelsen ska fotograferingen avse en annan levande människa och det är själva handlingen att fotografera en annan person som är straffbar. Vidare krävs att fotograferingen har skett i hemlighet, dvs. utan den fotograferades vetskap och samtycke, jfr prop. 2012/13:69 s. 39. Frågan om samtycke avgörs med stöd av de allmänna regler som gäller för detta. Fotografering som sker öppet, dvs. utan att gärningsmannen döljer sitt agerande, faller utanför straffbestämmelsen.

Högsta domstolen har i NJA 2018 s. 844 berört rekvisitet ”i hem-

lighet”. I målet hade den tilltalade och en kvinna haft kontakt via de

webbkameror som fanns i deras datorer. Under samtalet hade kvinnan dansat för den tilltalade som då, utan kvinnans vetskap, hade startat inspelningsfunktionen på sin dator. Frågan i målet var om den tilltalade i hemlighet hade filmat kvinnan. Högsta domstolen ansåg att en enskild inte utan vidare kan förväntas räkna med att all teknisk utrustning som gör bildöverföring möjlig, och som är påslagen, också tar bilder eller spelar in film som sparas. Vetskap hos målsäganden om att det i och för sig är möjligt att ta upp bild genom den utrustning som används hindrar därför inte att upptagningen ska anses ha skett i hemlighet.

Platsen för gärningen är avgörande för bedömningen om straffansvar föreligger, jfr lagtexten. I förarbetena (a. prop. s. 25) uttalade regeringen därvid att även om ett intrång kan ske i den enskildes personliga integritet vid fotografering oavsett vilken plats denne befinner sig på måste enskilda normalt räkna med att kunna bli

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

212

fotograferade när de rör sig ute bland andra människor där vem som helst kan iaktta dem. Den som befinner sig på en plats där han eller hon mer allmänt kan vara föremål för andras uppmärksamhet kunde enligt regeringen inte göra samma anspråk på rättsordningens skydd som när denne dragit sig undan för avskildhet. Detta ledde till att straffansvaret endast skulle omfatta vissa angivna platser som tillhör den enskildes privata miljö eller som annars är avsedda för särskilt privata förhållanden.

Enligt förarbetena avses med ”bostad” både en lokal eller annan plats där en person bor stadigvarande för en längre tid, och en tillfällig bostad, t.ex. ett hotellrum, en båthytt eller ett tält. Det behöver inte heller vara den egna bostaden utan även när en person vistas i någon annans bostad omfattas denne av straffskyddet. Vidare avses med ”annat liknande utrymme” t.ex. provhytter, duschrum och bastu. Skälet till att även denna typ av utrymmen omfattas är att de är avsedda för mycket privata förehavanden, som användning av toaletten, av- och påklädning, duschning och liknande

Hovrätten för Nedre Norrland har i dom den 27 juni 2014 i mål nr B 189–14 ansett att ett väntrum till en ungdomsmottagning inte är att bedöma som ”annat liknande utrymme”. I RH 2016:58 ansåg Svea hovrätt att inte heller tillslutna rum avsedda för läkarmottagningar på olika skolor eller på en vårdcentral är att bedöma om ”annat liknande utrymme

”.

Sammanfattningsvis faller fotografering som har skett öppet utanför straffbestämmelsen precis som fotografering som inte har ägt rum på någon av de särskilt angivna platserna.

6.7.3 Olaga integritetsintrång – 4 kap. 6 c § BrB

Även brottet olaga integritetsintrång, som infördes den 1 januari 2018, är relevant i denna del. Enligt straffbestämmelsen döms den för olaga integritetsintrång som gör intrång i någon annans privatliv genom att sprida, såvitt nu är av intresse, bild på eller annan uppgift om någons sexualliv eller bild på någons helt eller delvis nakna kropp, om spridningen är ägnad att medföra allvarlig skada för den som bilden eller uppgiften rör.

Det är alltså inte fotograferingen i sig som är straffbar utan straffbestämmelsen träffar gärningar där den som innehar en bild på

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

213

eller annan uppgift om någons sexualliv eller bild på någons helt eller delvis nakna kropp sprider denna dokumentation. Skyddet omfattar alltså integritetskänsliga bilder och uppgifter. Exempel på sådana bilder är fotografier som visar sexuella handlingar, blottade könsorgan eller andra bilder av tydlig sexuell karaktär.

Med rekvisitet ”sprida” menas att uppgifterna görs tillgängliga för fler än ett fåtal personer. Det är inte ett krav att dessa personer faktiskt tagit del av uppgifterna. Vid bedömningen av om uppgiften gjorts tillgänglig för fler än ett fåtal personer och därmed spritts skulle den rättspraxis som utvecklats kring brottet hets mot folkgrupp kunna vara vägledande. (Se prop. 2016/17:222 s. 33 och 95.)

Vidare måste spridningen utgöra ett intrång i någon annans privatliv vilket innebär att spridningen ska ske mot personens vilja i strid med ett förtroende eller utan personens giltiga samtycke. Uppgifterna ska höra till den privata sfären.

Sammanfattningsvis straffas gärningsmän som sprider integritetskänsliga fotografier till en grupp av människor som utgör fler än ett fåtal personer. Spridningen måste göra intrång i den andra personens privatliv.

En relevant aspekt av detta brott är hur man ska värdera det straffbara agerandet i förhållande till andra ageranden. I förarbetena (prop. 2016/17:222 s. 44 f.) uttalade regeringen bl.a. följande.

Även om själva upptagandet, genom t.ex. avlyssning eller fotografering, kan upplevas som nog så kränkande så torde enligt regeringens bedömning själva spridningen av materialet av de flesta upplevas som ett ännu större intrång i den personliga integriteten. Uppgifter som sprids t.ex. via internet kan få en global räckvidd och möjligheterna att kopiera och spara information gör att det som en gång spritts många gånger kan vara fortsatt tillgängligt och komma att spridas på nytt. Det finns därför enligt regeringen anledning att bedöma den kränkning av den personliga integriteten som kan uppkomma genom spridning av integritetskänsliga bilder och uppgifter som allvarligare än de kränkningar som kan uppkomma genom andra jämförbara brott.

Det kan alltså konstateras att regeringen här bedömde själva spridningen, i relation till själva upptagandet, som allvarligare och mer kränkande för offret.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

214

6.7.4 Barnpornografibrott – 16 kap. 10 a § BrB

För barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § BrB döms, såvitt nu är av intresse, den som sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör barnpornografisk bild tillgänglig för annan, eller som innehar sådan bild. Även vid barnpornografibrott avses med spridning att bildmaterialet förmedlas till eller görs tillgängligt för mer än endast ett fåtal personer (se t.ex. prop. 2009/10:70 s. 17). Avsikten med att som straffbar befattning även ange att på annat sätt göra barnpornografisk bild tillgänglig för annan synes främst ha varit att straffansvaret skulle omfatta även tillgängliggörande för bara en eller ett fåtal personer (se prop. 1997/98:43 s. 162 f).

Som framgår av straffbestämmelsen är alltså ett stort antal olika former av hantering av denna typ av fotografier eller filmer straffbelagda. Den gärningsform som främst är av intresse för denna utredning är att gärningsmannen skildrar ett barn i pornografisk bild (p. 1), eller att gärningsmannen sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan (p. 2) eller att en gärningsman innehar en sådan bild (p. 5).

I tredje stycket anges att med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under arton år. När det gäller skildring av barn i pornografisk bild krävs det inte att det av bilden och omständigheterna kring den framgår att barnet är under 18 år. Vid de övriga gärningsformerna, t.ex. innehav, ska emellertid ansvar dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under 18 år. Omständigheter av betydelse för denna bedömning kan t.ex. vara vad som framgår av bildtexten eller det sätt på vilket bilden marknadsförs. Den omständigheten att en gärningsman har kännedom om att det avbildade barnet är under 18 år utan att detta framgår av bilden eller omständigheterna omkring den, kan inte läggas till grund för ansvar.

I vart fall vid skildringsfallen torde det avbildade barnet anses som målsägande. Barnets målsägandeställning i övrigt torde få bedömas från fall till fall. (Jfr Johansson & Trost m.fl., Brottsbalken [JUNO

]

,

kommentaren till 16 kap. 10 a § BrB samt Ds 2018:23 s. 79.)

Barnpornografiska bilder är undantagna från tryckfrihetsgrundlagens (TF) och yttrandefrihetsgrundlagens (YGL) tillämpningsområde.

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

215

6.7.5 Ofredande – 4 kap. 7 § BrB

Slutligen är även straffbestämmelsen om ofredande relevant för utredningen. För ofredande döms den som fysiskt antastar någon annan eller utsätter någon annan för störande kontakter eller annat hänsynslöst agerande om gärningen är ägnad att kränka den utsattes frid på ett kännbart sätt. Straffbestämmelsen syftar till att skydda den enskildes frid. Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2017 s. 393, se avsnitt 6.4.4, även berört innebörden av straffbestämmelsen ofredande.

Straffansvar förutsätter att gärningsmannens agerande har utgjort ett angrepp på offrets privata sfär, en sfär som varje människa har rätt hålla fredad. Ett angrepp på denna sfär är straffbar även om den angripne inte uppfattar angreppet.

Exempel på sådana hänsynslösa ageranden kan vara att allvarligt skrämma eller störa någon genom t.ex. höga ljud eller pyroteknik, att filma en naken person så att denne märker det eller att filma någon på ett påträngande sätt (prop. 2016/17:222 s. 99).

6.7.6 Brottsförebyggande rådets rapport ”Kränkande fotografering. En uppföljning av lagens tillämpning. Rapport 2019:7”

År 2017 fick Brottsförebyggande rådet (Brå) i uppdrag av regeringen att följa upp hur lagen om kränkande fotografering hade tillämpats och fungerat inom rättsväsendet. Brå lämnade den 1 maj 2019 rapporten ”Kränkande fotografering. En uppföljning av lagens tillämp-

ning. Rapport 2019:7”. Rapporten baseras på anmälningar, förunder-

sökningar och domar samt intervjuer med domare, åklagare och polis (s. 12).

I rapporten undersöktes brott som hänförs till straffbestämmelsen om kränkande fotografering. Detta innebär att situationer likt den som t.ex. förekommer i NJA 2017 s. 393 inte omfattas eftersom det är uppenbart att den situationen inte skulle omfattas av kränkande fotografering. Detta gör att bedömningsunderlaget i många delar inte överensstämmer med den frågeställning vi har att ta ställning till. Trots detta har rapporten viss relevans för vår bedömning, detta framkommer bl.a. av att Brå i sin rapport har kommit fram till

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

216

att de flesta anmälningarna gäller bildupptagning med naket eller sexuellt innehåll (s. 6).

Enligt rapporten är det främst tre typer av brott som anmäls. De fotografier som tas p.g.a. social makt står för en tredjedel av alla ärenden. Gärningsmännens syfte med denna fotografering är att sprida bilder till vänner och bekanta. Den andra typen av anmälningar gäller smygfotografering som ingår i systematiska trakasserier eller en på-

gående kränkning. Syftet med denna typ av fotografering är att

interagera med den fotograferade. Det är vanligt att gärningsmannen och offret tidigare har haft en relation och när relationen avslutas hotar gärningsmannen med att sprida fotografier. Den tredje gruppen utgörs av fluktande. Till denna grupp hör gärningsmän som fotograferar bekanta och icke-bekanta personer som är avklädda utan deras vetskap. Fotograferingen äger vanligtvis rum på toaletter eller i omklädningsrum. Bildupptagningen är för eget bruk och dess bilder sprids sällan. Offren är ofta barn.

Enligt rapporten motsvarar fotografier som tillhör någon av dessa tre grupper 75 procent av alla anmälningar. Övriga ärenden gäller händelser som inte täcks av lagens objektiva rekvisit och kan avse exempelvis fotografering av grannar eller kollegor på platser som inte omfattas av straffbestämmelsen.

Bland de anmälda gärningarna finns det tydliga könsskillnader gällande kränkande fotografering. I tre fjärdedelar av de anmälda gärningarna som Brå har granskat finns uppgifter om att det är en man eller en pojke som utfört fotograferingen. I två tredjedelar av anmälningarna står kvinnor eller flickor som målsägande (s. 7).

I rapporten framförs kritik mot att så få platser omfattas av lagen och att begreppet ”annat liknande utrymme” tenderar att tolkas restriktivt. Både poliser och åklagare anser att det är ett problem att integritetskränkande smygfotografering som sker på visst avstånd på en offentlig plats varken omfattas av kränkande fotografering, sexuellt ofredande eller ofredande.

Innan brottet kränkande fotografering infördes var flera remissinstanser oroliga för att journalisters fri- och rättigheter skulle inskränkas. Enligt rapporten har någon sådan inskränkning inte skett.

Rapporten visar vidare att straffbestämmelsen har medfört att flera former av smygfotografering, som tidigare inte omfattades av ett straffansvar, nu lagförs.

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

217

Om lagstiftaren önskar en utökad tillämpning av straffbestämmelsen borde enligt Brå för det första lagens rekvisit ses över och utvidgas, varvid en bredare översyn av rättstillämpningen av sexuellt ofredande och ofredande skulle kunna ligga till grund för en sådan bedömning. Vidare skulle enligt Brå polis och åklagare behöva mer resurser eftersom förundersökningar som avser kränkande fotografering ofta måste prioriteras bort och dessutom krävs mer förebyggande arbete.

6.7.7 Överväganden beträffande smygfotografering

Bedömning: Straffbestämmelsen om sexuellt ofredande bör inte

utvidgas med avseende på smygfotografering.

Vilka typer av ageranden faller utanför dagens straffbestämmelser?

Genom bestämmelserna om barnpornografibrott finns i och för sig ett starkt skydd mot att barn – även barn som fyllt 15 år – avbildas i pornografisk bild. Smygfotografering av barn med sexuell inriktning kan i allmänhet antas falla in under detta förbud. Barnpornografibrottet tar dock sikte på befattning med just barnpornografiska bilder och avser endast barn.

Såväl vuxna som barn har skydd mot smygfotografering som sker inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme. Vidare har vuxna och barn ett skydd mot dels påträngande fotografering, dels fotografering som sker helt nära kroppen och som därmed inkräktar i varje persons fredade zon (jfr våra slutsatser i avsnitt 6.5.6). Genom straffbestämmelsen om kränkande fotografering föreligger alltså ett straffskydd för smygfotografering som skett i den enskildes privata miljö eller på platser som annars är avsedda för särskilt privata förhållanden där olovlig fotografering som sker i hemlighet får anses innebära intrång i en enskilds personliga sfär oberoende av bildens innehåll. Smygfotografering med tydlig sexuell inriktning så nära den utsatta att det är att jämställa med kroppslig beröring kan medföra ansvar för sexuellt

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

218

ofredande, detta även i andra utrymmen än de som anges i straffbestämmelsen om kränkande fotografering och även på offentliga platser. Något allmänt straffskydd mot smygfotografering som sker på andra platser, främst utomhus eller på allmän plats, och som sker utanför offrets omedelbara närhet finns inte. I dessa delar finns det dock skydd mot att integritetskränkande bilder sprids.

Föreligger det behov av en utvidgning av straffbestämmelsen?

En utvidgning av straffbestämmelsen måste bedömas utifrån om det föreligger ett behov av en sådan utvidgning.

I enlighet med vad vi har redogjort för i avsnitt 6.5.6 har vi haft svårt att identifiera avgöranden som rör smygfotografering. Några uppgifter om förekomsten har vi inte heller funnit. Det är inte heller helt lätt att finna vilka slags förfaranden som skulle motivera ett ökat straffskydd inom ramen för sexuellt ofredande.

För det första skulle det behöva förutsättas att det rörde sig om ett agerande som var ägnat att kränka den sexuella integriteten även om den utsatte inte uppfattade fotograferingen. Till skillnad från sådan närgången fotografering med sexuell innebörd som prövades i NJA 2017 s. 393, och som innebar ett slags ofredande, skulle en utvidgad kriminalisering närmast behöva ta sikte på bildinnehållet i sig. Att låta detta vara styrande för ansvar för sexualbrott skulle närmast kräva moraliska bedömningar av vad som är ägnat att kränka den sexuella integriteten. Vi återkommer till frågan om bildinnehållet nedan.

En grundläggande utgångspunkt för våra överväganden är den särställning som fotografering har inom ramen för det grundlagsstadgade skyddet för yttrande- och informationsfriheten. I regeringsformen (RF) finns grundläggande bestämmelser om yttrande- och informationsfriheten. RF ställer upp ett antal kriterier som alltid måste vara uppfyllda för att rättigheterna i RF ska få inskränkas. Ett sådant undantag är att skydda enskildas personliga integritet.

När det gäller tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i vissa andra medier, t.ex. ljudradio och television och liknade överföringar samt film, gäller bestämmelserna i TF och YGL. I respektive grundlag anges vilka grundläggande bestämmelser, dvs. rättigheter,

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

219

som tillerkänns var och en.13 Av 1 kap. 7 § TF och 1 kap. 10 § YGL följer sålunda att det står var och en fritt att anskaffa uppgifter i vilket ämne som helst i syfte att bl.a. göra dem offentliga i tryckt skrift. Möjligheten att i lag göra inskränkningar i dessa rättigheter är starkt begränsade. Såvitt nu är av intresse följer av 1 kap. 12 § p. 6 TF och 1 kap. 18 § YGL att hinder inte möter att genom lag meddela föreskrifter om ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket en uppgift införskattats. Däremot saknas möjligheter att meddela sådana föreskrifter avseende uppgifternas innehåll.

Yttrande- och informationsfriheten har även ett skydd i Europakonventionen.

Liknande gränsdragningsproblem som vi har att ta ställning till här förelåg vid införandet av straffbestämmelsen om kränkande fotografering. Införandet av den straffbestämmelsen föregicks av ett omfattande lagstiftningsarbete som berodde just på den gränsdragningsproblematik som uppstår mellan skyddet för yttrande- och informationsfriheten och rätten att inte bli fotograferad mot sin vilja. För att kunna införa eller, som är aktuellt för denna utredning, ändra straffbestämmelser om fotografering måste man noga beakta de risker som finns för att man inkräktar på grundlagsskyddade yttrande- och informationsrättigheter. Regeringen anförde i prop. 2012/13:69 s. 16 bl.a. följande.

Med denna utgångspunkt anser regeringen att den enskilde som huvudregel måste tåla att bli fotograferad. Straffansvaret måste därför begränsas till sådan integritetskränkande fotografering som innebär ett intrång i den fredade sfär som enskilda bör ha rätt till i förhållande till andra enskilda. Vidare måste det i finnas möjlighet att i undantagssituationer undgå straffansvar i enskilda fall.

Regeringen underströk även att det var viktigt att information kunde anskaffas med kameror och liknande utrustning så enkelt som möjligt. Som en följd av detta behövde straffbestämmelsen ha en restriktiv utformning. Lagen skulle bara vara tillämplig på särskilda platser där det framstod som verkligt angeläget för enskilda att inte behöva utsättas för intrång i den personliga integriteten. Straffbestämmelsen skulle således skydda enskilda från att bli fotograferade på platser där man kan göra anspråk på en fredad personlig sfär där man inte

13 I YGL anges dessa rättigheter i 1 kap. 10–15 §§ och i TF i 1 kap. 7–10 §§.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

220

ska behöva tåla att bli fotograferad utan medgivande eller uttryckligt stöd av tillåtande bestämmelser.

De ställningstaganden och avvägningar som regeringen gjorde i den nämnda propositionen måste gälla även här. Möjligheterna att utvidga skyddet för den enskilda från att utsättas för smygfotografering som kränker den sexuella integriteten är därmed begränsade eftersom detta intresse kolliderar med de grundlagsskyddade yttrande- och informationsfriheterna.

Utgångspunkten är alltså att enskilda måste tåla att bli fotograferade när de befinner sig på allmän plats och att det krävs starka skäl för att göra ytterligare inskränkningar i grundlagsskyddet för yttrande- och informationsfrihet.

En kriminalisering av smygfotografering som sexuellt ofredande i vidare utsträckning än i dag skulle förutsätta att det går att slå fast att det är fråga om en kränkning av den sexuella integriteten även om den utsatte inte uppfattade fotograferingen. Till skillnad från sådan närgången fotografering med sexuell innebörd som prövades i NJA 2017 s. 393, skulle en utvidgad kriminalisering närmast behöva ta sikte på bildinnehållet i sig. En kriminalisering som innebär att man tar sikte på bildinnehållet är inte möjlig enligt de bestämmelser som finns i TF och YGL. Bestämmelserna i grundlagarna innebär att man genom lag kan begränsa rätten att anskaffa uppgifter genom fotografering. För att man ska kunna införa en sådan begränsning förutsätts dock att regleringen utformas så att tillämpningsområdet inte avgränsas med utgångspunkt i bildinnehållet. Av detta följer att det är själva förfaringssättet som ska stå i fokus för regleringen och alltså inte det som avbildas, jfr prop. 2012/13:69 s. 16 ff. Vidare får en begränsning av rätten att anskaffa uppgifter inte heller obefogat hindra nyhetsförmedling och samhällsinformation

Sammanfattningsvis innebär grundlagsskyddet i sig att utrymmet för att genom sexuellt ofredande kriminalisera smygfotografering i vidare mån än i dag framstår som starkt begränsat.

Det är dessutom av särskild betydelse att spridning av bilder på eller andra uppgifter om någons sexualliv numera är straffbart som olaga integritetsintrång. Den straffbestämmelsen trädde ikraft den 1 januari 2018 – således i tiden efter Högsta domstolens ledamöters särskilda yttrande i NJA 2017 s. 393.

Enligt vår bedömning har det genom brottet olaga integritetsintrång införts ett ändamålsenligt och starkt skydd som fångar upp

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

221

de mer påtagligt kränkande befattningarna med smygtagna bilder av sexuell natur. I förarbetena (prop. 2016/17:222) uttalade regeringen att spridningen av fotografierna i de allra flesta fall är allvarligare ur offrets perspektiv än själva upptagningen. Regeringens ståndpunkt bekräftas av den forskning som finns rörande hur offer påverkas av distansbrotten, dvs. att många offer uppger att vetskapen att övergreppen finns dokumenterade och kan spridas starkt påverkar deras mående (jfr avsnitt 5.2.1). Detta talar för att det kanske inte är själva fotograferingen som är det mest kränkande för offret utan just spridningen.

Det finns alltså i dag ett straffrättsligt skydd mot spridande av integritetskänsliga uppgifter som inte förelåg vid tiden för NJA 2017 s. 393. Även om brottet olaga integritetsintrång inte tar sikte på den integritetskränkning som själva bildupptagningen kan medföra, skyddas den utsatte mot spridning av bilden. Behovet av en ytterligare kriminalisering av själva bildupptagningen som sexuellt ofredande måste därför anses ha minskat i inte obetydlig mån.

Under alla förhållanden kan det antas att tillämpningsområdet för en utvidgning av straffansvaret för sexuellt ofredande i detta avseende hade blivit påtagligt svårbedömbart. Man kan därför fråga sig vad en eventuell utvidgning hade inneburit och om den kan förväntas bli effektiv. Det är inte ändamålsenligt att införa en straffbestämmelse om den inte kan förväntas bli effektiv. Även detta talar för att det inte är proportionerligt att införa ytterligare begränsningar i yttrande- och informationsfriheten.

Vi är medvetna om att det kan uppfattas som integritetskränkande att, mot sin vilja, bli smygfotograferad även om det sker på visst avstånd. Dock menar vi att det inte föreligger tillräckligt starka skäl för någon sådan utvidgning av straffansvaret för sexuellt ofredande som vi haft att överväga. Vi föreslår därför inte någon utvidgning av straffbestämmelsen.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

222

6.8 Tidigare kritik – bör paragrafen delas upp?

Förslag: Straffbestämmelsen ska delas upp. Grundrekvisiten för

sexuellt ofredande enligt andra stycket i nuvarande paragraf bör behållas medan brott mot barn under 15 år ska regleras särskilt i en straffbestämmelse som omfattar samtliga handlanden som i dag är straffbara som sexuellt ofredande.

Straffbestämmelsen om sexuellt ofredande reglerar ett flertal ageranden av vitt skilda slag. I och för sig ges exempel på ageranden som ryms inom bestämmelsen (t.ex. blottning och sexuell beröring) men den reglerar i övrigt straffansvaret i mer generella termer.

Flera av de tidigare utredningarna har föreslagit att innehållet i paragrafen skulle delas upp i ett brott för barn och ett för vuxna. Förslagen har dock inte genomförts. I det sammanhanget bör noteras att förslagen i första hand synes ha motiverats av mer systematiska skäl.

Vid en första anblick av straffbestämmelsen kan man fråga sig om det är ändamålsenligt att ett flertal olika ageranden bör rymmas inom en och samma straffbestämmelse. Det avgörande vid bedömningen av om nuvarande paragraf borde delas upp är dock vilken reglering som är den mest ändamålsenliga för att uppnå syftet med kriminaliseringen.

En fördel med att dela upp straffbestämmelsen är att varje enskild straffbestämmelse skulle kunna bli mer detaljerad och därmed tydligare kunna ange vilka typer av ageranden som ska vara straffbara. Denna utformning hade även kunnat innebära att man tydligare hade kunnat ange vilken typ av bedömningar som skulle göras för varje särskilt agerande. Vi har emellertid redan kommit fram till att det materiella innehållet i nuvarande paragraf inte bör ändras eller förtydligas.

Ett skäl som skulle kunna tala för en uppdelning hade varit om något av de förfaranden som omfattas av bestämmelserna om sexuellt ofredande inte rimligen borde kunna utgöra grovt brott, vilket vi under alla förhållanden ska lämna förslag till. Vad som möjligen kan ifrågasättas är om blottningar och andra exhibitionistiska förfaranden bör kunna bedömas som ett grovt sexuellt ofredande, med ett straffvärde överstigande fängelseminimum. Enligt vår bedömning går det dock inte att säga att något enskilt handlande som

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

223

i dag utgör sexuellt ofredande aldrig skulle, under påtagligt försvårande förhållanden, kunna utgöra grovt brott. Någon anledning att dela upp paragrafen av det skälet finns därför inte heller.

En risk med en uppdelning skulle däremot kunna vara att det blir tolkningsproblem avseende den praxis som meddelats under senare år avseende sexuellt ofredande i allmänhet. Som vi har nämnt tidigare har Högsta domstolen de senaste åren fastställt ett flertal principer i fråga om hur man ska bedöma och beakta olika ageranden i straffbestämmelsen. Risken finns att en uppdelning av straffbestämmelsen resulterar i att denna praxis inte kan användas på samma sätt. Det hade i sin tur resulterat i att straffbestämmelserna blivit svårare att tillämpa.

Vad som däremot bör övervägas är om brott mot barn under 15 år bör regleras särskilt. En sådan uppdelning skulle kunna motiveras med att det på ett tydligt sätt visar att barn åtnjuter ett särskilt skydd mot sexuella kränkningar. Om brotten mot barn regleras i en särskild straffbestämmelse blir det även tydligt att barn aldrig kan samtycka till sexuella handlingar. En uppdelning av straffbestämmelsen på detta sätt skulle även följa strukturen för majoriteten av de brott som regleras i 6 kap. BrB.

I avsnitt 8 återkommer vi till straffskalorna för sexuellt ofredande och frågan om införande av ett grovt brott. Som vi finner där bör minimistraffet för sexuella ofredanden mot barn under 15 år höjas genom att böter utmönstras ur straffskalan. Med en sådan ändring blir det i det närmaste nödvändigt att reglera dessa brott särskilt.

Vi föreslår därför att den nuvarande straffbestämmelsen om sexuella ofredanden delas upp. Grundrekvisiten för sexuellt ofredande enligt andra stycket i nuvarande paragraf bör därvid behållas medan brotten mot barn under 15 år ska regleras särskilt i en straffbestämmelse som omfattar samtliga de handlanden som i dag är straffbara som sexuellt ofredande.

Det innebär att till skillnad från i dag kommer alla sexuella ofredanden som riktas mot barn under 15 år, dvs. även sådana gärningar som i dag följer av paragrafens andra stycke, att regleras i en särskild straffbestämmelse. Den bör lämpligen benämnas sexuellt ofredande

mot barn. Bestämmelserna om oaktsamhet i förhållande till barnets

ålder i 6 kap. 13 § BrB och ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB bör på samma sätt som gäller för brott enligt första stycket i dag vara tillämpliga vid sexuellt ofredande mot barn.

Sexuellt ofredande SOU 2021:43

224

Lagtekniskt ser vi inget hinder mot att sexuellt ofredande och sexuellt ofredande mot barn regleras i samma paragraf men i olika stycken.

Dessa ändringar innebär att det finns ett behov av ändring i straffbestämmelsen om olaga förföljelse, eftersom det brottet kan utgöras av bl.a. sexuellt ofredande. De närmare övervägandena kring detta beror emellertid också på våra ställningstaganden i fråga om införandet av ett grovt brott och straffskalan för ett sådant. Vi återkommer därför samlat till frågan om sexuellt ofredande och sexuellt ofredande mot barn i olika svårhetsgrader bör kunna utgöra olaga förföljelse i avsnitt 8.14.3 i anslutning till våra överväganden om straffskalorna för brotten.

6.9 Osjälvständiga brottsformer

Försök, förberedelse eller stämpling till sexuellt ofredande, eller underlåtenhet att avslöja eller förhindra sådant brott, är inte straffbart i dag.

I prop. 2012/13:111 s. 86 ansåg den dåvarande regeringen att det inte fanns tillräckliga skäl för kriminalisering av försök till sexuellt ofredande. Vi anser inte att det, även med beaktande av att vi föreslår en särskild straffskala för grovt sexuellt ofredande och grovt sexuellt ofredande mot barn (se avsnitt 8.14.2), finns anledning att göra en annan bedömning. Samma gäller för förberedelse och stämpling.

6.10 Barnfridsbrott

I en proposition den 1 april 2021 (prop. 2020/21:170) har regeringen föreslagit att ett särskilt brott – barnfridsbrott – ska införas i 4 kap. 3 § brottsbalken den 1 juli 2021. Enligt den straffbestämmelsen ska den som begår en brottslig gärning av visst slag – däribland ett flertal av sexualbrotten, bl.a. sexuellt ofredande – och gärningen har bevittnats av ett barn som är närstående eller tidigare närstående till gärningsmannen och målsäganden dömas för barnfridsbrott. Om våra förslag i fråga om sexuellt ofredande genomförs och riksdagen då skulle ha antagit regeringens förslag om barnfridsbrott, kommer inte bara sexuellt ofredande utan även sexuellt ofredande mot barn, grovt sexuellt ofredande och grovt sexuellt ofredande mot barn att

SOU 2021:43 Sexuellt ofredande

225

behöva anges. Vi lämnar därför ett sådant förslag. Ändringen innebär dock inte någon ändring i sak.

227

7 Utnyttjande av barn för sexuell posering

7.1 Inledning

Utredningens uppdrag i denna del avser att överväga och ta ställning till vilka principer som bör gälla för straffansvar vid utnyttjande av barn för sexuell posering.

Straffbestämmelsen i dess nuvarande lydelse infördes 2005. Sedan dess har det uppstått en del frågor om tolkningen och tillämpningen av straffbestämmelsen. Eftersom en stor andel av alla brott i dag äger rum på internet eller med hjälp av ny teknik är det även angeläget att straffbestämmelsens utformning är i överensstämmelse med de senaste årens digitalisering och snabba tekniska utveckling. Det föreligger därmed ett behov av en heltäckande översyn av straffbestämmelsen.

Vi kommer behandla straffskalan för brottet i avsnitt 8.

7.2 Straffbestämmelsens innehåll

Före 2005 års reform var det handlande som i dag omfattas av straffbestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering straffbart som sexuellt ofredande (dåvarande 6 kap. 7 § brottsbalken, se också avsnitt 6.3.1). I den delen beskrevs brottet som ”den som förmår bar-

net att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd”.

När straffbestämmelsen infördes 1984 gällde den endast brott begångna mot barn under 15 år men den 1 januari 1995 infördes visst skydd även för barn mellan 15 och 18 år. Genom 2005 års reform fick straffbestämmelsen en egen paragraf, 6 kap. 8 §, med följande lydelse.

Utnyttjande av barn för sexuell posering SOU 2021:43

228

Den som främjar eller utnyttjar att ett barn under femton år utför eller medverkar i sexuell posering, döms för utnyttjande av barn för sexuell

posering till böter eller fängelse i högst två år.

Detsamma gäller den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt femton men inte arton år, om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Är brottet grovt, döms för grovt utnyttjande av barn för sexuell poser-

ing till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av

om brottet är grovt skall särskilt beaktas om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.

Syftet med straffbestämmelsen är att skydda barn från att utnyttjas för

sexuell posering. Skyddet mot utnyttjande av barn under 15 år är abso-

lut. Skyddet för barn mellan 15 och 18 år förutsätter däremot att poseringen varit ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Med sexuell posering avses medverkan i eller utförande av en sexuell handling eller

ohöljd exponering av sexuell innebörd. Handlingen ska för en vuxen ha

en klar och otvetydig sexuell karaktär, se prop. 2004/05:45 s. 146. Poseringen ska ha utförts inför minst en annan person eller inför en kamera som dokumenterat eller förmedlat bilden. Skyddet omfattar alltså såväl att gärningsmannen beskådar ett barn vid sexuell posering som att gärningsmannen dokumenterar ett barn vid sexuell posering.

För att en posering ska vara straffbar enligt bestämmelsen måste den ha en sexuell innebörd. All fotografering av nakna barn omfattas därför inte. Dock innebär alla former av utnyttjande av barn för framställning av pornografiska bilder ett utnyttjande. Sexuell posering kan ske både i en mindre, privat krets, eller på annat sätt såsom på en sexklubb.

Straffansvar föreligger vid främjande och utnyttjande. Med främjande avses detsamma som vid koppleri. Ett främjande vid sexuell posering kan ske på många olika sätt. Det kan röra sig om att ställa en lokal till förfogande för posering, eller att psykiskt påverka, att tvinga, instruera, förmå eller förleda barnet att utföra eller medverka i poseringen. Förarbetena (prop. 2004/05:45 s. 146) har i anslutning till uttalandet om att ställa en lokal till förfogande även uttalat att det inte krävs för straffansvar att en posering i det enskilda fallet kommit till stånd. Med utnyttjande avses att gärningsmannen drar ekonomisk vinning eller tillskansar sig andra fördelar än sådana som är rent ekonomiska. Även ageranden där gärningsmannen låter ett barn sexuellt posera inför sig eller där denne utnyttjat ett barn för framställning av

SOU 2021:43 Utnyttjande av barn för sexuell posering

229

pornografisk bild omfattas av uttrycket. Detta innebär alltså att straffansvar förutsätter att gärningsmannen agerat aktivt.

7.3 Förarbeten

Det särskilda straffansvaret infördes 1984 i syfte att träffa andra sexuellt färgade beteenden än sådana beröringar som var straffbara enligt andra bestämmelser i 6 kap. och som kunde vara skadliga för barn. Främst avsågs sådana gärningar som innebar att barn utnyttjades som modeller för pornografiska framställningar genom att de förmåddes att företa en handling med sexuell innebörd. Regeringen menade att ett sådant agerande var klart straffvärt. Vidare ansåg regeringen att även fall när ett barn förmås till sexuell posering utan samband med att det avbildas i pornografisk bild borde vara straffbara, också i fall då barnet inte hade utsatts för vare sig tvång eller annan otillbörlig påverkan för att medverka. Tidigare hade dokumentation av barn som poserat på detta sätt endast varit straffbart om gärningsmannen hade haft uppsåt att sprida fotografierna (som barnpornografibrott). När det särskilda straffansvaret infördes tog det alltså bara sikte på ett skydd för barn under 15 år. Lagtekniskt kom bestämmelsen att införas som ett andra stycke i straffstadgandet om sexuellt ofredande.

Om rekvisiten i straffbestämmelsen var uppfyllda och brottet dessutom utgjorde barnpornografibrott ansåg regeringen att gärningsmannen skulle dömas både för sexuellt ofredande och för barnpornografibrott.

I denna proposition föreslog regeringen att straffansvaret utvidgades till att avse vissa gärningar mot ungdomar som hade fyllt 15 år men inte 18 år. Ett av skälen var Sveriges åtaganden enligt FN:s barnkonvention. Som vi har redogjort för i avsnitt 3.5.1 anger artikel 1 att med barn avses alla människor som inte fyllt 18 år. Enligt artikel 34 har konventionsstaterna åtagit sig att skydda barn mot alla former av sexuella övergrepp. Regeringen fann därför att det var angeläget att stärka skyddet vid utnyttjande av sexuell posering även för barn

Utnyttjande av barn för sexuell posering SOU 2021:43

230

mellan 15 och 18 år. Enligt regeringen hade den som fyllt 15 år som huvudregel ett ansvar för sina sexuella handlingar men att detta inte kan gälla fullt ut. I stället kunde det förutsättas att ungdomars medverkan i denna typ av verksamhet regelmässigt innebär ett utnyttjade och att ungdomar, som inte har samma möjlighet att överblicka de långsiktiga konsekvenserna av sitt handlande, löper en stor risk att starkt påverkas och skadas av sådan medverkan. Ett ökat skydd mot denna typ av agerande bedömdes därför vara påkallat.

Straffansvaret för ungdomar mellan 15 och 18 år utformades inte som ett absolut skydd. I stället skulle den straffas som genom tvång, förledande eller annan otillbörlig påverkan förmådde någon som fyllt 15 år men inte 18 år att företa eller medverka i en handling med sexuell innebörd, om handlingen var ett led i framställning av pornografisk bild eller utgjorde en posering i annat fall än när det var fråga om framställning av en bild. Detta innebar, till skillnad från barn under 15 år, att medverkan i posering som var frivillig inte var straffbelagd. Regeringen anförde att när man bedömde huruvida deltagandet var frivilligt skulle man beakta bl.a. barnets mognadsnivå, förhållandet till gärningsmannen och liknande omständigheter. Om betalning hade utlovats skulle det i stort sett vara omöjligt att bedöma medverkan som frivillig.

Efter ikraftträdandet av ändringen reglerades brott mot barn under 15 år i straffbestämmelsens första stycke (tillsammans med beröring av barn) medan brott mot barn mellan 15 och 18 år återfanns i andra stycket.

7.3.3 SOU 2001:14

1998 års sexualbrottskommitté föreslog att det skulle införas ett nytt brott benämnt sexuell kränkning av barn. Brottet skulle, något förenklat, motsvara sexuella ofredanden och utnyttjade av barn för sexuell posering men med en strängare straffskala. Motsvarande gärningar som riktade sig mot vuxna skulle regleras i en egen straffbestämmelse, sexuell kränkning. De fall där barn mellan 15 och 18 år utnyttjades för sexuell posering skulle hänföras till egen straffbestämmelse benämnd sexuell exploatering av ungdom (s. 232 f.).

Som framgår ovan innehöll straffbestämmelsen vid den här tidpunkten rekvisitet ”handling med sexuell innebörd” (jfr i dag 6 kap.

SOU 2021:43 Utnyttjande av barn för sexuell posering

231

10 § första stycket). I betänkandet anförde kommittén att äldre förarbeten inte gav någon närmare vägledning av vad som skulle rymmas inom denna term. Kommittén anförde att det skulle röra sig om en handling som utan att innefatta beröring hade en klar och för en vuxen person otvetydig sexuell prägel samt att ett typexempel på en sådan handling är att barnet utnyttjas som modell för framställning av barnpornografisk bild enligt 16 kap. 10 a §. Ett annat exempel på posering som enligt kommittén skulle omfattas var att en underårig förmås att onanera inför gärningsmannen.

I uttrycket posera skulle enligt kommittén ligga en begränsning i det att handlingen ska utföras inför en eller flera personer eller framför en kamera för dokumentation på bild. Eftersom handlingar som innefattade sexuell beröring av barnet skulle regleras i andra straffbestämmelser i 6 kap., ansåg kommittén att med posering sålunda skulle förstås handlingar som inte innefattar att barnet har någon kroppslig sexuell beröring med en annan person.

I denna proposition behandlade regeringen förslagen från 1998 års sexualbrottskommitté. Regeringen delade i stora delar kommitténs bedömning men valde en annan lagteknisk utformning och föreslog i stället en särskild straffbestämmelse för sexuella poseringar motsvarande den som alltjämt gäller medan ansvaret för sexuellt ofredande i övrigt inte ändrades i sak. Riksdagen följde regeringens förslag.

Det bör nämnas att reformarbetet år 2005 även syftade till att Sverige fullt ut skulle uppfylla EU:s rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (2004/68/RIF).1Rambeslutet innebar i korthet att varje medlemsstat skulle vidta nödvändiga åtgärder för att straffbelägga bl.a. sådant avsiktligt handlande som: – tvingade ett barn till deltagande i pornografiska framställningar,

eller att dra vinning av eller på något annat sätt utnyttja ett barn för sådant ändamål (artikel 2 a) eller

1 Rambeslut 2004/68/RIF har nu ersatts av direktiv 2011/93/EU av den 13 december 2011 om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/86/RIF. Införlivandet av direktiv 2011/93/EU har behandlats i Ds 2012:45 och senare i prop. 2012/13:194.

Utnyttjande av barn för sexuell posering SOU 2021:43

232

– att rekrytera ett barn till deltagande i pornografiska föreställ-

ningar (artikel 2 b).

Genom ändringarna utvidgades straffansvaret till att omfatta allt främjande och utnyttjande av barn under 15 år för sexuell posering medan det när det gällde barn som fyllt 15 men inte 18 år liksom tidigare föreskrevs ett mer begränsat skydd med hänsyn till att barn som fyllt 15 år hade uppnått åldern för sexuellt självbestämmande.

Barn under 15 år skulle alltså ha ett absolut skydd mot sådant handlande. Ett generellt absolut förbud mot sexuell posering när barnet hade uppnått åldern för sexuellt självbestämmande ansågs däremot medföra alltför långtgående konsekvenser (s. 99). Därför begränsades skyddet i dessa fall till ageranden som innebar att poseringen var ägnad att skada den unges hälsa eller utveckling. Regelmässigt skulle fall som innebar att poseringen skett efter våld eller hot, eller att barnet blivit vilselett eller övertalat att posera i en för barnet typiskt sett skadlig miljö som t.ex. inom sexklubbs- eller pornografibranschen omfattas. Utnyttjande av barn för sexuell posering mot ersättning ansågs, även utan att det angavs uttryckligen i lagtexten, som ett förfarande som typiskt sett var ägnat att skada barnets hälsa eller utveckling.

Det infördes även en grov grad av brottet. Vid bedömande av om brottet var grovt skulle särskilt beaktas om det avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller annars inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet. Regeringen anförde i denna del att ledning i frågan kunde sökas i straffbestämmelsen om koppleri.

I författningskommentaren uttalades att sedvanliga konkurrensregler ska tillämpas (s. 147). Om rekvisiten för både poseringsbrottet och barnpornografibrott var uppfyllda så skulle gärningsmannen dömas för båda dessa brott i brottskonkurrens eftersom det var fråga om brott med olika skyddsintressen.

7.3.5 Senare lagstiftningsärenden

Den utvärdering av 2005 års reform som 2008 års sexualbrottsutredning hade i uppdrag att göra omfattade i och för sig även straffansvaret för utnyttjande av barn för sexuell posering. Utredningen

SOU 2021:43 Utnyttjande av barn för sexuell posering

233

bedömde att underlaget för utvärderingen i den delen var mycket begränsat men att inget talade emot att rättstillämpningen fungerade på ett tillfredsställande sätt och lämnade inga förslag till ändringar. Inte heller 2014 års sexualbrottskommitté lämnade några förslag till ändringar i sak.

7.4 Det behövs fortfarande ett särskilt poseringsbrott

Straffbestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering har utformats utifrån de förhållanden som rådde från 1980-talet till mitten av 2000-talet. Även om den har utformats generellt framstår det som att särskilt fokus i förarbetena har varit på utnyttjande av barn på sexklubbar eller annars mot ersättning. Vi har ingen uppfattning om i vilken utsträckning sådant utnyttjande av barn sker i dag. Numera har däremot straffbestämmelsen fått särskild aktualitet genom den tekniska utvecklingen och möjligheten till elektronisk kommunikation. Som vi återkommer till har den på senare år tillämpats i flera fall där gärningsmannen sökt kontakt med barn via webbkamera eller på liknande sätt.

Med våra förslag i avsnitt 5 kommer straffansvaret för våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn att utvidgas till vissa fall där barnet utfört sexuella handlingar på sig själv i enrum, utan att gärningsmannen varit samtidigt närvarande i tid och rum. Detsamma gäller ansvaret för våldtäkt och sexuellt övergrepp. Detta kommer att medföra att en del av de fall som i dag straffas som utnyttjande av barn för sexuell posering kommer att straffas enligt strängare straffbestämmelser. Det har också genomförts andra lagändringar under senare år som berör företeelser som är näraliggande de som regleras i förevarande straffbestämmelse.

När straffansvaret för det som i dag är att bedöma som utnyttjande av barn för sexuell posering infördes, var ansvaret för barnpornografibrott mer begränsat än i dag. Numera omfattar det ansvaret i princip all befattning med barnpornografiskt material. Barnpornografibrottet täcker dock inte alla situationer som poseringsbrottet avser att träffa och dess skyddsintresse är delvis ett annat än poseringsbrottets, jfr avsnitt 6.7.4.

I avsnitt 6.7.2 har vi närmare redogjort för straffansvaret för kränkande fotografering. Ansvar för sådant brott torde kunna komma i

Utnyttjande av barn för sexuell posering SOU 2021:43

234

fråga i vissa fall när ett barn avbildas vid sexuell posering. Det ansvaret är dock begränsat till gärningar som begåtts på vissa särskilt angivna platser och under alla förhållanden krävs att fotograferingen skett i hemlighet, något som inte förutsätts vid utnyttjande av barn för sexuell posering.

Varken ansvaret för barnpornografibrott eller för kränkande fotografering ger således ett tillräckligt skydd mot sådant handlande som straffbestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering ska skydda mot.

Även ansvar för sexuellt ofredande kan emellertid komma i fråga när gärningsmannen främjat eller utnyttjat att ett barn poserar sexuellt. Sexuellt ofredande är subsidiärt till utnyttjande av barn för sexuell posering. Flertalet gärningar som är att bedöma som utnyttjande av barn för sexuell posering torde också vara straffbara som sexuellt ofredande. Det kan t.ex. antas att barnet vid sexuell posering regelmässigt företar eller medverkar i en handling med sexuell innebörd vilket, såväl enligt nuvarande lagstiftning som enligt vårt förslag, är straffbart för gärningsmannen som sexuellt ofredande om barnet är under 15 år. Det straffansvaret förutsätter emellertid att gärningsmannen förmått barnet till handlingen och träffar inte fall när barnet fyllt 15 år. För de fall barnet fyllt 15 år krävs för att det ska vara ett sexuellt ofredande att gärningsmannen genom sitt handlande ofredat barnet på ett sätt som är ägnat att kränka dess sexuella integritet. Det kan nog i och för sig hävdas att ett utnyttjande av ett barn för sexuell posering under de förhållanden som krävs för straffansvar när barnet fyllt 15 år regelmässigt är ägnat att kränka barnets sexuella integritet, men det framstår inte som givet att den bedömningen alltid gäller.

Vid 2005 års ändringar bedömdes att det fanns ett behov av en särskild reglering för utnyttjande av barn för sexuell posering, vid sidan av ansvaret för sexuellt ofredande. Någon förändring av tilllämpningsområdet för sexuellt ofredande har inte skett sedan dess som skulle motivera en annan slutsats nu. Inte heller vi föreslår några sådana ändringar när det gäller sexuellt ofredande. Därvid bör också beaktas den särskilda straffskalan för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering. Visserligen föreslår vi att en särskild straffskala för grovt sexuellt ofredande bör införas. Straffmaximum för det brottet bör dock vara lägre än det grova poseringsbrottet.

Det bör även tilläggas att straffbestämmelsen i den här delen syftar till att tillgodose kraven enligt artikel 4 i direktiv 2011/93/EU

SOU 2021:43 Utnyttjande av barn för sexuell posering

235

angående att vissa handlingar som har samband med sexuell exploatering ska vara kriminaliserade.

Det anförda innebär att vi anser att det fortfarande bör finnas kvar ett särskilt straffansvar för utnyttjande av barn för sexuell posering. Frågan är därför om det nuvarande straffansvaret är ändamålsenligt utformat eller om det bör ändras.

7.5 Praxis

7.5.1 Inledande kommentarer

Praxis rörande straffbestämmelsen är relativt begränsad. Högsta domstolen har endast prövat straffbestämmelsen i ett avgörande, NJA 2011 s. 386, och då var det påföljdsfrågan som bedömdes.

I en majoritet av de orefererade hovrättsavgöranden som vi har identifierat har den tilltalade varit åtalad för ett stort antal gärningar. I många avgöranden ges straffbestämmelsen relativt lite utrymme i domskälen och det är förhållandevis ovanligt med djupare analyser av straffbestämmelsens rekvisit. Fokus i domarna ligger ofta på de sexuella handlingar som gärningsmannen utfört eller förmått målsäganden att utföra och hur dessa ska rubriceras. Eftersom den tilltalade ofta döms för andra brott, som ofta har en strängare straffskala än detta brott har, är det även svårt att dra slutsatser kring hur rätten bedömt straffvärdet för just poseringsbrottet.

Vår praxisgenomgång visar att tillämpningssvårigheterna finns kring hur begreppen ”utföra”, ”medverka” och ”sexuell posering” ska tillämpas.

Eftersom vi i avsnitt 5.10.3 har lämnat ett förslag som innebär att ageranden där gärningsmannen förmår offer att utföra sexuella handlingar (inklusive sådana som är jämförliga med samlag) på sig själv i enrum för att sedan skicka dessa filmer till gärningsmannen ska bedömas som våldtäkt eller sexuellt övergrepp (eller motsvarande brott mot barn) och inte som utnyttjande av barn för sexuell posering kommer den typen av agerande att ges mindre plats i redogörelsen nedan. Det bör dock nämnas att denna typ av ageranden har utgjort en relativt stor andel av alla fällande domar. Brotten har genomgående rubricerats som grovt utnyttjande av barn för sexuell posering.

Utnyttjande av barn för sexuell posering SOU 2021:43

236

Som kommer framgå av vår praxisgenomgång har vi inte identifierat några rättsfall från de senaste åren som rör beskådande bestående i att målsäganden och den tilltalade befunnit sig på samma plats.

I målet hade Högsta domstolen att pröva frågan om påföljd och främst om brottet är ett s.k. artbrott. Den tilltalade skulle även dömas för barnpornografibrott av normalgraden. Straffvärdet för den samlade brottsligheten motsvarade fängelse i sex månader.

Högsta domstolen noterade att förarbetena inte berört i vad mån brottet utnyttjande av barn för sexuell posering är att uppfatta som ett s.k. artbrott och att någon fast praxis när det gäller påföljdsvalet inte heller hade utvecklats. Enligt domstolen borde en presumtion för fängelse anses gälla vid grova utnyttjanden av barn för sexuell posering. Andra sådana brott (dvs. brott som inte är grova) ansågs i påföljdsvalshänseende normalt vara att jämställa med barnpornografibrott som inte är grova. Enligt N JA 2003 s. 307 är barnpornografibrott av normalgraden inte generellt något artbrott. Högsta domstolens slutsats var emellertid att kombinationen av straffvärdet och arten av brottsligheten medförde att det i målet förelåg en presumtion för fängelse (vilken dock bröts på grund av att den tilltalades rätt till rättegång inom skälig tid hade kränkts).

7.5.3 RH 2016:58

I detta mål hade en läkare vid ett stort antal läkarundersökningar smygfilmat skolpojkar när de bl.a. blottat sina könsorgan. Den tilltalades agerande hade bestått i att han hade instruerat skolpojkarna hur de skulle blotta sina könsorgan eller så hade pojkarna låtit läkaren beröra deras könsorgan. Handlingarna hade utan målsägandenas vetskap dokumenterats.

Hovrätten anförde att det var irrelevant för bedömningen att målsägandena hade varit omedvetna om att de hade filmats. Därefter fastslog hovrätten att läkarens agerande, genom att uppmana målsäganden att blotta sina könsorgan och i förekommande fall beröra

eller låta den tilltalade beröra dem samtidigt som denne filmade detta,

hade inneburit att handlingarna haft en sådan sexuell innebörd som

SOU 2021:43 Utnyttjande av barn för sexuell posering

237

avses med straffbestämmelsen. Därmed hade det i samtliga fall varit fråga om sexuell posering som läkaren såväl hade främjat som utnyttjat. Mannen dömdes därför för samtliga åtalade gärningar.

I fråga om brotten skulle rubriceras som grova fann hovrätten att brotten hade utgjort ett led i en brottslig verksamhet som hade utövats såväl systematiskt som i större omfattning. Därtill hade den tilltalade i sin roll som läkare utnyttjat sin ställning och missbrukat ett särskilt förtroende. Slutligen hade målsäganden i sin roll som patienter befunnit sig i en känslig och utsatt situation vilket den tilltalade hade utnyttjat. Gärningarna var därför att bedöma som grova. Påföljden, som även innefattade grovt barnpornografibrott och sexuellt övergrepp mot barn, bestämdes till fängelse i tre år. Högsta domstolen meddelade inte prövningstillstånd.

7.5.4 Göta hovrätts dom den 5 oktober 2018 i mål nr B 2276–18

I målet var två tilltalade åtalade för brott mot flera barn. En del av målet rörde att en av de tilltalade hade filmat sovande barn som endast var klädda i trosor. Filmerna fokuserade på barnens rumpor och underliv. Den andra tilltalade hade fått del av filmerna. Med hänvisning till RH 2016:58 ansåg hovrätten att barn kunde medverka i en sexuell posering även om de hade varit omedvetna om att de hade blivit filmade. Hovrätten menade att det samma fick anses gälla för sovande barn.

Hovrätten bedömde att filmerna hade en klar och otvetydig sexuell karaktär och att målsäganden fick anses ha medverkat i en sexuell posering. Eftersom det tydligt framgick att den tilltalade som inte befann sig på samma plats som målsägandena hade uppmuntrat, uppmanat och instruerat den andra tilltalade att visa honom målsägandena och vad som skulle visas var det bevisat att de två tillsammans och i samförstånd hade främjat och utnyttjat att barnen har medverkat i sexuell posering. Båda de tilltalade dömdes för utnyttjande av barn för sexuell posering vid fyra tillfällen.

Utnyttjande av barn för sexuell posering SOU 2021:43

238

7.5.5 Svea hovrätts dom den 25 mars 2019 i mål nr B 8007–18

Även i det här målet var den tilltalade åtalad för ett stort antal gärningar riktade mot flera målsägande. Frågan i målet var om rekvisitet ”sexuell posering” är uppfyllt när en person, utan att vare sig instruera eller förmå, dokumenterar nakna barn i ett omklädningsrum.

Hovrätten menade att den tilltalade hade filmat situationer som innebar en ohöljd exponering av målsägandena och att det var uppenbart att exponeringen hade haft en sexuell innebörd för den tilltalade. Dock visade filmerna främst händelser i vardagen, bl.a. när målsägandena har duschat och bytt om i samband med idrottslektioner. Målsägandena hade aldrig medvetet poserat och hovrätten menade att de filmade situationerna stämde dåligt överens med vad man i allmänhet menar med posering. Vidare menade hovrätten att detta inte heller var en sådan situation som hade förutsatts när brottet infördes.

Inte heller när den tilltalade hade hanterat målsägandenas kroppar, till exempel när han torkade deras underliv efter ett toalettbesök och dokumenterade detta, ansåg hovrätten att agerandet överensstämde med vad man i allmänhet menar med posering. Barnen ansågs inte ha utfört eller medverkat i någon posering och den tilltalade hade inte heller instruerat dem till sådan posering. Den tilltalade friades därför från åtalen rörande utnyttjande av barn för sexuell posering men dömdes för kränkande fotografering och barnpornografibrott.2

7.5.6 Hovrätten för Västra Sveriges dom den 20 april 2019 i mål nr B 1756–19

Vi har i avsnitt 5.3.8 redogjort för denna dom där den tilltalade dömdes för ett stort antal sexualbrott. Vissa av gärningarna hade bestått i att den tilltalade förmått målsägandena att exponera sig och skicka fotografier av sexuella karaktär till honom. Dessa gärningar bedömdes som utnyttjande av barn för sexuell posering.

2 Hovrätten för Nedre Norrland har i dom meddelad den 10 april 2015 i mål nr B 1449–14 kommit till samma slutsats rörande liknande fotografering som skett i smyg av lättklädda eller avklädda målsägande. Svea hovrätt kom till samma slutsats i dom meddelad den 22 oktober 2019 i mål nr B 8435–19. Det kan noteras att i båda dessa mål var domstolarna förhindrade att pröva frågan om den tilltalade skulle dömas för kränkande fotografering (i det ena målet hade gärningarna begåtts före den lagen hade trätt i kraft och i det andra målet var kränkande fotografering preskriberat.)

SOU 2021:43 Utnyttjande av barn för sexuell posering

239

Andra åtalade gärningar bestod i sådant agerande som vi nämnt i avsnitt 7.5.1 ovan och som innebär att den tilltalade hade förmått målsäganden att onanera i ensamhet, filma detta och sedan skicka inspelningarna till den tilltalade. Mot bakgrund av det förslag vi har lämnat i avsnitt 5 berör vi inte ytterligare dessa åtalspunkter här.

7.5.7 Svea hovrätts dom den 26 augusti 2019 i mål nr B 7173–19

I detta mål, som lyfts i kommittédirektiven, hade den tilltalade åtalats för att ha begått flera sexuella övergrepp (grov våldtäkt mot barn och grovt sexuellt övergrepp av barn) och för att han dokumenterat dessa övergrepp (utnyttjande av barn för sexuell posering). Den tilltalade var personlig assistent åt målsäganden som hade en funktionsnedsättning som bl.a. innebar starkt begränsade möjligheter att kommunicera och agera. Mannen åtalades även för grovt barnpornografibrott. Den tilltalade dömdes för de sexuella övergreppen och barnpornografibrott men friades för utnyttjande av barn för sexuell posering.

Hovrätten menade att det krävdes någon form av eget deltagande från barnets sida för att rekvisiten utföra eller medverka skulle anses uppfyllda. Eftersom det endast var den tilltalade som vidrört målsäganden och blottat hennes könsorgan och målsäganden inte själv hade gjort något som kunde tolkas som att hon utförde eller medverkade i sexuell posering friades mannen från utnyttjande av barn för sexuell posering. Riksåklagaren överklagade domen i den delen som gällde utnyttjande av barn för sexuell posering men Högsta domstolen meddelade inte prövningstillstånd.

7.6 Reformbehovet

7.6.1 Straffbestämmelsen är i stort ändamålsenlig men vissa frågor bör övervägas särskilt

Äldre förarbeten behandlar i viss mån en annan typ av ageranden än vad som behandlas i många av de underrättsavgöranden som meddelats de senaste åren. Den grundläggande frågan aktualiseras dock i samtliga fall – nämligen om gärningsmannen främjat eller utnyttjat