SOU 2016:60

Ett starkare skydd för den sexuella integriteten

Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Regeringen beslutade den 28 augusti 2014 att tillsätta en särskild utredare med uppdrag att bl.a. göra en översyn av våldtäktsbrottet, lämna förslag på hur ett särskilt oaktsamhetsansvar för våldtäkt bör utformas och granska hur rättsväsendet hanterar våldtäktsärenden. Enligt tilläggsdirektiv den 13 november 2014 ombildades utredningen till en parlamentariskt sammansatt kommitté. Av tilläggsdirektiv från den 29 januari 2015 följer att kommittén även har i uppdrag att bl.a. ta ställning till om straffet för de mest allvarliga fallen av våldtäkt och våldtäkt mot barn bör skärpas och analysera om den befintliga lagstiftningen erbjuder ett tillräckligt starkt skydd mot vissa sexuella övergrepp som sker via internet.

Lagmannen, numera justitierådet, Mari Heidenborg förordnades att fr.o.m. den 1 september 2014 vara särskild utredare. Sedan den 13 november 2014 är Mari Heidenborg ordförande i den parlamentariska kommittén.

Den 22 september 2014 förordnades Petter Asp (Stockholms universitet), Sven Granath (Brottsförebyggande rådet), Bengt Ivarsson (Sveriges advokatsamfund), Elin Källberg (justitiedepartementet), Elena Severin (Åklagarmyndigheten), Annika Öster (Brottsoffermyndigheten), Lars Hallberg (Polismyndigheten) och Marie-Louise Ollén (Södertörns tingsrätt) som experter i utredningen.

Genom beslut den 19 december 2014 förordnades Maria Andersson Willner (S), Gulan Avci (L), Anti Avsan, (M), Andreas Carlson, (KD), Jonas Eklund (MP), Pia Hallström (M), Annika Hirvonen Falk (MP), Petter Löberg (S), Rickard Nordin (C), Azadeh Rojhan Gustafsson (S), Jonas Rydfors (SD) och Eva-Britt Svensson (V) som ledamöter i kommittén.

Den 20 mars 2015 entledigades Jonas Rydfors som ledamot i kommittén och Kent Ekeroth (SD) förordnades i hans ställe fr.o.m. samma dag. Genom beslut den 1 april 2015 entledigades Gulan Avci som ledamot i kommittén och Maria Arnholm (L) förordnades i hennes ställe fr.o.m. samma dag. Den 1 juli 2015 entledigades Elin Källberg som expert i kommittén. Från och med samma dag förordnades Viveca Lång (justitiedepartementet) som expert. Den 28 september 2015 entledigades Rickard Nordin som ledamot i kommittén och Ulrika Liljeberg (C) förordnades i hans ställe fr.o.m. samma dag.

Hovrättsassessorn, numera utnämnda rådmannen, Anna Hannell har varit sekreterare fr.o.m. den 8 september 2014. Hovrättsassessorn Annie Fainelli har varit sekreterare fr.o.m. den 30 maj 2016 t.o.m. den 25 september 2016.

Kommittén, som har antagit namnet 2014 års sexualbrottskommitté (Ju 2014:21), överlämnar härmed betänkandet Ett starkare skydd för den sexuella integriteten, SOU 2016:60.

Kommitténs ledamöter och experter har i huvudsak varit eniga vid utformningen av de överväganden och förslag som presenteras. Betänkandet har därför formulerats i vi-form. Experten Bengt Ivarsson har emellertid avgett en reservation avseende förslaget att ändra sexualbrottslagstiftningen så att straffansvar inträder vid ofrivilligt deltagande. Ledamöterna Anti Avsan, Pia Hallström och Kent Ekeroth har avgett särskilda yttranden. Dessa fogas till betänkandet.

Uppdraget är med detta slutfört.

Stockholm i oktober 2016

Mari Heidenborg

Maria Andersson Willner Maria Arnholm

Anti Avsan Andreas Carlson

Kent Ekeroth Jonas Eklund

Pia Hallström Annika Hirvonen Falk

Ulrika Liljeberg Petter Löberg

Azadeh Rojhan Gustafsson Eva-Britt Svensson

/Anna Hannell och Annie Fainelli

Sammanfattning

Uppdraget

Den 28 augusti 2014 beslutade regeringen att tillsätta en särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av våldtäktsbrottet. Utredningen ombildades senare – genom beslut den 13 november 2014 – till en parlamentariskt sammansatt kommitté och har därefter fått ytterligare ett tilläggsdirektiv. Kommittén har antagit namnet 2014 års sexualbrottskommitté.

Vårt uppdrag har i huvudsak bestått av tre delar. Den första och mest omfattande delen av uppdraget har bestått i att göra en översyn av våldtäktsbrottet. I den delen har särskilt ingått att

  • genomföra en praxisgenomgång i syfte att kartlägga hur våldtäktsbrottet har tolkats och tillämpats
  • överväga om det bör införas en samtyckesbaserad regleringsmodell för våldtäkt
  • ta ställning till om straffet för de mest allvarliga fallen av våldtäkt och våldtäkt mot barn bör skärpas
  • analysera om den befintliga lagstiftningen erbjuder ett tillräckligt starkt skydd mot vissa sexuella övergrepp som med hjälp av modern teknik sker via internet
  • lämna förslag på hur en reglering för ett särskilt straffansvar för oaktsamhetsbrott avseende våldtäkt bör utformas.

Den andra delen av uppdraget har varit att granska och analysera hur de brottsbekämpande myndigheterna utreder ärenden om våldtäkt och hur rättsväsendet i övrigt hanterar sådana ärenden för att därefter överväga åtgärder för hur rättsväsendet ytterligare kan förbättra sitt arbete inom området.

Den tredje delen av uppdraget har bestått i att överväga om åtgärder kan vidtas för att förbättra rutinerna när det gäller förordnande av målsägandebiträde.

Utifrån den kartläggning och analys som vi har gjort i nämnda delar har uppdraget även inneburit att lämna förslag på de författningsändringar eller andra åtgärder som krävs. I uppdraget inryms även ett ställningstagande till vilka konsekvenser som kan följa på förslagen.

En ny sexualbrottslagstiftning

Behovet av en ny sexualbrottslagstiftning

Sexualbrottslagstiftningen har varit föremål för översyn vid två tillfällen under senare tid, vilket resulterade i en omfattande reform år 2005 och lagändringar år 2013. Vid båda tillfällena övervägdes om lagstiftningen skulle ändras så att grunden för straffansvar skulle vara bristande samtycke. I samband med 2005 års reform var det främsta skälet som framfördes mot en samtyckeslagstiftning att det fanns en risk för att fokus på målsäganden skulle öka om lagen konstruerades på det sättet. Vid det tillfället fanns det inget konkret lagförslag att ta ställning till utan regeringens ställningstagande gjordes mot bakgrund av en tänkt s.k. ren samtyckeslagstiftning. Med en sådan lagstiftning avses att straffansvaret enbart baseras på frånvaro av samtycke utan att det samtidigt ges några närmare anvisningar i lagen om vilka krav som ska ställas för att samtycket ska godtas (eller med andra ord anses giltigt).

I lagstiftningsärendet år 2013 framhölls att skälen för att göra grundläggande förändringar i lagstiftningen en kort tid efter att 2005 års reform hade trätt i kraft måste vara mycket starka. Regeringen menade då att de brister i sexualbrottslagstiftningen som 2008 års sexualbrottsutredning hade pekat på kunde avhjälpas genom ändringar i den befintliga lagen. Den grundläggande konstruktionen skulle därför inte ändras.

Genom den översyn som vi har gjort har vi dragit slutsatsen att skyddet för den sexuella integriteten, i den bemärkelsen att de gärningar som bör vara straffbara också är straffbara, förefaller vara heltäckande. I några situationer kan det dock ifrågasättas om den befintliga lagstiftningen säkerställer ett tillräckligt starkt straffrätts-

ligt skydd mot vissa gärningar. De fall som vi har identifierat som problematiska är sådana där en sexuell handling har genomförts med en person som inte vill delta i handlingen, men där det inte har förekommit något tvång och gärningsmannen inte heller har utnyttjat personens särskilt utsatta situation eller beroendeställning. Samma problem utpekades som en brist i lagstiftningen av 2008 års sexualbrottsutredning. Även hanteringen av de s.k. virtuella våldtäkterna har, i vart fall fram till relativt nyligen, varit svåra att inrymma i det befintliga regelverket.

Trots att det under det senaste decenniet har gjorts flera ändringar i sexualbrottslagstiftningen finns det alltså fortfarande situationer där den sexuella integriteten och självbestämmanderätten kränks och där det är tveksamt om gärningen omfattas av ett tillräckligt starkt straffrättsligt skydd. Mot den bakgrunden menar vi att det återigen finns anledning att överväga om sexualbrottslagstiftningen ska ändras.

Behovet av förändring kan hanteras på två sätt. Antingen kan den nuvarande lagstiftningen återigen kompletteras eller förtydligas. Alternativt kan lagstiftningen ändras så att den i stället utgår från att det är straffbart att genomföra en sexuell handling med någon som inte deltar frivilligt. I valet mellan att komplettera den nuvarande lagstiftningen och helt ändra den har vi kommit fram till att lagen ska ändras. Skälen för det är dels att vi menar att de farhågor som har framförts mot en samtyckeslagstiftning i tidigare lagstiftningsärenden kan hanteras genom ett gediget lagstiftningsarbete, dels att det finns flera fördelar med att ändra lagen så att gränsen mellan straffbar och straffri gärning dras vid om genomförandet av en sexuell handling har varit ofrivilligt snarare än framtvingad med något medel eller genom att en persons utsatta situation har utnyttjats (se avsnitt 5.2 för en grundligare genomgång i detta avseende).

Vårt förslag är alltså att lagkonstruktionen för sexualbrott ska ändras genom att kapitlets huvudstadgande utformas på så sätt att straffbarheten drabbar den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Motsvarande ändring föreslås för bestämmelsen om sexuellt tvång.

För att undvika att vårt förslag leder till orimliga förväntningar på att förändringen ska leda till fler fällande domar bör det fram-

hållas att det inte finns skäl att anta att en samtyckeslagstiftning kommer att leda till några större skillnader när det gäller antalet fällande domar. De bevissvårigheter som finns med dagens lagstiftning kommer nämligen att vara desamma med den reglering som vi föreslår. Åklagaren kommer också, precis som tidigare, att ha den fulla bevisbördan för sitt gärningspåstående. Det kan till och med förhålla sig så att andelen fällande domar, rent statistiskt, kan komma att minska i förhållande till antalet anmälda brott i samband med att förslagen genomförs. Det finns nämligen anledning att tro att antalet anmälda händelser kan komma att öka om våra förslag genomförs. Om så blir fallet samtidigt som antalet uppklarade och lagförda brott ligger kvar på samma nivå som i dag leder det till att det, statistiskt sett, kommer att verka som att antalet fällande domar sjunker. Däremot kan vårt förslag om att införa ett oaktsamhetsansvar för vissa sexualbrott leda till att antalet fällande domar ökar något (se mer om det förslaget nedan).

Brottsbeteckningen våldtäkt ersätts med sexuellt övergrepp

När vi nu föreslår en sexualbrottslagstiftning som inte bygger på våld och tvång som brottsförutsättningar ska betydelsen av att samtidigt ändra brottens beteckning inte underskattas. Vårt förslag är därför att brottsbeteckningarna våldtäkt, sexuellt tvång och våldtäkt mot barn tas bort och ersätts av andra beteckningar.

Från rent språkliga utgångspunkter kan det ifrågasättas om rubriceringen våldtäkt inte borde ha ändrats redan när utnyttjandefallen lades till i bestämmelsen i och med 2005 års reform. Redan då upphörde i praktiken kravet på våld eller hot från gärningsmannens sida. När vi nu tar ytterligare steg från krav på våld och tvång skulle en fortsatt användning av beteckningen våldtäkt kunna ge ett missvisande sken av att det fortfarande ställs ett krav på att gärningen ska ha genomförts med våld eller tvång. Om avsikten med förändringen är att ge uttryck för ett tydligt normativt budskap är det mycket som talar för att man samtidigt bör införa en ny rubricering för de allvarligaste sexualbrotten. När det gäller brottsbeteckningen sexuellt tvång talar de språkliga skälen lika starkt för en ändring.

Det skulle kunna hävdas att brottsbeteckningen våldtäkt borde finnas kvar alldeles oavsett om det finns något brottsrekvisit som

föreskriver våldsanvändning eller inte, eftersom ordet har en tydlig betydelse och innebörd hos allmänheten. Vi menar dock att det – mot bakgrund av att uppfattningen om vad som är en ”riktig” våldtäkt är omgivet av många åsikter och fördomar – finns betydligt starkare skäl för en förändrad brottsbeteckning. Vi föreslår därför att brottsbeteckningarna för våldtäkt och sexuellt tvång ändras till sexuellt övergrepp och sexuell kränkning. Brottsbeteckningen för de gärningar som tidigare rubricerades våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn bör också ändras till sexuellt övergrepp mot barn respektive sexuell kränkning av barn. Som en konsekvens av förslagen får även andra brott nya beteckningar, t.ex. motsvarande grova brott. I betänkandet används de nya beteckningarna för att beskriva brotten.

Deltagandet i en sexuell handling ska vara frivilligt

Vårt förslag innebär att de medel som tidigare angavs som brottsförutsättningar i bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång tas bort. Gränsen mellan straffbar och straffri gärning ska i stället dras vid om deltagandet har skett ofrivilligt.

Den lagstiftning som vi föreslår brukar i den allmänna debatten hänvisas till som en samtyckeslagstiftning. Begreppet samtycke används emellertid redan i brottsbalken och har i det sammanhanget fått en definition som inte överensstämmer med den innebörd som vi menar att begreppet bör ha om det används i samband med sexualbrott. Vi har därför valt att använda begreppet frivillighet i de nya bestämmelserna om sexualbrott. Begreppet är normativt och kan ges den innebörd som lagstiftaren finner lämplig. Vårt förslag skiljer sig också från tidigare lämnade förslag genom att det tydliggörs i lagtexten i vilka fall ett deltagande inte ska anses ha skett frivilligt.

Av lagen ska det framgå att valet att delta måste komma till uttryck för att det ska anses vara frivilligt. Det innebär att frivilligheten måste kommuniceras genom ord eller handling för att det ska godtas. I praktiken innebär det att endast ett ”ja” eller ett aktivt deltagande i handlingen ska kunna tolkas som frivillighet av den eller de övriga som deltar. Underförstådda (inre eller tysta) samtycken ska alltså inte godtas. En viktig poäng är att det alltså inte

finns något krav på att en person säger ”nej” eller aktivt visar sitt motstånd mot att delta i en sexuell handling. Inte heller ska passivitet kunna tolkas som ett frivilligt deltagande.

Ett uttryck för frivilligt deltagande är alltid i någon mening begränsat till ett visst tillfälle och till den sexuella handling frivilligheten har uttryckts för. Om någon ger uttryck för sin vilja att delta i en viss sexuell handling kan det alltså inte tas för gott att personen i fråga även vill delta i andra sexuella handlingar.

En självklar sak är att en person när som helst kan ångra sitt beslut att delta i en sexuell handling. En sådan ändrad uppfattning måste då komma till uttryck genom ord eller handling så att den eller de andra som deltar har möjlighet att uppfatta den ändrade inställningen och avbryta den sexuella handlingen. Mot bakgrund av vad man i dag vet om bl.a. frozen fright-reaktioner kan det tyckas vara orimligt att ställa upp krav på att den som inte längre vill delta i en sexuell handling måste uttrycka det genom ord eller handling. Av rättssäkerhetsskäl måste man dock ställa ett sådant krav på den som inledningsvis har gett uttryck för en vilja att delta, men som sedan har ångrat sig. Kravet gäller dock enbart om personen tidigare, i samband med att den sexuella handlingen påbörjades, har gett uttryck för en vilja att delta i den sexuella handlingen.

En konsekvens av att frivilligheten måste komma till uttryck är att det inte ska vara möjligt att ge uttryck för frivilligheten i förväg t.ex. vid sömn, medvetslöshet eller i någon annan liknande situation. Skälet för det är helt enkelt att det inte är möjligt för en person som sover eller är medvetslös att i det läget ge uttryck för en ändrad uppfattning.

I lagen ska det inte anges närmare hur frivilligheten ska komma till uttryck. Det kan i och för sig tyckas rimligt att samtliga inblandade i en sexuell samvaro muntligen ger uttryck för att de vill delta. Just sexuell samvaro föregås emellertid sällan av en närmare diskussion parterna emellan om vad som ska ske. I stället kan det vara så att samvaron växer fram succesivt genom parternas handlande, t.ex. genom ömsesidigt utväxlande av kyssar, kramar och smek. Kommunikationen kan alltså vara både direkt och indirekt. Det innebär att en lagstiftning med formkrav för hur parterna ska uttrycka sig skulle anses verklighetsfrämmande av många och svårtillämpad för domstolarna. Det överlämnas därför till rättstillämpningen att avgöra hur detta närmare ska bedömas i det enskilda fallet.

Omständigheter som innebär att ett uttryckt val att delta inte ska tillmätas betydelse

Det vore orimligt om alla uttryck för frivilligt deltagande godtogs som uttryck för en persons rätt till självbestämmande. För att den nya lagstiftningen ska få ett klart och tydligt innehåll ska det uttryckligen anges i lagen vilka omständigheter som innebär att ett uttryckt val att delta ändå inte godtas av rättsordningen som ett frivilligt deltagande. Om ett uttryckt val att delta ska godtas eller inte bör vara beroende av om något medel har använts för att ”få fram ett ja” från övriga deltagare.

Det finns många fördelar med att en ny lagstiftning inte skiljer sig i alltför stort hänseende från tidigare lagstiftning, bl.a. genom att äldre praxis då fortfarande kan tillämpas till viss del även på den nya lagstiftningen. I vårt förslag har därför de medel som enligt gällande rätt kan medföra straffansvar för våldtäkt, sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning angetts som omständigheter som gör att ett uttryck för frivillighet inte ska tillmätas betydelse. Samma sak gäller de omständigheter som enligt nuvarande lagstiftning medför brott på grund av att gärningsmannen har utnyttjat en persons särskilt utsatta situation.

Som utgångspunkt gäller dock att det för att det över huvud taget ska bli intressant att göra en bedömning av huruvida ett uttryckt val att delta frivilligt är giltigt eller inte måste det alltid krävas att det finns ett uttryck för frivillighet. Om det inte finns något uttryck för frivillighet, t.ex. av det skälet att målsäganden har drabbats av frozen fright eller är så berusad att han eller hon i praktiken har varit förhindrad att ge uttryck för ett val att delta frivilligt, blir det inte intressant att göra en bedömning av om frivilligheten ska godtas eller inte.

Vårt förslag innebär att det i andra stycket i bestämmelserna om sexuellt övergrepp och sexuell kränkning ska anges att ett uttryckt val att delta i en sexuell handling inte är frivilligt om

1. det är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig

gärning, eller en följd av hot om att åtala eller ange annan för brott eller om att lämna ett menligt meddelande om annan,

2. gärningsmannen otillbörligt har utnyttjat att personen på grund

av allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars, med hänsyn till omständigheterna, har befunnit sig i en särskilt utsatt situation,

3. gärningsmannen har förmått personen att delta genom att allvar-

ligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen, eller

4. gärningsmannen har vilselett personen att delta genom att utge

sig för att vara någon som denne personligen känner, eller genom att utnyttja personens villfarelse i det avseendet.

Så som nyss angetts är de omständigheter som innebär att ett uttryckt val att delta inte ska tillmätas betydelse nära nog identiska med de medel och omständigheter som anges i de nuvarande bestämmelserna. Det finns emellertid några skillnader.

I den första punkten är det en skillnad att det för att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas inte krävs att den person som genomför den sexuella handlingen är densamma som den som har utövat våldet eller hotet mot målsäganden. Även den som inte själv har utövat våld eller hot mot målsäganden kan alltså, i den mån han eller hon är medveten om att målsägandens uttryck för frivillighet är en följd av våldet eller hotet, straffas som gärningsman. Förslaget innebär t.ex. att en person som köper en sexuell tjänst av en person som genom våld eller hot har tvingats att delta i sexuella handlingar kan dömas för sexuellt övergrepp i stället för köp av sexuell tjänst. Därutöver är det en förändring att punkten numera innehåller både de medel som tidigare angavs i bestämmelsen om våldtäkt och de som angavs i bestämmelsen om sexuellt tvång.

I den andra punkten har sömn och medvetslöshet tagits bort från den tidigare uppräkningen av situationer som innebär att målsäganden kan befinna sig i en särskilt utsatt situation. Skälet för det är att det framstår som motsägelsefullt att låta sömn och medvetslöshet kvarstå samtidigt som det införs ett krav på att det frivilliga deltagandet ska komma till uttryck genom ord eller handling. Detta inte minst då det inte ska vara möjligt att i förväg ge uttryck för ett val att delta frivilligt i en sexuell handling.

Den tredje punkten innebär att straffansvaret för utnyttjande av person i beroendeställning har flyttats från att stå som en särskild

straffbestämmelse till att i stället vara en omständighet som innebär att ett uttryckt val att delta inte ska tillmätas betydelse. Rekvisiten i omständigheten överensstämmer med de som tidigare angavs i den särskilda bestämmelsen.

Slutligen har en fjärde omständighet lagts till som är helt ny. Den innebär att det blir tydligare att särskilt klandervärda sexuella bedrägerier är straffbara som sexuellt övergrepp. De vilseledanden som omständigheten är avsedd att träffa är sådana som innebär att den person som har vilseletts inte har haft möjlighet att förstå vilken fysisk person, dvs. vilken kropp, en sexuell handling genomförs med. Det vilseledande som avses är alltså av det slaget att gärningsmannen utger sig för att vara en viss person, t.ex. en partner, och därefter intar dennes ställe. Ett straffvärt vilseledande skulle också kunna uppstå om en gärningsman genomför en sexuell handling med en person som av någon anledning har begränsad möjlighet att avgöra vem den personen är som han eller hon genomför den sexuella handlingen med.

De närmare övervägandena om innehållet i de olika punkterna samt hur dessa är avsedda att tillämpas finns att läsa i avsnitt 5.5.3 samt i betänkandets författningskommentar.

Sexuella övergrepp som sker t.ex. på internet

På senare tid har det genom domstolspraxis klargjorts att sexualbrott inte ska anses vara s.k. egenhändiga brott och att sexualbrott kan utföras på distans (se NJA 2015 s. 501). För att det ändå inte ska råda någon tvekan om att skyddet för den sexuella integriteten och självbestämmanderätten är garanterad även i de fall gärningsman och offer inte befinner sig på samma fysiska plats föreslår vi att det klart anges i bestämmelserna om sexuellt övergrepp och sexuell kränkning att straffansvar även ska dömas ut om genomförandet består i att personen, som inte deltar frivilligt, utför handlingen på sig själv eller med någon annan. För bestämmelserna om brott mot barn under femton år, som inte har befogenhet att delta frivilligt i sexuella handlingar, behövs ingen hänvisning till om deltagandet har skett frivilligt eller inte. Till dessa bestämmelser ska därför bara läggas till att det som tidigare angetts i bestämmelsen också gäller om genomförandet består i att barnet utför handlingen på sig själv eller med någon annan.

Ett synnerligen grovt brott införs för sexuella övergrepp mot vuxna och barn

Tidigare var det ovanligt att brott delades in i fler än tre grader. På senare tid har det dock blivit allt vanligare att så sker. Syftet med en sådan förändring är framför allt att påverka de straff som döms ut för allvarliga brott i skärpande riktning.

Den nuvarande straffskalan för grov våldtäkt sträcker sig från fängelse i lägst fyra år till högst tio år. Av statistiken framgår dock att den övre delen av straffskalan knappt kommer till användning. Samtidigt är sexuellt övergrepp ett brott med ett mycket starkt skyddsintresse. Brottet orsakar svåra skador för offret, men även för samhället. Genom att införa ytterligare en grad för de allvarligaste sexualbrotten skulle man kunna uppnå både en ökad differentiering avseende de grova brotten och en straffskärpning för de allra allvarligaste brotten. Vårt förslag är därför att det ska införas ett synnerligen grovt sexuellt övergrepp mot vuxna och barn. Straffskalan för det nya brottet ska börja vid fängelse i sex år.

Vid bedömningen av om ett sexuellt övergrepp ska anses vara synnerligen grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har orsakat synnerligt lidande eller synnerligen stor kränkning eller om gärningsmannen har visat synnerlig stor hänsynslöshet eller råhet.

Gärningar som typiskt sett ska kunna medföra att ett brott bedöms som synnerligen grovt är sådana där så kvalificerat våld har använts att offrets liv har varit i fara eller då gärningen har utförts på ett särskilt plågsamt eller förnedrande sätt. Även sådana brott där våldet innebär att brottsoffret har orsakats bestående svårare kroppsskador bör rubriceras som synnerligen grova. Vid bedömningen av gärningar som har begåtts mot ett barn ska, förutom de omständigheter som nyss nämnts, särskilt beaktas barnets unga ålder. För mycket små barn kan man utgå ifrån att penetration medför särskilt stora fysiska skador, vilket innebär att sådana fall inte sällan bör kunna rubriceras som synnerligen grova.

Skärpt syn på sexualbrott mot barn som har fyllt femton men inte arton år

Barn under femton år har sedan reformen år 2005 ett förstärkt skydd mot sexualbrott. Genom att dessa barn inte har befogenhet att samtycka till att delta i sexuella handlingar utgör dessa, som utgångspunkt, en brottslig gärning. Som framgår omfattas inte barn som har fyllt femton men inte arton år av det särskilda skyddet. Ett barn står emellertid under vårdnad av föräldrarna eller annan särskilt utsedd vårdnadshavare till dess att barnet fyller arton år. Även enligt barnkonventionens definition är en person ett barn fram till arton års ålder. Av barnkonventionen följer också att barn ska skyddas mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. Att skyddet mot sexuella övergrepp för barn som har fyllt femton men inte arton år är sämre än för yngre barn kan därmed tyckas problematisk. Statistiken visar dessutom att unga kvinnor i åldersspannet 16–24 år löper betydligt större risk än befolkningen i övrigt att utsättas för sexualbrott.

Före 2005 års reform framgick det av våldtäktsbestämmelsen att offrets låga ålder skulle beaktas vid brottsrubriceringen. I och med reformen tog man emellertid bort det särskilda utpekandet av offrets låga ålder som kvalifikationsgrund. Som skäl angavs att det var en naturlig följd av att våldtäktsbrott mot barn lyftes ut och i stället omfattades av den särskilda bestämmelsen om våldtäkt mot barn. I lagens förarbeten angavs dock att det trots förändringen kunde finnas skäl att bedöma övergrepp även mot äldre barn som grova. I rättstillämpningen har tolkningen i det här avseendet visat sig tämligen restriktiv. Mot den bakgrunden är vårt förslag att det ska läggas till en omständighet i lagen som innebär att det vid brottsrubriceringen särskilt ska beaktas om brottet har riktat sig mot ett barn. Med barn avses alltså alla personer som inte har fyllt arton år.

Genom tillägget ska det säkerställas att det förhållandet att ett sexualbrott begås mot ett barn får ett mer tydligt genomslag vid bedömningen i det enskilda fallet. Vid brottsrubriceringen ska emellertid alltid en helhetsbedömning göras av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Det tillägg vi nu föreslår innebär alltså inte med automatik att brott som begås mot ett barn under arton år alltid ska bedömas som grovt brott. För att brottet ska bedömas som grovt krävs att gärningens svårhet vid en samlad bedömning

totalt sett motiverar en svårare rubricering än normalgradsbrott. Den låga åldern kan alltså i förening med andra försvårande omständigheter bidra till att brottet rubriceras som grovt.

Det är emellertid också så att en kvalificerande omständighet kan bidra till att ett brott bedöms som mer allvarligt inom en viss grad av brottet. Om en samlad bedömning inte leder till att brottet rubriceras som grovt kan det alltså ändå bedömas ha ett högre straffvärde inom den bedömda gradens straffskala än annars. Även av det skälet kan införandet av den nya kvalifikationsgrunden bidra till en skärpt syn på brott som begås mot unga brottsoffer.

Oaktsamhetsansvar införs för sexualbrott

Det är befogat att utöka det straffbara området för sexualbrott genom att införa ett oaktsamhetsansvar för vissa sexualbrott. Straffansvaret bör dock begränsas till de allvarligaste kränkningarna, vilka är de som omfattas av bestämmelserna om sexuellt övergrepp av normalgraden, grovt och synnerligen grovt brott samt grov sexuell kränkning.

Vid bedömningen av om oaktsamhetsansvar ska aktualiseras förutsätts dels att den sexuella handlingen inte har varit frivillig, dels att gärningsmannen inte har haft uppsåt till det förhållandet att det inte fanns något giltigt uttryck för frivillighet. Det är alltså först om dessa två förutsättningar är uppfyllda som det kan bli aktuellt att bedöma om gärningsmannen har varit oaktsam.

Den grad av oaktsamhet som föreslås bli straffbar är sådant handlande som anses vara grovt oaktsamt. Begreppet grovt oaktsamt omfattar i första hand s.k. medveten oaktsamhet, dvs. fall där gärningsmannen faktiskt har insett att det kan vara så att deltagandet i en sexuell handling inte är frivilligt, men ändå har valt att genomföra den sexuella handlingen. Om gärningsmannen har sett risken för att den andre personen inte deltar frivilligt är det enligt vår mening klart straffvärt att fortsätta med de sexuella handlingarna. I begreppet grov oaktsamhet ingår också de mer klandervärda fallen av omedveten oaktsamhet. De handlanden som vi menar ska träffas av ett oaktsamhetsansvar är de fall då gärningsmannen kunde ha gjort något för att komma till insikt och man dessutom verkligen anser

att denne borde ha gjort det som han eller hon kunde ha gjort för att komma till insikt.

Vårt förslag är att oaktsamhetsansvaret ska införas som en särskild bestämmelse i 6 kap. brottsbalken. Av bestämmelsen ska det framgå att den som av grov oaktsamhet gör sig skyldig till sexuellt övergrepp (av normalgraden, grovt eller synnerligen grovt brott) eller grov sexuell kränkning, döms för oaktsamt sexuellt övergrepp eller oaktsam sexuell kränkning till fängelse i högst fyra år.

Genom de gjorda avgränsningarna, både i fråga om vilka gärningar som träffas och graden av oaktsamhet, kommer straffansvaret att träffa de fall som är klart straffvärda.

Bättre stöd till målsäganden under rättsprocessen

Det har under lång tid varit en prioriterad fråga för lagstiftaren att stärka brottsoffers rättigheter och möjligheter till stöd, skydd och ekonomisk kompensation. Ett exempel på det är målsägandebiträdet, en av staten förordnad och arvoderad jurist som utses för att tillvarata brottsoffrets (målsägandens) rätt vid utredning och lagföring efter brott.

För att ytterligare säkerställa att målsäganden får ett bra stöd under rättsprocessen föreslår vi nu tre ändringar i lagen om målsägandebiträde:

  • Prövningen av om ett målsägandebiträde ska förordnas ska ske omedelbart efter det att förundersökning har inletts eller återupptagits i mål som rör sexualbrott.
  • Kraven på kompetens och lämplighet hos den som ska utses till målsägandebiträde ska skärpas.
  • Bestämmelsen om substitution, dvs. rätten för ombudet att sätta annan person i sitt ställe vid tillfälligt förhinder, ändras så att det framgår att ett målsägandebiträde inte utan rättens medgivande får sätta någon annan i sitt ställe.

Redan i dag råder det en stark presumtion för att ett målsägandebiträde ska utses tidigt under brottsutredningen för att ge stöd och hjälp till den som har blivit utsatt för sexualbrott. Ett tidigt förordnande av målsägandebiträde har i flera granskningar dessutom visat

sig vara en framgångsfaktor vid utredningar av sexualbrott. Trots det har det vid återkommande undersökningar visat sig att målsägandebiträde inte utses tidigt under brottsutredningen i tillräcklig utsträckning.

Om kvaliteten i brottsutredningarna ska kunna höjas bör det därför tydliggöras att det ska vara i det närmaste obligatoriskt att ett målsägandebiträde utses redan i det inledande skedet av brottsutredningen. Vårt förslag är att detta ska säkerställas genom att det i lagen om målsägandebiträde anges att prövningen av förordnande av målsägandebiträde ska ske omedelbart efter att en förundersökning har inletts eller återupptagits. Det är alltså fråga om en handlingsdirigerande regel som tar sikte på tidpunkten när frågan om målsägandebiträde ska prövas. Kravet på omedelbar prövning innebär att frågan bör komma under rättens behandling inom högst någon eller några dagar efter det att beslut har fattats om att inleda eller återuppta en förundersökning om sexualbrott.

Även i fortsättningen bör det dock finnas ett visst utrymme för förundersökningsledaren att inte i detta tidiga skede ge in en begäran om målsägandebiträde till domstol för prövning. Undantaget ska dock tillämpas restriktivt och i tveksamma fall bör åklagaren ge in en begäran om målsägandebiträde till rätten tillsammans med de skäl som eventuellt finns mot ett förordnande så att domstolen kan pröva frågan.

Vi menar också att skärpta krav ska ställas på målsägandebiträdets kompetens och lämplighet. Av lagen ska därför framgå att endast den får utses som på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämpad för det aktuella uppdraget. Förslaget lämnas mot bakgrund av att det inte sällan är så att uppdragen som målsägandebiträde ges till relativt oerfarna jurister vid advokat- eller juristbyråer. För att målsägandebiträdet ska kunna utgöra ett stöd för målsäganden, men också för att biträdet ska vara en jämnbördig part med åklagaren och den offentliga försvararen menar vi att det finns anledning att skärpa kraven på målsägandebiträdets erfarenhet och lämplighet i särskilt känsliga mål, som t.ex. vid utredningar om sexualbrott och brott i nära relationer. Det bör särskilt påpekas att det är den domstol som utser målsägandeträdet som har ett särskilt ansvar för att det biträde som förordnas inte bara uppfyller de allmänna kvalifikationskraven utan också är lämpligt i det enskilda fallet.

Slutligen föreslår vi att rätten för målsägandebiträdet att sätta ett annat ombud i sitt ställe genom s.k. substitution inskränks. Uppdraget att vara målsägandebiträde är – på samma sätt som ett uppdrag att vara en misstänkts offentliga försvarare – ett personligt uppdrag. För att målsägandebiträdet ska kunna vara det stöd för målsäganden som är avsett krävs att personen har förtroende för sitt biträde.

Enligt den nuvarande lagstiftningen får ett målsägandebiträde sätta ett annat ombud i sitt ställe så länge detta inte medför en beaktansvärd ökning av kostnaderna i målet. Om substitutionen skulle medföra en sådan ökning av kostnaderna krävs dock rättens tillstånd. För offentliga försvarare krävs däremot alltid rättens tillstånd vid substitution. Det har under utredningstiden kommit till vår kännedom att det är vanligt förekommande att ett förordnat målsägandebiträde sätter en annan jurist i sitt ställe, vilket de drabbade målsägandena har upplevt som mycket negativt. Möjligheten till substitution bör finnas kvar, men inskränkas på så sätt att den överensstämmer med vad som gäller för offentliga försvarare.

Granskningen av rättsväsendets hantering av sexualbrott

Förutsättningarna för lagföring varierar mellan olika typer av brott. Sexualbrott hör till den typ av brott som kan vara särskilt svåra att utreda. Brotten begås många gånger utan insyn från utomstående. Det innebär att bevisningen ofta är begränsad till de uppgifter som brottsoffret och den misstänkte lämnar. Samtidigt gäller självklart samma rättssäkerhetskrav och beviskrav som vid utredningar av andra brottstyper. För att en åklagare ska kunna väcka åtal måste denne på goda grunder kunna förvänta sig en fällande dom. För fällande dom krävs i regel att målsägandens uppgifter får stöd av annan bevisning. Det är av den anledningen av stor vikt att sexualbrott utreds skyndsamt och med hög kvalitet. Även utifrån den misstänktes perspektiv är det självfallet av stor vikt att utredningen sker professionellt och med hög kvalitet.

Alla anmälda brott kan inte klaras upp. Det gäller oavsett om det är fråga om sexualbrott eller andra brott. Det finns en rad orsaker till det. En del anmälningar är svårutredda, t.ex. på grund av att anmälan görs en tid efter själva händelsen eller att gärningsmannen

är okänd. En förundersökning behöver inte inledas om det är uppenbart att brottet inte går att utreda. Några fall som tas upp av polisen som t.ex. anmälan om våldtäkt kan dessutom senare visa sig vara ett annat brott, t.ex. sexuellt tvång eller sexuellt ofredande. Det kan självfallet också förhålla sig på det sättet att det som har anmälts inte utgör något brott. Förväntningar om att alla anmälningar om sexualbrott ska leda till en fällande dom är alltså inte realistiska.

Vad alla medborgare däremot kan förvänta sig är att rättsväsendet alltid gör sitt yttersta för att klara upp anmälda brott. Det är därför angeläget att rättsväsendets aktörer agerar med hög grad av professionalism, att de erbjuds och tar del av nödvändig utbildning för att klara uppgiften samt att det finns tillräckliga resurser och metodstöd. Ytterligare en avgörande faktor för att en tillfredsställande uppklarningsnivå ska kunna nås är att lagstiftaren ser till att tjänstemännen har det lagliga regelverk som behövs.

De myndigheter inom rättsväsendet som främst hanterar ärenden om sexualbrott är de allmänna domstolarna, Åklagarmyndigheten, Polismyndigheten och i någon mån Rättsmedicinalverket. Vi har därför avgränsat vår granskning till att avse dessa myndigheter. Hälso- och sjukvården fyller en viktig funktion när det gäller bevissäkring vid sexualbrott. Vi har därför valt att granska just den delen av deras uppdrag.

Granskningen har genomförts genom att företrädare för kommittén har träffat eller på annat sätt samrått med företrädare för de olika myndigheterna och då diskuterat hur man arbetar med sexualbrott samt vilka problem som myndigheten själv har identifierat (i förekommande fall). Utöver det har ett stort antal rapporter och analyser, utbildningsprogram och annat material gåtts igenom och analyserats. Granskningen har resulterat i de slutsatser och åtgärdsförslag som redovisas i betänkandet.

Hälso- och sjukvården

Allmänt om vår granskning

Hälso- och sjukvårdens arbete med att bistå de rättsvårdande myndigheterna vid spårsäkring i ärenden om sexualbrott fungerar i huvudsak tillfredsställande.

I landet finns ett antal vårdinrättningar som riktar sig enbart och direkt till offer för sexualbrott. Vid dessa inrättningar finns det särskilt goda förutsättningar för en god omvårdnad av brottsoffret i kombination med en noggrant genomförd spårsäkring för användning vid brottsutredning. Det finns även goda möjligheter för ett bra samarbete med den lokala polisen, vilket sannolikt är till gagn för brottsutredningen. Det är emellertid inte möjligt – och som vi ser det inte heller nödvändigt – att ha särskilda mottagningar för sexualbrottsoffer i hela landet. Av naturliga skäl skulle det bli fråga om relativt få sådana mottagningar vilket skulle innebära att många brottsoffer skulle vara tvungna att resa en lång väg för att blir undersökta. En sådan ordning framstår som mindre lämplig med hänsyn till att brottsoffret inte sällan är i ett skede av akut chock. Det viktiga är i stället att säkerställa att en god omvårdnad och spårsäkring kan ske på befintliga akutsjukhus och vårdinrättningar runt om i hela landet.

Vid vår granskning har vi funnit att hälso- och sjukvårdens mottagande av offer för sexualbrott generellt håller en tillfredsställande nivå över hela landet. Om den utsatte söker akut vård finns det gynekologspecialist vid sjukhusens akutmottagningar även på jourtid. Genom den spårsäkringssats som tagits fram av Nationellt centrum för kvinnofrid säkerställs även att en tillförlitlig och komplett spårsäkring kan göras vid brottsoffrets första kontakt med vården, oavsett var i landet detta sker, vid vilken dag eller tidpunkt. Genom att guiden som medföljer spårsäkringssatsen också innehåller stöd för hur brottsoffret bör omhändertas och bemötas är det också vår uppfattning att bemötandet har goda förutsättningar att hålla en jämn och tillfredsställande standard över landet.

Hanteringen av prover

Det finns vissa problem som rör hanteringen av de prover som tas vid spårsäkringen. En del av dessa brister är hänförliga till Polismyndighetens arbete, t.ex. att de prover som sjukvården tagit inte begärs ut. Därutöver har det framkommit att vissa kliniker på grund av utrymmesskäl inte sparar proverna i två år så som rekommenderas av Nationellt centrum för kvinnofrid. Anledningen till att den rekommenderade tiden är så lång är att många brottsoffer väljer att inte göra polisanmälan direkt efter händelsen. Om proverna har slängts när anmälan väl görs är förutsättningarna för att genomföra en brottsutredning betydligt sämre. Vi föreslår därför att Socialstyrelsen ska få i uppdrag att se över om det är lämpligt att genom föreskrifter ålägga hälso- och sjukvården att spara prover från spårsäkringssatserna i två år.

Rättsintyg

Hanteringen av rättsintyg var föremål för en omfattande reform år 2006. Bakgrunden till reformen, som bl.a. innebar att Rättsmedicinalverket fick huvudansvaret för utfärdande av rättsintyg, var att kvaliteteten på intygen hade varit varierande. Under vår granskning har det framförts en hel del synpunkter på den ordning som nu gäller för upprättande och inhämtande av rättsintyg. En del av dessa synpunkter tar sikte på vem som lämpligen ska utfärda rättsintyg, särskilt i ärenden som rör sexualbrott. Andra synpunkter rör frågan om rättsintyg inhämtas i tillräcklig utsträckning och om detta i så fall kan ha att göra med det förhållandet att intygen, i vart fall då de inhämtas från Rättsmedicinalverket, är förenade med en avgift.

Den reform som genomfördes år 2006 har inte utvärderats. Vi har saknat möjlighet att inom ramen för vårt uppdrag göra en mer djuplodande översyn av rättsintygsreformen. Vi menar dessutom att det vore olämpligt att göra en sådan översyn utan att den myndighet som är huvudman för intygen, dvs. Rättsmedicinalverket, är representerad. Vårt förslag är därför att Rättsmedicinalverket får i uppdrag att, i samråd med andra myndigheter som har kunskap och erfarenhet av rättsintyg, genomföra en översyn av rättsintygsreformen.

Polismyndigheten

Allmänt om vår granskning

Den granskning som vi har gjort visar att det finns problem i Polismyndighetens hantering av ärenden som rör sexualbrott. Flera av problemen har redan identifierats av myndigheten som också har fattat beslut om vissa åtgärder för att komma tillrätta med problemen.

Inom Polismyndigheten är det nödvändigt att göra prioriteringar mellan olika ärenden för att säkerställa att befintliga resurser används på bästa sätt. För sexualbrottsutredningarnas del verkar sådana prioriteringar emellertid ofta leda till att dessa får anstå till förmån för utredningar av andra brott. I dagsläget leder knappt 15 procent av de polisanmälda våldtäkterna till att åklagare väcker åtal för brott. Det övervägande bortfallet sker vid den hantering som sker vid Polismyndigheten. Samtidigt finns det relevant kunskap om och metoder för hur man bör arbeta med sexualbrottsutredningar inom myndigheten för att dessa ska bli framgångsrika. Det finns dock stora skillnader i fråga om hur väl dessa metoder har implementerats i organisationen. Det finns goda exempel på enheter där man arbetar framgångsrikt, men också en hel del exempel på motsatsen.

Som angetts inledningsvis har det vidtagits åtgärder inom Polismyndigheten för att komma tillrätta med de brister i hanteringen av sexualbrott som har identifierats av myndigheten själv. Ett exempel på en sådan åtgärd är beslutet att inrätta ett utvecklingscentrum, som ska ha till uppgift att arbeta med bl.a. metodutveckling för utredning av sexualbrott. Det är emellertid för tidigt att i dagsläget säga något om vilka resultat som kan följa av de beslut som har fattats eller åtgärder som har vidtagits inom Polismyndigheten.

Polismyndigheten behöver alltså arbeta vidare med de problem som har identifierats. Det är också viktigt att det inom myndigheten säkerställs att tillräckliga resurser sätts av till utredningar om sexualbrott och att dessa brott får en klart definierad plats i organisationen. Om så inte sker finns det en klar risk för att utredningar av sexualbrott prioriteras ned till förmån för utredningar av andra brott. Slutligen är det också angeläget att man inom Polismyndigheten fortsätter att arbeta aktivt för att förbättra de attityder som fortfarande förekommer när det gäller sexualbrottslighet.

För att säkerställa att myndighetens arbete i de nu nämnda avseendena fortskrider bör Polismyndigheten få i uppdrag att återkom-

mande redovisa vilka åtgärder som vidtas. Dessutom är det angeläget att det löpande säkerställs att de arbetsmetoder som har beslutats når ut i hela organisationen. Åtgärdernas resultat bör även följas upp på lämpligt sätt.

Förundersökningsledare vid utredningar om sexualbrott

När ett sexualbrott anmäls är det regelmässigt angeläget att vissa inledande utredningsåtgärder vidtas skyndsamt. Så är exempelvis fallet med brottsplatsundersökning och spårsäkring på målsäganden. Det är även angeläget att ett målsägandebiträde utses i ett tidigt skede. Trots det har det visat sig att relevanta utredningsåtgärder inte alltid vidtas på ett tidigt stadium. Det har bl.a. framkommit att polisiära förundersökningsledare inte sällan gör egna tidiga bevisvärderingar i sexualbrottsärenden. Om de då gör bedömningen att ärendet inte kommer att leda till åtal eller fällande dom vidtas ofta inte ytterligare utredningsåtgärder i ärendet.

Vi är av uppfattningen att kvaliteten på förundersökningarna generellt skulle förbättras om en åklagare som huvudregel var förundersökningsledare vid utredningar av sexualbrott. Mot den bakgrunden föreslår vi att Polismyndigheten ska få i uppdrag att, i samråd med Åklagarmyndigheten, överväga om myndighetens föreskrift och allmänna råd om ledning av förundersökning i brottmål ska ändras så att åklagare som huvudregel ska överta ledningen av förundersökningen när det är fråga om sexualbrott.

Polismyndighetens inre organisation

På senare tid har det blivit allt vanligare att sexualbrott sker på internet. De fall som hittills har utretts och lett till åtal har inte varit så många, men flera av dem har varit mycket omfattande och därmed resurskrävande. Det är också mycket sannolikt att den typen av brottslighet kommer att öka framöver.

Inom den nya polisorganisationen har det beslutats att alla sexualbrott, utom barnpornografibrott och koppleri, ska utredas på lokala polisområden. Det gäller alltså även övergrepp som sker på internet. Den beslutade ordningen framstår som mindre övertänkt. En bättre ordning skulle vara att hantera dessa ärenden på regional nivå inom myndigheten.

Skälet för det är att det finns särskilda problem förknippade med brott som sker på internet. Ett sådant problem är de ständiga förändringar som sker av förhållandena på internet. Om utredningarna centraliserades skulle det bl.a. innebära den fördelen att de som arbetar med den här typen av brott skulle ha bättre förutsättningar att hålla sig uppdaterade om den utveckling som hela tiden sker, t.ex. när det gäller nya applikationer och chatt-sajter. Brott som sker på internet har inte heller någon geografisk förankring i landet utan målsägandena återfinns ofta på vitt skilda platser i, och sannolikt även utanför, landet.

Polismyndigheten överväger för närvarande att arbeta utifrån en sådan organisationsförändring som vi efterfrågar genom införandet av såväl ett nationellt som flera regionala it-brottscentrum där bl.a. sexualbrott som sker på internet i så fall skulle hanteras. Slutligt beslut om en sådan förändring är inte fattat när det här betänkandet trycks. Vi föreslår därför att Polismyndigheten löpande får i uppdrag att redovisa hur arbetet fortskrider med att säkerställa att myndigheten har de bästa organisatoriska förutsättningarna för att hantera utredningar som gäller sexualbrott som sker med internet som brottsplats.

Övriga problem som identifierats

Under vår granskning har vi informerats om att utredare vid Polismyndigheten inte sällan stöter på problem under brottsutredningar som avser brott som sker på internet. Vissa av problemen har att göra med att lagstiftningen inte har uppdaterats med hänsyn tagen till modern teknik. Så är t.ex. fallet i fråga om bestämmelserna om husrannsakan och bestämmelserna som möjliggör beslag av information. Det finns också ett antal problem kopplade till möjligheten att spåra en misstänkt gärningsman genom det s.k. IP-numret.

Vi har vare sig haft uppdraget eller tiden att ta oss an de frågor som nu nämnts inom det uppdrag som kommittén har haft. Regeringen har dock under våren 2016 tillsatt två nya utredningar på området. Vissa av de verktyg som vi anser att de rättsvårdande myndigheterna saknar i dag kan eventuellt komma att föreslås av de tillsatta utredningarna. Kvarstår gör dock problemen kopplade till möjligheten att spåra en misstänkt gärningsman genom IP-nummer.

Åklagarmyndigheten

Allmänt om vår granskning

Åklagarmyndigheten har en tillräckligt väl fungerande organisation för hantering av ärenden rörande sexualbrott.

Åklagarmyndigheten har bl.a. genom särskilda utvecklingscentrum en väl utvecklad organisation för att ta fram metodstöd och bedriva rättsutveckling. Myndighetens utvecklingscentrum i Göteborg ansvarar för den rättsliga uppföljningen av frågor som avser sexualbrott. Det utövar dessutom tillsyn över den operativa verksamheten.

Den operativa verksamheten fungerar väl genom att enskilda åklagare som hanterar sexualbrott arbetar i specialiserade team. Åklagarna i teamen får särskild utbildning och för yngre åklagare i teamen utgör äldre och mer erfarna kollegor ett stöd.

Särskilt om utredning av sexualbrott som sker med internet som brottsplats

Polismyndigheten överväger redan en organisationsförändring avseende hanteringen av bl.a. sexualbrott som sker på internet. Åklagarmyndigheten bör på liknande sätt analysera hur dess organisation fungerar när det gäller hanteringen av dessa brott. Det finns möjligen skäl att överväga om dessa utredningar bör hanteras mer samlat även för Åklagarmyndigheten. Det beror bl.a. på att brottsutredningar om sexualbrott som sker på internet är en förhållandevis ny ärendetyp och att det är nödvändigt att den ansvariga åklagaren inte bara har särskilda kunskaper om sexualbrott utan även är väl insatt i it-rätt och de problem som orsakas av att internet är brottsplatsen. Dessutom tenderar den här typen av ärenden att växa till mycket omfattande utredningar som i många delar kräver snabba beslut om utredningsåtgärder. I nuläget tenderar den ansvariga åklagaren ha kvar arbetsuppgifter på åklagarkammaren samtidigt som den omfattande utredningen om sexualbrotten på internet pågår.

Vi föreslår därför att Åklagarmyndigheten får i uppdrag att överväga om det finns behov av en bättre organisation för utredningar som gäller sexualbrott som sker med internet som brottsplats.

Sveriges Domstolar

Allmänt om vår granskning

Sveriges Domstolar har en tillräckligt väl fungerande organisation för hantering av ärenden rörande sexualbrott.

Det långvariga arbete som har genomförts med bemötandefrågor inom Sveriges Domstolar har medfört flera förbättringar för den som ska uppträda som part eller vittne i bl.a. mål som rör sexualbrott. Förhandlingsklimatet i rättegångarna har förbättrats, vilket innebär bättre förutsättningar för förhörspersoner att lämna sina uppgifter. Det leder i sin tur till att domstolarna får ett bättre beslutsunderlag.

Det finns ingen särskild specialisering för domare, vilket innebär att alla domare på allmän domstol som regel hanterar alla förekommande mål och ärenden. Den enskilde domaren erbjuds dock ett utbildningsprogram via Domstolsakademin (som är en del av Domstolsverket) och har även i övrigt möjlighet att delta i utbildningar som erbjuds av externa företag. Domstolsakademins utbildningsprogram innehåller såväl utbildning som explicit handlar om sexualbrott som sådan utbildning som mer har betydelse för att stärka den enskilde domaren i sin roll som ordförande.

Arbetet med bemötandefrågor bör fortsätta

De allra flesta personer som besöker en domstol som tilltalad, målsägande eller vittne har aldrig, eller möjligen endast ett fåtal gånger, tidigare varit i kontakt med en domstol. Oavsett vilken roll vederbörande har i processen upplever många besöket som olustigt. Känslor av osäkerhet, stress och nervositet är vanliga inför framträdandet i rätten.

Hur bemötandet av parter och vittnen fungerar i mål som rör sexualbrott är på många sätt ännu viktigare än i andra mål. De inblandade ska inför främlingar berätta om privata förhållanden, målsäganden anser sig utsatt för en mycket allvarlig kränkning och den tilltalade riskerar ofta ett långt fängelsestraff. Att förhandlingen i domstol i den situationen kan genomföras med högt ställda krav på professionalism är därmed extra stor. Under nämnda förhållanden utgör rättens ordförande en mycket viktig person. Det är ordföran-

dens ansvar att se till att förhandlingen kan genomföras på ett sätt som i minsta möjliga mån orsakar obehag för de inblandade.

Det arbete som har genomförts med bemötandefrågor inom Sveriges Domstolar har varit framgångsrikt och har lett till många förbättringar för den som ska uppträda vid en rättegång. Trots det har det vid vår granskning framkommit uppgifter om brister på olika håll. Arbete med bemötandefrågor är en ständigt pågående process och det är angeläget att arbetet fortsätter. Domstolsverket bör därför även fortsättningsvis få i uppdrag att stödja och följa upp de enskilda domstolarnas bemötandearbete. Genom uppföljning bör det också klarläggas om det finns enskilda domstolar som har större behov av stöd i arbetet än andra.

Hanteringen av ovidkommande frågor till målsäganden – domaren bör stärkas i sin roll som ordförande

En fråga som i sammanhanget förtjänar extra uppmärksamhet är hur frågor till målsäganden om bl.a. tidigare sexuella erfarenheter ska hanteras. I t.ex. Kanada och Skottland är det som huvudregel inte tillåtet att ställa frågor till målsäganden om tidigare sexuella erfarenheter. I svensk rätt finns en skyldighet för rättens ordförande att avvisa frågor till parter och vittnen som anses ovidkommande eller som är förvirrande eller på annat sätt otillbörliga. Frågor som rör målsägandens tidigare sexuella erfarenheter är i många fall att anse som ovidkommande. Genom vår granskning har vi emellertid förstått att bl.a. sådana frågor ändå är förhållandevis vanliga i svenska domstolar. Trots det har vi valt att inte lämna något förslag som innebär inskränkningar i rätten att ställa frågor till målsäganden.

Det främsta argumentet mot en sådan ordning är vikten av att den tilltalade får en rättvis rättegång. Frågor som av målsäganden uppfattas som jobbiga måste ofta ställas och det är inte alltid lätt att i förväg avgöra vilka frågor som har betydelse och vilka som är ovidkommande. Dessutom är det så att frågor som målsäganden uppfattar som kränkande och därmed ovidkommande kanske inte alltid är det.

Vi anser i stället att frågan bör tas om hand genom att de enskilda domarna stärks i sin roll som ordförande och att de har ett ökat fokus på frågor som är av det slaget att de ska avvisas. Det är viktigt att domstolarna och de enskilda domarna har god kunskap om det

gällande regelverket och att de fullgör den roll de har när det kommer till att hindra frågor till målsäganden som uppenbart inte hör till saken eller som är förvirrande eller på annat sätt otillbörliga.

I det här avseendet anser vi att Domstolsakademin har en viktig roll att spela genom att tillhandahålla relevant utbildning för domare. Frågan om ordförandens ställning och roll har på senare tid fått ökat fokus inom domarkåren. Många domare är intresserade av att utveckla sig i sin domarroll och det innebär att Domstolsakademin aktivt bör verka för att tillgodose det intresse och behov som finns genom att bl.a. ge så många domare som möjligt chansen att delta i de kurser som erbjuds i det här avseendet. Mot den bakgrunden menar vi att Domstolsverket, genom Domstolsakademin, bör få i uppdrag att se över och utveckla den utbildning som erbjuds framför allt mer erfarna domare, bl.a. när det gäller domarrollen.

Allmänt om behovet av utbildning i samhället

I samband med att domar som rör sexualbrott uppmärksammas i media framförs ofta krav på bättre utbildning av domare. Vi har i vår granskning av domstolarna pekat på vissa behov av utbildning. Det behov som finns av utbildning i frågor som specifikt rör attityder och fördomar kring sexualbrott, våld i nära relationer, reaktioner hos brottsoffer och särskilda problem som t.ex. HBTQ-personer stöter på i de här avseendena menar vi emellertid inte bör begränsas till domarkåren. Utbildning i dessa (och andra närliggande) frågor bör erbjudas långt tidigare än då en jurist blivit utnämnd till ordinarie domare. Utbildningen bör dessutom förstärkas redan på juristutbildningen. Frågorna bör dessutom i större utsträckning diskuteras med barn och ungdomar i skolan. Detta inte minst mot bakgrund av den utveckling vi ser av övergrepp som sker med internet som brottsplats. Till skillnad mot utbildningsinsatser som riktar sig enbart till domare skulle en utökad utbildning i skolan och på juristutbildningen innebära att alla jurister, alltså även de som senare i arbetslivet är verksamma som t.ex. åklagare och advokater, skulle få bättre kunskap i frågor om t.ex. sexuellt våld och våld i nära relationer.

Att lämna konkreta förslag om förändringar i grund- och gymnasieskolans studieplaner eller i juristutbildningens examensordning

ligger utanför det uppdrag som kommittén har fått. Att lämna noggrant övervägda förslag i det här avseendet inryms inte heller i den tid som kommittén har till sitt förfogande. Vi kan därför inte lämna något sådant förslag utan den frågan måste beredas i annan ordning.

Förslagens konsekvenser

Våra förslag kommer främst beröra personer som misstänks och åtalas för sexualbrott, personer som utsätts för sexualbrott, myndigheterna inom rättsväsendet och personer som anlitas som försvarsadvokater och målsägandebiträden. Även vissa andra myndigheter, så som Brottsförebyggande rådet, Socialstyrelsen, Rättsmedicinalverket och Brottsoffermyndigheten, påverkas av förslagen.

Ekonomiska konsekvenser

Förslagen om ändringar i sexualbrottslagstiftningen kommer att medföra ökade kostnader för bl.a. myndigheterna inom rättsväsendet. Kostnaderna kan på kort sikt rymmas inom myndigheternas befintliga anslag. Sedan lagändringen varit i kraft en tid behöver de närmare konsekvenserna utvärderas och analyseras.

Även de förslag som vi lämnar till följd av granskningen av rättsväsendets hantering av anmälningar om sexualbrott kommer att medföra ökade kostnader för de berörda myndigheterna. Kostnaderna är dock inte större än att de kan rymmas inom respektive myndighets befintliga anslag.

Förslagen om ändringar i lagen om målsägandebiträde innebär sannolikt ökade kostnader för biträden.

Övriga konsekvenser

Våra förslag kan förväntas medföra positiva effekter för det brottsförebyggande arbetet. På sikt borde förslagen kunna leda till en något minskad brottslighet.

Förslagen i betänkandet kan även förväntas ha en positiv effekt för att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män. Statistiken visar att omkring 96 procent av de som anmäler att de har utsatts

för en våldtäkt är kvinnor och 98 procent av de som misstänks för brottet är män. Vårt förslag att ändra sexualbrottslagstiftningen bedömer vi som ett viktigt steg mot ett mer jämställt samhälle. Om förslagen genomförs och följs upp av utbildnings- och informationsinsatser i skolor och i samhället i övrigt bedömer vi det som troligt att förslagen – åtminstone på sikt – kan leda till att normer och förhållningssätt till sexualitet och sexuellt umgänge kommer att förändras så att det sexuella våldet i samhället minskar.

Vi gör bedömningen att förslagen som lämnas i betänkandet inte leder till försämrade möjligheter för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags.

Det finns behov av särskilda informations- och utbildningsinsatser i samband med ikraftträdande

Vi har varit tydliga med att man inte ska förvänta sig fler fällande domar enbart som en följd av förslaget att ändra sexualbrottslagstiftningen. För att förslagen ska få effekt bör de följas upp av särskilda informations- och utbildningsinsatser av olika slag. Medarbetare vid de rättsvårdande myndigheter som påverkas av förslagen kommer att vara i behov av vissa informationsinsatser. Därutöver finns det behov av att rikta särskilda informations- och utbildningsinsatser till samhället i övrigt, särskilt till unga personer, i samband med att förslagen träder i kraft.

Olika myndigheter, bl.a. Brottsoffermyndigheten och Nationellt centrum för kvinnofrid, bör få i uppdrag att ta fram sådana informations- och utbildningskampanjer.

Summary

Remit

On 28 August 2014 the Government decided to appoint an inquiry chair to review the offence of rape. The inquiry was later reconstituted – through a decision on 13 November 2014 – as a cross-party committee of inquiry and has been given a further set of supplementary terms of reference. The committee has adopted the name of the 2014 Sexual Offences Committee.

Our remit has had three main parts. The first and most extensive part of our remit has been to make a review of the offence of rape. This part has specifically included:

  • carrying out a review of case law in order to chart how the offence of rape has been interpreted and applied;
  • considering whether a model of consent-based regulation should be introduced for rape;
  • considering whether the penalty for the most serious cases of rape and rape of a child should be made more severe;
  • analysing whether present legislation offers sufficiently strong protection against certain sexual abuse that takes place with the aid of modern technology via the internet; and
  • presenting proposals for the drafting of special criminal liability for crimes of negligence regarding rape.

The second part of the remit has been to examine and analyse how the law enforcement authorities investigate cases of rape and how the other parts of the judicial system deal with such cases so as to then consider measures to enable the judicial system to further improve its work in this area.

The third part of our remit has been to consider whether measures can be taken to improve procedures concerning the appointment of injured party counsel.

Our remit has also included presenting proposals for the legislative amendments or other measures required on the basis of the survey and analysis work we have done in these areas. A further part of our remit is to consider the potential impacts of our proposals.

New sexual offences legislation

Need for new sexual offences legislation

The legislation on sexual offences has been the subject of two recent reviews, resulting in an extensive reform in 2005 and legislative amendments in 2013. On both occasions consideration was given to amending the legislation to base criminal liability on the absence of consent. In connection with the 2005 reform the main reason given against consent-based legislation was the risk that the focus on the injured party would increase if the law was drafted in that way. On that occasion there was no specific legislative proposal to consider and the Government took its decision against the background of an idea of “pure consent-based legislation”. Such legislation means that criminal liability is based solely on the absence of consent without giving any further instructions in the law as to what requirements are to be set for consent to be accepted (or, in other words, to be deemed to be valid).

In the legislative matter in 2013 it was emphasised that there must be very strong reasons for making fundamental changes to the legislation a short time after the 2005 reform had entered into force. At that time the Government took the view that the deficiencies in sexual offences legislation identified by the 2008 Sexual Offences Inquiry could be remedied by amending the existing legislation. Its fundamental design would therefore not be altered.

The review we have carried out has led us to draw the conclusion that the protection of sexual integrity, in the sense that acts that ought to be punishable are also punishable, appears to be comprehensive. In some situations, however, it is questionable whether the existing legislation ensures sufficiently strong protection under criminal law from certain acts. The cases we have identified as

problematic are those where a sexual act has been performed with a person who does not want to take part in the act, but there has not been any coercion and the perpetrator has not exploited the person’s particularly vulnerable situation or position of dependency either. The same problem was pointed to as a deficiency in the legislation by the 2008 Sexual Offences Inquiry. In addition, the handling of what are called “virtual rapes” has, at any rate until relatively recently, been difficult to accommodate in the existing regulatory framework.

So, even though several amendments have been made to sexual offences legislation in the past decade, there are still situations where sexual integrity and self-determination are violated and where it is doubtful whether there is sufficiently strong protection from the violation under criminal law. Against this background we take the view that there is once again reason to consider whether to amend the legislation on sexual offences.

The need for change can be addressed in two ways. Either the present legislation can again be supplemented or clarified. Or, alternatively, the legislation can be amended so that it instead assumes that it is an offence to perform a sexual act with someone who is not participating voluntarily. In the choice between supplementing the present legislation and changing it completely, we have concluded that the law has to be changed. The reasons for this are, first, that in our view the fears that have been advanced as arguments against consent-based legislation in previous legislative matters can be handled by solid drafting work and, second, that there are several advantages to be gained by amending the law so as to draw the dividing line between punishable and non-punishable acts at whether a sexual act was performed involuntarily rather than coerced by some means or through the exploitation of a person's vulnerable situation (see section 5.2 for a more detailed review of this aspect).

Our proposal is thus that the framing of sexual offences should be altered by drafting the main provision of that chapter in such a way that criminal responsibility is borne by a person who performs sexual intercourse or another sexual act that, with regard to the seriousness of the violation, is comparable to sexual intercourse, with a person who is not participating voluntarily. A corresponding amendment is proposed for the provision on sexual coercion.

To avoid our proposal leading to unreasonable expectations that this change will result in more convictions, it should be stressed that there is no reason to assume that consent legislation will lead to any substantial difference in the number of convictions. The fact is that the evidential difficulties in the present legislation will remain the same with the regulation we propose. Just as before, the prosecutor will have the full burden of proof for their statement of the act. It may even be the case that, in purely statistical terms, the proportion of convictions may decrease in relation to the number of offences reported when these proposals are implemented. This is because there is reason to believe that the number of incidents reported will rise if our proposals are implemented. If that happens at the same time as the number of offences cleared up and prosecuted remains at the same level as today, the result will be that, in statistical terms, it will appear as if the number of convictions is falling. However, our proposal to introduce liability for negligence for some sexual offences may lead to a slight increase in the number of convictions (for more information about this proposal see below).

Offence of rape to be replaced by offence of sexual abuse

As we are now proposing sexual offences legislation that is not based on violence and coercion as prerequisites for crimes, the importance of changing the naming of the offences at the same time should not be underestimated. Our proposal is therefore that the terms rape, sexual coercion and rape of a child are removed and replaced by other names.

From a purely linguistic perspective it is questionable whether rape as the name of the offence ought not to already have been changed when the exploitation cases were added to the provision as part of the 2005 reform. In practice, the requirement for violence or threats on the part of the perpetrator was already removed at that point. Now that we are taking further steps away from requirements of violence and coercion, a continued use of rape as the name of the offence could give a misleading appearance that there is still a requirement that the act must have been carried out using violence or coercion. If the intention of the change is to express a clearly normative message there is much to be said for introducing

new names for the most serious sexual offences at the same time. In the case of the offence of sexual coercion the linguistic reasons for changing the name of the offence are just as strong.

It could be argued that the offence of rape should be retained quite irrespective of whether or not there is any requirement stipulating the use of violence since the word has a clear meaning and import for the general public. However, our view is – given that there are so many opinions and prejudices surrounding what a “real rape” is – that there are much stronger reasons for changing the name of the offence. We therefore propose changing the names of the offences of rape and sexual coercion to sexual abuse and sexual violation. The names of the acts formerly called rape of a child and sexual abuse of a child should also be changed to sexual abuse of a child and sexual violation of a child. As a consequence of these proposals other crimes will also be given new names, for example the corresponding gross crimes. In this report the new names are used to describe the crimes.

Participation in a sexual act must be voluntary

With our proposal the means that used to be given as requirements for the offence in the provisions on rape and sexual coercion are removed. Instead the dividing line between a punishable and a nonpunishable act is drawn according to whether or not participation was voluntary.

The legislation we propose is usually referred to in the public debate as consent-based legislation. However, the term consent is already used in the Penal Code, and has, in that context, been given a definition that is not in line with the meaning that we think the term ought to have if used in connection with sexual offences. We have therefore used the term voluntariness in the new provisions concerning sexual offences. This term is normative and can be given the meaning deemed appropriate by the legislator. Our proposal also differs from proposals made in the past since the text of the proposed law clearly sets out the cases in which participation is not considered to have been voluntary.

The proposed law states that the choice to participate must be expressed for participation to be considered voluntary. This means

that to be accepted voluntariness must be communicated by word or deed. In practice this means that only a “yes” or active participation in the act can be interpreted as voluntariness on the part of the other person or persons participating. So, implicit (inner or tacit) consent will not be accepted. One important point is that there is no requirement that a person says “no” or actively shows their opposition to taking part in a sexual act. Nor can passivity be interpreted as voluntary participation.

An expression of voluntary participation is always limited in some sense to a particular occasion and to the sexual act for which the voluntariness has been expressed. If someone expresses their will to take part in a particular sexual act, it cannot be taken for granted that the person concerned also wants to take part in other sexual acts.

It is self-evident that a person can withdraw from their decision to take part in a sexual act at any time at all. But that change of mind must then be expressed by word or deed so that the other person or persons participating are able to perceive this change of attitude and stop the sexual act. In the light of what is now known about, for instance, frozen fright reactions, it may seem unreasonable to require that the person who no longer wants to take part in a sexual act must express this by word or deed. But for reasons of legal security this must be required of a person who has initially expressed a will to participate but has then changed their mind. However, this requirement only applies if the person previously expressed a will to take part in the sexual act at the time when the sexual act was commenced.

One consequence of the requirement that voluntariness must be expressed is that it will not be possible to express voluntariness in advance, for example in cases of sleep, unconsciousness or in another, similar situation. The reason for this is that it is, quite simply, not possible for a person who is asleep or is unconscious to express a change of mind in that situation.

The law should not say in detail how voluntariness is to be expressed. It may certainly seem reasonable that everyone involved in sexual relations express orally that they want to take part. But sexual relations specifically are seldom preceded by a detailed discussion between the parties of what is going to take place. It may instead be the case that the relations develop gradually through

the actions of the parties, for example by exchanging kisses, cuddles and caresses with one another. So this communication can be both direct and indirect. This means that legislation prescribing forms for how the parties have to express themselves would be regarded as unrealistic by many people and hard for the courts to apply. It is therefore left to the application of the law to determine how to assess this in each specific case.

Circumstances meaning that no importance shall be attached to an explicit choice to participate

It would be unreasonable for all expressions of voluntary participation to be accepted as expressions of a person’s right to self-determination. For the content of the new legislation to be clear and distinct, the law must specifically set out what circumstances mean that an explicit choice to participate will nevertheless not be accepted as voluntary participation by the legal system. Whether or not an expression of voluntariness is accepted should depend on whether some means has been used to “get a yes” from the other participants.

There are many advantages to having new legislation that does not differ too much from previous legislation, one being that then older case law can still also be applied to some extent to the new legislation. In our proposal the means that can under the current law result in criminal liability for rape, sexual coercion and sexual exploitation of a person in a position of dependency have therefore been given as circumstances that mean that no importance shall be attached to an expression of voluntariness. The same applies to the circumstances that result in an offence under the present legislation because the perpetrator has exploited a person's particularly vulnerable situation.

However, one starting point is that for it to be of any interest at all to make an assessment of whether or not an expression of voluntariness is valid, there must always be a requirement that there is an expression of voluntariness. If there is no expression of voluntariness at all, for example because the injured party has been gripped by frozen fright or is so intoxicated that they have, in practice, been unable to express a choice to take part voluntarily, it

is of no interest to make an assessment of whether or not to accept the voluntariness.

Our proposal means that the second paragraph of the provisions on sexual abuse and sexual violation should state that an expressed choice to participate in a sexual act is not voluntary if:

1. it is a result of assault, other violence or a threat of a criminal act

or a result of a threat to prosecute or report another person for an offence or to provide detrimental information about another person;

2. the perpetrator improperly exploited another person being in a

particularly vulnerable situation on account of grave fear, intoxication or other drug influence, illness, physical injury or mental disturbance or, in view of the circumstances, for some other reason;

3. the perpetrator induced the person to participate by grossly

abusing that person being in a position of dependency on the perpetrator; or

4. the perpetrator deceived the person into participating by making

themselves out to be someone known personally to that person or by exploiting that person’s error in that respect.

As just stated, the circumstances that mean that no importance is to be attached to an expressed choice to take part are virtually identical to the means and circumstances stated in the present provisions. There are, however, some differences.

In the first point there is a difference in that, for an expressed choice to participate voluntarily not to be accepted, there is no requirement that the person who performs the sexual act is the same as the person who exercised the violence or the threat against the injured party. So even a person who has not themselves exercised violence or a threat against the injured party can be punished as a perpetrator to the extent that they are aware that the injured party’s expression of voluntariness is a result of the violence or threat. This proposal means, for example, that a person who purchases a sexual service from a person who has been forced by violence or a threat to take part in sexual acts can be convicted of sexual abuse instead of purchase of a sexual service. A further change is that this

point now includes both the means previously given in the provision on rape and those given in the provision on sexual coercion.

In the second point, sleep and unconsciousness have been removed from the previous list of situations that mean that the injured party may be in a particularly vulnerable situation. The reason for this is that it appears to be contradictory to retain sleep and unconsciousness while introducing a requirement that voluntary participation must be expressed by word or deed. This is, not least, because it will not be possible to express in advance a choice to participate voluntarily in a sexual act.

The third point means that criminal liability for exploiting a person in a position of dependency has been moved from being a separate penal provision to instead being a circumstance that means that no importance is to be attached to an expressed choice to participate. The requirements in the circumstance correspond to those previously given in the separate provision.

Finally, a fourth and completely new circumstance has been added. That circumstance will make it clear that particularly reprehensible sexual frauds are punishable as sexual abuse. The deceptions that the circumstance are intended to cover are those that mean that a person who has been deceived has not been able to understand which physical person, i.e. which body, the sexual act is being performed with. The deceptions referred to here are of the kind where the perpetrator makes out that they are a particular person, for example a partner, and then takes the place of that person. A punishable deception could also arise if a perpetrator performs a sexual act with a person who has, for some reason, limited possibilities of determining which person they are carrying out the sexual act with.

The detailed deliberations about the content of the different points and how they are intended to be applied are set out in section 5.5.3 and the explanatory notes to the proposed statutes.

Sexual abuse that takes place on the internet, for example

Case law has recently established that sexual offences shall not be deemed to be offences where the perpetrator has actually carried out the act and that sexual offences can be performed at a distance (see NJA [Supreme Court case reports] 2015 p. 501). To neverthe-

less ensure that there is no doubt that the protection of sexual integrity and self-determination is guaranteed even in cases where the perpetrator and victim are not in the same physical place, we propose that the provisions on sexual abuse and sexual violation clearly state that criminal responsibility is also imposed if the performance consists of a person who is not participating voluntarily carrying out the act on themselves or with another person. For the provisions about offences committed against children under fifteen years of age, who do not have competence to participate voluntarily in sexual acts, no reference is needed to whether or not their participation was voluntary. So all that has to be added to these provisions is that what was previously stated in the provision also applies if the performance consists of the child carrying out the act on itself or with someone else.

An exceptionally gross offence is introduced for sexual abuse of adults and children

It used to be unusual for offences to be divided into more than three degrees. However, in recent times this has become more and more common. The chief purpose of such a change is to influence the penalties imposed for serious offences so that they are more severe.

The present scale of penalties for gross rape extends from imprisonment for at least four years to imprisonment for at most ten years. But the statistics show that hardly any use is made of the upper part of the scale of penalties. At the same time, sexual abuse is an offence with a very strong protective interest. The offence causes severe harm to the victim but also to society. By introducing a further degree for the most serious sexual offences it could be possible both to achieve greater differentiation regarding the gross offences and more severe penalties for the most serious offences of all. Our proposal is therefore to introduce an offence of exceptionally gross sexual abuse of adults and children. The scale of penalties for the new offence should start at imprisonment for six years.

In assessing whether sexual abuse is to be assessed as exceptionally gross, special consideration should be given to whether the act caused exceptional suffering or an exceptionally great violation or

whether the perpetrator displayed exceptionally great ruthlessness or brutality.

Acts that could typically result in an offence being assessed as exceptionally gross are acts where such a high level of violence was used that the victim’s life was in danger or when the act was carried out in a particularly painful or humiliating way. Offences in which the violence used means that permanent severe bodily injuries were inflicted on the victim should also be classed as exceptionally gross. An assessment of acts committed on a child should give special consideration to the young age of the child in addition to abovementioned circumstances. For very small children it can be assumed that penetration results in particularly great physical injuries, and this means that it ought often to be possible to class these cases as exceptionally gross.

More severe view of sexual offences against children who have turned fifteen but not eighteen years

Since the reform in 2005 children under fifteen years have stronger protection from sexual offences. Since these children are not competent to consent to participating in sexual acts, the starting point is that these acts are criminal. As stated, children who have turned fifteen but not eighteen years are not covered by this special protection. However, a child is in the custody of its parents or some other specially appointed custodian until the child turns eighteen years. A person is also a child up to eighteen years of age under the definition given in the Convention on the Rights of the Child. It also follows from this Convention that children must be protected from all forms of sexual exploitation and sexual abuse. It may therefore seem problematic that the protection from sexual abuse is poorer for children who have turned fifteen but not eighteen years than for younger children. In addition, the statistics show that young women aged 16–24 years run much greater risk than the rest of the population of being victims of sexual offences.

Before the 2005 reform the provision on rape stated that consideration was to be given to the young age of the victim when classifying the offence. But, as part of that reform, the special mention of the age of the victim as a criterion for assessing the seriousness of the offence was removed. The reason given was that

this was a natural consequence of sexual offences against children being moved so that they were instead covered by the special provision on rape of a child. However, the preparatory works to the amendment stated that despite the change there could be reason for also assessing abuse of older children as gross. In the application of the law the interpretation of this point has turned out to be fairly restrictive. Against this background our proposal is that a circumstance should be added to the law to the effect that, when classifying an offence, special consideration shall be given to whether the offence has been aimed at a child. The term child thus means anyone who has not turned eighteen years.

This addition is intended to ensure that that the circumstance that a sexual offence has been committed against a child will have a clearer impact on the assessment of the particular case. But, in classifying an offence, an overall assessment must always be made of all the circumstances in the particular case. So the addition we are now proposing does not automatically mean that offences committed against a child under eighteen years of age must always be assessed as gross offences. For an offence to be assessed as gross, the seriousness of the act as a whole must, in an overall assessment, justify a more serious classification than an offence of the ordinary degree. So, low age in combination with other aggravating circumstances can contribute to the classification of an offence as gross.

However, it is also the case that an aggravating circumstance can contribute to the offence being assessed as more serious within a particular level of the offence. If an overall assessment does not result in the offence being classed as gross, it can still be assessed as having a higher penal value than otherwise within the scale of penalties for the degree of the offence that it is assessed as belonging to. For this reason, too, the introduction of the new criterion of seriousness can contribute to a more severe view of offences committed against young victims.

Liability for negligence to be introduced for sexual offences

There is justification for expanding the punishable area for sexual offences by introducing a liability for negligence for certain sexual offences. However, criminal responsibility should be restricted to the most serious violations, which are those covered by the provisions on sexual abuse of the ordinary degree, gross sexual abuse and exceptionally gross sexual abuse and on gross sexual violation.

An assessment about whether to consider liability for negligence requires, first, that the sexual act was not voluntary and, second, that the perpetrator did not have intent for the circumstance that there was no valid expression of voluntariness. So it is only when these two prerequisites have been met that an assessment can be made that the perpetrator was negligent.

The level of negligence proposed as punishable is actions deemed to be grossly negligent. In the first place the term gross negligence covers “conscious negligence”, i.e. cases where the perpetrator actually realised that it may be the case that participation in a sexual act is not voluntary, but still chose to perform the sexual act. If the perpetrator saw the risk that the other person was not participating voluntarily, then continuing the sexual acts is clearly punishable in our view. The term gross negligence also includes more reprehensible cases of unconscious negligence. The conduct that should, in our view, be covered by liability for negligence are the cases where the perpetrator could have done something to come to a realisation and it is also considered that they really ought to have done what they could to come to a realisation.

We propose introducing liability for negligence as a separate provision in Chapter 6 of the Penal Code. The provision should state that a person who on account of gross negligence commits sexual abuse (of the ordinary degree or a gross or exceptionally gross offence) or a gross sexual violation is guilty of negligent sexual abuse or negligent sexual violation and shall be sentenced to imprisonment for at most four years.

As a result of the scope defined, both regarding which acts are covered and the degree of negligence, this criminal liability will apply to cases that are clearly punishable.

Better support for the injured party in the legal process

For a long time the legislator has given priority to strengthening the rights and access of crime victims to support, protection and financial compensation. One example is the injured party counsel, a lawyer appointed and paid by for the state to safeguard the rights of the crime victim (injured party) in investigations and legal proceedings after crimes.

To further ensure that the injured party is given good support during the legal process we now propose three amendments to the Injured Party Counsel Act.

  • The examination of whether to appoint an injured party counsel must take place immediately after a preliminary investigation has been opened or resumed in cases concerning sexual offences.
  • Stricter requirements should be introduced concerning the expertise and suitability of a person appointed as an injured party counsel.
  • The provision on substitution, i.e. the right of a representative to appoint someone else to replace them when they have a temporary impediment, should be amended to state that an injured party counsel may not appoint someone else to replace them without having the permission of the court.

There is already a strong presumption in favour of appointing an injured party counsel at an early stage of a criminal investigation to provide support and assistance for the person who has been a victim of a sexual offence. Moreover, in several examinations an early appointment of an injured party counsel has proved to be a success factor in investigations of sexual offences. Despite this, investigations have repeatedly shown that injured party counsel are not appointed at an early state often enough during criminal investigations.

In order be able to improve the quality of criminal investigations, it should be made clear that it is virtually compulsory to already appoint an injured party counsel in the initial stage of a criminal investigation. To ensure this, we propose amending the Injured Party Counsel Act to state that the examination of the appointment of an injured party counsel must take place immediately after a preliminary investigation has been opened or resumed. So

we are proposing a directive aimed at the point in time when consideration is to be given to appointing an injured party counsel. The requirement of an immediate examination means that the matter ought to come under consideration by the court at most a day or a couple of days after a decision has been taken to open or resume a preliminary investigation into sexual offences.

But there should still be some scope for the leader of the preliminary investigation not to submit a request for an injured party counsel to the court for examination at this early stage. The exception should, however, be applied restrictively, and in doubtful cases the prosecutor should submit a request for an injured party counsel to the court along with the possible reasons to the contrary so that the court is able to examine the matter.

We also think that stricter requirements should be set regarding the expertise and suitability of injured party counsel. The law should therefore state that only a person who is particularly suitable for the assignment in question on account of their knowledge and experience and of their personal qualities may be appointed. This proposal is made against the background that assignments as injured party counsel are often given to relatively inexperienced lawyers at law firms with or without members of the Swedish Bar Association. For the injured party counsel to be able to provide support for the injured party, and also for the counsel to have an equal standing with the prosecutor and the defence counsel, there is, in our view, reason to set stricter requirements concerning the experience and suitability of the injured party counsel in particularly sensitive cases such as in investigations of sexual offences and offences in close relationship, for instance. It should be specifically pointed out that it is the court appointing the injured party counsel that has a special responsibility to see that the counsel appointed not only meets the general qualifications for the appointment but is also suitable in the particular case.

Finally, we propose restricting the right for an injured party counsel to appoint another counsel to replace them through “substitution”. An appointment as an injured party counsel is – in the same way as an appointment as the public defence counsel of a suspect – a personal appointment. In order for the injured party counsel to be able to provide support for the injured party as intended, that person must have confidence in their counsel.

Under the present legislation an injured party counsel may appoint another representative to replace them as long as this does not result in a noteworthy increase in the costs in the case. But if the substitution would result in such an increase in costs, the permission of the court is required. For public defence counsel, in contrast, the permission of the court is always required for substitution. During the course of the investigation we have become aware that it is common for appointed injured party counsel to appoint another lawyer to replace them, and this has been experienced as very negative by the injured parties affected. The possibility of substitution should be retained, but should be restricted to bring it into line with what applies to public defence counsel.

Examination of the handling of sexual offences by the judicial system

The prospects of bringing legal proceedings vary between different kinds of offences. Sexual offences belong to the type of offences that can be particularly difficult to investigate. In many cases the offences are committed out of the public view. This means that the evidence is often restricted to the information given by the crime victim and the suspect. At the same time, the same requirements concerning legal security and evidence that apply to other types of offence are obviously applicable. For a prosecutor to be able to bring a prosecution they must be able, on good grounds, to expect a conviction. As a rule, to obtain a conviction the information given by the injured party must be supported by other evidence. This is the reason why it is of great importance to investigate sexual offences promptly and with high quality. It is, of course also of great importance from the perspective of the suspect that the investigation is conducted professionally and with high quality.

All the crimes reported cannot be cleared up. This applies irrespective of whether they are sexual offences or other offences. There are a number of reasons for this. Some reports are hard to investigate, for example because the report is made some time after the actual incident or because the perpetrator is not known. A preliminary investigation does not need to be opened if it is apparent that the crime cannot be investigated. In addition, some cases taken up by

the police as, for example, reports of rape can later turn out to be another offence, for example sexual coercion or sexual molestation. It can, of course, also be the case that what has been reported is not an offence. So expectations that all reports of sexual offences will lead to convictions are not realistic.

But what everyone can expect is that the judicial system will always do its utmost to clear up reported offences. It is therefore important that the parties in the judicial system act with a high degree of professionalism; that they are offered access to and take part in training necessary to perform their tasks; and that there are enough resources and methodological support. A further crucial factor in achieving a satisfactory clear-up rate is that the legislator makes sure that the officials have the legal regulations needed.

The main authorities in the judicial system that handle matters of sexual offences are the general courts, the Swedish Prosecution Authority, the Swedish Police Authority and, to some extent, the National Board of Forensic Medicine. We have therefore limited our examination to these authorities. Health care services have an important function regarding the preservation of evidence in sexual offences. We have therefore chosen to examine that particular part of their role.

Our examination has been carried out by representatives of the Committee meeting or consulting in some other way with representatives of these various authorities and discussing, in that setting, how they work on sexual offences and what problems the authority itself has identified (where any have been identified). In addition, a large number of reports and analyses, training programmes and other material have been reviewed and analysed. This examination has resulted in the conclusions and proposals for action presented in this report.

Health care services

General account of our examination

In the main, the work of the health care services in assisting the law enforcement authorities to preserve evidence in matters concerning sexual offences functions satisfactorily.

There are a number of health care facilities in the country that are aimed solely and directly at victims of sexual offences. These facilities are particularly well-equipped to provide good care of crime victims in combination with the careful execution of preservation of evidence for use in criminal investigations. There are also good possibilities of positive cooperation with the local police, which is probably of benefit to criminal investigations. However, it is not possible – and, in our view, not necessary either – to have special clinics for victims of sexual offences in the whole of the country. For natural reasons this would involve a relatively small number of such clinics, which would mean that many crime victims would have to travel great distances to be examined. Arrangements of that kind seem to be less suitable considering that the victim is often in a phase of acute shock. Instead, it is important to make sure that good care and preservation of evidence can be provided at existing emergency hospitals and health care facilities around the country.

In our examination we have also found that the reception of victims of sexual offences by health care services generally maintains a satisfactory level across the country. If the victim seeks emergency care, there are specialist gynaecologists at hospital emergency departments even in out-of-hours care. The evidence preservation kit produced by the National Centre for Knowledge on Men’s Violence against Women ensures that reliable and complete preservation of evidence can be carried out at the victim’s first contact with heath care, irrespective of where in the country, on what day or at what time that takes place. Since the guide that accompanies the evidence preservation kit also contains support about how to look after and treat the crime victim, we are also of the view that there are good possibilities of maintaining an even and satisfactory standard in the treatment of these victims across the country.

Handling of samples

There are certain problems regarding the handling of samples taken in evidence preservation. Some of these deficiencies are attributable to the work of the Swedish Police Authority, for example when the release of samples taken in health care is not requested. It has also emerged that for space reasons some clinics do not save samples for two years as recommended by the National Centre for Knowledge on Men’s Violence against Women. The reason why the recommended period is so long is that many crime victims choose not to make a report to the police right after the incident. If the samples have been thrown out by the time when the report is made, the possibilities of carrying out a crime investigation are much poorer. We therefore propose commissioning the National Board of Health and Welfare to review whether it is suitable to issue regulations requiring health care services to save samples from the evidence preservation kits for two years.

Legal certificates

An extensive reform of the handling of legal certificates [i.e. medical certificates in criminal matters] was carried out in 2006. The background to the reform, which gave the National Board of Forensic Medicine the main responsibility for issuing legal certificates, was the fact that these certificates had been of varying quality. During our examination quite a number of comments have been made about the present system for drawing up and obtaining legal certificates. Some of these comments relate to who is in an appropriate position to issue legal certificates, especially in matters concerning sexual offences. Other comments concern the question of whether enough legal certificates are obtained and whether this may, in that case, be related to the fact that a charge has to be paid for the certificates, at least when they are obtained from the National Board of Forensic Medicine.

The reform implemented in 2006 has not been evaluated. We have been unable to carry out a deeper review of the legal certificate reform within the framework of our remit. We also take the view that it would be inappropriate to carry out such a review without the authority responsible for the certificates, i.e. the National Board

of Forensic Medicine, being represented. We therefore propose commissioning the National Board of Forensic Medicine to conduct a review of the legal certificate reform in consultation with other authorities that have knowledge and experience of legal certificates.

Swedish Police Authority General account of our examination

The examination we have carried out shows that there are problems in the handling of matters concerning sexual offences by the Swedish Police Authority. Several of the problems have already been identified by the Authority, which has also adopted certain measures to rectify the problems.

In the Swedish Police Authority it is essential to set priorities between different matters to ensure that existing resources are used in the best possible way. But in the case of investigations into sexual offences such priorities often result in these investigations having to stand aside for investigations of other offences. At present just under 15 per cent of rapes reported to the police lead to a prosecutor bringing a prosecution for an offence. The handling of these matters in the Swedish Police Authority accounts for the great bulk of this dropout. At the same time, relevant knowledge and methods are available regarding how to work on investigations of sexual offences in the Authority to make them succeed. But there are great differences in terms of how well these methods have been implemented in the organisation. There are good examples of units that do successful work, but also quite a number of examples of the opposite.

As stated initially, measures have been taken in the Swedish Police Authority to rectify the deficiencies in the handling of sexual offences identified by the Authority itself. One such measure is the decision to set up a development centre whose tasks include working on developing methods for investigating sexual offences. However, it is currently too early to say anything about what results may follow from the decisions made or measures taken in the Swedish Police Authority.

So the Swedish Police Authority needs to continue working on the problems identified. It is also important that the Authority

ensures that enough resources are allocated to investigations of sexual offences and that these offences are given a clearly defined place in its organisation. If this is not done, there is a clear risk that investigations of sexual offences will be given lower priority than investigations of other offences. Finally, it is also important that the Swedish Police Authority continues to work actively to improve the attitudes still found regarding sexual crime.

To ensure that the work in the Authority in these areas moves forward, the Swedish Police Authority should be instructed to provide regular reports on the measures taken. It is also important to ensure continuously that the working methods adopted reach out to the whole of the organisation. The results of these measures should also be monitored and followed up in an appropriate way.

Preliminary investigation leaders in investigations of sexual offences

When a sexual offence is reported, it is, as a rule, important to take certain investigative measures promptly. This applies, for example, to the examination of the crime scene and the preservation of evidence on the injured party. It is also important to appoint an injured party counsel at an early stage. Despite this, it has turned out that relevant investigative measures are not always taken at an early stage. It has, for example, emerged that preliminary investigation leaders in the police often make their own early appraisals of evidence in investigations of sexual offences. If they then make the assessment that the matter will not lead to a prosecution or a conviction, it is often the case that no further investigative measures are taken in the matter.

In our view, the quality of preliminary investigations in general would improve if, as a general rule, a prosecutor was the preliminary investigation leader of all investigations of sexual offences. Against this background we propose commissioning the Swedish Police Authority to consider, in consultation with the Swedish Prosecution Authority, whether the Authority’s regulations and general advice on the leadership of preliminary investigations in criminal matters should be amended so that, as a general rule, a prosecutor takes over the leadership of the preliminary investigation when it concerns sexual offences.

The internal organisation of the Swedish Police Authority

Recently it has become increasingly common for sexual offences to take place on the internet. There have not been that many cases that have been investigated and led to a prosecution, but several of them have been very extensive and therefore very resourceconsuming. It is also highly likely that the number of offences of this type will increase in the future.

It has been decided in the new police organisation that all sexual offences, apart from child pornography offences and procuring, will be investigated as local police matters. So, this also applies to abuse that takes place on the internet. The arrangements put in place appear to be less than well-considered. A better arrangement would be to handle these matters at regional level in the Authority.

The reason for doing so is that special problems are associated with offences that take place on the internet. One such problem is the constant changes in conditions on the internet. If these investigations were centralised, this would, for instance, have the advantage that officers working with this type of offences would be better able to keep up to date with the constant developments concerning, for example, new applications and chat sites. Offences that take place on the internet do not have any geographical base in Sweden either and the injured parties are often to be found at very different places in, and probably also outside, the country.

The Swedish Police Authority is currently considering working on the basis of the kind of organisational change we would like to see by introducing both one national and several regional centres for IT offences, which would then handle sexual offences that take place on the internet. A final decision on such a change had not been taken when this report went to press. We therefore propose commissioning the Swedish Police Authority to make regular reports on the progress of work to ensure that the Authority has the best organisational arrangements in place to handle investigations of sexual offences in which the internet is the crime scene.

Other problems identified

During our examination we have been informed that investigators at the Swedish Police Authority often run into problems during crime investigations regarding crimes taking place on the internet. Some of these problems have to do with the fact that the legislation has still to be updated in the light of modern technology. This applies, for example, to the search provisions and the provisions that permit the seizure of information. There are also a number of problems linked to the possibility of tracing a suspected perpetrator by means of their “IP number”.

We have had neither the remit nor the time to take on these issues as part of the remit the Committee has had. However, in spring 2016 the Government appointed two new inquiries in this area. Some of the tools we consider that the law enforcement authorities currently lack may be proposed by the inquiries appointed. However, the problems linked to the possibility of tracing a suspected perpetrator by means of an IP number have still to be addressed.

Swedish Prosecution Authority

General account of our examination

The Swedish Prosecution Authority has a sufficiently well-functioning organisation for handling matters regarding sexual offences.

For instance, through its special development centres the Swedish Prosecution Authority has a well-developed organisation for producing methodological support and conducting legal development. The Authority’s Development Centre in Gothenburg is responsible for the legal monitoring and follow-up of questions regarding sexual offences. It also supervises the Authority’s operational activities.

These operational activities function well since individual prosecutors handling sexual offences work in specialised teams. The prosecutors in the teams are given special training and older and more experienced colleagues provide support for younger prosecutors on the team.

Special deliberations on the investigation of sexual offences where the internet is the crime scene

The Swedish Police Authority is already considering an organisational change regarding the handling of sexual offences that take place on the internet. Similarly, the Swedish Prosecution Authority should analyse how its organisation functions when it comes to handling these offences. There may be reason to consider whether these investigations should also be handled in a more concerted way in the Swedish Prosecution Authority. One reason is that criminal investigations of sexual offences that take place on the internet are a relatively new case type and that it is therefore essential that the prosecutor responsible not only has special knowledge of sexual offences but is also familiar with IT law and the problems caused by the internet being the crime scene. Moreover, this type of matter tends to grow into very extensive investigations, many parts of which require fast decisions about investigative measures. At present the prosecutor responsible tends to retain their duties at their public prosecution office while the extensive investigation of sexual offences on the internet is in progress.

We therefore propose commissioning the Swedish Prosecution Authority to consider whether there is a need of a better organisation for investigations of sexual offences that take place with the internet as the crime scene.

Courts of Sweden

General account of our examination

The Courts of Sweden has a sufficiently well-functioning organisation for handling matters regarding sexual offences.

The long-term work done on treatment issues in the Courts of Sweden has led to several improvements for people who have to appear as a party or witness in, for example, cases regarding sexual offences. The climate for hearings in these trials has improved, and this means that people being examined are better able to provide their information. This then leads to the courts having a better basis for their decisions.

There is no specific specialisation for judges, which means that, as a rule, all judges in general courts handle all types of cases and matters heard there. But individual judges are offered a training programme at the Judicial Training Academy (part of the National Courts Administration) and are also able to take part in training offered by external companies as well. The training programmes of the Judicial Training Academy contain both training dealing explicitly with sexual offences and training of importance for strengthening the individual judge in their role as the presiding judge.

Work on treatment issues should continue

Most people who visit a court as a defendant, injured party or witness have never been in contact with a court before, or may only have had such contact on a few occasions. Irrespective of what role a particular person has in the proceedings, many find the visit unpleasant. Feelings of uncertainty, stress and nervousness are common before an appearance in court.

In many respects, the way in which the treatment of parties and witnesses functions in a case concerning sexual offences is even more important than in other cases. The people involved have to talk about private matters in front of strangers, the injured party considers that they have been the victim of a very serious violation and the defendant often risks a long term of imprisonment. It is therefore particularly important in that situation that the proceedings in the court can be conducted in line with professional standards. In these circumstances the presiding judge is a very important person. It is the presiding judge who is responsible for ensuring that the proceedings can be conducted in a way that causes as little discomfort as possible to the people involved.

The work carried out on treatment matters in the Courts of Sweden has been successful and has led to many improvements for people who have to appear at a trial. Despite this, information has emerged in our examination about deficiencies in various quarters. Work on treatment matters is a constant process and it is also important for this work to continue. The National Courts Administration should therefore continue to have the commission of supporting, monitoring and following up treatment work at the individual

courts. This monitoring and follow-up work should also establish whether there are particular courts that are in more need than others of support in their work.

The handling of irrelevant questions to the injured party – the judge should be strengthened in their role as the presiding judge

One question that merits additional attention in this context is how to handle questions to the injured party about previous sexual experience and other matters. In Canada and Scotland, for instance, putting questions to the injured party about their previous sexual experience is, as a main rule, not permitted. In Swedish law there is an obligation for the presiding judge to dismiss questions to parties or witnesses that are deemed to be irrelevant or that are confusing or improper in some other way. Questions regarding the injured party’s previous sexual experience are to be regarded as irrelevant in many cases. But we have learned through our examination that such questions are nonetheless relatively common in Swedish courts. Despite this, we have chosen not to present any proposals restricting the right to put questions to the injured party.

The main argument against such an arrangement is the importance of the defendant being given a fair trial. Questions that the injured party experiences as tough must often be put and it is not always easy to decide in advance which questions are important and which are irrelevant. It is also the case that questions perceived by the injured party as violating and therefore irrelevant need not always be that.

We consider instead that this question should be addressed by strengthening the individual judges in their role as the presiding judge and by them placing greater focus on questions that are of such a kind that they should be dismissed. It is important that the courts and individual judges have a good knowledge of the applicable regulations and that they fulfil the role they have when it comes to preventing questions to the injured party that obviously have nothing to do with the matter or are confusing or improper in some other way.

In this area we consider that the Judicial Training Academy has an important role to play by providing relevant training for judges.

Recently there has been greater focus among judges on the standing and role of the presiding judge. Many judges are interested in professional development in their role as a judge and that means that the Judicial Training Academy should work actively to meet the existing interest and needs by, for instance, giving as many judges as possible the chance to participate in the courses offered in this area. Against this background we take the view that the National Courts Administration should be commissioned, through the Judicial Training Academy, to review and develop the training offered to more experienced judges in particular regarding the role of the judge, for instance.

General deliberations about the need for education and training in society

When the media cover judgments regarding sexual offences, demands are often made for better training of judges. In our examination of the courts we have pointed to certain training needs. But, in our view, the need for education and training in matters specifically concerning attitudes and prejudices about sexual offences, violence in close relationships, the reactions of crime victims and special problems that, for example, LGBT people run into in these respects should not be limited to judges. Education and training in these (and other closely related) issues should be offered at a much earlier stage than when a lawyer has just been given a permanent appointment as a judge. In addition, training should be reinforced as early as in university law training. There should also be more discussion of these questions with children and young people at school. This is, not least, against the background of the development we are seeing of abuse taking place with the internet as the crime scene. Unlike training aimed solely at judges, more education in school and on university law programmes would mean that all lawyers, including those who later work as, for example, prosecutors or attorneys, would know more about questions concerning for example sexual violence and violence in close relationships.

Presenting concrete proposals about changes in compulsory and upper secondary school syllabuses or in the degree regulations for university law programmes is outside the remit given to the Committee. Nor has there been sufficient time, in the period avail-

able to the Committee, to present carefully considered proposals in this area As a result, we cannot present any such proposals and the matter must instead be prepared in some other way.

Impacts of the proposals

Our proposals will mainly affect people who are suspected of or being prosecuted for sexual offences, people who are victims of sexual offences, the authorities in the judicial system and people who are engaged as defence counsel and injured party counsel. Certain other authorities, such as the National Council for Crime Prevention, the National Board of Health and Welfare, the National Board of Forensic Medicine and the Crime Victim Compensation and Support Authority are also affected by our proposals.

Financial impacts

The proposed amendments to the legislation on sexual offences will result in increased costs for the authorities in the judicial system, in particular. In the short term these costs can be accommodated in the current appropriations of these authorities. After the legislation has been in force for some time, the impacts will need to be evaluated and analysed in detail.

The proposals we have presented as a result of our examination of the handling of reports of sexual offences by the judicial system will result in greater costs for the authorities affected. But these costs are no higher than can be accommodated in the existing appropriation of each authority.

The proposed amendments to the Injured Party Counsel Act will probably result in increased costs for counsel.

Other impacts

Our proposals can also be expected to have positive effects on crime-prevention work. In the long term the proposals ought to be capable of leading to a slight decrease in crime.

The proposals in our report can also be expected to have a positive effect on achieving gender equality. The statistics show that about 96 per cent of people who report that they have been the victims of a rape are women and 98 per cent of those suspected of the offence are men. We assess our proposal to amend the legislation on sexual offences as an important step towards a more gender-equal society. If our proposals are implemented and followed up with education, training and information in schools and the rest of society, we assess it as likely that the proposals can – at least in the long term – result in norms and attitudes to sexuality and sexual contacts changing so that sexual violence in society decreases.

We make the assessment that the proposals presented in this report will not adversely affect the working conditions of small businesses, their competitiveness or other conditions affecting them in relation to larger businesses.

There are needs of special information, education and training in connection with entry into force

We have been clear that more convictions should not be expected solely as a result of the proposal to amend the legislation on sexual offences. For these proposals to have an effect they should be followed up by special information, education and training of various kinds. Staff at the law enforcement agencies affected by the proposals will have a need for certain information support. There is also a need to aim special information, education and training at the rest of society, and young people in particular, when the proposals enter into force.

Various authorities, including the Crime Victim Compensation and Support Authority and the National Centre for Knowledge on Men’s Violence against Women, should be commissioned to produce such information, education and training programmes.

1. Författningsförslag

1.1. Förslag till lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs

dels att 6 kap. brottsbalken ska upphöra att gälla,

dels att 2 kap. 2 §, 4 kap. 4 b § och 35 kap. 4 §brottsbalken ska ha följande lydelse,

dels att det i brottsbalken ska införas ett nytt kapitel, 6 kap., av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 kap.

2 §

För brott som begåtts utom riket döms efter svensk lag och vid svensk domstol, om brottet begåtts

1. av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i Sverige,

2. av utlänning utan hemvist i Sverige, som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare och finns här, eller

3. av annan utlänning som finns här i riket och på brottet enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader.

Första stycket gäller inte, om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten eller om den begåtts inom område som inte tillhör någon stat och enligt svensk lag svårare straff än böter inte kan följa på gärningen.

I fall som avses i denna paragraf får inte dömas till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärningsorten.

De inskränkningar av svensk domsrätt som anges i andra och tredje styckena gäller inte för sådana brott eller försök till brott som avses i

1. 4 kap. 1 a och 4 c §§ och 16 kap. 10 a § första stycket 1 och femte stycket,

2. 4 kap. 4 § andra stycket varigenom någon förmåtts att ingå ett sådant äktenskap eller en sådan äktenskapsliknande förbindelse som avses i 4 c §, eller

3. 6 kap. 1–6, 8, 9 och 12 §§, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

3. 6 kap. 1–4, 6–11 och 18 §§, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

4 kap.

4 b §

Den som förföljer en person genom brottsliga gärningar som utgör

1. misshandel enligt 3 kap. 5 § eller försök till sådant brott som inte är ringa,

2. olaga tvång enligt 4 kap. 4 § första stycket,

3. olaga hot enligt 4 kap. 5 § första stycket,

4. hemfridsbrott eller olaga intrång enligt 4 kap. 6 §,

5. kränkande fotografering enligt 4 kap. 6 a §,

6. olovlig identitetsanvändning enligt 4 kap. 6 b §,

7. ofredande enligt 4 kap. 7 §,

8. sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 §,

8. sexuellt ofredande enligt 6 kap. 5 § eller sexuellt ofredande av barn enligt 6 kap. 12 §,

9. skadegörelse enligt 12 kap. 1 § eller försök till sådant brott, 10. åverkan enligt 12 kap. 2 § första stycket, eller 11. överträdelse av kontaktförbud enligt 24 § lagen (1988:688) om kontaktförbud

döms, om var och en av gärningarna har utgjort led i en upprepad kränkning av personens integritet, för olaga förföljelse till fängelse i högst fyra år.

Föreslagen lydelse; för nuvarande lydelse se bilaga 9

6 kap. Om brott mot den sexuella integriteten m.m.

Allmänna brott mot den sexuella integriteten

1 § Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för sexuellt övergrepp till fängelse i lägst två och högst sex år. Detsamma gäller om genomförandet består i att personen, som inte deltar frivilligt, utför handlingen på sig själv eller med någon annan. För att ett deltagande ska anses frivilligt måste valet att delta komma till uttryck.

Ett uttryckt val att delta i en sexuell handling är inte frivilligt om

1. det är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, eller en följd av hot om att åtala eller ange annan för brott eller om att lämna ett menligt meddelande om annan,

2. gärningsmannen otillbörligt har utnyttjat att personen på grund av allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars, med hänsyn till omständigheterna, har befunnit sig i en särskilt utsatt situation,

3. gärningsmannen har förmått personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen, eller

4. gärningsmannen har vilselett personen att delta genom att utge sig för att vara någon som denne personligen känner, eller genom att utnyttja personens villfarelse i det avseendet.

Om brottet i första stycket med hänsyn till omständigheterna vid gärningen är mindre allvarligt, döms för sexuellt övergrepp till fängelse i högst fyra år.

2 § Om brottet i 1 § första stycket är grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp till fängelse i lägst fyra och högst sju år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet riktat sig mot ett barn, om gärningsmannen använt våld eller hot som varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en deltagit i gärningen eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Om brottet är synnerligen grovt, döms för synnerligen grovt sexuellt övergrepp till fängelse i lägst sex och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är synnerligen grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har orsakat synnerligt lidande eller synnerligen stor kränkning eller om gärningsmannen har visat synnerligen stor hänsynslöshet eller råhet.

3 § Den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 1 § med en person som inte deltar frivilligt, döms för sexuell kränkning till fängelse i högst två år. Detsamma gäller om genomförandet består i att personen, som inte deltar frivilligt, utför handlingen på sig själv eller med någon annan. För att ett deltagande ska anses frivilligt måste valet att delta komma till uttryck.

I fråga om bedömningen av om deltagandet varit frivilligt tillämpas 1 § andra stycket.

Om brottet är grovt, döms för grov sexuell kränkning till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet riktat sig mot ett barn, om gärningsmannen använt våld eller hot som varit av särskilt allvarlig art, om fler än en deltagit i gärningen eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

4 § Den som av grov oaktsamhet gör sig skyldig till en sådan gärning som anges i 1 § första stycket, 2 § eller 3 § tredje stycket, döms för oaktsamt sexuellt övergrepp eller oaktsam sexuell kränkning till fängelse i högst fyra år.

5 § Den som, i annat fall än som avses i 1–4 §§, blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet, döms för sexuellt ofredande till böter eller fängelse i högst två år.

Särskilda sexualbrott mot barn

6 § Den som med ett barn under femton år genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år. Detsamma gäller om genomförandet består i att barnet utför handlingen på sig själv eller med någon annan.

Detsamma gäller även den som begår en gärning som avses i första stycket mot ett barn som fyllt femton men inte arton år och som är avkomling till gärningsmannen eller står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen, eller för vars vård eller tillsyn gärningsmannen ska svara på grund av en myndighets beslut.

7 § Om brottet i 6 § är grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i lägst fyra och högst sju år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Om brottet är synnerligen grovt, döms för synnerligen grovt sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i lägst sex och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är synnerligen grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har orsakat synnerligt lidande eller synnerligen stor kränkning eller om gärningsmannen har visat synnerligen stor hänsynslöshet eller råhet.

8 § Om brottet i 6 § med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarligt, döms för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år.

9 § Den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 6–8 §§ med ett barn under femton år, eller med ett barn som fyllt femton men inte arton år och som gärningsmannen står i ett sådant förhållande till som avses i 6 § andra stycket, döms för sexuell kränkning av barn till fängelse i högst två år. Detsamma gäller om genom-

förandet består i att barnet utför handlingen på sig själv eller med någon annan.

Om brottet är grovt, döms för grov sexuell kränkning av barn till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen är närstående till barnet eller i övrigt utnyttjat sin ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om brottet med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.

10 § Den som främjar eller utnyttjar att ett barn under femton år utför eller medverkar i sexuell posering, döms för utnyttjande av barn för sexuell posering till böter eller fängelse i högst två år.

Detsamma gäller den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt femton men inte arton år, om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling.

Om brottet är grovt, döms för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.

11 § Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, förmår ett barn som inte fyllt arton år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling, döms för köp av sexuell handling av barn till böter eller fängelse i högst två år.

Vad som sägs i första stycket gäller även om ersättningen har utlovats eller getts av någon annan.

12 § Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms för sexuellt ofredande av barn till böter eller fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som blottar sig för ett barn under femton år på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar ett barn på ett sätt som är ägnat att kränka barnets sexuella integritet.

13 § Den som, i syfte att mot ett barn under femton år begå en gärning för vilken straff föreskrivs i 6–10 eller 12 §, träffar en överenskommelse med barnet om ett sammanträffande samt därefter vidtar någon åtgärd som är ägnad att främja att ett sådant sammanträffande kommer till stånd, döms för kontakt med barn i sexuellt syfte till böter eller fängelse i högst ett år.

14 § Till ansvar som i detta kapitel är föreskrivet för en gärning som begås mot någon under en viss ålder ska dömas även den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att den andra personen inte uppnått den åldern.

15 § Den som har begått en gärning enligt 8 § eller 9 § första stycket mot ett barn under femton år eller enligt 10 § första stycket eller 12 § första meningen, ska inte dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt.

Detsamma gäller den som har begått en gärning enligt 13 § om den har syftat till en sådan gärning som anges i första stycket och som, om den hade fullbordats, enligt vad som anges där uppenbarligen inte skulle ha inneburit något övergrepp mot barnet.

Övriga brott

16 § Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, har vaginalt samlag med eget barn eller dess avkomling, döms för samlag med avkomling till fängelse i högst två år.

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, har vaginalt samlag med sitt helsyskon, döms för samlag med syskon till fängelse i högst ett år.

Det som sägs i denna paragraf gäller endast om deltagandet har varit frivilligt.

17 § Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, skaffar sig en tillfällig sexuell förbindelse mot ersättning, döms för köp av sexuell tjänst till böter eller fängelse i högst ett år.

Vad som sägs i första stycket gäller även om ersättningen har utlovats eller getts av någon annan.

18 § Den som främjar eller på ett otillbörligt sätt ekonomiskt utnyttjar att en person har tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning, döms för koppleri till fängelse i högst fyra år.

Om en person som med nyttjanderätt har upplåtit en lägenhet får veta att lägenheten helt eller till väsentlig del används för tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning och inte gör vad som skäligen kan begäras för att få upplåtelsen att upphöra, ska personen, om verksamheten fortsätter eller återupptas i lägenheten, anses ha främjat verksamheten och dömas till ansvar enligt första stycket.

Om brottet i första eller andra stycket är grovt, döms för grovt koppleri till fängelse i lägst två och högst åtta år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av annan.

Försök, förberedelse m.m.

19 § För försök till sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, synnerligen grovt sexuellt övergrepp, sexuell kränkning, grov sexuell kränkning, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, synnerligen grovt sexuellt övergrepp mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuell kränkning av barn, grov sexuell kränkning av barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, köp av sexuell handling av barn, köp av sexuell tjänst, koppleri och grovt koppleri döms det till ansvar enligt 23 kap.

Detsamma gäller för förberedelse till koppleri samt förberedelse och stämpling till och underlåtenhet att avslöja eller förhindra sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, synnerligen grovt sexuellt övergrepp, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, synnerligen grovt sexuellt övergrepp mot barn, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt koppleri.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

35 kap.

4 §

De i 1 § bestämda tiderna ska räknas från den dag brottet begicks. Om det förutsätts att en viss verkan av handlingen ska ha inträtt innan en påföljd får dömas ut, ska tiden räknas från den dag då sådan verkan inträdde.

Vid brott som avses i följande bestämmelser ska de i 1 § bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år:

1. 6 kap. 4–6, 8 och 9 §§ eller försök till sådana brott,

1. 6 kap. 6–11 §§ eller försök till sådana brott,

2. 6 kap. 1–3, 10 och 12 §§ eller försök till brott enligt 6 kap. 1–3 och 12 §§, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

2. 6 kap. 1–5, 12 och 18 §§ eller försök till brott enligt 6 kap. 1–3 och 18 §§, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. 16 kap. 10 a § första och femte styckena eller försök till sådana brott, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild och en tillämpning av första stycket inte leder till att möjligheten att döma ut påföljd bortfaller senare,

4. 2 § lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor eller försök till sådant brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

Vid bokföringsbrott som inte är ringa ska tiden räknas från den dag då den bokföringsskyldige har försatts i konkurs, fått eller erbjudit ackord eller inställt sina betalningar, om detta skett inom fem år från brottet. Om den bokföringsskyldige inom fem år från brottet blivit föremål för revision av Skatteverket, ska tiden räknas från den dag då revisionen beslutades.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

1.2. Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken

Härigenom föreskrivs att 27 kap. 20 d § rättegångsbalken ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

27 kap.

20 d §

Med hemlig rumsavlyssning avses avlyssning eller upptagning som

1. görs i hemlighet och med ett tekniskt hjälpmedel som är avsett att återge ljud, och

2. avser tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträden eller andra sammankomster som allmänheten inte har tillträde till.

Hemlig rumsavlyssning får användas vid en förundersökning om

1. brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i fyra år,

2. spioneri enligt 19 kap. 5 § brottsbalken,

3. brott som avses i 3 § lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, om det finns anledning att anta att gärningen har begåtts på uppdrag av eller har understötts av en främmande makt eller av någon som har agerat för en främmande makts räkning och det kan antas att brottet inte leder till endast böter,

4. annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i fyra år och det är fråga om

a) människohandel enligt 4 kap. 1 a § brottsbalken,

b) våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första eller andra stycket brottsbalken,

c) grovt sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § tredje stycket brottsbalken,

d) våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första eller andra stycket brottsbalken,

b) sexuellt övergrepp enligt 6 kap. 1 § första stycket brottsbalken,

c) grov sexuell kränkning enligt 6 kap. 3 § tredje stycket brottsbalken,

d) sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § brottsbalken,

e) grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § andra stycket brottsbalken,

f) grovt utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § tredje stycket brottsbalken,

g) grovt koppleri enligt 6 kap. 12 § tredje stycket brottsbalken,

e) grov sexuell kränkning av barn enligt 6 kap. 9 § andra stycket brottsbalken,

f) grovt utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 10 § tredje stycket brottsbalken,

g) grovt koppleri enligt 6 kap. 18 § tredje stycket brottsbalken,

h) grov utpressning enligt 9 kap. 4 § andra stycket brottsbalken,

i) grovt barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § femte stycket brottsbalken,

j) grovt övergrepp i rättssak enligt 17 kap. 10 § tredje stycket brottsbalken,

k) grovt narkotikabrott enligt 3 § narkotikastrafflagen (1968:64), eller

l) grov narkotikasmuggling enligt 6 § tredje stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling,

5. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 1–3, om en sådan gärning är belagd med straff,

6. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 4, om en sådan gärning är belagd med straff och det med hänsyn till omständigheterna kan antas att gärningens straffvärde överstiger fängelse i fyra år.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

1.3. Förslag till lag om ändring i lagen (1988:609) om målsägandebiträde

Härigenom föreskrivs att 1 och 4 §§ lagen (1988:609) om målsägandebiträde ska ha följande lydelse

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §

När en förundersökning har inletts eller återupptagits ska ett särskilt biträde för målsäganden (målsägandebiträde) förordnas i mål om

1. brott enligt 6 kap. brottsbalken, om det inte är uppenbart att målsäganden saknar behov av sådant biträde,

2. brott enligt 3 eller 4 kap. brottsbalken, på vilket fängelse kan följa, eller enligt 8 kap. 5 eller 6 § brottsbalken eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, om det med hänsyn till målsägandens personliga relation till den misstänkte eller andra omständigheter kan antas att målsäganden har behov av sådant biträde,

3. annat brott på vilket fängelse kan följa, om det med hänsyn till målsägandens personliga förhållanden och övriga omständigheter kan antas att målsäganden har ett särskilt starkt behov av sådant biträde.

Prövningen av förordnande av målsägandebiträde enligt första stycket 1 ska ske omedelbart efter det att förundersökning har inletts eller återupptagits.

Målsägandebiträde får förordnas i högre rätt, om åklagaren eller den tilltalade har överklagat domen i ansvarsdelen.

4 §

Målsägandebiträde förordnas på begäran av målsäganden eller när det annars finns anledning till det. Vid förordnandet tillämpas 26 § första stycket rättshjälpslagen (1996:1619).

I fråga om byte av målsägandebiträde och rätt för sådant biträde att sätta någon annan i sitt ställe tillämpas 26 § andra och tredje styckena rättshjälpslagen .

Målsägandebiträdet skall entledigas, om det är påkallat med hänsyn till förhållandena i målet eller om det annars finns skäl för det.

Målsägandebiträde förordnas på begäran av målsäganden eller när det annars finns anledning till det. Till målsägandebiträde får en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan förordnas. Endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämpad för det aktuella uppdraget får förordnas.

Byte av målsägandebiträde får ske efter särskilt tillstånd och bara om det finns särskilda skäl. Om byte av biträde har skett en gång, får nytt byte ske endast om det finns synnerliga skäl. Ett målsägandebiträde får inte utan rättens medgivande sätta någon annan i sitt ställe.

Målsägandebiträdet ska entledigas, om det är påkallat med hänsyn till förhållandena i målet eller om det annars finns skäl för det.

I övrigt tillämpas i fråga om målsägandebiträde rättegångsbalkens regler om rättegångsbiträde.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

1.4. Förslag till förordning om ändring i förordningen (1999:1134) om belastningsregister

Härigenom föreskrivs att 22 § förordningen (1999:1134) om belastningsregister ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

22 §

Ett registerutdrag enligt 9 § andra stycket 1 lagen (1998:620) om belastningsregister ska endast innehålla uppgifter om domar, beslut eller strafförelägganden där

1. någon annan påföljd än böter har dömts ut,

2. dagsböter har dömts ut för brott mot 3 kap. 5 §, 4 kap. 4 och 5 §§, 8, 9 och 14 kap. samt 17 kap.1, 2 och 4 §§brottsbalken eller lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott, eller

3. böter har dömts ut för brott som avses i 6 kap. 8 och 10 §§ samt 16 kap. 11 § brottsbalken, narkotikastrafflagen (1968:64), lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel, vapenlagen (1996:67), vapenförordningen (1996:70) och äldre vapenlagstiftning.

3. böter har dömts ut för brott som avses i 6 kap. 5, 10 och 12 §§ samt 16 kap. 11 § brottsbalken, narkotikastrafflagen (1968:64), lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel, vapenlagen (1996:67), vapenförordningen (1996:70) och äldre vapenlagstiftning.

Om påföljden även avser något annat brott än de som anges i första stycket 2 och 3, ska också uppgifter om det brottet lämnas ut.

Ett registerutdrag enligt 9 § andra stycket 2 lagen om belastningsregister som den enskilde begär med hänvisning till bestämmelser i skollagen (2010:800) ska endast innehålla uppgifter om domar, beslut eller strafförelägganden där påföljd har dömts ut för brott mot 3 kap.1, 2 och 6 §§, 4 kap. 1 §, 6 kap., 8 kap. 6 § och 16 kap. 10 a §brottsbalken. Om påföljden även avser något annat brott, ska också uppgifter om det brottet lämnas ut.

Ett registerutdrag enligt 9 § andra stycket 4 lagen om belastningsregister som den enskilde begär med hänvisning till bestämmelser i lagen (2007:171) om registerkontroll av personal vid vissa boenden som tar emot barn ska endast innehålla uppgifter om

domar, beslut eller strafförelägganden där påföljd har dömts ut för brott mot 3 kap.1, 2, 5 och 6 §§, 4 kap.12 och 45 §§, 6 kap., 8 kap.5 och 6 §§, 16 kap.8, 9 och 10 a §§brottsbalken, narkotikastrafflagen, lagen om förbud mot vissa dopningsmedel, lagen (1999:42) om förbud mot vissa hälsofarliga varor, 6 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling och 11 kap. 4 § alkohollagen (2010:1622) samt medverkan och försök till sådana brott. I fråga om brott som avses i 6 kap. brottsbalken, narkotikastrafflagen och lagen om förbud mot vissa dopningsmedel ska utdraget också innehålla uppgifter om domar, beslut och strafförelägganden där påföljd har dömts ut för förberedelse, stämpling och underlåtenhet att avslöja brott. Om påföljden även avser något annat brott, ska också uppgifter om det brottet lämnas ut.

Ett registerutdrag enligt 9 § andra stycket 5 lagen om belastningsregister som den enskilde begär med hänvisning till bestämmelser i lagen (2010:479) om registerkontroll av personal som utför vissa insatser åt barn med funktionshinder ska endast innehålla uppgifter om domar, beslut eller strafförelägganden där påföljd har dömts ut för brott mot 3 kap.1, 2 och 6 §§, 4 kap. 1 §, 6 kap., 8 kap. 6 § och 16 kap. 10 a §brottsbalken. Om påföljden även avser något annat brott, ska också uppgifter om det brottet lämnas ut.

Ett registerutdrag enligt 9 § andra stycket 6 lagen om belastningsregister som den enskilde begär med hänvisning till bestämmelser i lagen (2013:852) om registerkontroll av personer som ska arbeta med barn ska endast innehålla uppgifter om domar, beslut eller strafförelägganden där påföljd har dömts ut för brott mot 3 kap.1, 2 och 6 §§, 4 kap. 1 §, 6 kap., 8 kap. 6 § och 16 kap. 10 a §brottsbalken. Om påföljden även avser något annat brott, ska också uppgifter om det brottet lämnas ut.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2018.

1.5. Förslag till förordning om ändring i förordningen (2001:650) om vägtrafikregister

Härigenom föreskrivs att 5 kap. 2 § förordningen (2001:650) om vägtrafikregister ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 kap.

2 §

Polismyndigheten ska underrätta Transportstyrelsen om dom, beslut, strafföreläggande eller föreläggande av ordningsbot som har antecknats i register som avses i lagen (1998:620) om belastningsregister, om den registrerade har gjort sig skyldig till brott som avses i följande bestämmelser:

1. 3 kap. 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9 eller 10 § brottsbalken eller någon av dessa paragrafer och 3 kap. 11 § brottsbalken,

2. 4 kap. brottsbalken,

3. 6 kap. 1, 2, 3, 4, 5 eller 6 § brottsbalken eller någon av dessa paragrafer och 6 kap. 15 § brottsbalken,

3. 6 kap. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 eller 9 § brottsbalken eller någon av dessa paragrafer och 6 kap. 19 § brottsbalken,

4. 8 kap. 1, 4, 5, 6 eller 7 § brottsbalken eller någon av dessa paragrafer och 8 kap. 12 § brottsbalken,

5. 9 kap. 1, 3, 4 eller 5 § brottsbalken eller någon av dessa paragrafer och 9 kap. 11 § brottsbalken,

6. 10 kap. 1, 3 eller 5 § brottsbalken eller någon av dessa paragrafer och 10 kap. 9 § brottsbalken,

7. 11 kap. brottsbalken,

8. 12 kap. 3 § brottsbalken eller 12 kap.3 och 5 §§brottsbalken,

9. 13 kap. brottsbalken, 10. 17 kap. 1, 2, 4 eller 5 § brottsbalken eller 17 kap.1 och 16 §§brottsbalken,

11. lagen (1951:649) om straff för vissa trafikbrott, 12. 13 kap. 1, 2 eller 3 § luftfartslagen (2010:500), 13. lagen (2000:1225) om straff för smuggling eller den upphävda lagen (1960:418) om straff för varusmuggling,

14. narkotikastrafflagen (1968:64),

15. skattebrottslagen (1971:69), 16. lagen (1971:965) om straff för trafikbrott som har begåtts utomlands,

17. 36 § djurskyddslagen (1988:534), 18. 30 § första, andra eller tredje stycket lagen (1990:1157) om säkerhet vid tunnelbana och spårväg,

19. 3 eller 4 § lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel,

20. 20 kap. 3, 4, 5 eller 7 § sjölagen (1994:1009), 21. 9 kap.2 och 3 §§körkortslagen (1998:488), 22. 5 kap. yrkestrafiklagen (2012:210), 23. 5 kap. taxitrafiklagen (2012:211), 24. lagen (1998:492) om biluthyrning, 25. lagen (2001:558) om vägtrafikregister, 26. fordonslagen (2002:574), den upphävda fordonskungörelsen (1972:595) eller den upphävda fordonsförordningen (2002:975),

27. 10 kap. 2 § första, andra eller tredje stycket järnvägslagen (2004:519),

28. 25 och 26 §§ lagen (2005:395) om arbetstid vid visst vägtransportarbete,

29. 20 kap.8 och 9 §§utlänningslagen (2005:716), 30. 11 kap.1 och 2 §§ lagen (2007:1157) om yrkesförarkompetens,

31. den upphävda förordningen (1987:27) om fordon i internationell vägtrafik i Sverige,

32. förordningen (1993:185) om arbetsförhållanden vid vissa internationella vägtransporter,

33. förordningen (1994:1297) om vilotider vid vissa vägtransporter inom landet,

34. förordningen (2004:865) om kör- och vilotider samt färdskrivare, m.m. eller den upphävda förordningen (1995:521) om behöriga myndigheter, m.m. i fråga om kör- och vilotider samt färdskrivare vid vägtransporter,

35. yrkestrafikförordningen (2012:237), 36. taxitrafikförordningen (2012:238), 37. förordningen (1998:780) om biluthyrning, 38. förordningen (1998:786) om internationella vägtransporter inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES),

39. trafikförordningen (1998:1276),

40. fordonsförordningen (2009:211), eller 41. denna förordning. Detsamma ska gälla om den registrerade har gjort sig skyldig till brott mot föreskrifter, förelägganden eller förbud enligt lagen (2006:263) om transport av farligt gods eller föreskrifter som har meddelats med stöd av författningarna under 26 och 30–41 i första stycket.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2018.

1.6. Förslag till förordning om ändring i luftfartsförordningen (2010:770)

Härigenom föreskrivs att 13 kap. 3 § luftfartsförordningen (2010:770) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

13 kap.

3 §

En domstol ska genast sända en kopia av dom och uppgift om certifikat till Transportstyrelsen, om en innehavare av ett flygcertifikat har

1. dömts för

a) brott vid fullgörande av uppgift av betydelse för flygsäkerheten ombord på ett luftfartyg eller inom markorganisationen,

b) olovligt tillgrepp av luftfartyg eller motordrivet fordon, eller

c) brott mot lagen (1951:649) om straff för vissa trafikbrott, 30 § första, andra eller tredje stycket lagen (1990:1157) om säkerhet vid tunnelbana och spårväg eller 10 kap. 2 § första, andra eller tredje stycket järnvägslagen (2004:519),

2. dömts till annan påföljd än böter för brott mot

a) 3 kap. brottsbalken,

b) 4 kap. brottsbalken,

c) 6 kap. 1, 2, 3, 4, 5 eller 6 § brottsbalken eller 6 kap. 1 eller 4 och 15 §§brottsbalken,

c) 6 kap. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 eller 9 § brottsbalken eller 6 kap. 1, 6 eller 7 och 19 §§brottsbalken,

d) 8 kap. 5 eller 6 § brottsbalken eller någon av dessa paragrafer och 8 kap. 12 § brottsbalken,

e) 13 kap. brottsbalken, eller

f) 17 kap. 1, 2, 4 eller 5 § brottsbalken. När en domstol meddelar dom eller beslut i ett mål där underrättelseskyldighet gäller enligt första stycket, ska domstolen underrätta Transportstyrelsen.

Om en innehavare av ett flygcertifikat har åtalats för något brott som anges i första stycket och certifikatet har omhändertagits eller återkallats tills vidare, ska domstolen omedelbart underrätta Trans-

portstyrelsen om åklagaren lägger ned åtalet eller domstolen frikänner den tilltalade.

Läggs förundersökningen ned eller beslutar åklagaren att inte väcka åtal när ett certifikat har omhändertagits eller återkallats tills vidare, ska den myndighet som meddelat beslutet sända en underrättelse om detta till Transportstyrelsen.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2018.

1.7. Förslag till förordning om ändring i kungörelsen (1969:84) om polisens användning av skjutvapen

Härigenom föreskrivs att 2 § kungörelsen (1969:84) om polisens användning av skjutvapen ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 §

Om det i ett fall som avses i 24 kap. 2 § brottsbalken eller i 10 § första stycket 2 polislagen (1984:387) är nödvändigt att ingripa omedelbart, får polismannen använda skjutvapen för att

1. gripa den som på sannolika skäl är misstänkt för

a) mord, dråp, grov misshandel eller människorov,

b) våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, rån eller grovt rån,

b) sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, synnerligen grovt sexuellt övergrepp, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, synnerligen grovt sexuellt övergrepp mot barn, rån eller grovt rån,

c) mordbrand, grov mordbrand, allmänfarlig ödeläggelse, sabotage, grovt sabotage, kapning, sjö- eller luftfartssabotage, flygplatssabotage eller spridande av gift eller smitta,

d) uppror eller väpnat hot mot laglig ordning,

e) högförräderi, krigsanstiftan, spioneri, grovt spioneri eller landsförräderi,

f) grovt narkotikabrott eller synnerligen grovt narkotikabrott, eller

g) försök eller straffbar förberedelse till brott som nu har nämnts,

2. hindra någon från att rymma eller för att gripa någon som har rymt, om han eller hon är häktad, anhållen eller gripen för brott som anges under 1 eller om han eller hon är dömd för ett sådant brott till fängelse och intagen i anstalt, eller

3. omhänderta en person som, på grund av allvarlig psykisk störning eller innehav av vapen som kan befaras bli missbrukat eller av annan anledning, uppenbarligen är farlig för någon annans liv eller hälsa.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2018.

2. Kommitténs uppdrag och arbete

2.1. Vårt uppdrag

Den 28 augusti 2014 beslutade den dåvarande regeringen att tillsätta en särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av våldtäktsbrottet.1 Av direktiven framgår att det även har ingått i uppdraget att bl.a. överväga om det bör införas en samtyckesbaserad regleringsmodell för våldtäkt, lämna förslag på hur en reglering för ett särskilt straffansvar för oaktsamhetsbrott avseende våldtäkt bör utformas, att granska och analysera hur de brottsbekämpande myndigheterna utreder ärenden om våldtäkt och hur rättsväsendet i övrigt hanterar sådana ärenden samt överväga åtgärder för hur rättsväsendet ytterligare kan förbättra sitt arbete inom området. Dessutom ingick det i uppdraget att genomföra en praxisgenomgång i syfte att kartlägga hur våldtäktsbrottet har tolkats och tillämpats. Åtta experter förordnades att bistå den särskilda utredaren.

Genom tilläggsdirektiv som beslutades vid regeringssammanträde den 13 november 2014 ombildades utredningen till en parlamentariskt sammansatt kommitté.2 I och med det förordnades även tolv parlamentariska ledamöter i kommittén. Den särskilda utredaren utsågs samtidigt till kommitténs ordförande. Kommittén antog namnet 2014 års sexualbrottskommitté.

Den 29 januari 2015 erhöll kommittén ett tilläggsuppdrag, innebärande att kommittén även skulle ta ställning till om straffet för de mest allvarliga fallen av våldtäkt och våldtäkt mot barn borde skärpas, analysera om den befintliga lagstiftningen erbjuder ett tillräckligt starkt skydd mot vissa sexuella övergrepp som med hjälp av modern teknik sker via internet samt överväga om åtgärder

1 Dir. 2014:123, se bilaga 1. 2 Dir. 2014:144, se bilaga 2.

kunde vidtas för att förbättra rutinerna när det gäller förordnande av målsägandebiträde.3

2.2. Avgränsningar

Kommitténs arbete har varit mycket omfattande samtidigt som stora förväntningar har funnits på att uppdraget ska redovisas vid den tidpunkt som framgår av direktiven. Vi har av det skälet ansett det nödvändigt att tolka vårt uppdrag tämligen strikt och inte ta oss an uppgifter som inte klart framgår av det uppdrag som lämnats till oss. Det har bl.a. lett till att granskningen av vårdens hantering av personer som har utsatts för sexualbrott har avgränsats så att enbart den del av vården som har anknytning till utredning av brott har granskats. Hälso- och sjukvårdens bemötande och vård av personer som har utsatts för sexualbrott har vi ansett ligga utanför uppdraget (se kapitel 7). Vi har i övrigt löpande i betänkandet redogjort för att uppdraget i vissa fall har avgränsats på ett sådant sätt att vi inte har övervägt ändringar som skulle kunna ha varit påkallade efter en mer omfattande utredning.

2.3. Vårt arbete

Under utredningstiden har det hållits elva sammanträden. Före ombildningen till parlamentarisk kommitté hölls sammanträden vid två tillfällen. Sedan de parlamentariska ledamöterna hade förordnats hölls ett inledande sammanträde med enbart dem i januari 2015. Därefter har åtta sammanträden hållits med hela kommittén, varav ett i form av ett tvådagars internat.

Ordföranden och sekreteraren har deltagit i hearingen Våldtäkt – brottet mellan stolarna? som anordnades av Polisen den 20 oktober 2014.

Ordföranden, sekreteraren och två av experterna; Petter Asp och Marie-Louise Ollén, har gjort en studieresa till Skottland och en till Kanada i syfte att inhämta erfarenheter av att tillämpa en samtyckesbaserad sexualbrottslagstiftning. Vid besöken, som ägde rum

3 Dir. 2015:5, se bilaga 3.

i mars respektive april 2015, sammanträffade företrädarna för kommittén med representanter för rättsväsendet, akademiker och intresseorganisationer. De personer vi träffade anges i bilaga 4 och 5. De närmare erfarenheterna från resorna redovisas i kapitel 4.

Ordföranden och sekreteraren har deltagit i ett seminarium i riksdagen om behovet av en ny sexualbrottslagstiftning. Seminariet anordnades den 17 juni 2015 av Miljöpartiet de gröna (Annika Hirvonen Falk), Liberalerna (Maria Arnholm) och organisationen Fatta.

Sekreteraren har deltagit i ett seminarium om virtuell våldtäkt i riksdagen. Det anordnades av Moderaterna den 14 oktober 2015. Vid seminariet närvarade även ledamoten Annika Hirvonen Falk och experten Viveca Lång.

Kommittén har den 13 november 2015 genomfört en hearing om förslagen till en ny sexualbrottslagstiftning med representanter för olika intresseorganisationer. Inbjudan och deltagarförteckning finns intagna i bilagor till betänkandet, se bilaga 6 och 7. Vid seminariet deltog även ledamöterna Maria Andersson Willner, Annika Hirvonen Falk, Azadeh Rojhan Gustafsson, Petter Löberg samt experten Annika Öster.

Ordföranden, sekreteraren och några av kommitténs ledamöter och experter har därutöver i olika konstellationer deltagit i flertalet möten och samråd med företrädare för olika myndigheter och intresseorganisationer, såsom Sveriges Domstolar, Åklagarmyndigheten, Polismyndigheten, Brottsförebyggande rådet, Rättsmedicinalverket, Nationellt centrum för kvinnofrid, Sveriges advokatsamfund, Akutmottagningen för våldtagna vid Södersjukhuset, RFSU, RFSL, Fatta och Föreningen Tillsammans.

Kommittén har löpande samrått med 2014 års människohandelsutredning (Ju 2014:22). Under utredningstiden har samråd även skett med Utredningen om ett modernt och starkt straffrättsligt skydd för den personliga integriteten (Ju 2014:10) och utredaren i En översyn av straffbestämmelsen om kontakt med barn i sexuellt syfte (Ju2014/4084/P).

2.4. Praxisgenomgång

Vi har i enlighet med våra direktiv genomfört en praxisgenomgång i syfte att kartlägga hur våldtäktsbrottet har tolkats och tillämpats. Hur denna närmare har genomförts framgår av den sammanställning som finns intagen i betänkandet som bilaga 8.

2.5. Betänkandets disposition

Betänkandet består av tio kapitel.

Kapitel 1 innehåller våra författningsförslag och i kapitel 2 återfinns denna redovisning av kommitténs uppdrag och arbete.

Kapitel 3 och 4 innehåller en beskrivning av den nuvarande sexualbrottslagstiftningen och viss annan lagstiftning, tidigare utredningars uppdrag och förslag på området samt en utländsk utblick.

Kapitel 5 innehåller en redogörelse för kommitténs överväganden och förslag till en ny sexualbrottslagstiftning. För att underlätta jämförelsen mellan det gällande 6 kap. brottsbalken och vårt förslag har den gällande lagstiftningen lagts in i betänkandet som bilaga 9. Dessutom finns det en jämförelsetabell i bilaga 10.

I kapitel 6 redovisas vårt uppdrag om åtgärder för att förbättra rutinerna när det gäller förordnande av målsägandebiträde. Kapitlet inleds med en beskrivning av vissa bestämmelser i lagen (1988:609) om målsägandebiträde samt motsvarande bestämmelser för offentliga försvarare och särskilda företrädare för barn. I kapitlet finns dessutom en beskrivning av tidigare förslag om ändringar i lagen om målsägandebiträde och av olika granskningar som har genomförts. Kapitlet avslutas med våra överväganden och förslag.

I kapitel 7 beskrivs den granskning som vi har gjort av hur rättsväsendet utreder och i övrigt hanterar anmälningar om sexualbrott. Sist i kapitlet redovisas våra överväganden och förslag till förbättringsåtgärder.

I kapitel 8 finns en redogörelse för vår bedömning när det gäller tid för ikraftträdande och övergångsbestämmelser. Kapitel 9 innehåller en beskrivning av de konsekvenser som kan förväntas om våra förslag genomförs.

Författningskommentaren finns i kapitel 10. Därefter följer den reservation, de särskilda yttranden och de tio bilagor som har fogats till betänkandet; utredningsdirektiven

(bilaga 1–3), förteckning över deltagare vid möten i Skottland respektive Kanada (bilaga 4 och 5), inbjudan och deltagarförteckning för kommitténs hearing med intresseorganisationer (bilaga 6 och 7), praxisgenomgången (bilaga 8), det gällande 6 kap. brottsbalken (bilaga 9) och en jämförelsetabell mellan det nu gällande och av oss föreslagna 6 kap. brottsbalken (bilaga 10).

3. Bakgrund

3.1. Den gällande sexualbrottslagstiftningen

De centrala sexualbrotten finns i 6 kap. brottsbalken. Utgångspunkten för regleringen är att varje människa i varje situation har rätt att bestämma över sin egen kropp och sexualitet och att dennes önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt umgänge ovillkorligen ska respekteras.

Sedan den 1 juli 2013 följer av 6 kap. 1 § brottsbalken att den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst sex år. Detsamma gäller den som genomför ett samlag eller en sexuell handling som är jämförlig med samlag med en person genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation. Om brottet med hänsyn till omständigheterna vid gärningstillfället är att anse som mindre grovt, döms för våldtäkt till fängelse i högst fyra år. Om brottet bedöms som grovt, döms för grov våldtäkt till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art, om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Den som i annat fall genom olaga tvång förmår en person att företa eller tåla en sexuell handling döms för sexuellt tvång till fängelse i högst två år (se 6 kap. 2 § brottsbalken). Detsamma gäller den

som genomför en annan sexuell handling än den som beskrivs i 1 § andra stycket brottsbalken med en person under de förutsättningar som anges där. Om brottet är grovt döms gärningsmannen för grovt sexuellt tvång till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Den som förmår en person att företa eller tåla en sexuell handling genom att allvarligt missbruka att personen befinner sig i beroendeställning till gärningsmannen döms för sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning till fängelse i högst två år (se 6 kap. 3 § brottsbalken). Om brottet är grovt döms gärningsmannen för grovt sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska samma omständigheter särskilt beaktas som nyss nämndes för grovt sexuellt tvång.

Barn, framför allt de som är under femton år, har ett starkare rättsskydd än vuxna genom särskilda bestämmelser om sexualbrott mot barn i 6 kap. brottsbalken. Ett barn under femton år kan inte samtycka till att delta i en sexuell handling och den som har samlag eller genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag med ett barn under femton år döms därför för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år (se 6 kap. 4 § brottsbalken). Om brottet är grovt döms gärningsmannen för grov våldtäkt mot barn till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Det finns också ett visst utvidgat skydd för personer mellan femton och arton år. Skyddet innebär att den som har samlag eller genomför en annan jämförbar sexuell handling med en avkomling, ett barn som står under gärningsmannens fostran eller har ett liknande förhållande till denne eller som står under vård eller tillsyn av gärningsmannen enligt myndighetsbeslut också döms för våldtäkt mot barn till samma påföljd (se 6 kap. 4 § andra stycket brottsbalken).

Om en gärning enligt 6 kap. 4 § brottsbalken med hänsyn tagen till omständigheterna i det enskilda fallet, bedöms som mindre allvarlig döms gärningsmannen för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år (se 6 kap. 5 § brottsbalken). Om en gärningsman genomför en annan sexuell handling med barnet än samlag

(eller därmed jämförbar handling) döms gärningsmannen för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst två år. Om brottet är grovt döms gärningsmannen för grovt sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen är närstående till barnet eller i övrigt utnyttjat sin ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om brottet med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet (se 6 kap. 6 § brottsbalken).

Den som främjar eller utnyttjar att ett barn under femton år utför eller medverkar i sexuell posering döms för utnyttjande av barn för sexuell posering till böter eller fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som begår en sådan gärning mot ett barn som har fyllt femton men inte arton år om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Om brottet är grovt döms för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. När domstolen ska bedöma om brottet är grovt ska den särskilt beakta om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet (se 6 kap. 8 § brottsbalken). Den som, i annat fall än som avses i de tidigare bestämmelserna i kapitlet, förmår ett barn som inte fyllt arton år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling, döms för köp av sexuell handling av barn till böter eller fängelse i högst två år. Den bestämmelsen är tillämplig även om ersättningen har utlovats eller getts av någon annan än gärningsmannen (se 6 kap. 9 § brottsbalken).

2014 års människohandelsutredning har nyligen haft i uppdrag att se över straffskalan för köp av sexuell handling av barn och överväga en höjning av straffminimum i syfte att säkerställa en straffskala som återspeglar brottets allvar.1 Utredningens slutsats var att straffskalan för brottet borde skärpas, dels att brottet skulle gradindelas. Utredningen har föreslagit att straffskalan för brott av normalgraden ska vara fängelse i högst två år och för grovt brott fängelse i lägst sex månader och högst fyra år. Utredningen har dessutom föreslagit att brottet ska få en ny brottsbeteckning, nämligen ut-

1 Dir. 2014:128.

nyttjande av barn genom köp av sexuell handling (samt motsvarande beteckning för det nya grova brottet).2 Förslaget bereds nu i Regeringskansliet.

Den som berör ett barn under femton år på något annat sätt än som beskrivits ovan eller som förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms för sexuellt ofredande till böter eller fängelse i högst två år. För samma brott döms den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet (se 6 kap. 10 § brottsbalken).

I syfte att förstärka det straffrättsliga skyddet för barn mot att utsättas för sexuella övergrepp infördes den 1 juli 2009 ett nytt brott i 6 kap. 10 a § brottsbalken, kontakt med barn i sexuellt syfte. Brottet tar sikte på kontakter med barn som syftar till att möjliggöra sexuella övergrepp vid ett fysiskt möte. Straffansvar träffar den som, i syfte att begå vissa sexualbrott mot ett barn under femton år, träffar en överenskommelse med barnet om ett sammanträffande samt därefter vidtar någon åtgärd som är ägnad att främja att ett sådant sammanträffande kommer till stånd. Straffet är böter eller fängelse i högst ett år. Bestämmelsen är teknikneutral och omfattar alltså såväl kontakter som tas via elektroniska kommunikationsmedel som på annat sätt.

En utredare har nyligen haft i uppdrag att se över bestämmelsen i syfte att se om straffansvaret för brottet är lämpligt utformat eller om det finns skäl att utvidga eller på annat sätt förändra bestämmelsen. Utredaren kom sammanfattningsvis fram till att bestämmelsen, som ett komplement till andra straffbestämmelser, fyller en funktion när det gäller att straffrättsligt ingripa mot vuxnas kontakter med barn i syfte att utsätta dem för sexuella övergrepp. Utredaren ansåg även att straffbestämmelsen i huvudsak tillämpas så som torde ha varit lagstiftarens avsikt, men att straffbestämmelsens komplicerade konstruktion och straffskalans utformning i viss utsträckning hindrar en effektiv tillämpning.3 Förslaget bereds nu i Regeringskansliet.

2SOU 2016:42, delbetänkande Ett starkt straffrättsligt skydd mot köp av sexuell tjänst och utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling m.m., s. 153 ff. 3 Se Ds 2015:49, Översyn av straffbestämmelsen om kontakt med barn i sexuellt syfte.

Slutligen är det straffbart att köpa en sexuell tjänst av någon eller att främja eller på ett otillbörligt sätt ekonomiskt utnyttja att en person har tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning (se 6 kap.11 och 12 §§brottsbalken). Brottet köp av sexuell tjänst infördes i brottsbalken i och med 2005 års sexualbrottsreform från att tidigare ha återfunnits i en speciallag. Straffet för brottet är, sedan en straffskärpning år 2011, böter eller fängelse i högst ett år. 2014 års människohandelsutredning har nyligen, som angetts ovan, genomfört en utvärdering av vilket genomslag höjningen i straffskalan har fått för de utdömda straffen. Utredningen, som kom fram till att höjningen av straffskalan inte har fått något stort genomslag i praxis, har lämnat ett förslag innebärande att brottet ska gradindelas och att det i lagen förs in särskilda omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt.4 Förslaget bereds nu i Regeringskansliet.

I 6 kap. 13 § brottsbalken finns det en bestämmelse som innebär att kravet på uppsåt i ett visst hänseende, nämligen när det gäller barnets ålder, inte upprätthålls. Av bestämmelsen framgår att även en gärningsman som inte insåg, men hade skälig anledning att anta, att offret var under en viss ålder ska dömas till ansvar för brott enligt 6 kap. brottsbalken. Vid den bedömningen ska bl.a. beaktas om barnet hade en kroppsutveckling som normalt förekommer avsevärt över åldersgränsen och omständigheterna i övrigt inte gav gärningsmannen anledning att vara på sin vakt. Tanken är att gärningsmannen i gränsfall inte ska kunna undgå ansvar genom att hänvisa till brist på kännedom om barnets verkliga ålder. Om det inte kan visas att gärningsmannen har varit oaktsam avseende barnets ålder, får kapitlets allmänna bestämmelser som inte har dessa ålderskrav tillämpas i stället.

2014 års människohandelsutredning har nyligen föreslagit att det krav som ställs på gärningsmannens oaktsamhet i förhållande till barns ålder ska sänkas. Enligt förslaget ska den gärningsman som varit oaktsam i förhållande till att den andre personen inte hade uppnått en viss ålder som föreskrivs i kapitlet dömas för brott. Ändringen är avsedd att innebära ett förtydligande av hur bestämmelsen är avsedd att tillämpas, men också en viss skärpning av kravet på akt-

4SOU 2016:42, s. 93 ff.

samhet hos en gärningsman för att han eller hon ska kunna undvika straffansvar.5 Förslaget bereds nu i Regeringskansliet.

Ytterligare en bestämmelse som gäller för bedömningen av de brott som införts särskilt för att skydda barn under femton år finns i 6 kap. 14 § brottsbalken. Den bestämmelsen anger att den som har begått vissa närmare angivna gärningar mot ett barn under femton år inte ska dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte har inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt. Detsamma gäller den som har kontaktat ett barn i sexuellt syfte (6 kap. 10 a § brottsbalken) om gärningen, om den hade fullbordats, uppenbarligen inte skulle ha inneburit något övergrepp mot barnet. Bestämmelsen är avsedd att tillämpas när gärningsmannen och offret är ungefär lika gamla, men där offret inte har uppnått åldern för sexuellt självbestämmande (alltså femton år).

Sexualbrotten har varit föremål för förändringar vid två tillfällen under 2000-talet, dels år 2005 då en omfattande reform genomfördes, dels år 2013, då den tidigare reformen utvärderades och lagstiftningen förändrades något. Nedan följer en redogörelse för de båda lagstiftningsärendena, framför allt i den del de har avsett förändringar i våldtäktsbrottet.

3.2 2005 års sexualbrottsreform

3.2.1. Allmänt om reformen

År 1998 tillsatte regeringen en parlamentariskt sammansatt kommitté – 1998 års sexualbrottskommitté – med uppdrag att göra en total översyn av bestämmelserna om sexualbrott. Kommittén överlämnade sitt betänkande Sexualbrotten – Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsande frågor

6

i mars 2001.

Inom justitiedepartementet utarbetades därefter en promemoria med ett utkast till ny sexualbrottslagstiftning. Vid ett kompletterande remissmöte i december 2003 bereddes olika remissinstanser möjlighet att lämna synpunkter på utkastet.

5SOU 2016:42, s. 269 ff. 6SOU 2001:14.

Sedan lagrådet yttrat sig över lagförslaget gjorde regeringen, med hänsyn till lagrådets synpunkter en del ändringar i förslaget, som därefter behandlades och antogs av riksdagen.7 Lagstiftningsärendet omfattade både de förslag som lämnats av 1998 års sexualbrottskommitté och en bedömning av behovet av lagändringar för att Sverige fullt ut skulle uppfylla Europeiska kommissionens rambeslut av den 22 januari 2001 om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi.8

Den nya sexualbrottslagstiftningen trädde i kraft den 1 april 2005. Syftet med lagen var:9

  • Att ytterligare förstärka och tydliggöra varje människas absoluta rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande.
  • Att i lagstiftningen på olika sätt lyfta fram och förstärka skyddet för barn och ungdomar mot att utsättas för sexuella kränkningar.
  • Att genom en reformering av 6 kap. brottsbalken skapa klara och väl avgränsade bestämmelser, modernisera språket i lagstiftningen och mönstra ut begrepp som framstod som olämpliga eller föråldrade.

Våldtäktsbrottet

Bestämmelsen om våldtäkt förändrades i flera avseenden genom 2005 års reform och fick följande lydelse.

6 kap. 1 § brottsbalken

Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst sex år. Detsamma gäller den som med en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som enligt första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada

7Prop. 2003/04:12, bet. 2003/04:JuU9, rskr. 2003/04:108, prop. 2004/05:45, bet. 2004/05:JuU16, rskr. 2004/05:164, SFS 2005:90. 8 EGT C 62 E, den 27 februari 2001, s. 327. 9Prop. 2004/05:45 s. 21.

eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd. Är ett brott som avses i första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för våldtäkt till fängelse i högst fyra år. Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas, om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

En utgångspunkt för reformen var att bestämmelsen om våldtäkt även i fortsättningen skulle vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. Genom reformen kom våldtäktsbrottet dock att utvidgas genom att kravet på tvång sattes lägre och genom att de allvarligaste s.k. utnyttjandefallen som före reformen omfattades av 6 kap. 3 § brottsbalken, i stället skulle rubriceras som våldtäkt.

Graden av tvång

Före reformen gällde för att bestämmelsen om våldtäkt skulle bli tillämplig att gärningsmannen tilltvingat sig den sexuella handlingen med användande av våld eller hot som innebar s.k. råntvång enligt 8 kap. 5 § brottsbalken. Både enligt förarbeten10 och praxis11 hade kravet på våld dock ansetts uppfyllt redan genom ett fysiskt betvingande av offrets rörelsefrihet.

I och med reformen sänktes kravet på våld eller hot så att det låg mer i linje med hur bedömningen gjordes i praxis. Förändringen ansågs även ligga mer i linje med de fördjupade kunskaper som numera fanns om hur offer reagerar vid sexuella övergrepp, nämligen att människor som utsätts för våld eller hot ofta inte förmår eller vågar göra motstånd utan i stället medvetet underkastar sig gärningsmannens krav. Detta är en strategi för att överleva övergreppet.

10Prop. 1983/84:105 s. 18. 11 Se t.ex. NJA 1988 s. 40.

Således kan även mindre allvarliga hot och våldssituationer innebära att gärningsmannen framtvingat den sexuella handlingen.12

Enligt den nya bestämmelsen om våldtäkt var det därmed tillräckligt att gärningsmannen framtvingat den sexuella handlingen genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning. När det gäller graden av våld skulle det enligt förarbetena vara tillräckligt med sådant våld som betecknas våld mot person, till skillnad från tidigare krav på våld å person. Med sådant våld avses t.ex. att gärningsmannen rycker i en annan persons arm, knuffar undan eller håller fast någon. Beträffande hot framhölls i förarbetena att även lindrigare former av hot nu skulle anses tillräckliga för ansvar för våldtäkt. Som exempel angavs att någon tvingar en annan person till samlag genom att börja slå sönder den andres tillhörigheter eftersom agerandet innefattar ett hot om fortsatt skadegörelse. Ett hot kan också anses föreligga om några hotelser inte uttryckligen uttalats. Förutsättningen är dock att det är fråga om ett hotfullt agerande som uppfyller kraven på ett straffbart hot om brottslig gärning.13 Graden av tvång som fordras för straffbarhet är ett s.k. olaga tvång enligt 4 kap. 4 § brottsbalken.14

För straffansvar krävs inte att offret har gjort något motstånd. Sammanfattningsvis kan om graden av våld eller hot sägas att det ska ha varit av sådan karaktär att det utgjort en förutsättning för gärningens genomförande.15

Den sexuella handlingen

Genom 2005 års reform ersattes begreppet ”sexuellt umgänge” med ”sexuell handling” i 6 kap. brottsbalken.16 Redan i tidigare lagstiftningsärenden hade det riktats kritik mot begreppet ”sexuellt umgänge”, bl.a. av det skälet att begreppet ansågs föra tankarna till en frivillig och ömsesidig sexualakt mellan två personer.17 Som skäl för att ändra begreppet angav 1998 års sexualbrottskommitté att det i praxis ofta lagts stor vikt vid om handlingen haft tillräcklig var-

12Prop. 2004/05:45 s. 43 f. och 135. 13Prop. 2004/05:45 s. 134 f. 14Prop. 2004/05:45 s. 44 f. 15Prop. 2004/05:45 s. 135. 16 Se SOU 2001:14 s. 148 ff. och prop. 2004/05:45 s. 31 ff. 17 Se bl.a. SOU 1995:60 s. 273 f.

aktighet. Det hade i sin tur medfört att bedömningarna kommit att bli tämligen tekniska, t.ex. i fråga om hur många sekunder som en beröring pågått. Mer fokus borde i stället läggas vid graden av den kränkning som offret utsatts för snarare än vilken exakt kroppskontakt parterna haft.

1998 års sexualbrottskommitté ansåg att begreppet ”sexuell handling” bäst kunde beskriva de handlingar som borde omfattas av rekvisitet. Begreppet skulle, precis som det tidigare begreppet, som utgångspunkt avse en handling med en någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet.

Såväl regeringen som 1998 års sexualbrottskommitté ansåg dock att även andra handlingar, som inte innefattar en sådan varaktig fysisk beröring, borde kunna omfattas av uttrycket, förutsatt att handlingen hade haft en påtaglig sexuell prägel samt varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. Vid bedömningen av om en handling skulle anses ha haft en påtaglig sexuell prägel borde det räcka med att handlingen varit av sådan karaktär att den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift, såsom vaginala, orala och anala samlag, handlingar som att föra in fingrar, föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv eller att onanera åt en annan person. Även samlagsliknande handlingar där direkt beröring hindras t.ex. av ett klädesplagg kan utgöra en ”sexuell handling”, liksom att föra in t.ex. fingrar eller föremål i anus på en person.

Exempel på förfaranden som enligt regeringens mening borde kunna bedömas som ”sexuell handling”, trots att det inte varit fråga om någon varaktig kroppslig beröring, är att en gärningsman samtidigt som han onanerar berör en annan person sexuellt, liksom att gärningsmannen förmår offret att själv onanera. Om en gärningsman själv utför eller förmår offret att utföra flera olika handlingar, som sedda var för sig inte når upp till att vara en ”sexuell handling”, kan dessa handlingar tillsammans innebära att en sexuell handling i begreppets nya bemärkelse är uppnådd. Det som karaktäriserar sådana andra handlingar är att gärningsmannen på ett eller annat sätt använder eller utnyttjar offrets kropp som hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse.

Hjälplöst tillstånd

Före 2005 års reform skulle den som hade sexuellt umgänge med någon annan genom att otillbörligt utnyttja att denna person befann sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd eller led av en psykisk störning dömas för sexuellt utnyttjande (enligt den tidigare lydelsen av 6 kap. 3 § brottsbalken).

En av de större förändringar som reformen innebar var att dessa fall i stället skulle omfattas av våldtäktsbrottet. Härigenom skulle personer som på grund av t.ex. berusning har särskilda svårigheter att freda sin sexuella integritet ges ett förstärkt skydd i lagstiftningen. I motiven angavs att den sexuella kränkning som offret i en sådan situation utsätts för – oavsett att något våld eller tvång i formell mening inte förekommit – är lika allvarlig som kränkningen vid en våldtäkt. Samtycke skulle därför inte befria gärningsmannen från ansvar.18

Kriminaliseringens räckvidd skulle i huvudsak vara densamma som före reformen. Den praxis som hade utvecklats före reformen beträffande innebörden av t.ex. rekvisitet ”hjälplöst tillstånd” skulle därmed kunna vara vägledande även i fortsättningen.19 I lagtexten gavs exempel på vad som borde omfattas av uttrycket hjälplöst tillstånd. Av uppräkningen framgick att det inte bara var fråga om tillstånd där offret saknade den fysiska förmågan eller kroppskontrollen att värna sin sexualitet utan bestämmelsen kunde även omfatta sådana situationer då offret på grund av omständigheterna psykiskt upplever en oförmåga att värja sig.20

Grov våldtäkt

Tillämpningsområdet för grov våldtäkt utvidgades något genom 2005 års reform. Efter lagändringen anges att det vid bedömningen av om brottet är grovt särskilt ska beaktas om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

18Prop. 2004/05:45 s. 48. 19Prop. 2004/05:45 s. 137. 20Prop. 2004/05:45 s. 50. Jfr även NJA 1997 s. 538.

Uttrycket ”om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art” var nytt och innebar att redan en lägre grad av tvång, jämfört med vad som krävdes före reformen, skulle kunna medföra straffansvar för grovt brott. Våldet skulle vara allvarligt, men det skulle inte krävas att det uppfyllde kraven för grov misshandel för att det skulle kunna vara tillräckligt för att ett våldtäktsbrott skulle kunna bedömas som grovt. Om hot med vapen eller andra farliga föremål förekommit borde även det kunna innebära att brottet bedömdes som grovt.21

Även kvalifikationsgrunden ”om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet” (s.k. gruppvåldtäkt) var nytt och innebar att en våldtäkt normalt skulle bedömas som grov dels när offret sammantaget utsatts för flera övergrepp som hade utförts av olika personer var för sig och i en följd, dels när fler än en person samtidigt deltagit i ett övergrepp.22

Genom reformen utmönstrades exemplet att gärningsmannen tillfogat offret en allvarlig skada eller sjukdom liksom att offrets låga ålder skulle beaktas särskilt. Skälen för det var att allvarlig skada eller sjukdom som orsakats offret ändå borde kunna beaktas vid prövningen av om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art. Offrets låga ålder som särskilt rekvisit togs bort med hänvisning till den nya bestämmelsen om våldtäkt mot barn i 6 kap. 4 § brottsbalken. När det gällde ålderskategorin femton till arton år menade regeringen att det ändå kunde finnas skäl att beakta åldern. Det kunde i så fall göras vid bedömningen av om våldtäkten utförts med särskild hänsynslöshet och råhet.23

Övriga förslag

2005 års sexualbrottsreform innebar även genomgripande förändringar av straffbestämmelserna gällande sexuella övergrepp mot barn och förändringarna grundades på en skärpt syn på sexualbrott mot barn. Vidare fick flera bestämmelser i kapitlet delvis nya lydelser och straffskalan ändrades i några fall (t.ex. bestämmelserna om sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, 6 kap.23 §§brottsbalken).

21Prop. 2004/05:45 s. 55. 22Prop. 2004/05:45 s. 139. 23Prop. 2004/05:45 s. 139.

3.2.2. Särskilt om en samtyckesreglering

I 1998 års sexualbrottskommittés uppdrag ingick att analysera och redovisa de skäl som kunde anföras för och emot att brist på samtycke skulle vara den avgörande faktorn för straffansvar vid våldtäkt i stället för våld eller hot. Frågan om bestämmelsen om våldtäkt ska baseras på tvång eller på bristande samtycke ansågs vara avgörande för hur hela 6 kap. brottsbalken skulle utformas. Kommittén inledde därför sina överväganden med att på ett principiellt plan avgöra om kapitlets systematik skulle ändras så att sexualbrottslagstiftningen skulle baseras på bristande samtycke. Kommittén hade alltså inte tagit fram något konkret lagförslag eller i övrigt tagit ställning till hur ett sådant närmare skulle kunna utformas när den gjorde sina överväganden.24

Fördelar med en samtyckesreglering

Som en allmän utgångspunkt pekade 1998 års sexualbrottskommitté på att bedömningen av våldtäktsbrottet – sedan den utvidgning som ägt rum på senare tid – mer skulle vara inriktad på kränkningens art än på den sexuella handling det varit fråga om.25 Med ett ökat fokus på kränkningen skulle det enligt kommittén kunna hävdas att den som utan motpartens samtycke skaffar sig ett sexuellt umgänge oberoende av om detta skett under tvång eller inte borde dömas för sexualbrott. Lagens ökade fokus på grad av kränkning var därmed något som talade för att våldtäktsbestämmelsen skulle ändras så att den baserades på bristande samtycke.

Enligt forskning på området var det ett generellt drag hos bl.a. sexualbrottsoffer att de underkastade sig ett övergrepp som en strategi för att överleva övergreppet. Även detta faktum innebar att kravet på tvång för våldtäktsansvar kunde tyckas hindra en lagföring av många uppenbart straffvärda beteenden. En reglering av våldtäktsbrottet som endast baserades på bristande samtycke skulle därför vara en naturlig fortsättning på utvecklingen av den straffrättsliga synen på området.

24SOU 2001:14 s. 123. 25SOU 2001:14 s. 124 ff.

Som ytterligare skäl för att basera våldtäktsbrottet på bristande samtycke angav 1998 års sexualbrottskommitté att en sådan reglering skulle kunna utgöra ett stöd för kvinnor som utsätts för starka påtryckningar eller övertalningsförsök att gå med på samlag eller att acceptera olika sexuella handlingar de inte vill medverka i. Vidare skulle en sådan reglering vara i linje med det allmänna rättsmedvetandets principiella syn på vad som är en våldtäkt.

Vidare pekade kommittén på att lagen skulle kunna ha en normerande verkan och att kriminaliseringen i sig skulle kunna vara betydelsefull genom att den skulle kunna ha en moralbildande eller moralförstärkande effekt. Enligt kommitténs uppfattning fanns det emellertid inte något tecken på att lagens allmänpreventiva verkan skulle bli starkare av att man baserade straffansvaret för våldtäkt på bristande samtycke än med en bestämmelse baserad på tvång, särskilt med tanke på att kravet på tvång enligt praxis var uttunnat.

Nackdelar med en samtyckesreglering

Om våldtäktsbestämmelsen baserades på bristande samtycke såg 1998 års sexualbrottskommitté en risk för att frågor om hur offret uppträtt eller markerat att han eller hon inte var intresserad av ett sexuellt umgänge, vad som skett vid övergreppet och parternas förhållande skulle få en större betydelse för att bringa klarhet i om det förelegat ett samtycke. Det fanns därmed en risk för att sådana hänsyn som utgör uttryck för bristande jämlikhet mellan kvinnor och män, och som man vid reformen av sexualbrotten år 1984 tagit avstånd ifrån, skulle få förnyad aktualitet.

Kommittén pekade i sammanhanget på att den hade studerat hur lagstiftningen i England och Wales, som innehåller en bestämmelse om våldtäkt baserad på samtycke, var utformad och hur den tillämpades i praktiken. Mot bakgrund av erfarenheterna i de länderna ifrågasatte kommittén om en samtyckesreglering i svensk rätt skulle leda till att fler skyldiga våldtäktsmän skulle dömas. Vidare menade man att erfarenheterna från Storbritannien gav stöd för de farhågor som kommittén hade att en reglering baserad endast på bristande samtycke skulle placera målsäganden i centrum för brottsutredningen.

Ett annat skäl mot att införa en bestämmelse om våldtäkt inriktad på bristande samtycke var att en sådan bestämmelse var förenad med betydande tillämpningssvårigheter. Kommittén pekade särskilt på att sexualiteten är mångfacetterad. Både mellan hetero- och homosexuella varierar det sexuella umgänget, men också inom de två grupperna. Vidare var det oklart hur rättsordningen med en samtyckeslagstiftning skulle kunna skydda till exempel berusade personer eller prostituerade.

Ytterligare ett skäl mot en samtyckeslagstiftning var den oklarhet som fanns i fråga om vilka krav som skulle ställas på samtycket. Enligt kommitténs uppfattning var det t.ex. orimligt att utgå från att offer för sexuella övergrepp klart och otvetydigt skulle deklarera sitt bristande samtycke. Den underkastelse som ett brottsoffer inte sällan ger uttryck för i en övergreppssituation skulle då lätt kunna blandas ihop med ett samtycke.

Vidare ifrågasattes om en samtyckesreglering skulle kunna passa in i den systematik som rådde i brottsbalken. Kommittén ansåg att en sådan bestämmelse skulle bryta ett synsätt där det är gärningsmannens handlingar, motiv och avsikter som ska stå i centrum för huruvida personen har begått ett brott och hur det rättsligt ska rubriceras. Om en samtyckesbestämmelse i stället infördes fanns en risk för att målsäganden på ett onyanserat sätt placerades i centrum för brottsutredningen. På så vis skulle målsägandens handlande, motiv och avsikter få en avgörande betydelse för utgången.

1998 års sexualbrottskommitté var dessutom av den uppfattningen att användningen och tolkningen av begreppet samtycke i en våldtäktsbestämmelse måste vara förenlig med de allmänna regler som finns om samtyckets betydelse i straffrätten. Det fanns alltså svårigheter förknippade med att definiera ett samtycke. Dessutom skulle domstolarna ställas inför stora bevissvårigheter om en samtyckesreglering infördes.

Efter en sammanvägning av de skäl som talade för och emot en ändring av våldtäktsbestämmelsen så att den baserades på endast ett bristande samtycke menade 1998 års sexualbrottskommitté att en sådan ändring inte borde komma till stånd. I stället borde kravet på tvång lindras så att det var tillräckligt för straffansvar att gärningsmannen hade använt ett olaga tvång.

Regeringens bedömning i fråga om en samtyckesbestämmelse

Regeringen instämde i den bedömning som 1998 års sexualbrottskommitté hade gjort. Inte heller regeringen ansåg alltså att en ny straffbestämmelse om våldtäkt skulle konstrueras med ett rekvisit om bristande samtycke.

Regeringen, vars utgångspunkt för bedömningen var att samtycket i en tänkt våldtäktsbestämmelse även skulle kunna avse tyst samtycke, pekade särskilt på att det var sannolikt att den misstänkte till sitt fredande ofta skulle åberopa att det hade förelegat ett tyst samtycke från offrets sida. Risken var därmed uppenbar att brottsutredningar till stora delar skulle komma att koncentreras på offret eftersom det då skulle vara av särskilt intresse hur offret handlat och betett sig i övrigt i samband med gärningen. Regeringen anmärkte också att det redan med den befintliga lagstiftningen ofta riktades kritik mot att mycket fokus låg på offret i våldtäktsutredningar i stället för på vad den misstänkte hade gjort. Det viktigaste argumentet mot införandet av en våldtäktsbestämmelse baserad på samtycke var därför just risken för ökat fokus på brottsoffret.26

3.3 2008 års sexualbrottsutredning

3.3.1. Utredningens uppdrag

2008 års sexualbrottsutredning tillsattes i juli 2008 och erhöll ett uppdrag som bestod av tre delar. För det första skulle utredningen utvärdera hur 2005 års sexualbrottsreform tillämpades. Syftet med utvärderingen var att följa upp och undersöka hur bestämmelserna hade fungerat i praktiken och om syftet med reformen hade uppnåtts. I uppdraget låg även att, för det fall utvärderingen eller uppdraget i övrigt visade att det fanns behov av författningsändringar, att föreslå sådana ändringar.

För det andra skulle utredningen utreda och ta ställning till om kravet på tvång som grund för straffansvar för våldtäkt borde ersättas med ett krav på bristande samtycke.

För det tredje bestod uppdraget i att analysera frågan om Sveriges tillträde till Europarådets konvention om skydd för barn mot sexu-

26Prop. 2004/05:45 s. 38.

ell exploatering och sexuella övergrepp och vilka lagändringar som i så fall kan krävas.27

2008 års sexualbrottsutredning redovisade sitt uppdrag i oktober 2010 i betänkandet Sexualbrottslagstiftningen – utvärdering och reformförslag.28 Mot bakgrund av den utvärdering som utredningen hade genomfört drog man slutsatsen att skyddet för den personliga och sexuella integriteten och självbestämmanderätten totalt sett hade förstärkts och tydliggjorts genom 2005 års sexualbrottsreform. Även skyddet mot sexuella övergrepp mot barn under arton år hade förstärkts genom reformen. Vidare var utredningen av den uppfattningen att syftet med reformen – som var att skapa klara och väl avgränsade bestämmelser – huvudsakligen hade tillgodosetts. Ur ett mer övergripande perspektiv hade lagstiftarens syfte med reformen i det här hänseendet alltså uppnåtts.29

Vid en genomgång av olika brottskategorier var för sig menade 2008 års sexualbrottsutredning emellertid att syftet hade uppnåtts i olika stor utsträckning. För att ytterligare förstärka skyddet för den personliga och sexuella integriteten och självbestämmanderätten lämnade 2008 års sexualbrottsutredning därför förslag till ytterligare förändringar i sexualbrottslagstiftningen.

3.3.2. Utredningens förslag

2008 års sexualbrottsutredning ansåg att det fanns vissa brister dels i regleringen om våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna, dels i tillämpningen av den reglering som fanns.

De brister som utredningen hade funnit behövde åtgärdas för att ett fullgott skydd mot kränkningar av den sexuella självbestämmanderätten och den sexuella integriteten skulle kunna upprätthållas. Bristerna hänförde sig dels till vissa utnyttjandesituationer, dels till situationer där en sexuell handling utförs utan tvång eller utnyttjande men ändå mot en persons vilja. Även när det gällde vissa sexuella bedrägerier och vilseledanden kunde det finnas skäl

27 Den tredje delen av uppdraget påverkar inte den här kommitténs uppdrag och de närmare ställningstaganden som 2008 års sexualbrottsutredning gjorde i den delen redovisas därför inte här, se SOU 2010:71 kap. 13. 28SOU 2010:71. 29SOU 2010:71 s. 180.

att ändra lagen så att sådana gärningar kunde bedömas som allvarligare sexualbrott än enligt den då gällande lagstiftningen. De brister som utredningen hade funnit innebar att den ifrågasatte om Sverige kunde anses fullt ut uppfylla den standard som Europadomstolen hade satt upp genom den s.k. Bulgariendomen (nämligen att det av medlemsstaterna krävs kriminalisering och lagföring av varje sexuell handling som skett utan samtycke även om offret inte har gjort fysiskt motstånd).

Avgörande för vad som borde göras för att bristerna skulle avhjälpas var om konstruktionen av våldtäktsbrottet skulle ändras så att den i stället skulle bygga på bristande samtycke eller om den befintliga lagstiftningen skulle ändras och kompletteras. I dessa överväganden skulle även övriga sexualbrott som riktas mot vuxna, dvs. sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning ingå.

Särskilda överväganden om en samtyckesreglering

2008 års sexualbrottsutredning ansåg det inte meningsfullt att ställa frågan om regleringen skulle utgå från samtycke eller även fortsatt baseras på medel och omständigheter utan att ha en idé om hur de olika regleringsmodellerna närmare skulle kunna se ut. Detta eftersom utredningen ansåg att det teoretiskt sett borde vara möjligt att kriminalisera samma typ av gärningar med båda lagstiftningsmodellerna.30 Utredningen redovisade därför några principiella aspekter, för- och nackdelar av mer övergripande slag, innan den närmare definierade hur de olika regleringssätten skulle kunna se ut.

Inledningsvis konstaterade 2008 års sexualbrottsutredning att möjligheten att föra bevis var densamma oavsett regleringsmodell. Ur bevishänseende var det alltså vare sig en fördel eller en nackdel att införa en samtyckesreglering för sexualbrotten.

30 Se t.ex. Asp, Sex & Samtycke, 2010, s. 204 f.

Fördelar med en samtyckesreglering

De skäl som kunde anföras för en samtyckesreglering var sammanfattningsvis följande.

  • Det skulle innebära en naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på sexualbrott. Det straffrättsliga området för sexualbrott har ändrats vid flera tillfällen. Ändringarna har framför allt inneburit att man allt mer har gått ifrån krav på omfattande våld och hot för att en gärning ska vara straffbar. Dessutom har man utökat det straffbara området för våldtäkt genom att flytta gärningar som varit straffbara som t.ex. sexuellt tvång till att i stället omfattas av våldtäktsbestämmelsen. Om lagstiftningen förändrades till att i stället baseras på brist på samtycke skulle det innebära en naturlig fortsättning på den utvecklingen (för en utveckling av de resonemang som fördes av 2008 års sexualbrottsutredning, se SOU 2010:71 s. 207).
  • Det skulle kunna ha en normerande verkan. Det är ett viktigt budskap från samhället att det inte är tillåtet att ha sex med en person som inte har samtyckt till det. En lagändring av detta slag måste dock för att uppnå denna normativa verkan kombineras med upplysning och utbildning (se SOU 2010:71 s. 208).
  • Fokus skulle även hamna på den misstänktes/tilltalades agerande. Frågan om det påstådda offret samtyckt eller inte kommer att bli en central fråga i brottsutredningen om sexualbrottslagstiftningen ändras så att den bygger på samtycke. Det finns därmed en beaktansvärd risk för att frågor om offrets agerande kommer att hamna i förgrunden på ett annat sätt än enligt gällande reglering. En förändrad lagstiftning skulle dock kunna innebära att fokus växlar från målsäganden till den misstänkte/tilltalade i processen. I vart fall i teorin blir utgångspunkten att förutsättningslöst utreda en situation där den ena parten känner sig kränkt. Utredningen måste då inrikta sig på den misstänktes/tilltalades agerande i själva gärningsögonblicket och om – och i så fall hur – denne försäkrade sig om eller hade fog för sin uppfattning att ett samtycke förelåg (se SOU 2010:71 s. 209).
  • Ett bättre bemötande inom rättsväsendet. Det finns teorier – bl.a. presenterade av Christian Diesen31 – som går ut på att det finns ett samband mellan hur en lag är utformad och vilka terapeutiska följder denna får. Skillnader i lagstiftning kan inte bara ha stora effekter för anmälningsfrekvens och lagföring utan också för hur offer och förövare blir bemötta av rättsapparaten. Christian Diesen menar att en lag baserad på tvång har en antiterapeutisk effekt medan en samtyckesbaserad lagstiftning har en terapeutisk effekt (se SOU 2010:71 s. 209).

Nackdelar med en samtyckesreglering

  • Ett ökat fokus på målsäganden i processen. Erfarenheter från Storbritannien visar att den centrala frågan i processen ofta blir hur offret har handlat och betett sig i samband med gärningen. Argumentet bör dock inte ges särskilt stor tyngd eftersom stort fokus även enligt gällande lagstiftning läggs på målsäganden och dennes agerande. Vidare kommer målsägandens berättelse om händelseförloppet oavsett hur lagstiftningen konstrueras att vara central i utredningen och processen. Frågan om samtycke är dessutom ofta aktuell även i processer enligt gällande rätt (se SOU 2010:71 s. 211).
  • Det är svårt att definiera vad samtycke är och att skilja de giltiga samtyckena från de ogiltiga. Samtycke är ett normativt begrepp som inte i sig självt ger någon ledning för begreppets betydelse om det används i sexualbrottslagstiftingen. Begreppet behöver därför definieras för att få sin betydelse fastställd. Dessutom kan det inte vara aktuellt att tillmäta alla lämnade samtycken rättsverkan. Giltiga samtycken måste alltså kunna skiljas från ogiltiga sådana. Omständigheter som våld, hot, olaga frihetsberövande och felaktiga förutsättningar bör innebära att ett samtycke inte tillmäts betydelse (se SOU 2010:71 s. 212).

31 Christian Diesen är professor i processrätt vid Stockholms universitet.

  • Osäkerheten kring samtyckets (och det bristande samtyckets) form och sambandet med kriminaliseringens räckvidd. En samtyckesreglering är till sin natur generell. Frågor kan således uppstå om samtycket t.ex. måste ha en viss form för att vara giltigt. Det verkar inte i sig vara ett lämpligt krav eftersom det mänskliga samspelet vid sexuell samvaro normalt inte fungerar så. Det kan ifrågasättas om man ska bygga en lagstiftning om sexualbrott på en tänkt situation som sällan förekommer i verkligheten. En annan fråga som kan ställas är om det ska krävas att samtycket manifesteras på något sätt eller om det räcker med ett tyst (inre) samtycke. Avgörande för den frågeställningen kan vara om man ser ett samtycke som en gärning eller en inställning (se SOU 2010:71 s. 213).
  • Orimliga förväntningar på fler fällande domar. Det kan knappast förväntas att en lagstiftning som baseras på bristande samtycke leder till fler fällande domar än som blir fallet med en modifierad lagstiftning av det slag som nu finns. Lagstiftningens fördel skulle i stället ligga på ett annat plan, nämligen som en förhoppning om att det på sikt begås färre brott (se SOU 2010:71 s. 216).
  • Ökad risk för sexualmoralism. Sexualiteten är mångfacetterad och hur den tar sig uttryck kan variera mycket. Förhoppningen är att stereotypa föreställningar om vad som är ”normalt” numera tillhör historien och att en fördomsfrihet ska gälla för alla som handlägger sexualbrott. Vid en samtyckesreglering är kärnfrågan i utredningen om offret har samtyckt eller inte och då finns en viss risk för att bedömningen kommer att utgå ifrån vad som är ”normalt” eller inte att samtycka till (se SOU 2010:71 s. 217).

2008 års sexualbrottsutredning menade att det som var avgörande för valet av regleringssätt var vilken reglering som kunde förväntas vara mest ändamålsenlig för att uppnå syftet med kriminaliseringen. I det sammanhanget anförde utredningen att man bör vara försiktig med att införa ett helt nytt och centralt brottsrekvisit i bestämmelserna om sexualbrott så nära inpå den reform som gjordes i kapitlet så sent som år 2005. Om man kunde uppnå det önskade resultatet genom att modifiera den befintliga lagstiftningen vore det att föredra framför att införa en samtyckesreglering med ett helt nytt brottsrekvisit. En inte oväsentlig faktor i den bedömningen var att man

med ett helt nytt rekvisit inte – eller i vart fall endast i begränsad utsträckning – längre kunde använda sig av och bygga vidare på den domstolspraxis som hade utvecklats genom åren.

Mot den bakgrunden menade 2008 års sexualbrottsutredning att skälen för att helt ändra sexualbrottslagstiftningen till en samtyckeslagstiftning inte var tillräckligt starka. Det var i stället bättre att fokusera på att den gällande lagstiftningen blev heltäckande genom att åtgärda eventuella brister i den. Utredningen föreslog därför att den gällande lagstiftningen skulle finnas kvar och att en kompletterande samtyckesbestämmelse skulle införas i brottsbalken (se nedan).

Brister i sexualbrottslagstiftningen

2008 års sexualbrottsutredning övergick därefter till att identifiera eventuella brister i den befintliga sexualbrottslagstiftningen.

Vid den praxisgenomgång som 2008 års sexualbrottsutredning gjorde visade det sig att gränsdragningen mellan brotten våldtäkt och sexuellt tvång med utgångspunkt i samlaget som jämförelsenorm generellt sett fungerade på det sätt som förutsatts i förarbetena. För att understryka att det i första hand är en bedömning av kränkningen vid en sexuell handling som ska vara avgörande för bedömningen av brottet föreslog 2008 års sexualbrottsutredning dock en ändring av våldtäktsbestämmelsen, så att det där skulle anges att de sexuella handlingar, förutom samlag, som grundade ansvar för våldtäkt var sådana som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar var jämförliga med påtvingat samlag. Exempel på omständigheter som enligt 2008 års sexualbrottsutredning borde ha betydelse var t.ex. övergreppets varaktighet, om övergreppet medförde smärta, sår eller annan kroppsskada till följd av penetration eller annan beröring, om övergreppet innebar en risk för offret att smitta överfördes från gärningsmannen, om gärningsmannen uttalat grova smädelser mot offret eller på annat sätt förnedrat offret och om övergreppet bevittnats av andra personer eller dokumenterats i bild.

Utredningen fann även att det fanns ett antal brister i den dåvarande regleringen. En sådan brist gällde tillämpningen av begreppet ”hjälplöst tillstånd”, som ansågs för snävt. Det innebar att begreppet inte täckte in alla straffvärda handlingar där gärningsmannen hade

utnyttjat den situation som målsäganden befann sig i. Vidare var det enligt 2008 års sexualbrottsutredning en brist i lagstiftningen att det i vissa andra situationer, då varken tvång eller utnyttjande förekommit, inte var kriminaliserat som ett allvarligare sexualbrott än sexuellt ofredande att genomföra en sexuell handling mot en persons vilja, t.ex. när ett offer möter övergreppet med total passivitet. Slutligen menade utredningen att det fanns vissa brister i lagstiftningen avseende situationer med vilseledande av offret från gärningsmannens sida (s.k. sexuella bedrägerier).

Eftersom 2008 års sexualbrottsutredning inte ansåg att själva grundstrukturen i den gällande lagstiftningen skulle ändras föreslog utredningen att bristerna i stället skulle åtgärdas genom att den gällande lagstiftningen kompletterades. Det skulle ske dels genom en utvidgning av de utnyttjandefall som fanns i 6 kap. 1 § andra stycket brottsbalken, dels genom att en helt ny och kompletterande samtyckesbestämmelse infördes i 6 kap. brottsbalken (se nästa avsnitt).

Den utvidgning av utnyttjandefallen som 2008 års sexualbrottsutredning föreslog innebar att det skulle vara straffbart att otillbörligt utnyttja inte bara den som befinner sig i ett hjälplöst tillstånd utan också den som annars hade särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Som en konsekvens av utvidgningen föreslogs det att bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning (6 kap. 3 § brottsbalken) skulle upphävas. Gärningar enligt den bestämmelsen skulle i stället omfattas av bestämmelserna om våldtäkt eller sexuellt tvång.

Genom brottet sexuellt övergrepp, som föreslogs bli infört i en ny 3 §, skulle det bli straffbart att genomföra en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse. Bestämmelsen skulle enligt förslaget vara subsidiär till bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång. Bestämmelsen skulle enligt förslaget ha följande lydelse:

6 kap. brottsbalken

3 § Den som, i annat fall än som avses i 1 och 2 §§, genomför en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse, döms för sexuellt övergrepp till fängelse i högst fyra år.

Förslaget motiverades med att det enligt 2008 års sexualbrottsutredning inte var helt säkert att samtliga brister som utredningen hade funnit i den gällande sexualbrottslagstiftningen skulle åtgärdas genom de förslag till förändring av våldtäktsbestämmelsen som hade lämnats. Det som eventuellt kunde falla utanför regleringen var dels när en sexuell handling utfördes utan tvång eller straffbart utnyttjande, men ändå mot en persons vilja, dels vissa fall av villfarelse (sexuella bedrägerier) där utnyttjandet inte var tillräckligt tydligt för att omfattas av den utvidgning som utredningen i övrigt hade föreslagit. För att med säkerhet åtgärda även dessa brister i lagstiftningen föreslog 2008 års sexualbrottsutredning den kompletterande samtyckesregleringen.

Enligt 2008 års sexualbrottsutredning behövde innebörden av lydelsen ”utan en persons tillåtelse” inte definieras närmare i lagen. Förklaringen till hur bestämmelsen skulle tillämpas skulle i stället lämnas i författningskommentaren till den nya bestämmelsen. Därmed skulle den mest ändamålsenliga regleringen uppstå och domstolarna skulle få ett större tolkningsutrymme jämfört med om lydelsen preciserades tydligare i lagen. Av motiven skulle följa att en tillåtelse inte skulle behöva ha någon särskild form för att vara gällande. Samtycken i form av en tyst, inre accept skulle dock inte beaktas utan samtycket skulle manifesterats på något sätt. Det skulle dock vara tillräckligt att samtycket kom till uttryck genom ett faktiskt agerande. För att en tillåtelse skulle godtas måste den enligt förslaget ha funnits under hela tiden som den sexuella handlingen pågick. En tillåtelse kunde inte betraktas som giltig under vilka omständigheter som helst. Avgörande skulle vara att tillåtelsen lämnats frivilligt och under insikt om relevanta förhållanden.

Brottet sexuellt övergrepp var avsett att – liksom övriga brott i 6 kap. brottsbalken – vara ett brott som krävde att gärningsmannen hade handlat med uppsåt. För samtyckesrekvisitet ”tillåtelse” angav utredningen att det för att likgiltighetsuppsåt skulle anses föreligga krävdes att den misstänkte vid gärningstillfället (1) insåg risken att målsäganden inte tillät den sexuella handlingen samt (2) var likgiltig till att en tillåtelse inte förelåg.

I fråga om det lämpliga i att införa ett oaktsamhetsbrott i 6 kap. brottsbalken uttalade 2008 års sexualbrottsutredning följande (argumenten är generella och avser således inte enbart den nya samtyckesbestämmelsen):32

I dag är samtliga sexualbrott uppsåtliga brott. Här kan nämnas att i den juridiska debatten har frågan om kriminalisering av oaktsamma sexualhandlingar lyfts fram. Mot bakgrund av att det för parterna sällan är oklart huruvida samtycke till en sexuell handling finns torde behovet av att kriminalisera oaktsamma gärningar enligt vår mening dock vara begränsat. Mer påkallat kan det vara inom andra straffrättsliga områden – t.ex. våld mot person – där effekterna av en gärning för gärningsmannen kan vara osäker i gärningsögonblicket. Att det finns straffvärda sexuella handlingar som inte är straffbara eftersom det inte går att styrka uppsåt är i sig inget skäl för att utvidga kriminaliseringen till att även omfatta oaktsamma gärningar. […] Genom vårt sätt att reglera den nedre gränsen genom s.k. likgiltighetsuppsåt är det vår bedömning att avgränsningen av det straffbara området sker på ett rimligt sätt. De mest klandervärda fallen av medvetet risktagande från gärningsmannens sida är härigenom kriminaliserade. Det är således vår uppfattning att sexualbrotten även framöver bör vara uppsåtliga brott och att t.ex. oaktsam våldtäkt således inte bör införas.

2008 års sexualbrottsutredning lämnade alltså inte något förslag om att införa ett oaktsamhetsbrott i sexualbrottslagstiftningen.

3.4 2013 års lagändringar

Regeringen behandlade de förslag som 2008 års sexualbrottsutredning lämnat i propositionen En skärpt sexualbrottslagstiftning.33

Regeringen delade 2008 års sexualbrottsutrednings bedömning att det inte skulle införas någon ren samtyckesreglering för våldtäktsbrottet. Skälet för det var bl.a. att det ansågs finnas en uppenbar risk för att mer fokus i rättsprocessen skulle hamna på offrets agerande före och under gärningen, vilket inte ansågs önskvärt. Vidare lyftes svårigheten att definiera vad ett samtycke är och hur det skulle kunna uttryckas fram som argument mot att införa en lagstiftning baserad på bristande samtycke. Regeringen menade att en sam-

32SOU 2010:71 s. 218. 33Prop. 2012/13:111.

tyckesreglering utan sådana preciseringar skulle bli alltför generell och svår att hantera ur utredningssynpunkt. En sådan reglering skulle enligt regeringens uppfattning inte heller ge en tillräckligt rättssäker och förutsebar tillämpning. Därmed skulle inte heller utredningens förslag om en kompletterande samtyckesbestämmelse införas.34

Regeringen ansåg dock att vissa kompletteringar av den befintliga lagstiftningen skulle göras i enlighet med 2008 års sexualbrottsutrednings förslag, bl.a. skulle bestämmelsen om våldtäkt utvidgas genom att fler fall av sexuella utnyttjanden kriminaliserades som våldtäkt genom att begreppet ”hjälplöst tillstånd” ersattes av det vidare begreppet ”särskilt utsatt situation”. Den ändringen innebar också att de fall som den kompletterande regleringen var avsedd att träffa skulle omfattas av utnyttjandefallen i 6 kap. 1 § andra stycket brottsbalken. Den straffrättsliga regleringen skulle därmed bli heltäckande även utan den kompletterande samtyckesbestämmelsen.35

För att ytterligare markera allvaret i sexualbrott som riktar sig mot barn föreslogs att tillämpningsområdet för grovt sexuellt övergrepp mot barn skulle utvidgas. Vidare höjdes straffminimum för samma brott från fängelse i sex månader till fängelse i ett år.

I syfte att ytterligare tydliggöra kränkningens betydelse vid bedömningen av om en sexuell handling är jämförlig med samlag föreslog regeringen att straffansvaret för våldtäkt, förutom samlag, även skulle omfatta varje annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar var jämförlig med samlag. Vid bedömningen av om en sexuell handling skulle vara att betrakta som jämförlig med samlag skulle inte skillnader mellan olika sexuella handlingar i första hand göras utan mellan de kränkningar som olika handlingar innebar. Det sagda skulle komma till uttryck genom att det i lagtexten angavs att straffansvaret för våldtäkt, förutom samlag, även skulle omfatta varje annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag.

34Prop. 2012/13:111 s. 23 f. och s. 33. 35Prop. 2012/13:111 s. 33.

3.5. Något om samtycke som allmän ansvarsfrihetsgrund

Som tidigare har nämnts finns redan begreppet samtycke i den svenska straffrätten. Enligt 24 kap. 7 § brottsbalken utgör en gärning som någon begår med samtycke från den som gärningen riktas mot ett brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter, är oförsvarlig.

För att samtycke enligt 24 kap. 7 § brottsbalken ska ha ansvarsbefriande verkan i det enskilda fallet måste vissa förutsättningar vara uppfyllda. Ett giltigt samtycke förutsätter först och främst att samtycket har lämnats av någon som är behörig att samtycka.

Beträffande angrepp mot liv och hälsa gäller att var och en i princip har rätt att bestämma över sig själv. Även underåriga har i viss utsträckning rätt att bestämma över sig själva, om de har mognad att fatta beslutet i fråga. Även vårdnadshavaren är behörig att lämna ansvarsbefriande samtycke till vissa gärningar, t.ex. när det gäller medicinska ingrepp. Vid ingrepp i ekonomiska intressen har den som äger full civilrättslig dispositionsrätt, dvs. som regel ägaren, behörighet att lämna samtycke.

För att samtycket ska ha ansvarsbefriande verkan krävs också att den som lämnar samtycket är kapabel att förstå innebörden av det. Även en omyndig person eller en person som lider av viss själslig abnormitet kan lämna ett giltigt samtycke, t.ex. till ett läkaringrepp, förutsatt att den samtyckande har förmåga att förstå handlingens innebörd. En bedömning får då göras i det enskilda fallet. Ju allvarligare ett ingrepp är, desto större krav måste ställas på den samtyckandes mognad. Större krav ställs också på samtycke från någon som är sjuk eller berusad. Av 6 kap. 4 § brottsbalken framgår att ett barn under femton år i princip inte kan lämna ett giltigt samtycke till att delta i en sexuell handling.36

Samtycket måste vara lämnat frivilligt. Om ett samtycke har lämnats under inflytande av fysiskt eller psykiskt tvång har det inte lämnats frivilligt och en gärning som har genomförts mot en person under sådana förhållanden leder alltså inte till ansvarsfrihet.37

36 Se dock 6 kap. 14 § brottsbalken. 37 Se t.ex. NJA 2013 s. 397.

Samtycket måste vidare ha lämnats med full insikt om relevanta förhållanden. En felaktig föreställning rörande någon omständighet av betydelse medför att samtycket blir utan verkan. Slutligen måste samtycket vara allvarligt menat. Om gärningsmannen misstagit sig och trott att han fått samtycke, kan emellertid ett s.k. putativt (inbillat) samtycke föreligga. Om det anses vara fallet medför det att gärningsmannen normalt inte anses ha handlat med uppsåt vid gärningstillfället.38

Ett samtycke måste finnas när den aktuella handlingen företas. Om gärningen är utsträckt i tiden måste samtycket dessutom finnas under hela den tid som gärningsmannen kan kontrollera det handlande som sker. Samtycke som ges först när gärningsmannen slutfört sitt handlande befriar inte från ansvar för vad som gjorts tidigare.

Samtycket måste inte vara uttalat. Det är tillräckligt med ett s.k. inre eller tyst samtycke som inte manifesterats för omvärlden. En annan sak är att det självklart kan uppstå bevissvårigheter om inte samtycket har manifesterats på något sätt.39

Det är som utgångspunkt den som en gärning riktas mot som också ska lämna samtycke (här bortses från sådana fall som nämndes ovan när t.ex. en vårdnadshavare ger samtycke till ett medicinskt ingrepp på en underårig som står under dennes vårdnad). Det betyder att samtycke som ansvarsfrihetsgrund endast aktualiseras beträffande brott mot enskilda.

Vid många brottstyper anges uttryckligen att gärningen ska ske t.ex. olovligen eller obehörigen. Vid sådana brottstyper behöver man inte tillämpa bestämmelsen i 24 kap. 7 § brottsbalken, utan det räcker att konstatera att gärningen inte skett olovligen eller obehörigen. Det förekommer också motsatsen, dvs. att lagen uttryckligen anger att samtycke inte har ansvarsbefriande verkan, se t.ex. lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor.

Ett samtycke kan få betydelse för sexualbrottslagstiftningen genom att förekomsten av ett samtycke till en sexuell handling innebär att t.ex. brottsrekvisitet våld eller hot inte har uppfyllts. Om våldsinslaget är allvarligt kan dock gärningsmannen bli ansvarig

38 Se t.ex. NJA 2013 s. 397. 39 Berggren m.fl., Brottsbalken (1 jan. 2015, Zeteo), kommentaren till 24 kap. 7 § brottsbalken.

trots samtycket, om våldet inte anses försvarligt. Det saknar dock betydelse om en person som befinner sig i en särskilt utsatt situation har lämnat samtycke till deltagande i en sexuell handling. Samma sak gäller vid våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § brottsbalken, eftersom barn under femton år inte har befogenhet att lämna samtycke till en sexuell handling.

Ett samtycke har ansvarsbefriande verkan oberoende av om det har kommunicerats eller inte. En gärning kan därför bedömas som rättsenlig på grund av att det faktiskt förelåg ett samtycke även om gärningsmannen saknade kännedom om detta. Så kan vara fallet om ett tyst samtycke förelåg vid gärningstillfället och gärningsmannen var ovetande om det.

Ansvar för uppsåtsbrott fordrar att gärningsmannen inte felaktigt tror att det finns ett samtycke. Om en gärningsman misstar sig och tror att samtycke finns innebär det att personen inte kan dömas för uppsåtligt brott förutsatt att han eller hon håller sig till vad som hade varit försvarligt att göra om samtycke verkligen förelegat.

3.6. Gärningsmannens subjektiva ansvar för gärningen

Att straffa någon för en handling som personen har utfört innebär en markering från samhället att beteendet inte är acceptabelt. Det krävs därför att det handlande som kriminaliseras är klandervärt och att den som klandras kan anses ansvarig för sitt handlande. Detta betyder bl.a. att gärningen måste ha utförts uppsåtligen eller av oaktsamhet och att gärningsmannen inte kan anses vara ursäktad av någon anledning. För att straffansvar ska kunna dömas ut krävs alltså någon form av skuld.

I straffrättslig mening innebär skuld att gärningsmannen har förstått eller borde ha förstått vad han eller hon gjorde (och vilka konsekvenser handlandet skulle kunna leda till). I svensk rätt kan kravet på skuld uppfyllas genom uppsåt eller oaktsamhet. Uppsåtliga handlingar anses mer klandervärda än sådana som begås av oaktsamhet. I skuldbegreppet ryms också frågan om det finns någon omständighet som medför att gärningsmannen kan ursäktas för sitt handlande (jfr t.ex. reglerna om excess och straffrättsvillfarelse).

Vad uppsåt och oaktsamhet närmare innebär definieras inte i lag utan framgår i stället av praxis och doktrin. Av 1 kap. 2 § första stycket brottsbalken följer att det normalt ställs krav på uppsåt för att ansvar för brott ska kunna dömas ut. En oaktsam gärning är bara straffbar om det särskilt står angivet i en brottsbestämmelse. Enligt den s.k. täckningsprincipen krävs att det råder en viss överensstämmelse mellan den otillåtna gärningen och gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet. Något förenklat kan sägas att det krävs att gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet omfattar åtminstone huvuddragen av det händelseförlopp som utgör gärningen.

3.6.1. Uppsåt

Med uppsåt menas att gärningsmannen är medveten om och förstår innebörden av vad han eller hon gör. Gärningsmannen ska också ha någon form av insikt om vilka konsekvenser eller följder som gärningen har eller kan komma att få.40 Eftersom det inte finns någon definition av vad som närmare avses med uppsåt har begreppet kommit att utvecklas genom doktrin och praxis.

En första förutsättning för att bedöma att en gärningsman har handlat uppsåtligt är att han eller hon har varit vid medvetande. En person som har varit medvetslös eller befunnit sig i koma eller sömn kan inte utföra en uppsåtlig gärning. Inte heller reflexmässiga handlingar bedöms som uppsåtliga. Från dessa fall får man dock skilja sådana där en gärningsman har handlat överilat eller i affekt. Att en handling sker överilat eller i affekt innebär inte att gärningsmannens handlande inte bedöms ha varit uppsåtligt.41

Det finns några särskilda straffbestämmelser där det visserligen krävs uppsåt för att en gärningsman ska kunna fällas för brott, men där det ändå är tillräckligt att han eller hon i något visst hänseende, dvs. beträffande ett särskilt brottsrekvisit, har varit oaktsam. Ett exempel är bestämmelsen i 6 kap. 13 § brottsbalken som innebär att en gärningsman kan dömas till ansvar för sexualbrott mot barn även om gärningsmannen inte insåg, men hade skälig anledning att anta att offret var under femton år. På så vis ska det säkerställas att även

40 Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder, 2013, s. 274. 41 Se Berggren m.fl., kommentaren till 1 kap. 2 § brottsbalken.

en gärningsman som avsiktligen håller sig okunnig om en ung persons ålder ska kunna fällas för sexualbrott riktat mot barnet.42I den praktiska tillämpningen har kravet på oaktsamhet emellertid ställts högt och bestämmelsen har uppfattats som svårtillämplig. 2014 års människohandelsutredning har därför, som angetts ovan, haft i uppdrag att utvärdera tillämpningen av oaktsamhetskravet i bestämmelsen. Utredningen har lämnat förslag till vissa ändringar som för närvarande bereds inom Regeringskansliet.43

När det gäller uppsåt brukar man skilja mellan uppsåt till brottsrekvisit som avser effekter av det aktuella handlandet, t.ex. att någon ska dödas, och uppsåt till gärningsomständigheter, vilka alltså inte utgör effekter. Exempel på gärningsomständigheter är att viss egendom tillhör någon annan person, att en viss substans utgör narkotika eller, som är av intresse här, om någon samtycker till att delta i en sexuell handling.

Avsiktsuppsåt

För att avsiktsuppsåt44 ska föreligga krävs att gärningsmannen har en viss viljeinriktning. Följden ska vara eftersträvad. Med andra ord ska gärningsmannens syfte med gärningen vara att en viss följd (effekt) ska inträffa.45 Avsiktsuppsåt föreligger t.ex. om någon skjuter en annan person i syfte att döda denne.

I vissa brottsbeskrivningar ställs det krav på avsiktsuppsåt, vilket då ofta uttrycks med orden ”för att” (se t.ex. 19 kap. 5 § brottsbalken angående ansvar för spioneri).46

Avsiktsuppsåtet tar inte sikte på gärningsomständigheter utan kan endast förekomma i förhållande till effekter.

42 Se Berggren m.fl., 1 kap. 2 § brottsbalken. 43SOU 2016:42 s. 269 ff. 44 Kallades tidigare direkt uppsåt i doktrin och praxis. 45 Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s. 287. 46 Se Berggren m.fl., kommentaren till 1 kap. 2 § brottsbalken.

Insiktsuppsåt

En gärningsman sägs handla med insiktsuppsåt47 om han eller hon inser att en viss effekt kommer att inträffa eller att en viss omständighet föreligger. Ett exempel som kan tydliggöra när insiktsuppsåt föreligger är att en gärningsman kastar en bomb mot en folksamling i avsikt att döda en av personerna som står där. Att även andra personer som står precis bredvid det avsedda offret kan komma att dö inser gärningsmannen, men han eller hon utför gärningen ändå. Det avsedda offret har dödats med avsiktsuppsåt medan eventuella andra offer har dödats med insiktsuppsåt.

Insiktsuppsåtet kan tillämpas också i relation till olika typer av gärningsomständigheter som fordras för straffansvar. Det krävs då att gärningsmannen hade insikt/visshet om att en viss omständighet förelåg eller inte förelåg, t.ex. att viss egendom tillhörde annan person eller att någon inte samtyckte till sexuellt umgänge.

Likgiltighetsuppsåt

Den tredje uppsåtsformen – som också bildar uppsåtets nedre gräns – är likgiltighetsuppsåtet.

Vid en bedömning av om gärningsmannen har utfört en gärning med likgiltighetsuppsåt ska en skillnad göras mellan fall då gärningsmannen förlitar sig på att risken inte ska förverkligas (inte likgiltighet) och fall då han eller hon finner sig i att risken förverkligas (likgiltighet) men ändå utför gärningen. Likgiltighetsuppsåtet består alltså av en kombination av faktorerna uppfattad sannolikhet och likgiltighet inför följden och omständigheterna.48

Det som komplicerar bedömningen av om gärningsmannen har utfört handlingen med likgiltighetsuppsåt eller inte är att det är mycket svårt att bevisa att någon har varit likgiltig till en viss följd eller en omständighet. Avgörande vikt får ofta läggas vid den uppfattning som gärningsmannen har i gärningsögonblicket om vilken grad av risk som hans eller hennes handlande innebär för den brottsliga gärningen. Det är naturligtvis något som är svårt att bedöma i

47 Kallades tidigare indirekt uppsåt i doktrin och praxis. 48 Asp, Ulväng, Jareborg (2013) s. 291.

efterhand.49 Det som fäller avgörandet är om gärningsmannen vid det konkreta gärningsögonblicket har visat sig likgiltig inför omständigheter och följder som är relevanta enligt brottsrekvisiten.50Av Högsta domstolens praxis framgår att det i praktiken krävs att gärningsmannen har kalkylerat med risken för att en viss följd ska inträffa, men att han eller hon inte har låtit det påverka det fortsatta handlandet.51 I sammanhanget förtjänar att påpekas att gärningsmannens likgiltighet kan rikta sig mot olika följder och att det i ett konkret fall kan vara mycket svårt att bedöma i förhållande till vilken följd gärningsmannen har varit likgiltig. Det centrala i likgiltighetsuppsåtet är att gärningsmannen accepterar eller godtar den för brottet relevanta följden och omständigheterna.52

För att en gärningsman ska bedömas ha handlat med likgiltighetsuppsåt krävs inte att han eller hon är känslolös eller värderar den brottsliga effekten som något positivt.53

3.6.2. Oaktsamhet

Ansvar genom oaktsamhet kännetecknas av att gärningsmannen ”inte vill”, ”inte förstår” eller ”inte accepterar/godtar” att en viss skada, fara eller kränkning kommer att uppstå som en följd av hans eller hennes handlande.54 Det som gärningsmannen klandras för är att han eller hon borde ha förstått att skadan, faran eller kränkningen skulle kunna orsakas om han eller hon agerade på ett visst sätt.

Ansvaret för oaktsamhet brukar delas upp i omedveten respektive medveten oaktsamhet. En gärningsman sägs ha handlat medvetet oaktsamt om han eller hon har insett att det finns en risk för att en viss effekt ska inträffa (eller att en viss omständighet föreligger) samtidigt som han eller hon inte har agerat med likgiltighetsuppsåt. Vid omedveten oaktsamhet anser man att gärnings-

49 Se Berggren m.fl., kommentaren till 1 kap. 2 § brottsbalken, Borgeke, JT 2008/09 nr 2 s. 283 ff., Asp, JT 2004/05 nr 2 s. 385 ff. och SvJT 2010 s. 926 f., Jareborg, JT 2004/05 nr 4 s. 811 ff. samt Ulväng, SvJT 2005 s. 1 ff. 50 Asp, Ulväng, Jareborg (2013) s. 292. 51 Se NJA 2011 s. 563. 52 Asp, Ulväng, Jareborg (2013) s. 291, se även Högsta domstolens dom, meddelad den 14 juli 2016 i mål B 379-16. 53 Se Berggren m.fl., kommentaren till 1 kap. 2 § brottsbalken. 54 Asp, Ulväng, Jareborg (2013) s. 271 f.

mannen borde förstå att en viss effekt kommer att uppstå (eller att en viss omständighet föreligger). Om personen ska klandras för sin oaktsamhet eller inte beror på om man anser att gärningsmannen kunde ha gjort något för att komma till insikt och om han eller hon borde ha gjort det.55

Medveten oaktsamhet

Ett handlande som karaktäriseras av medveten oaktsamhet kan – som nyss nämnts – beskrivas som att gärningsmannen misstänkte att en viss omständighet förelåg eller att en viss effekt skulle uppstå och att han eller hon har tagit risken för att omständigheten förelåg eller effekten förverkligades. Vilka följder och omständigheter som är relevanta vid bedömningen av gärningsmannens oaktsamhet framgår av den aktuella brottsbeskrivningen.

Gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet går mellan likgiltighetsuppsåt och medveten oaktsamhet. Medveten oaktsamhet är alltså oaktsamhetsansvarets övre gräns. Gemensamt för likgiltighetsuppsåtet och den medvetna oaktsamheten är att gärningsmannen har handlat med någon grad av osäkerhet om följderna. Vid likgiltighetsuppsåt försöker man klarlägga gärningsmannens inställning till följden eller omständigheterna trots att gärningsmannen inte har agerat med avsikt eller insikt.

Bedömningen av medveten oaktsamhet motsvarar första ledet i definitionen av likgiltighetsuppsåt. Skillnaden mellan medveten oaktsamhet och likgiltighetsuppsåt är att likgiltighetsprövningen vid uppsåtligt handlande utfaller positivt, medan den vid medveten oaktsamhet utfaller negativt. Vid medveten oaktsamhet kan gärningsmannen sägas vara likgiltig till risken men inte till att risken förverkligas.

Omedveten oaktsamhet

Oaktsamhetsansvarets nedre gräns går vid omedveten oaktsamhet. Vid omedveten oaktsamhet fordras att gärningsmannen borde ha insett att en viss omständighet förelåg eller att en viss effekt skulle uppstå om han eller hon handlade på ett visst sätt, även om han eller hon inte (faktiskt) insåg risken.

55 Asp, Ulväng, Straffrätt – En kortfattad översikt, 2014, s. 50 f.

När det ska avgöras om en gärningsman har varit omedvetet oaktsam görs först en bedömning av vad gärningsmannen skulle ha kunnat göra för att komma till insikt. Därefter bedömer man om gärningsmannen (med hänsyn till just hans eller hennes personliga egenskaper, förmågor osv.) borde ha gjort det.56

Exempel på saker som gärningsmannen skulle ha kunnat göra för att komma till insikt är t.ex. att tänka efter, vara uppmärksam, skaffa information, skaffa hjälp att få information, sätta sig in i informationen och att utöva självkontroll. Vid bedömningen måste det alltid avgöras om den aktuella gärningsmannen hade personlig förmåga att komma till insikt och om han eller hon hade tillfälle att tänka efter, vara uppmärksam osv. Det kan inte ställas lika höga krav på barn eller personer med t.ex. psykisk störning som på personer i allmänhet.57

Kraven på vad en gärningsman borde ha gjort för att komma till insikt varierar från situation till situation, men även från person till person. Hänsyn ska tas till gärningsmannens speciella svagheter så som underlägsen fysisk styrka, hörsel, syn, kunskap, utbildning, erfarenhet och intelligens.58

Ett oaktsamt agerande handlar alltså ofta om ett åsidosättande av en undersöknings- eller kontrollplikt. Sammanfattningsvis handlar det om att bedöma om det fanns något som gärningsmannen hade kunnat göra för att komma till insikt och om man anser att han eller hon borde ha gjort det. Om svaret är ja i båda leden bedöms gärningsmannen ha varit oaktsam. Slutligen prövar man också om det skulle ha hjälpt om gärningsmannen hade genomfört de undersökningar och kontroller som man anser att han eller hon borde ha gjort för att komma till insikt. Om det inte hade hjälpt är kraven på oaktsamhet inte uppfyllda.59

Normalt är medveten oaktsamhet mer klandervärd än omedveten oaktsamhet.60 Det kan dock finnas situationer då en omedveten oaktsamhet framstår som mer klandervärd, t.ex. då gärningsmannen medvetet håller sig oinformerad.

56 Se Berggren m.fl., kommentaren till 1 kap. 2 § brottsbalken. 57 Asp, Ulväng, Jareborg (2013) s. 316. 58 Asp, Ulväng, Jareborg (2013) s. 317. 59 Se NJA 2011 s. 725. 60 Asp, Ulväng, Jareborg (2013) s. 319.

3.6.3. Tidigare övervägande och debatt om oaktsamhetsansvar för sexualbrott

Statliga utredningar

Den enda statliga utredning som tidigare har berört frågan om kravet på uppsåt ska frångås vid våldtäkt är 2008 års sexualbrottsutredning. Den utredningen hade inte något uttryckligt uppdrag att utreda frågan om det skulle införas ett oaktsamhetsansvar vid sexualbrott, men hade ett generellt uppdrag att överväga om det fanns luckor i den befintliga lagstiftningen. 2008 års sexualbrottsutredning tog upp frågan mycket kort och slutsatsen var att det inte var befogat att införa ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott.61 Det motiverades på följande sätt:

I dag är samtliga sexualbrott uppsåtliga brott. Här kan nämnas att i den juridiska debatten har frågan om kriminalisering av oaktsamma sexualhandlingar lyfts fram [Se Petter Asp, Sex & Samtycke, 2010, s. 184 ff. Jfr även Madeleine Leijonhufvud, Samtyckesutredningen – lagskydd för den sexuella integriteten, 2008, s. 91.]. Mot bakgrund av att det för parterna sällan är oklart huruvida samtycke till en sexuell handling finns torde behovet av att kriminalisera oaktsamma gärningar enligt vår mening dock vara begränsat. Mer påkallat kan det vara inom andra straffrättsliga områden – t.ex. våld mot person – där effekterna av en gärning för gärningsmannen kan vara osäker i gärningsögonblicket. Att det finns straffvärda sexuella handlingar som inte är straffbara eftersom det inte går att styrka uppsåt är i sig inget skäl för att utvidga kriminaliseringen till att även omfatta oaktsamma gärningar. I Norge är det kriminaliserat att av grov oaktsamhet genomföra en sexuell handling med någon som inte samtycker till det. Dock är i norsk rätt den nedre gränsen för uppsåt snävare avgränsad än i svensk rätt. Genom vårt sätt att reglera den nedre gränsen genom s.k. likgiltighetsuppsåt är det vår bedömning att avgränsningen av det straffbara området sker på ett rimligt sätt. De mest klandervärda fallen av medvetet risktagande från gärningsmannens sida är härigenom kriminaliserade. Det är således vår uppfattning att sexualbrotten även framöver bör vara uppsåtliga brott och att t.ex. oaktsam våldtäkt således inte bör införas.

Så som har framgått redan av redovisningen i tidigare avsnitt lämnade 2008 års sexualbrottsutredning alltså inte något förslag om att införa ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott.

61SOU 2010:71 s. 218.

Rättsvetenskapen

I den rättsvetenskapliga debatten har det både förts fram positiva och negativa uppfattningar i frågan om införande av ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott. Vi kommer här att redogöra för några uppfattningar som har redovisats.

Madeleine Leijonhufvud

Madeleine Leijonhufvud, som för Miljöpartiets räkning år 2008 gjorde en utredning av sexualbrottets konstruktion, menade att oaktsamhet inte borde kriminaliseras i förhållande till sexualbrott eftersom det inte passade in i den brottskonstruktion som hon i övrigt föreslog. Hennes uppfattning var alltså att det även i fortsättningen borde krävas uppsåt vid våldtäkt. Det främsta skäl som hon framförde för sin åsikt var att gränsen för det straffbara området inte borde sättas så lågt som vid oaktsamt handlande när brottet i övrigt utformades med samtycke som grund.62

Madeleine Leijonhufvud har emellertid efter ett antal friande domar ändrat uppfattning när det gäller behovet av och lämpligheten i en kriminalisering av i vart fall grovt oaktsam våldtäkt.63

Helena Sutorius och Anna Kaldal

Även Helena Sutorius och Anna Kaldal har i monografin Bevisprövning vid sexualbrott framfört invändningar mot ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott.64 Författarna menar att oaktsam våldtäkt är en logisk motsägelse eftersom våldtäktsbrottet i sig handlar om att uttrycka sin egen vilja genom att övervinna någon annans vilja. Handlandet sker medvetet och med en tydlig viljeinriktning snarare än genom risktagande eller genom likgiltighet. Det faktum att gärningsmannen inte förstår att offret inte samtycker till det

62 Leijonhufvud, Samtyckesutredningen – Lagskydd för den sexuella integriteten, 2008, s. 91. 63 Dagens juridik den 17 juni 2014, Madeleine Leijonhufvud efter den friande våldtäktsdomen i

Lund: ”orealistiska beviskrav” samt Leijonhufvud, Svensk sexualbrottslag – En framåtsyftande tillbakablick, 2015, s. 91. 64 Ursprungligen i Sutorius, Helena och Kaldal, Anna, Bevisprövningen vid sexualbrott, 2003, som senare har omarbetats av Diesen, Christian, Bevisprövningen vid sexualbrott, 2:a uppl., 2014, s. 139 ff. Hänvisningar görs hädanefter till den andra upplagan av boken.

som sker innebär enligt författarna att det kan saknas uppsåt för själva våldet eller tvånget, men det innebär inte att handlandet i sig är oaktsamt. Man skulle enligt Helena Sutorius och Anna Kaldal kunna resonera som så att gärningsmannens ovilja eller oförmåga att ta reda på om offret samtycker till den sexuella handlingen eller inte i vissa fall kan anses oaktsamt. Budskapet i en sådan straffbestämmelse skulle emellertid i sig bli kontraproduktivt ur offrets perspektiv. Det skulle betyda att mannen borde ha varit mer hänsynsfull och lyhörd för kvinnans signaler, men att hans eget handlande i och för sig är förståeligt och godtagbart.65

Ytterligare ett argument som Helena Sutorius och Anna Kaldal anger mot att göra oaktsamhet straffbart i förhållande till sexualbrotten är att det finns ett inslag av normativ prövning i en oaktsamhetsbedömning som inte finns på samma sätt i en uppsåtsbedömning. Bedömningen av om ett handlande i ett enskilt fall har varit aktsamt eller inte måste göras mot någon på förhand avgjord norm eller referens.66 Det finns en risk för att rättstillämpningen då blir svajig och att olika, ibland konservativa, idéer om könsroller och jämlikhet får alltför stor betydelse i enskilda fall.67

Petter Asp

Petter Asp har i olika sammanhang fört fram en delvis motsatt uppfattning mot den som nyss redovisats.68 För att en kriminalisering av oaktsamhet ska framstå som motiverad bör det, enligt Petter Asp, för det första krävas att den oaktsamma gärningen i sig framstår som så straffvärd att kriminaliseringen av det skälet är befogad. För det andra bör det krävas att det inte finns skäl som talar emot en kriminalisering, t.ex. att det inte finns något behov av straffansvar vid oaktsamhet eller att ett oaktsamhetsansvar skulle ha andra följder som är påtagligt negativa.69

65 Diesen (2014) s. 140. 66 Som måttstock används ofta termen bonus pater familias, vilket innebär att om handlandet i en enskild situation överensstämmer med hur en god omsorgsfull familjefar skulle handla i motsvarande situation så har handlandet inte varit oaktsamt. 67 Diesen (2014) s. 140. 68 Framställningen i det här avsnittet bygger på Asp, Sex och Samtycke, 2010, kap. 6 och

Sex utan samtycke – en kommentar till Sexualbrottsutredningens betänkande, publicerad på Infotorg Juridik den 8 november 2010. 69 Asp (2010) s. 186 f.

Petter Asp menar att det finns goda skäl att kriminalisera i vart fall mer allvarliga fall av oaktsamhet i förhållande till sexualbrott. Enligt Petter Asp är sådana övergrepp en mycket allvarlig form av brott, vilket återspeglas i brottens abstrakta straffskalor70. Straffskalan för våldtäkt är fängelse i lägst två och högst sex år. Straffskalan för grov våldtäkt är fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid en jämförelse med straffskalorna för andra brott där oaktsamt handlande är kriminaliserat (t.ex. misshandel/vållande till kroppsskada) kan det konstateras att straffskalan för misshandel är fängelse i högst två år och för grovt brott är straffskalan satt till fängelse i lägst ett år och högst sex år. Straffminimum för våldtäkt är alltså högre än vid misshandel, som i vart fall när det gäller vissa gärningsmoment, även är straffbar när den begås av oaktsamhet (se vållande till kroppsskada i 3 kap. 8 § brottsbalken). Mot denna bakgrund menar Petter Asp att det är klart att också oaktsamma handlingar är straffvärda i sådan utsträckning att en kriminalisering bör kunna komma ifråga om inte andra skäl talar däremot. Petter Asp framhåller särskilt en kriminalisering av medveten oaktsamhet som en möjlig väg framåt, men vill heller inte avfärda möjligheten av en kriminalisering av omedveten oaktsamhet även om ett sådant ansvar på ett annat sätt aktualiserar svåra normativa bedömningar.

Vad gäller argument emot en kriminalisering av oaktsamhet skulle enligt Petter Asp möjligen kunna sägas att behovet av en sådan kriminalisering är begränsat eftersom man normalt sett vet vad ens partner vill eller inte vill. Rättspraxis har dock visat att möjligheterna till misstag i det avseendet inte är obefintligt.71 Det kan därmed antas att ett oaktsamhetsansvar i ett inte obetydligt antal fall skulle kunna ha praktisk betydelse. Eftersom sexualbrott dessutom är mycket straffvärda borde man enligt Petter Asp också kunna hävda att frekvens och effektivitetsfrågor borde få en mindre betydelse än om det varit fråga om mindre straffvärda handlingar. En kriminalisering kan alltså anses befogad trots att antalet fall av oaktsam våldtäkt förmodligen inte skulle vara särskilt stort.72

70 Med den abstrakta straffskalan menas den straffskala som framgår av paragrafen och som beskriver vilket minsta respektive högsta straff som kan dömas ut för ett visst brott. 71 Se t.ex. NJA 2004 s. 231, Svea hovrätt, dom den 17 april 2009 i mål B 876-09, Hovrätten för Övre Norrland, dom den 6 maj 2009 i mål B 193-09 och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom den 16 juni 2014 i mål B 409-14. 72 Asp (2010) s. 190.

Petter Asp har bemött Helena Sutorius och Anna Kaldals påstående om att våldtäkt till sin natur skulle vara ett uppsåtsbrott eftersom det handlar om att påtvinga någon annan sin vilja. Enligt Petter Asp förutsätter oaktsamhetsansvar inte alls att gärningen i sin helhet kan anses oaktsam till sin karaktär, utan endast att det är tänkbart att gärningsmannen i förhållande till någon del av gärningen kan vara oaktsam. Däremot instämmer Petter Asp delvis i Helena Sutorius och Anna Kaldals påstående om att bedömningen av om en person varit omedvetet oaktsam eller inte kommer att kräva normativa bedömningar av vad en person borde ha insett i den aktuella situationen och att sådana bedömningar kommer att bottna i olika värderingar av bl.a. sex, könsroller och jämlikhet. Petter Asp framhåller emellertid att behovet av sådana bedömningar försvinner om man inskränker kriminaliseringen till medveten oaktsamhet.73

Slutligen bör det framhållas att en annan sak som måste beaktas vid överväganden av om oaktsamhetsansvar ska införas eller inte är att det rent allmänt anses mindre straffvärt att utföra en oaktsam gärning än en uppsåtlig sådan. Om straffansvar införs för någon form av oaktsamt sexualbrott kommer det oaktsamma brottet att ha en lägre straffskala än motsvarande uppsåtliga brott. Det kan då inte helt bortses från att det finns en viss risk för att åklagare och domare ibland kommer att falla tillbaka på oaktsamhetsansvaret i fall där det kanske hade funnits en möjlighet att få en person dömd för uppsåtligt brott (s.k. nedsubsumering). Det här är emellertid inte något problem som är särskilt påtagligt för just sexualbrotten och eftersom lagstiftaren har ansett att detta är en godtagbar risk vid åtskilliga andra brott bör inte enbart detta förhållande hindra en kriminalisering av oaktsamhetsansvar vid sexualbrott. Det finns inte heller något empiriskt stöd för att antalet fall av nedsubsumering har blivit stort i Norge.74

73 Asp (2010) s. 193. 74 Artikel Grovt uaktsom voldtekt av Ragnhild Hennum, intagen som bilaga 3 (s. 118) i Leijonhufvud, Samtyckesutredningen – Lagskydd för den sexuella integriteten (2008).

Andreas Anderberg

Även Andreas Anderberg har i sin doktorsavhandling Straffbar oaktsamhet förespråkat en kriminalisering av oaktsamhetsansvar för sexualbrott. Han har till stor del instämt i den argumentation som Petter Asp har framfört och som har redovisats ovan. Andreas Anderberg menar sammanfattningsvis att det – trots att det i sig finns goda skäl för att vara återhållsam när det gäller att utöka straffrätten – är anmärkningsvärt att ett område som är så högt värderat som den sexuella självbestämmanderätten inte är kriminaliserat på oaktsamhetsnivå när en sådan kriminalisering finns på så många andra områden inom straffrätten. Andreas Anderberg understryker dock vikten av att en kriminalisering av oaktsamhetsansvar inte får ske i bevislättnadssyfte utan fråga måste vara om att kriminalisera klart straffvärda gärningar som annars är fria från ansvar. Andreas Anderbergs slutsats är att det vore lämpligt att kriminalisera i vart fall medveten oaktsamhet i förhållande till våldtäktsbrottet.75

75 Anderberg, Straffbar oaktsamhet, 2015, s. 213 och 222.

4. Utländsk rätt

4.1. Inledning

När ny lagstiftning ska övervägas eller befintlig sådan ändras finns det anledning att om möjligt dra nytta av erfarenheter från andra länder. Möjligheten att direkt överföra ett annat lands lagstiftning till svenska förhållanden möter dock ofta svårigheter eftersom olika länder bygger sin lagstiftning på delvis skilda rättstraditioner.

Något förenklat kan sägas att de vanligaste rättstraditionerna delas in i s.k. civil law och common law. I länder med civil law tillämpas i första hand skriven lag som stiftas och ändras av landets riksdag eller motsvarande parlamentariska församling. Till länder med civil law räknas bl.a. de nordiska länderna och Tyskland. Även i länder med common law finns skrivna lagar, men dessa utvecklas i hög utsträckning genom domstolarnas praxisbildning. Common law tillämpas i t.ex. England och USA. I t.ex. Kanada används både civil och common law.

På sexualbrottens område är det ovanligt med lagstiftning som bygger på samtycke eller frivillighet i civil law länder, medan det är vanligare i länder med common law. Redogörelsen nedan avser därför främst länder med common law.

2008 års sexualbrottsutredning redovisade bl.a. gällande rätt i de nordiska länderna och för England och Wales. Sedan dess har ny lagstiftning trätt i kraft i Danmark, Finland och Norge. Nedan följer en kort redogörelse som i övrigt huvudsakligen bygger på det som redovisades i den utredningen.1 Norge är det enda närliggande landet som har ett slags samtyckesreglering och ett oaktsamhetsansvar kopplat till sin sexualbrottslagstiftning. Vi har därför valt att lämna en mer utförlig redogörelse för förhållandena i norsk rätt.

1SOU 2010:71, avsnitt 5.3.

De länder som vi i övrigt har valt att fokusera på är Kanada och Skottland. Kanada nämns ofta som ett föregångsland för samtyckesbaserad sexualbrottslagstiftning medan Skottlands lagstiftning på det här området är tämligen ny. För att få en större förståelse för hur dessa båda länder har konstruerat sin sexualbrottslagstiftning har vi studerat dem mer ingående. Vi har även besökt båda länderna för att tala med praktiker och andra med särskilt goda kunskaper på området om deras uppfattning om och erfarenheter av den gällande lagstiftningen.

4.2. De nordiska länderna

4.2.1. Danmark, Finland och Island

I likhet med Sverige har övriga nordiska länder en våldtäktsreglering som i huvudsak är baserad på medel och omständigheter. Användande av våld eller hot är alltså grundrekvisit i straffbestämmelserna. Även det förhållandet att en gärningsman skaffar sig en sexuell handling genom att utnyttja en annan persons utsatta situation är på olika sätt kriminaliserat.

Danmark

I dansk rätt är våldtäktsbrottet intaget i 216 § strafflagen (straffeloven). Sedan den 1 juli 2016 har bestämmelsen följande lydelse.

§ 216.

For voldtægt straffes med fængsel indtil 8 år den, der 1) tiltvinger sig samleje ved vold eller trussel om vold eller 2) skaffer sig samleje ved anden ulovlig tvang, jf. § 260, eller med en person, der befinder sig i en tilstand eller situation, i hvilken den pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen. Stk. 2. For voldtægt straffes med fængsel indtil 12 år den, der har

samleje med et barn under 12 år.

Stk. 3. Straffen efter stk. 1 kan stige til fængsel i 12 år, hvis vold-

tægten har haft en særligt farlig karakter eller der i øvrigt foreligger særligt skærpende omstændigheder.

Stk. 4. Ved fastsættelse af straffen skal der lægges vægt på den særlige

krænkelse, der er forbundet med lovovertrædelsen.

Stk. 5. Det skal ved straffens fastsættelse i almindelighed indgå som

en skærpende omstændighed, at forurettede er offer for menneskehandel.

Huvudstadgandet kompletteras med en bestämmelse som föreskriver straffansvar för den som har samlag med en person genom att utnyttja hans eller hennes psykiska ohälsa eller mentala utvecklingsstörning. Det finns även ett särskilt ansvar för den som är anställd vid t.ex. kriminalvården, polismyndigheten, ett barn- och ungdomshem eller en psykiatrisk avdelning och som har samlag med någon som är intagen där. Även den som har samlag med annan genom att grovt missbruka att personen står i beroendeställning på grund av t.ex. anställnings- eller ekonomiska förhållanden kan dömas för brott. En person som vilseleder en annan att genomföra ett samlag genom att t.ex. lura denne att samlaget genomförs med en annan person, kan också straffas.

Finland

I Finland regleras straffansvaret för våldtäkt i 20 kap. 1 § strafflagen. Sedan den 1 september 2014 har våldtäktsbestämmelsen följande lydelse.

20 kap. 1 §

Den som genom våld på person eller med hot om sådant våld tvingar någon till samlag ska för våldtäkt dömas till fängelse i minst ett och högst sex år. För våldtäkt ska också den dömas som genom att utnyttja att någon till följd av medvetslöshet, sjukdom, funktionsnedsättning, rädsla eller något annat hjälplöst tillstånd inte kan försvara sig eller förmår utforma eller uttrycka sin vilja, har samlag med honom eller henne. Om våldtäkten med hänsyn till att hotet har varit ringa eller andra omständigheter vid brottet bedömd som en helhet är mindre allvarlig än de gärningar som avses i 1 och 2 mom., ska gärningsmannen dömas till fängelse i minst fyra månader och högst fyra år. På samma sätt döms den som med annat hot än sådant som avses i 1 mom. tvingar någon annan till samlag. Detta moment tillämpas inte, om våld brukats vid våldtäkten. Försök är straffbart.

Om någon vid våldtäkt orsakas svår kroppsskada, en allvarlig sjukdom, försätts i ett livshotande läge eller genom brottet orsakas synnerligen kännbart psykiskt eller fysiskt lidande kan gärningsmannen dömas för grov våldtäkt. Detsamma gäller om brottet t.ex. begås av flera personer, mot ett barn som är under arton år, på ett synnerligen rått, grymt eller förnedrande sätt eller om det används

skjut- eller eggvapen. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska en helhetsbedömning göras.

I finsk rätt finns en separat bestämmelse för övergrepp som avser andra sexuella handlingar än samlag. Brottet benämns då tvingande till sexuell handling. Fortfarande ställs samma krav som enligt huvudstadgandet på att våld, hot eller utnyttjande av ett hjälplöst tillstånd ska ha förekommit.

Enligt finsk rätt kan den som genom att utnyttja sin ställning förmår en person som t.ex. är under arton år och i en skola eller annan inrättning står under gärningsmannens bestämmanderätt eller övervakning, till samlag eller att företa eller underkasta sig en annan sexuell handling dömas för sexuellt utnyttjande. Detsamma gäller om den som utnyttjas vårdas på ett sjukhus eller en annan inrättning och på grund av sjukdom, funktionsnedsättning eller något annat svaghetstillstånd har en väsentligt nedsatt förmåga att försvara sig eller utforma eller uttrycka sin vilja.

Island

I den isländska strafflagen finns följande bestämmelse för våldtäktsbrottet (i översättning till engelska).

Article 194

Any person who has sexual intercourse or other sexual relations with a person by means of using violence, threats or other unlawful coercion shall be guilty of rape and shall be imprisoned for a minimum of 1 year and a maximum of 16 years. ‘Violence’ here refers to the deprivation of independence by means of confinement, drugs or other comparable means. Exploiting a person’s psychiatric disorder or other mental handicap, or the fact that, for other reasons, he or she is not in a condition to be able to resist the action or to understand its significance, in order to have sexual intercourse or other sexual relations with him or her, shall also be considered as rape, and shall result in the same punishment as specified in the first paragraph of this article.

När straffet för våldtäktsbrottet bestäms ska det så som försvårande omständighet särskilt beaktas om offret är ett barn under arton år, om våldet varit allvarligt och om brottet utförts på ett sådant sätt att det orsakar särskild smärta eller skada.

På Island finns ett särskilt straffansvar för den som är anställd vid ett fängelse, vid psykiatrisk klinik eller liknande och som har samlag eller annat sexuellt umgänge med en intagen person. Även den som utnyttjar att en annan person är finansiellt beroende av honom eller henne antingen genom anställning eller annat liknande förhållande kan dömas för brott.

Även på Island är åldern för sexuell självbestämmanderätt satt till femton år.

4.2.2. Norge

Den norska sexualbrottslagstiftningen

I Norge trädde en ny strafflag, Lov om straff (i fortsättningen Straffeloven 2005), i kraft den 1 oktober 2015. För sexualbrottens del innebar det emellertid främst redaktionella förändringar.2

Den norska sexualbrottslagstiftningen bygger i huvudsak på att gärningsmannen ska ha tvingat sig till en sexuell handling genom att använda sig av något medel. De medel som anges i lagen är våld eller hotfullt beteende eller att gärningsmannen har utnyttjat att någon varit medvetslös eller på annat sätt ur stånd att motsätta sig handlingen. Slutligen begås våldtäkt också av den som genom våld eller hotfullt beteende förmår någon att genomföra en sexuell handling med någon annan eller med sig själv. Den viktigaste förändringen i och med ikraftträdandet av Straffeloven 2005 var att minimistraffet för våldtäkt och grovt oaktsam våldtäkt skärptes.3

Sexualbrotten finns i 26 kap. Straffeloven 2005. Grundbestämmelsen för våldtäkt finns i 291 §, medan en särreglering som avser brott där den sexuella handlingen har bestått i samlag finns i 292 §. Av den bestämmelsen följer även vilka sexuella handlingar som ska anses som samlag. Det finns även en särskild bestämmelse för grov våldtäkt i 293 §.

2 Matningsdal, Nytt i ny strafflov, 2015, s. 143 ff. 3 Matningsdal (2015), s. 144 och 148.

§ 291. Voldtekt

Med fengsel inntil 10 år straffes den som

a) skaffer seg seksuell omgang ved vold eller truende atferd,

b) har seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre

grunner ute av stand til å motsette seg handlingen, eller

c) ved vold eller truende atferd får noen til å ha seksuell omgang med

en annen, eller til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv.

§ 292. Minstestraff for voldtekt til samleie mv.

Straffen er fengsel fra 3 inntil 15 år dersom voldtekten som nevnt i § 291 omfattet:

a) innføring av penis i skjede- eller endetarmsåpning,

b) innføring av penis i fornærmedes munn,

c) innføring av gjenstand i skjede- eller endetarmsåpning, eller

d) dersom lovbryteren har fremkalt en tilstand som nevnt i § 291

bokstav b for å oppnå seksuell omgang.

§ 293. Grov voldtekt

Grov voldtekt straffes med fengsel inntil 21 år. Det samme gjelder dersom den skyldige tidligere er straffet for handlinger som nevnt i §§ 291, 294 eller 299. Ved avgjørelsen av om voldtekten er grov skal det særlig legges vekt på om

a) den er begått av flere i fellesskap,

b) den er begått på en særlig smertefull eller særlig krenkende måte,

eller

c) den fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig

skade på kropp eller helse. Seksuelt overførbar sykdom regnes alltid som betydelig skade på kropp eller helse etter denne paragrafen.

Den viktigaste sakliga förändringen som följde med ikraftträdandet av Straffeloven 2005 var, så som nämnts ovan, att minimistraffet för våldtäkt som innebär samlag ökade från två till tre år.4 I lagstiftningsärendet angav regeringen att normalstraffet för våldtäkt som innebär samlag skulle vara fyra år. Normalstraffet ska utgöra utgångspunkten när straff bestäms i enskilda fall. Normalstraffet ska dömas ut om inga särskilda förmildrande eller försvårande omständigheter finns.5

4 Matningsdal (2015) s. 144. 5 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 228 f.

Vid sidan av de sexualbrott som förutsätter att gärningsmannen har använt något medel finns i norsk rätt ett kompletterande straffansvar för den som genomför en sexuell handling med någon som inte har samtyckt till det. Bestämmelsen är intagen i § 297 Straffeloven 2005.

§ 297. Seksuell handling uten samtykke

Med bot eller fengsel inntil 1 år straffes den som foretar seksuell handling med noen som ikke har samtykket i det.

Brottet är subsidiärt till övriga sexualbrott och har inte fått någon särskild brottsbeteckning.

Samtycket behöver inte vara uttryckligt utan det är tillräckligt att samtycket sker genom konkludent handlande. För att avgöra om samtycke förelegat ska en helhetsbedömning göras in det enskilda fallet. En förutsättning för att samtycket ska godtas är emellertid att motparten varit kapabel att kunna ge samtycke.6 Det krävs att gärningsmannen har haft uppsåt i förhållande till att samtycke inte förelegat för att straffansvar ska aktualiseras.7

Straffet för brottet är böter eller fängelse i högst ett år.

Kort om gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet i norsk rätt

I Norge finns – i likhet med Sverige – en uppdelning mellan två skuldformer, forsett (uppsåt) och uaktsomhet (oaktsamhet).8 Gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet är emellertid inte densamma i de olika ländernas lagstiftning varför vi lämnar en kort redogörelse för de norska förhållandena innan vi beskriver den norska bestämmelsen om grovt oaktsam våldtäkt.9

Huvudregeln är att det krävs uppsåt för straffansvar. Oaktsamhet är tillräckligt endast i de fall det är särskilt föreskrivet. De flesta oaktsamhetsbrotten i Straffeloven 2005 har krav på att gärningsmannen ska ha varit grovt oaktsam för straffansvar.10 Så är t.ex. fallet med våldtäkt. Norsk rätt innehåller i likhet med Sverige tre

6 Ot.prp. nr. 28 (1999–2000) s. 162. 7 Matningsdal, Norsk spesiell strafferett, 2010, s. 253. 8 Matningsdal (2010) s. 9. 9 En beskrivning av den svenska regleringen finns i avsnitt 3.6. 10 Matningsdal (2010) s. 8.

uppsåtsformer, men det finns en skillnad mellan den nedre gränsen för uppsåt i svensk och norsk rätt. Det norska uppsåtsbegreppet innefattar på så sätt något färre handlingar än det svenska. Genom Straffeloven 2005 infördes legaldefinitioner för uppsåt och oaktsamhet i lagen. Definitionen för uppsåt överensstämmer väl med den praxis som sedan tidigare fanns på området.11

I 22 § Straffeloven 2005 finns definitionen av uppsåt.

§ 22. Forsett

Forsett foreligger når noen begår en handling som dekker gjerningsbeskrivelsen i et straffebud

a) med hensikt,

b) med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig

dekker gjerningsbeskrivelsen, eller

c) holder det for mulig at handlingen dekker gjerningsbeskrivelsen, og

velger å handle selv om det skulle være tilfellet. Forsett foreligger selv om lovbryteren ikke er kjent med at handlingen er ulovlig, jf. § 26.

De två första uppsåtsformerna motsvarar i princip de svenska uppsåtsformerna avsiktsuppsåt och insiktsuppsåt. Den uppsåtsform som enligt norsk rätt utgör den nedre gränsen mot oaktsamhet kallas evenuelt forsett (eventuellt uppsåt) och motsvarar till viss del det svenska likgiltighetsuppsåtet.

För att en gärningsman ska anses ha handlat med eventuellt uppsåt krävs att denne har uppfattat att en omständighet skulle kunna föreligga eller att det var möjligt att en effekt skulle kunna inträffa, men personen bestämmer sig ändå för att genomföra handlingen. Det förutsätts alltså att gärningsmannen i gärningsögonblicket tänkte på att effekten skulle kunna inträffa men att detta inte hindrade vederbörande från att ändå handla på samma sätt.

Definitionen av oaktsamhet framgår av 23 § Straffeloven 2005.

§ 23. Uaktsomhet

Den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom. Uaktsomheten er grov dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse.

11 Matningsdal (2015) s. 64.

Även definitionen för oaktsamhet överensstämmer i princip med den som tidigare gällde enligt praxis. Kravet för att gärningsmannen ska anses ha handlat med grov oaktsamhet har emellertid sänkts något i förhållande till tidigare praxis.12 Uttalandet gjordes i anslutning till att det föreslogs att det skulle införas ett grovt oaktsamt våldtäktsbrott.13

Det som i norsk rätt utgör grov oaktsamhet motsvarar i princip det som i svensk rätt benämns medveten oaktsamhet. De fall som avses ligger nära ett uppsåtligt handlande. Vid bedömningen av grov oaktsamhet kan man utgå ifrån att gärningsmannen har tänkt att det är möjligt att en viss effekt inträffar om en handling utförs, men personen agerar utifrån tron att effekten inte ska inträffa. Skillnaden är alltså att gärningsmannen som handlat med eventuellt uppsåt har accepterat följden, medan gärningsmannen som agerar oaktsamt bara har accepterat risken.14

I lagstiftningsärendet anförde regeringen att oaktsamhet ska betraktas som grov om gärningsmannens handlande är mycket klandervärt och ger anledning till för stark förebråelse.15 Formuleringen innebär att det dels ska göras en bedömning av om handlingen som sådan är försvarlig, dels av den handlandes personliga förutsättningar att handla försvarligt.16

Särskilt om den norska bestämmelsen grovt oaktsam våldtäkt

Frågan om att införa straffansvar för grovt oaktsam våldtäkt var föremål för debatt i Norge. En majoritet av ledamöterna i Seksuallovbruddutvalget, som hade utrett frågan, ansåg att det inte skulle införas ett oaktsamhetsansvar för våldtäkt. Seksuallovbruddutvalgets huvudsakliga motivering var att den inte hade funnit några praktiska exempel eller typfall där det gick att tänka sig att en gärningsman bara hade handlat grovt oaktsamt.17

Vid beredningen av lagstiftningsärendet var dock den norska regeringen av en annan uppfattning och tog därför fram ett förslag

12 Matningsdal (2015) s. 64. 13 Ot.prp. nr 90 (2003–2004) s. 115. 14 Mæland, Innføring i alminnelig strafferett, 2004, s. 122 f. 15 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004), s. 229. 16 Eskeland, Strafferett, 2006, s. 285 f. 17 NOU 1997:23 s. 75.

som innebar att våldtäkter som utfördes med grov oaktsamhet skulle vara straffbara. Förslaget motiverades med att varje enskild oaktsam våldtäkt var en för mycket oavsett hur många eller få det kunde vara fråga om. En straffbestämmelse skulle därför fylla en funktion även om det bara blev någon eller några fler fällande domar jämfört med tidigare.18

Kritiker hävdade att det fanns en risk för att domstolar vid osäkerhet kring en gärningsmans uppsåt skulle fälla för det mindre straffvärda oaktsamhetsbrottet (s.k. nedsubsumering). Regeringen menade att den risken inte var särskilt stor och pekade i stället på att en kriminalisering av oaktsamhet skulle stärka det rättsliga skyddet mot sexuella övergrepp utan att gärningsmannens rättssäkerhet samtidigt skulle minska. Vidare menade regeringen att kriminaliseringen av grovt oaktsam våldtäkt skulle skicka viktiga signaler om att samhället inte accepterar den typen av handlingar.19

En majoritet av ledamöterna i Stortinget röstade för förslaget och bestämmelsen trädde i kraft i augusti 2000. Den finns numera intagen i 294 § Straffeloven 2005.

§ 294. Grovt uaktsom voldtekt

Grovt uaktsom voldtekt straffes med fengsel inntil 6 år. Foreligger omstendigheter som nevnt i § 293, er straffen fengsel inntil 10 år.

För att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs att gärningsmannen har varit grovt oaktsam i förhållande till att den sexuella handlingen har genomförts efter användande av våld eller hotfullt beteende. Ansvar kan också utdömas om gärningsmannen har varit grovt oaktsam i förhållande till att den utsatte har varit ur stånd att motsätta sig handlingen. I kravet på grov oaktsamhet ligger att gärningsmannens handlande ska ha varit kvalificerat klandervärd. Gärningsmannen ska med andra ord ha uppträtt på ett sätt som medför att personen kan förebrås för sin brist på aktsamhet.20 Oaktsamheten ska vara så kvalificerad att den ligger nära en uppsåtlig våldtäkt.21

I samband med att minimistraffet för uppsåtlig våldtäkt skärptes gjordes detsamma med maximistraffen för grovt oaktsam våldtäkt.

18 Ot.prp. nr. 28 (1999–2000), s. 38. 19 Ot.prp. nr. 28 (1999–2000), s. 37. 20 Ot.prp. nr. 28 (1999–2000), s. 32. 21 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 235.

Efter ändringen är maximistraffet för grovt oaktsam våldtäkt fängelse i högst sex år, eller om det finns försvårande omständigheter fängelse i högst tio år. Straffminimum är fortfarande i praktiken fängelse i fjorton dagar. I lagstiftningsärendet angav regeringen att straffnivåerna för grovt oaktsam våldtäkt var för låga. Avsikten med de skärpta straffnivåerna var att få mindre tröskeleffekt mellan uppsåtliga och oaktsamma brott.22

För grovt oaktsam våldtäkt finns det inte något normalstraff angivet i förarbetena. Skälet för det är att straffvärdet i hög grad skiljer sig åt mellan olika former av grovt oaktsam våldtäkt.23 Om det är visat att gärningsmannens skuld ligger nära uppsåt bör straffnivåerna dock närma sig det lägsta straff som kan dömas ut för uppsåtligt brott.24

Av rättspraxis följer att straffet för grovt oaktsam våldtäkt är betydligt lägre än för en avsiktligt genomförd våldtäkt.25 Tidigare var det vanligt att straffen som dömdes ut var fängelse i åtta–nio månader.26 Skärpningen av straffnivåerna verkar dock ha fått effekt på de utdömda straffen. I två fall med sovande målsägande och i ett fall då målsäganden befann sig i ett hjälplöst tillstånd på grund av kraftig berusning, bedömdes t.ex. straffvärdet med hänvisning till höjningen av straffnivåerna motsvara fängelse i ett år och sex månader.27 Även efter straffskärpningen ska det dock beaktas att gärningen har utförts av grov oaktsamhet när straffet bestäms.28

När bestämmelsen om grovt oaktsam våldtäkt utvärderades 2008 fann man att den användes relativt sällan. De avgöranden som fanns tydde dessutom på att fall som bedömdes som grovt oaktsamma låg mycket nära ett uppsåtligt handlande. Avsikten att straffansvaret skulle träffa sådant handlande som var kvalificerat klandervärt verkade alltså ha uppfyllts. Departementet drog slutsatsen att de fall som hade bedömts som grovt oaktsamma skulle ha lett till friande domar om inte den särskilda oaktsamhetsbestämmelsen hade funnits.29

22 Matningsdal (2015), s. 149. 23 Rt. 2014 s. 459. 24 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 235. 25 Rt. 2004 s. 1553. 26 Matningsdal (2010) s. 189 och 201. 27 LB-2011-177455, LB-2012-167114-1 och LA-2014-136127. 28 LB-2012-167114-1. 29 Ot.prp. nr 22 (2008–2009) s. 233 ff.

I utvärderingen ges följande exempel från rättspraxis på fall där gärningsmannen har dömts för grovt oaktsam våldtäkt.

Tre personer hade varit på efterfest. Målsäganden ville avbryta festen. En av de tilltalade (A) tog tag i henne och höll i henne samtidigt som han utdelade två–tre slag med öppen hand i hennes ansikte. Därefter förde han in henne i sovrummet där den andre tilltalade (B) fanns. Tilltalad A förmådde målsäganden att ta hans penis i sin mun och genomförde därefter ett vaginalt samlag med henne. Därefter gjorde tilltalad B samma sak. I tingsrätten dömdes båda personerna för uppsåtlig våldtäkt. Domen mot A fastställdes av lagmansretten medan B dömdes för grovt oaktsam våldtäkt. Straffet bestämdes till fängelse i åtta månader (men då hade två månader dragits av från det verkliga straffvärdet, vilket även omfattade brottet ulovlig frihetsberøvelse, på grund av att lång tid förflutit mellan gärningstillfället och domen).30

I ett annat fall hade målsäganden fått skjuts hem av några personer på grund av att hon var berusad. Sedan hon blivit hjälpt in i sin bostad och övriga personer lämnat platsen tog sig den tilltalade in i bostaden genom ett öppet fönster. Han fann målsäganden sovande i sängen, klädde av henne och genomförde ett samlag. Han dömdes för grovt oaktsam våldtäkt till fängelse i nio månader.31

För grovt oaktsam våldtäkt dömdes också en person som kort efter att han hade misshandlat sin sambo hade samlag med henne medan hon var helt passiv.32

En tilltalad dömdes för grovt oaktsam våldtäkt till fängelse i åtta månader sedan han tagit tag i målsäganden, puttat in henne i en garderobsdörr, slitit av henne byxor och trosor och pressat in sin penis i hennes slida trots att hon protesterade och gjorde motstånd.33

Ytterligare en annan tilltalad stack in flera fingrar i målsägandens vagina medan hon sov. Gärningen inträffade på en buss och den tilltalade och målsäganden kände inte varandra sedan tidigare. Mannen dömdes för grovt oaktsam våldtäkt till fängelse i fem månader.34

30 Rt. 2006 s. 513 enligt sammanfattning i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 233. 31 Rt. 2006 s. 471 enligt sammanfattning i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 233. 32 Rt. 2004 s. 1556 enligt sammanfattning i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 234. Påföljden bestämdes till fängelse i två år och nio månader, men innehöll då även bl.a. flera fall av misshandel och överträdelser av kontaktförbud. 33 Rt. 2004 s. 1553 enligt sammanfattning i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 234. 34 LA-2006-91599 enligt sammanfattning i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 234.

I ett annat fall hade målsäganden färdats i en bil tillsammans med tre personer; tilltalad A, B och ytterligare en person som inte åtalades för brott. Sedan de klivit ut ur bilen och upp på en terrass drog A ner målsägandens byxor. När hon försökte ta upp dem igen sa A ”nej” och drog återigen ner hennes byxor. A tog med målsäganden till en soffa och höll ned henne trots att hon gjorde försök att resa sig. Han höll hennes händer ovanför huvudet medan han genomförde ett samlag med henne. Därefter kom B och hade samlag med målsäganden. Hon grät men hade gett upp möjligheten att göra motstånd. Båda tilltalade dömdes för grovt oaktsam våldtäkt och var och en av gärningarna ansågs ha ett straffvärde som motsvarade fängelse i ett år.35

Av ett annat fall följer att målsäganden efter en fest hade samlag med en kille som hon tidigare hade varit tillsammans med. Därefter somnade hon. Senare kom en annan man, den tilltalade, och klädde av sig och la sig bakom målsäganden. Han började smeka henne på kroppen. Den tilltalade påstod att smekningarna besvarades av målsäganden varefter han förde in sin penis i målsägandens anus. Målsäganden vaknade och förstod först inte vad som hände, men knuffade sedan undan den tilltalade och tog sig ur sängen. Den tilltalade dömdes för grovt oaktsam våldtäkt till fängelse i sex månader.36

Följande exempel är hämtade från senare tid. Målsäganden och den tilltalade var bekanta sedan tidigare. Under kvällen hade de åkt runt i en bil tillsammans med ytterligare en person. Stämningen hade varit flirtig. Kvällen slutade hemma hos den tilltalade och målsäganden sov över. På morgonen fortsatte den flirtiga stämningen och den tilltalade smekte bl.a. målsäganden på brösten. Sedan han även försökte föra handen mellan målsägandens ben sa hon nej och tog bort handen. Han försökte därefter övertala henne att ha sex som vänner, vilket hon av flera skäl förklarade att hon inte var intresserad av. Därefter la sig målsäganden på magen och tog upp sin telefon. Den tilltalade fortsatte att smeka henne på rumpan och försökte föra in fingrarna i hennes vagina. Hon sa återigen nej. Han la sig då uppe på henne med ett ben på vardera sidan om henne och pressade in sin penis i hennes vagina. Sedan hon försökt att vrida sig för att få bort honom och samtidigt pressa samman benen för

35 LA-2002-108 enligt sammanfattning i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 234. 36 LB-2007-128400-2 enligt sammanfattning i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 234.

att hindra honom från att komma in i henne gav hon upp. Han fullbordade samlaget. Domstolen ansåg att handlandet varit grovt oaktsamt eftersom målsäganden hade varit så negativ till samlag och inte genom ord eller handlande hade gett uttryck för att hon ville ha samlag med honom. Straffet bestämdes till fängelse i ett år och två månader.37

I ett annat fall hade en tilltalad haft samlag med målsäganden medan hon sov. Majoriteten av domarna ansåg att den tilltalade skulle dömas för uppsåtlig våldtäkt, men då det fanns en avvikande mening hindrades det av de straffprocessuella regler som gäller i Norge. Den tilltalade dömdes i stället för grovt oaktsam våldtäkt. Vid bedömningen hade särskilt beaktats att målsäganden legat med ryggen mot den tilltalade, vilket innebar att han inte såg målsägandens ansikte och därför inte kunde veta om hon sov eller var vaken. Den tilltalade hade inte heller vidtagit någon åtgärd för att ta reda på om hon sov och, ännu mindre, om hon ville ha samlag. Detta kunde den tilltalade starkt förebrås för. Handlandet var kvalificerat klandervärt. Den tilltalade var 19 år vid gärningstillfället och straffet bestämdes till fängelse i ett år och sex månader.38

4.3. Storbritannien

4.3.1. England och Wales

I England ledde ett antal uppmärksammade domar på 1980–90-talet till en stark politisk opinion för en reform av den sexualbrottslagstiftning som gällt sedan 1956.39 Under den här perioden stärktes också brottsoffrets ställning på flera sätt, t.ex. genom lagstiftningsåtgärder som syftade till att minska användandet av bevisning om målsägandens sexuella historik i våldtäktsmål.40 Åtgärderna fick emellertid begränsad effekt i praktiken. Det berodde framför allt på att inskränkningen i möjligheten att föra bevis ansågs strida mot rätten

37 LH-2015-10849. 38 LB-2011-177455. 39 Se uppsatsen Feminist activism and rape law reform in England and Wales: a Sisyphean struggle? intagen i essäsamlingen Rethinking rape law: international and comparative perspectives, sammanställd av Clare McGlynn och Vanessa Munro, s. 139 ff. 40 Se t.ex. the Sexual Offences (Amendment) Act 1976 och the Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999.

till en rättvis rättegång som föreskrivs i Europakonventionen för mänskliga rättigheter. I rättspraxis stärktes skyddet för våldtäktsoffer, bl.a. genom att det fastslogs att våldtäkt även kan begås inom äktenskapet. 41 Kraven på en reformerad sexualbrottslagstiftning kvarstod dock. Detta ledde slutligen fram till en omfattande förändring av den engelska sexualbrottslagstiftningen. År 2003 trädde the Sexual Offences Act 2003 (SOA) i kraft. Det uttalade syftet med lagändringen var att antalet fällande våldtäktsdomar skulle öka.

Enligt den nya lagen utgör bristande samtycke grunden för straffansvaret. Det infördes samtidigt en definition av vad som skulle utgöra samtycke. Våldtäktsbrottet (rape) regleras i section 1 i SOA.

Section 1 Rape (1) A person (A) commits an offence if –

(a) he intentionally penetrates the vagina, anus or mouth of

another person (B) with his penis, (b) B does not consent to the penetration, and (c) A does not reasonably believe that B consents. (2) Whether a belief is reasonable is to be determined having regard to

all the circumstances, including any steps A has taken to ascertain whether B consents. (3) Sections 75 and 76 apply to an offence under this section. (4) A person guilty of an offence under this section is liable, on con-

viction on indictment, to imprisonment for life.

Av bestämmelsen framgår att våldtäktsbrottet är avgränsat till att omfatta en mans penetration av en annan persons vagina, anus eller mun med sin penis. Penetration med någon annan kroppsdel, t.ex. fingrar, eller ett objekt faller utanför våldtäktsbrottet och bedöms i stället under section 2, assault by penetration. Andra former av sexuella beröringar bedöms enligt section 3, sexual assault.

En stor förändring i och med reformen 2003 var att ett nytt subjektivt rekvisit infördes. Det nya rekvisitet var reasonably believe, vilket innebär att domstolen ska pröva om den tilltalade hade rimlig anledning att tro att motparten samtyckte. Enligt tidigare lagstiftning var det tillräckligt att gärningsmannens antagande om att samtycke förelåg var uppriktigt (”honest”). En objektivt sett helt orimlig men faktisk uppfattning i samtyckesfrågan hos den tilltalade medförde alltså frihet från ansvar enligt den tidigare lagstiftningen.

41 Se t.ex. R v R [1992] 1 AC 599.

Begreppet samtycke, consent, har definierats på följande sätt i SOA.

Section 74 ”Consent”

For the purposes of this Part, a person consents if he agrees by choice, and has the freedom and capacity to make that choice.

Av samtyckesdefinitionen framgår att en person anses ha gett sitt samtycke om detta har lämnats frivilligt av någon som har det fria valet och förmågan att göra det. Sedan det visat sig att det var vanligt förekommande i rättsprocesser att både den tilltalade och offret varit berusade vid gärningstillfället uppstod två frågor i praxis. Den första frågan var om ett samtycke måste vara uttalat. Den andra frågan var om en målsägande över huvud taget är kapabel att samtycka om han eller hon är mycket kraftigt berusad.42 I synnerhet gällde det när offret på grund av berusning saknade minne från vad som hänt och den tilltalade påstod att den sexuella handlingen var ömsesidig.

I ett vägledande avgörande från Court of Appeal framgår att en person som till följd av t.ex. berusning tillfälligt har förlorat sin förmåga att välja om hon vill delta i ett samlag, inte kan lämna samtycke. Om ett samlag trots det äger rum kan detta vara att bedöma som våldtäkt beroende på den tilltalades insikt. Domstolen menade dock att det inte var fråga om våldtäkt i sådana fall där en person samtyckt till samlag efter att frivilligt ha konsumerat betydande mängder alkohol, eftersom personen under sådana förhållanden behåller förmågan att fritt välja att ha samlag. I målet angav domstolen också att en berusad person kan vara oförmögen att samtycka även om han eller hon är långt ifrån medvetslös.43

I section 75 och 76 finns presumtionsregler som har till syfte att underlätta bevisningen av om samtycke förelegat eller inte. Åklagaren kan antingen åberopa bevispresumtionerna i section 75, de bindande presumtionerna i section 76 eller den generella bestämmelsen om samtycke i section 74. Section 75 och 76 har följande lydelse.

42 Se uppsatsen Feminist activism and rape law reform in England and Wales: a Sisyphean struggle? intagen i essäsamlingen Rethinking rape law: international and comparative perspectives, sammanställd av Clare McGlynn och Vanessa Munro, s. 147. 43 R v Bree [2007] EWCA Crim 804.

Section 75 Evidential presumptions about consent (1) If in proceedings for an offence to which this section applies it is

proved – (a) that the defendant did the relevant act, (b) that any of the circumstances specified in subsection (2)

existed, and (c) that the defendant knew that those circumstances existed, the

complainant is to be taken not to have consented to the relevant act unless sufficient evidence is adduced to raise an issue as to whether he consented, and the defendant is to be taken not to have reasonably believed that the complainant consented unless sufficient evidence is adduced to raise an issue as to whether he reasonably believed it.

(2) The circumstances are that –

(a) any person was, at the time of the relevant act or immediately

before it began, using violence against the complainant or causing the complainant to fear that immediate violence would be used against him; (b) any person was, at the time of the relevant act or immediately

before it began, causing the complainant to fear that violence was being used, or that immediate violence would be used, against another person; (c) the complainant was, and the defendant was not, unlawfully

detained at the time of the relevant act; (d) the complainant was asleep or otherwise unconscious at the

time of the relevant act; (e) because of the complainant’s physical disability, the com-

plainant would not have been able at the time of the relevant act to communicate to the defendant whether the complainant consented; (f) any person had administered to or caused to be taken by the

complainant, without the complainant’s consent, a substance which, having regard to when it was administered or taken, was capable of causing or enabling the complainant to be stupefied or overpowered at the time of the relevant act.

(3) In subsection (2)(a) and (b), the reference to the time immediate-

ly before the relevant act began is, in the case of an act which is one of a continuous series of sexual activities, a reference to the time immediately before the first sexual activity began.

Section 76 Conclusive presumptions about consent (1) If in proceedings for an offence to which this section applies it is

proved that the defendant did the relevant act and that any of the circumstances specified in subsection (2) existed, it is to be conclusively presumed – (a) that the complainant did not consent to the relevant act, and (b) that the defendant did not believe that the complainant con-

sented to the relevant act.

(2) The circumstances are that –

(a) the defendant intentionally deceived the complainant as to the

nature or purpose of the relevant act; (b) the defendant intentionally induced the complainant to

consent to the relevant act by impersonating a person known personally to the complainant.

De bindande presumtionerna i section 76 avser situationer av sexuella bedrägerier där målsäganden har vilseletts om antingen innehållet i eller syftet med den sexuella handlingen, eller om gärningsmannens identitet. Om någon av de bindande presumtionerna föreligger innebär det dels att målsäganden inte samtyckte till den sexuella handlingen, dels att den tilltalades uppsåt täckte den omständigheten.

Om någon av presumtionerna i section 75 föreligger innebär det inte per automatik att det är bevisat att samtycke inte förelåg vid gärningstillfället. Bestämmelsen innebär att om den tilltalade var medveten om att någon av de uppräknade omständigheterna förelåg vid gärningstillfället finns en presumtion för att målsäganden inte samtyckte. Presumtionen bryts om det finns tillräckligt robust bevisning för tvivel beträffande målsägandens samtycke eller vad den tilltalade rimligen kan ha insett. Den tilltalade har inte bevisbördan för att samtycke förelegat, men för att bryta presumtionen krävs ändå att försvararen presenterar så mycket utredning att domaren övertygas om att frågan om samtycke ska underställas juryns bedömning.44 Om presumtionen bryts måste åklagaren för att styrka åtalet bevisa bristande samtycke enligt den generella bestämmelsen i section 74.

I England och Wales bedöms våldtäktsmål normalt av en jury. Det är i de fallen juryn som ska ta ställning till om en sexuell handling har genomförts med eller utan giltigt samtycke. Beslutet behöver inte motiveras av juryn. Förutom jurysystemet finns det andra påtagliga skillnader mellan våldtäktsrättegångar i engelsk och svensk

44 Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law, sjätte upplagan, 2009, s. 336.

rätt. Såväl den tilltalade som målsäganden hörs t.ex. under ed. Tidsåtgången för huvudförhandlingen i ett våldtäktsmål är dessutom generellt större än i Sverige. I ett mål av standardkaraktär kan huvudförhandlingen i England ta en eller två veckor.

Den tilltalade har enligt engelsk rätt en möjlighet att förklara sig skyldig (plead guilty) och därmed få ett lägre straff. Om den tilltalade medger ansvar för våldtäkt är straffet lägst fyra års fängelse. Om den tilltalade inte erkänner brottet är normalstraffet lägst sex års fängelse.

Det finns fortfarande särskilda bestämmelser om tillåtligheten av frågor till målsäganden om dennes sexuella bakgrund.45 Det är inte tillåtet att ställa sådana frågor om inte domaren har bedömt att det är relevant och således tillåtit att frågan ställs. En försvarare som vill ställa en sådan fråga måste alltså i förväg övertyga domaren om att det är nödvändigt.

Före år 2004 var det polismyndigheten som väckte åtal i våldtäktsärenden, men numera är det åklagarmyndigheten som gör det. Förändringen har inneburit att åklagarna kopplas in i ärendena på ett tidigare stadium. Inom åklagarkåren finns det ett system med specialisering. Den åklagare som är ansvarig i ett ärende har möjlighet att instruera polisen under utredningens gång i syfte att ärendet utreds så grundligt som möjligt.

4.3.2. Skottland

Den skotska sexualbrottslagstiftningen

Tidigare grundade sig den skotska sexualbrottslagstiftningen i huvudsak på common law. Fram till 2002 krävdes det för straffbar våldtäkt att en kvinnas vilja var besegrad med våld och att det fanns bevis om motstånd ”ända till slutet”. Jämställda med våld var situationer där en kvinnas vilja var besegrad genom hot, drogpåverkan eller där våld inte krävdes på grund av att kvinnan hade någon funktionsnedsättning och därför inte hade förmåga att göra motstånd. Samlag med en sovande kvinna kunde inte bedömas som våldtäkt eftersom kvinnans vilja då inte hade besegrats. I stället bedömdes gärningen som en typ av sexuellt ofredande.

45 Se section 41 i the Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999.

Genom ett vägledande avgörande år 2002 ändrade Skottlands högsta domstol gällande rätt på området. Tvångsrekvisitet ersattes i och med domen med ett samtyckesrekvisit.46 Enligt avgörandet skulle det vara våldtäkt om en man hade samlag med en kvinna utan hennes samtycke. Även efter avgörandet skulle brottet förbehållas en mans penetration av en kvinnas slida med sin penis. Utanför våldtäktsbrottet föll därmed penetration med annat än penis, liksom penetration med penis av mun eller anus.

Under 2004 inleddes arbetet med en lagreform av sexualbrotten. Efter beredning av frågan antogs Sexual Offences (Scotland) Act 2009. Lagen är avsedd att ersätta all tidigare kriminalisering av sexualbrotten genom common law och skriven lag.

I den nya lagen definieras våldtäkt (rape) enligt följande.

1 Rape (1) If a person (“A”), with A’s penis – (a) without another person (“B”) consenting, and (b) without any reasonable belief that B consents, penetrates to any extent, either intending to do so or reckless as to whether there is penetration, the vagina, anus or mouth of B then A commits an offence, to be known as the offence of rape. (2) For the purposes of this section, penetration is a continuing act from entry until withdrawal of the penis; but this subsection is subject to subsection (3). (3) In a case where penetration is initially consented to but at some point of time the consent is withdrawn, subsection (2) is to be construed as if the reference in it to a continuing act from entry were a reference to a continuing act from that point of time. (4) In this Act – “penis” includes a surgically constructed penis if it forms part of

A, having been created in the course of surgical treatment, and “vagina” includes – (a) the vulva, and (b) a surgically constructed vagina (together with any surgically

constructed vulva), if it forms part of B, having been created in the course of such treatment.

Liksom enligt lagen i England och Wales är alltså våldtäktsbrottet i Skottland avgränsat till att omfatta en mans penetration av en annan persons vagina, anus eller mun med sin penis. Penetration med någon

46 Se Lord Advocate’s Reference (No 1 of 2001) 2002 SLT 466 och även McKearney v HM Advocate (2004 JC 87) och Cinci v HM Advocate (2004 JC 103).

annan kroppsdel eller med ett objekt faller in under section 2, sexual assault by penetration. En utvidgning av våldtäktsbegreppet har dock skett genom att det numera inte endast är samlag genom penetration av en persons vagina som omfattas av bestämmelsen. Sexuella handlingar som inte omfattas av section 1 eller 2 är straffbara som sexual assault (section 4) om de genomförs utan samtycke.

Av lagen framgår även att det är straffbart att förmå en annan person att ofrivilligt delta i en sexuell aktivitet. En person kan också straffas för att ha förmått någon annan att ofrivilligt närvara vid en sexuell aktivitet eller titta på en bild med sexuellt innehåll om syftet var att personen skulle få sexuell njutning av händelsen eller om syftet var att förödmjuka, plåga eller skrämma offret. Brotten benämns sexual coercion, coercing a person into being present during a sexual activity och coercing a person into looking at a sexual image (sections 4–6).

Straffmaximum för brott i section 1 och 2 är fängelse på livstid i förening med böter, medan maxstraffet för brott enligt section 3 och 4 är fängelse på livstid och/eller böter. För brott enligt section 5 och 6 är straffmaximum fängelse i tio år. Brott enligt section 1 och 2 ska bedömas av en jury, medan processen för övriga brott kan genomföras utan jury (s.k. summary conviction). I sådana fall är straffskalan böter till fängelse i högst tolv månader (eller båda).

För alla brott utgör bristande samtycke en brottsförutsättning. Även om uppdelningen i brott i den skotska lagen liknar den som England och Wales har, skiljer sig lagarna åt när det gäller regleringen av samtycket. Den skotska rätten är i den delen framför allt influerad av den australiensiska rätten.47

Samtyckesbegreppet (consent) definieras i den skotska lagens andra del. Av section 12 följer samtyckesdefinitionen.

12 Meaning of “consent” and related expressions

In Parts 1 and 3, “consent” means free agreement (and related expressions are to be construed accordingly).

47 Se uppsatsen All change or business as usual? Reforming the law of rape in Scotland intagen i essäsamlingen Rethinking rape law: international and comparative perspectives, sammanställd av Clare McGlynn och Vanessa Munro, s. 161.

Avsikten med att införa en definition av samtycke i lagen var att definitionen skulle vara vid.48 Begreppet ”free agreement” användes för att visa att frågan om samtycke kräver att båda parter samverkar.49

Samtyckesdefinitionen kompletteras med en inte uttömmande uppräkning av omständigheter som innebär att samtycke inte har lämnats. Dessa omständigheter framgår av section 13 som har följande lydelse.

13 Circumstances in which conduct takes place without free agreement (1) For the purposes of section 12, but without prejudice to the generality of that section, free agreement to conduct is absent in the circumstances set out in subsection (2). (2) Those circumstances are – (a) where the conduct occurs at a time when B is incapable because of the effect of alcohol or any other substance of consenting to it, (b) where B agrees or submits to the conduct because of violence used against B or any other person, or because of threats of violence made against B or any other person, (c) where B agrees or submits to the conduct because B is unlawfully detained by A, (d) where B agrees or submits to the conduct because B is mistaken, as a result of deception by A, as to the nature or purpose of the conduct, (e) where B agrees or submits to the conduct because A induces B to agree or submit to the conduct by impersonating a person known personally to B, or (f) where the only expression or indication of agreement to the conduct is from a person other than B. (3) References in this section to A and to B are to be construed in accordance with sections 1 to 9.

Beträffande berusade offer gör den skotska lagen inte någon skillnad på om berusningen var frivillig eller ofrivillig. Avgörande är enbart berusningsgraden. Om någon genomför en sexuell handling med en person som är så berusad att han eller hon är oförmögen att lämna samtycke är handlingen alltså straffbar. Någon vägledning ifråga om när en person ska anses vara ”oförmögen” lämnas dock

48 Scottish Law Commission, Report on Rape and Other Sexuel Offences, s. 23. 49 Maher, Principles and Politics in Law Reform; Sexual Offences in Scots Law, Juridical review, 2013, s. 6.

varken i lagen eller i dess s.k. förklaranderapport (Explanatory notes)50.

I section 14 finns en särreglering som avser den situationen att ett brottsoffer sovit eller varit medvetslös vid brottet. Av bestämmelsen följer att en person är oförmögen att samtycka till en sexuell handling under sådana förhållanden. Under beredningsarbetet fördes det diskussioner om det skulle vara möjligt att lämna samtycke i förväg för att på så vis undvika att kriminalisera t.ex. en äkta makes närmande av sin sovande hustru. Flera brottsofferorganisationer förklarade sig dock negativa till att samtycke skulle kunna lämnas i förväg, bl.a. med motiveringen att en person som är medvetslös inte längre är förmögen att återta sitt samtycke. Ett annat argument som framfördes var att en sådan lagstiftning skulle kunna lägga ansvaret för en våldtäkt på offret snarare än förövaren. I den slutliga utformningen av bestämmelsen togs möjligheten att lämna ett giltigt samtycke i förväg bort.51

I section 15 finns en allmän reglering av samtyckets omfattning och dess återtagande. Där anges att ett samtycke till en viss sexuell handling inte innefattar ett samtycke till någon annan handling. Vidare framgår av bestämmelsen att ett samtycke när som helst kan återtas.

Kraven på gärningsmannens personliga ansvar följer av section 16.

16 Reasonable belief

In determining, for the purpose of Part 1, whether a person’s belief as to consent or knowledge was reasonable, regard is to be had to whether the person took any steps to ascertain whether there was consent or, as the case may be, knowledge; and if so, to what those steps were.

I likhet med den engelska sexualbrottslagen används formuleringen att gärningsmannen rimligen trodde att målsäganden samtyckte. Av bestämmelsen följer att det vid prövningen ska beaktas om gärningsmannen gjorde något för att försäkra sig om att samtycke förelåg och i så fall vad han eller hon gjorde. Domstolen eller juryn ska i varje enskilt fall göra en helhetsbedömning av om kravet på ”reasonable belief” ska anses uppfyllt.52

50 Förklaranderapporten utarbetas av regeringen för att vägleda läsaren om hur lagen ska tillämpas. 51 Maher (2013) s. 6. 52 Sexual Offences (Scotland) Bill, Explanatory notes, s. 7.

Erfarenheter från besök i Skottland

Under våren 2015 genomförde delar av kommittén en resa till Skottland för att ta del av erfarenheter från deras sexualbrottsreform.53Fördelen med att besöka just Skottland var att många av de företrädare vi mötte hade erfarenhet av både den tidigare och den nya lagstiftingen. Möten hölls med bl.a. företrädare för Skottlands justitiedepartement, rättsväsende, advokater, akademiker och brottsofferorganisationer. Här följer en kort redogörelse för erfarenheterna från besöket.

Efter den vägledande domen från Skottlands högsta domstol inleddes ett omfattande arbete med att reformera även den skrivna lagen.54 Det fanns framför allt ett behov av att definiera och förtydliga vad som avsågs med samtycke. Det förslag som presenterades för parlamentet skapade inte någon egentlig debatt utan röstades igenom i princip enhälligt.

Sedan the Sexual Offences (Scotland) Act 2009 trädde i kraft i december 2010 har justitiedepartementet inte fått några propåer om förändringar i lagen, vilket tolkas som att den fungerar bra. Det finns däremot önskemål från framför allt brottsofferorganisationer om att bevisreglerna ska ändras för mål som rör sexualbrott. Det finns emellertid inte några planer på att införa sådana bevislättnader.

I lagen preciseras inte närmare hur ett samtycke ska kommuniceras mellan parterna. Det har inneburit att det i rättstillämpningen godtas att samtycke lämnas både uttalat och underförstått (tyst samtycke). Det var inte en fråga som var föremål för särskilda diskussioner i lagstiftningsärendet och är inte heller något som har skapat debatt i efterhand.

En uttalad avsikt med lagändringen var att fokus på målsäganden skulle minska genom att kravet på samtycke infördes. Lagändringen har också inneburit att det är mer fokus på den tilltalade än tidigare eftersom det numera är intressant att utreda vad den tilltalade gjorde för att komma till insikt om huruvida den sexuella handlingen var frivillig eller inte. Om osäkerhet råder bör en person säkerställa att samtycke finns innan en sexuell handling genomförs t.ex. genom att ställa en fråga.

53 Deltagare från kommittén var ordföranden Mari Heidenborg, utredningssekreteraren Anna Hannell samt experterna Petter Asp och Marie-Louise Ollén. 54 Lord Advocate’s Reference (No 1 of 2001) 2002 SLT 466.

Listan över omständigheter som innebär att ett samtycke blir ogiltigt är inte uttömmande i skotsk rätt. Hittills har det emellertid inte uppstått situationer som har medfört att antalet omständigheter då samtycket inte ska tillmätas betydelse har utökats.

Bestämmelsen om ”reasonable belief” är en form av oaktsamhetskriminalisering som innebär att gärningsmannen måste kunna redogöra för vilka åtgärder denne vidtog för att säkerställa att det förelåg samtycke. Bestämmelsen innebär emellertid inte att vare sig en bevis- eller förklaringsbörda läggs på den tilltalade. Det finns ingen särskilt angiven straffskala för oaktsamhetsbrott men i praktiken döms det ut lägre straff om gärningsmannen varit oaktsam än om densamme handlat med uppsåt.

Antalet polisanmälningar och mål om våldtäkt i domstol har fördubblats sedan lagen ändrades. Ökningen antas bero dels på att det straffbara området för våldtäkt har utökats, dels på en större benägenhet att anmäla sexualbrott.

Våldtäktsbrott är prioriterade brott inom polisen. Det finns en särskild polisstyrka inom skotska polisen (den s.k. National Rape Task Force) som ansvarar för att utreda våldtäktsbrott. Det är också dessa poliser som håller det första förhöret med målsäganden. Poliser från den speciella enheten finns tillgängliga dygnet runt genom ett joursystem. Det första förhöret med målsäganden ska hållas inom 24 timmar efter anmälan och det ska alltid vara en specialutbildad polis som håller förhöret. Efter att polisen hade fått motta kritik som gick ut på att det inom polisen fanns ett utbrett missförstånd om vad en våldtäkt var fick samtliga poliser genomgå en helt ny utbildning om sexualbrott. Avsikten med utbildningsinsatsen var att få poliserna att tänka på ett nytt sätt.

Även inom Åklagarmyndigheten finns det sedan 2009 en speciell enhet som ansvarar för våldtäktsärenden. Det finns ingen motsvarighet till det svenska målsägandebiträdet, vilket innebär att åklagarna får lägga ned mycket tid på att hålla målsäganden informerad om utredningen och om möjligheten till s.k. special measures (t.ex. att målsäganden kan få tillåtelse att lämna sin berättelse i domstol bakom en skärm som gör att den tilltalade inte ser målsäganden eller lämna berättelsen på distans via videolänk och ha en stödperson med sig i rättssalen).

En mycket stor andel av de brottmål som domstolarna hanterar avser just åtal för våldtäkt.

4.4. Kanada

Den kanadensiska sexualbrottslagstiftningen

I Kanada finns i stort sett all straffrättslig lagstiftning, däribland sexualbrotten, samlad i the Criminal Code.55 Sedan en reform i början av 1980-talet är alla handlingar av sexuell innebörd som genomförs utan samtycke från samtliga inblandade straffbara som sexual assault. Vid samma reform togs brottsbeteckningen rape bort från lagstiftningen.

Det finns ingen definition av vad som närmare avses med sexual assault i lagens mening. Bestämmelsen har följande lydelse.

Section 271 Sexual assault

Everyone who commits a sexual assault is guilty of (a) an indictable offence and is liable to imprisonment for a term of

not more than 10 years or, if the complainant is under the age of 16 years, to imprisonment for a term of not more than 14 years and to a minimum punishment of imprisonment for a term of one year; or (b) an offence punishable on summary conviction and is liable to im-

prisonment for a term not exceeding 18 months and, if the complainant is under the age of 16 years, to a minimum punishment of imprisonment for a term of 90 days.

Den närmare innebörden av begreppet sexual assault har utvecklats av Kanadas högsta domstol. Av domstolens praxis framgår att tolkningen av vilka handlingar som omfattas ska vara vid. Det innebär att allt från beröring av t.ex. bröst eller könsorgan utanpå kläderna till en våldsam gruppvåldtäkt med samlag eller annan typ av penetration omfattas av samma bestämmelse.56 Avsikten med att bedöma alla former av sexualbrott enligt en bestämmelse var att man skulle undvika detaljfrågor till målsäganden om exakt hur den sexuella handlingen gick till. Före reformen var frågor om penetration förekommit eller inte, hur långt penisen förts in i slidan och hur länge penetrationen varat vanliga i rättsprocessen. Frågor av det slaget ansågs göra rättsprocessen onödigt påfrestande för målsäganden.

55 För fulltextversion av the Criminal Code of Canada se http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-46/ (2016-09-06). 56 R v Chase, [1987] 2 SCR 293.

Vad som närmare krävs för straffansvar framgår av den allmänna bestämmelsen om assault i section 265 i the Criminal Code. Bestämmelsen har följande lydelse.

Section 265 Assault (1) A person commits an assault when

(a) without the consent of another person, he applies force inten-

tionally to that other person, directly or indirectly; (b) he attempts or threatens, by an act or a gesture, to apply force

to another person, if he has, or causes that other person to believe on reasonable grounds that he has, present ability to effect his purpose; or (c) while openly wearing or carrying a weapon or an imitation

thereof, he accosts or impedes another person or begs.

Application (2) This section applies to all forms of assault, including sexual assault,

sexual assault with a weapon, threats to a third party or causing bodily harm and aggravated sexual assault.

Consent (3) For the purposes of this section, no consent is obtained where the

complainant submits or does not resist by reason of (a) the application of force to the complainant or to a person

other than the complainant; (b) threats or fear of the application of force to the complainant

or to a person other than the complainant; (c) fraud; or (d) the exercise of authority.

Accused’s belief as to consent (4) Where an accused alleges that he believed that the complainant

consented to the conduct that is the subject-matter of the charge, a judge, if satisfied that there is sufficient evidence and that, if believed by the jury, the evidence would constitute a defence, shall instruct the jury, when reviewing all the evidence relating to the determination of the honesty of the accused’s belief, to consider the presence or absence of reasonable grounds for that belief.

Av bestämmelsen framgår att brott begås om det saknas ett giltigt samtycke till handlingen. Ett giltigt samtycke har inte lämnats om våld har använts mot offret eller någon annan person, om hot om våld har utövats mot offret eller någon annan person, om bedrägeri

har förekommit eller om någon form av auktoritetsställning har utnyttjats för att förmå målsäganden att samtycka.

Frågan om vad som ska anses vara ett bedrägeri i det här avseendet har blivit föremål för viss diskussion. Därmed har det klarlagts att ett bedrägeri måste avse ”the nature of the act” för att ett samtycke ska underkännas till följd av det. Så har t.ex. ansetts vara fallet om en person som har en sexuellt överförbar sjukdom underlåter att informera motparten om det förhållandet innan en sexuell handling genomförs. För att en sådan underlåtenhet ska innebära att samtycket blir ogiltigt på grund av bedrägeri krävs dock att risken för att smittan överförs är överhängande. Tidigare ansågs det vara fallet med t.ex. HIV-smitta. Genom att det numera finns mediciner som innebär att risken för att överföra HIV-smitta vid sexuellt umgänge är liten omfattas inte HIV av informationsplikten så länge den smittade tar sina mediciner.57

Även underlåtenhet att använda preventivmedel har ansetts utgöra bedrägeri om det har varit ett särskilt villkor för samtycke från endera parten. I ett rättsfall ansåg domstolen t.ex. att det saknades samtycke när en kvinna hade samtyckt till samlag under förutsättning att mannen använde kondom så att hon inte skulle bli gravid. När det senare visade sig att mannen medvetet hade stuckit hål på kondomen med den följden att kvinnan blev gravid underkändes samtycket på grund av bedrägeri.58

Den närmare innebörden av samtycke vid sexuella övergrepp framgår av section 273.1 (1) i the Criminal Code.

Section 273.1 (1) Meaning of “consent”

Subject to subsection (2) and subsection 265(3), “consent” means, for the purposes of sections 271, 272 and 273, the voluntary agreement of the complainant to engage in the sexual activity in question.

57 Enligt uppgifter från företrädare för det kanadensiska justitiedepartementet vid möte den 20 april 2015. 58 Enligt uppgifter från företrädare för det kanadensiska justitiedepartementet vid möte den 20 april 2015.

Where no consent obtained (2) No consent is obtained, for the purposes of sections 271, 272 and

273, where (a) the agreement is expressed by the words or conduct of a person

other than the complainant; (b) the complainant is incapable of consenting to the activity; (c) the accused induces the complainant to engage in the activity

by abusing a position of trust, power or authority; (d) the complainant expresses, by words or conduct, a lack of agree-

ment to engage in the activity; or (e) the complainant, having consented to engage in sexual activity,

expresses, by words or conduct, a lack of agreement to continue to engage in the activity.

Subsection (2) not limiting (3) Nothing in subsection (2) shall be construed as limiting the circum-

stances in which no consent is obtained.

Av lagen följer alltså att ett samtycke måste lämnas frivilligt. Samtycke anses inte finnas om det har lämnats av en annan person än målsäganden, om målsäganden inte är kapabel att samtycka till handlingen, om den tilltalade förmår målsäganden att delta i handlingen genom att utnyttja en beroendeställning, om målsäganden genom ord eller handling visar att samtycke inte finns eller om målsäganden tar tillbaka ett tidigare lämnat samtycke. Listan över situationer då samtycke inte föreligger är inte uttömmande.

Av section 273.2 framgår vidare att en tilltalad inte med framgång kan invända att han eller hon trodde att det förelåg samtycke om den felaktiga uppfattningen beror på självförvållad berusning eller oaktsamhet. Detsamma gäller för den som medvetet har hållit sig ovetande ifråga om samtycke förelegat eller inte. Vidare framgår av bestämmelsen att en tilltalad inte med framgång kan invända att han eller hon trodde att samtycke fanns om tillräckliga åtgärder inte har vidtagits för att klargöra detta. Bestämmelsen har följande lydelse.

Section 273.2 Where belief in consent not a defence

It is not a defence to a charge under section 271, 272 or 273 that the accused believed that the complainant consented to the activity that forms the subject-matter of the charge, where (a) the accused’s belief arose from the accused’s

(i) self-induced intoxication, or (ii) recklessness or wilful blindness; or (b) the accused did not take reasonable steps, in the circumstances

known to the accused at the time, to ascertain that the complainant was consenting.

De närmare bedömningsgrunderna för samtycket har utvecklats genom praxis. Kanadas högsta domstol har i ett vägledande fall från 1999 satt en standard för vad som krävs för att ett giltigt uttryck för samtycke ska föreligga. Av domen följer att enbart ett ”ja” kan innebära ett ”ja”. Offret behöver inte säga ”nej” och ett samtycke kan inte lämnas underförstått eller genom att offret är passivt. Samtycket måste alltså komma till uttryck. Enligt domstolen ska frågan om samtycke har lämnats dessutom avgöras med utgångspunkt från offret. Det innebär att gärningsmannen inte kan försvara sig med att han eller hon var i god tro (mistaken belief) om gärningsmannen samtidigt varit oaktsam eller medvetet har hållit sig ovetande om de rätta förhållandena. Genom domen uppställdes ett aktivitetskrav som innebär att gärningsmannen måste ha vidtagit rimliga åtgärder för att ta reda på om samtycke förelåg för att han eller hon ska kunna undgå ansvar. Domstolen klargjorde även att om offret vid ett tillfälle sagt nej måste ett klart samtycke därefter komma till uttryck. Gärningsmannen kan alltså i ett sådant läge inte förlita sig på att en viss tid har förflutit sedan offret sa nej eller att offret är tyst. Inte heller ett tvetydigt eller osäkert uppträdande från offrets sida kunde under sådana förhållanden tolkas som ett samtycke.59

I ett mål där den tilltalade påstod att målsäganden hade samtyckt till våldsutövning i samband med sexuellt umgänge slog Kanadas högsta domstol fast att man inte kan samtycka till något som leder till svår kroppsskada. Sexuell samvaro som leder till kroppsskada skulle därför enligt domen anses ha skett utan samtycke oavsett vad parterna hade kommit överens om. Det är dock möjligt att samtycka till att utsättas för misshandel som leder till mindre allvarliga skador.60

59 R v Ewanchuk [1999] 1 SCR 330. 60 R v Welch, 1995 282 (ON CA).

De olika delstaternas domstolar har därefter utvecklat synen på hur samtycket ska kommuniceras ytterligare och det har då befästs att ett samtycke måste vara lämnat såväl frivilligt som aktivt.61 I ett fall hade målsäganden samtyckt till sex med en före detta pojkvän för att hindra denne från att sprida foton av henne med sexuell innebörd. Domstolen slog då fast att ett samtycke som lämnats under press och utpressning inte ska godtas eftersom samtycke måste lämnas frivilligt.62 I ett annat fall hade en man gått in till en sovande kvinna och genomfört en sexuell handling med henne trots att han visste att de båda hade druckit alkohol och att hon var gift med en nära vän. Under sådana förhållanden menade domstolen att den tilltalade inte kan förlita sig på fysisk respons utan det krävs ett verbalt, uttryckligt samtycke.63

Domstolar har även ansett att målsägande som har varit påverkade av alkohol eller droger eller som har varit medvetslösa har saknat förmåga att samtycka till att delta i en sexuell handling. Särskilt i fall då målsägandens berusning har orsakats av någon annan än personen själv har domstolarna varit benägna att underkänna en tilltalads uppgift om att samtycke fanns. I sådana fall har domstolarna i stället ansett att kraven på att gärningsmannen aktivt har undersökt om samtycke finns ökar. I praxis har det även slagits fast att det inte är möjligt att i förväg samtycka till att delta i en sexuell handling vid medvetslöshet. Samtycke måste med andra ord ges i samband med att den sexuella handlingen genomförs.64

Efter den omfattande reformen på 1980-talet har det inte gjorts några större förändringar i bestämmelserna om sexualbrott i the Criminal Code. Senare lagändringar har i stället handlat om att komma tillrätta med vissa problem som rör själva rättsprocessen. Flera lagstiftningsåtgärder har vidtagits i syfte att få fler brottsoffer att anmäla brott och att göra själva rättsprocessen mindre påfrestande för brottsoffret. Genom nya bestämmelser i the Criminal Code har t.ex. möjligheten för en tilltalad att föra bevis om målsägandens sexuella historik starkt begränsats.65 Huvudregeln är att sådan bevis-

61 Domar från en delstats högsta domstol är bara bindande i den egna delstaten. Endast domar från Kanadas federala högsta domstol är giltiga i hela landet. 62 R v Stender [2005] 1 SCR 914. 63 R v Malcolm [2000]. 64 R v Ashlee [2006] AJ no. 1040 (CA) och R v J.A., 2011 SCC 28, [2011] 2 SCR 440. 65 Se section 276–276.5 i the Criminal Code.

ning inte är tillåten. Om en tilltalad ändå vill föra in sådan bevisning i målet måste det ske en särskild prövning i domstol. Den tilltalade får då ge in en särskild ansökan före huvudförhandlingen och domstolen gör en prövning av om den aktuella bevisningen ska tillåtas eller inte. Av lagen framgår att bedömningen ska ske å ena sidan utifrån vikten av en korrekt bedömning i det enskilda målet och å andra sidan samhällsintresset av att fler brottsoffer anmäler brott. Utgångspunkten för bedömningen är att fler brottsoffer anmäler brott om de inte riskerar att få hela sin sexuella historik framlagd i rättegången. Det är ovanligt att bevisning om sexuell historik tillåts eftersom presumtionen att avslå en begäran om att få föra fram sådan bevisning är stark.

Det har också införts särskilda skyddsbestämmelser för uppgifter i s.k. tredjemansdokument (”third party records”). Skyddet gäller för uppgifter som innehas av både målsäganden, vittnen och andra, t.ex. sjukvårdsinrättningar och skolor. De uppgifter som avses är sådan personlig information om målsäganden som kan finnas i register, förteckningar, dokument eller liknande. Uppgifterna bör vara av sådant slag att målsäganden inte har förväntat sig att de ska offentliggöras. Det kan handla om uppgifter som nedtecknats i en läkares eller psykiatrikers journal eller i register som förts av skolor, socialtjänst eller arbetsgivare. Det kan också avse uppgifter i någons dagbok, sociala medier, sms eller dylikt. På liknande sätt som när det gäller uppgifter om offrets sexuella historik kan en tilltalad ansöka om rättens tillstånd att få ut uppgifter från tredje man. Vid bedömningen av en sådan ansökan ska domaren först ställa sig frågan om dokumenten kan vara relevanta i målet. Om så är fallet ska domaren fråga sig vad eller vilken del av t.ex. ett dokument som är relevant. Domaren kan sedan tillåta att dokumentet lämnas ut till den tilltalade efter att vissa uppgifter har maskerats eller tagits bort före utlämnandet.66 Målsäganden har möjlighet att få en advokat som biträde under de särskilda förhandlingarna som gäller bevisning om målsägandens tidigare sexuella historik eller utfående av tredjemansdokument.

För att göra rättegången mindre påfrestande för målsäganden har det även införts vissa andra skyddsåtgärder som är närmare knutna till själva huvudförhandlingen. Det handlar om att målsäganden

66 Se section 278.1–278.8 i the Criminal Code.

t.ex. kan sitta bakom en skärm i rättssalen under förhöret så att den tilltalade inte kan se honom eller henne. Målsäganden kan också genomföra förhöret via videolänk. Dessutom kan allmänheten hindras från att vistas i rättssalen under tiden som målsäganden hörs. Under förhöret i rätten och hos polisen kan målsäganden biträdas av en kontakt- eller stödperson. Det är emellertid inte en advokat eller jurist som utses till kontakt- eller stödperson utan denne kommer ofta från en brottsofferorganisation eller liknande.

Erfarenheter från besök i Kanada

Under våren 2015 genomförde delar av kommittén en resa till Kanada för att ta del av erfarenheter från deras sexualbrottslagstiftning.67Till skillnad från förhållandet i Skottland, där samtyckeslagstiftningen är relativt ny, har Kanadas samtyckesbaserade sexualbrottslagstiftning en lång tradition. Landets rättspraxis är därmed omfattande. I Kanada hölls, på samma sätt som i Skottland, möten med bl.a. företrädare för landets justitiedepartement, rättsväsende, advokater, akademiker och brottsofferorganisationer. Här följer en kort redogörelse för erfarenheterna från besöket.

Den kanadensiska sexualbrottslagstiftningen anses väl utformad. Något som vissa påpekade var dock att lagens utformning, innebärande att alla sexuella handlingar bedöms under samma bestämmelse, i någon mån har fört med sig negativa konsekvenser. En nackdel är att det av domen alltid framgår att den dömde har dömts för ”sexual assault” oavsett vilken sexuell handling det har varit fråga om. Detta kan vara stigmatiserande och innebär också att dessa personer hamnar i ett särskilt register för sexualbrottslingar. En annan nackdel är att allmänheten inte verkar uppfatta brottet som särskilt allvarligt. Det har t.ex. hänt att man från samhällets sida har gått ut med varningar om att ”sexual assaults” har utförts i ett visst område. Varningen har då inte tagits på allvar eftersom det i praktiken kan vara fråga om allt från sexuellt ofredande till en grov våldtäkt (dvs. enligt den uppdelning som förekommer i svensk rätt). Ett

67 Deltagare från kommittén var ordföranden Mari Heidenborg, utredningssekreteraren Anna Hannell samt experterna Petter Asp och Marie-Louise Ollén.

problem med lagens utformning är alltså att den innebär pedagogiska svårigheter när det gäller kommunikation kring brottet.

Det har inte genomförts några stora förändringar i sexualbrottslagstiftningen sedan samtyckesreformen genomfördes på 1980-talet. De problem som det numera talas om i debatten rör själva rättsprocessen, vilken många anser vara påfrestande för målsäganden. Det anses emellertid inte bero på hur lagstiftningen har utformats utan snarare på att sexualbrottmål handlar om frågor som inte normalt brukar diskuteras i offentliga rum och att det ofta handlar om ”ord mot ord-situationer”. Lagstiftningsåtgärder på senare tid har avsett processuella frågor som syftat till att få fler brottsoffer att anmäla vad de utsatts för och att göra själva rättsprocessen mindre påfrestande för målsäganden.

Andelen nedlagda polisanmälningar och ogillande domar i våldtäktsmål är hög i Kanada. Det går inte att helt lagstifta bort de problem som finns när t.ex. ord står mot ord i en rättsprocess om man samtidigt ska bibehålla höga krav på bevisningen i brottmål. Det går dock fortfarande att förbättra statistiken genom utbildning av t.ex. poliser, åklagare och domare. Det pågår bl.a. ett arbete som syftar till att förbättra polisens metodik för polisutredningar i mål om sexualbrott. Det går också att införa ett bättre stöd för målsäganden och vittnen.

I Kanada finns det en särskild specialisering för sjuksköterskor som innebär att de utbildas till s.k. forensic nurses. Tidigare ansågs personer som hade utsatts för sexualbrott inte bli omhändertagna på ett bra sätt när de sökte vård vid t.ex. akutmottagningar efter att de utsatts för våldtäkt. De tvingades t.ex. att genomgå olika undersökningar och göra polisanmälningar mot sin uttryckliga vilja. Sedan forensiska sköterskor utbildats och anställts tas de utsatta personerna omhand utifrån sina behov. Mottagandet ska utgå från krishantering, kontroll och behandling av eventuella skador. Därutöver ska spårsökning och insamling av forensisk bevisning ske. Det finns tydliga instruktioner t.ex. om vilken information den utsatte ska få, vilka valmöjligheter som finns när det kommer till frågan om polisanmälan och om att spara insamlat bevismaterial.

5. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning

5.1. Inledning

Utgångspunkten för dagens lagstiftning om skydd mot sexuella kränkningar är varje individs rätt till sexuellt självbestämmande och sexuell integritet. Ett sexualbrott är ett uttryck för bristande respekt för en annan människas rätt till sexuell integritet och sexuellt självbestämmande. Avsikten från den svenska lagstiftarens sida är därför att sexualbrottslagstiftningen ska vara effektiv.

Den bakomliggande tanken med den nuvarande regleringen är att den ska träffa fall där samtycke saknas. Lagstiftningen utgår emellertid från att gärningen har vidtagits genom användande av något medel eller utnyttjande av vissa omständigheter. Det innebär att handlandet är straffbart som våldtäkt om en sexuell handling har tvingats fram med hjälp av våld eller hot eller genom att offrets särskilt utsatta situation har utnyttjats på ett otillbörligt sätt är.

Frågan om lagstiftningen ska ändras från att baseras på medel och omständigheter till att i stället grundas på att det sexuella umgänget varit ofrivilligt har debatterats under många år. Så sent som år 2010 lämnade en statlig utredning ett förslag om att bl.a. en kompletterande samtyckesreglering skulle föras in i 6 kap. brottsbalken.1 Förslaget kom av olika anledningar inte att genomföras. Däremot genomfördes andra ändringar i syfte att säkerställa att lagen gav ett heltäckande skydd mot sexualbrott. Ändringarna trädde i kraft den 1 juli 2013.2

1 2008 års sexualbrottsutredning, Sexualbrottslagstiftningen – utvärdering och reformförslag, SOU 2010:71, s. 246. 2 Se avsnitt 3.3 ovan.

Dessa ändringar till trots har debatten om lagstiftningens utformning inte avstannat. Det finns de som ifrågasätter om det straffrättsliga skyddet är tillräcklig med dagens lagstiftning. Några menar också att de principer som lagstiftningen har sin grund i ger ett felaktigt budskap.

Kommittén har fått i uppdrag att återigen göra en översyn av våldtäktsbrottet och överväga om det bör införas en samtyckesbaserad regleringsmodell.

I det här kapitlet kommer vi att redogöra för våra överväganden om sexualbrottslagstiftningen ska ändras så att den baseras på bristande frivillighet eller inte och i så fall hur en sådan lagstiftning bör utformas. Vi redovisar också vår syn på hur sexualbrott som sker utan kroppslig beröring från gärningsmannens sida, t.ex. på internet bör hanteras straffrättsligt. Därefter följer en redovisning av ställningstaganden för och emot införandet av en allvarligare gärningsform för våldtäkt och våldtäkt mot barn. Avslutningsvis redogör vi för hur ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott skulle kunna se ut och vårt ställningstagande i frågan om ett sådant ansvar ska införas eller inte.

5.2. Behovet av en ny sexualbrottslagstiftning

Vår bedömning: Sexualbrottslagstiftningen ska ändras så att

straffansvar inträder för den som genomför en sexuell handling med någon som inte deltar frivilligt.

Sexualitet är inte bara en naturlig del av människans liv utan också ett uttryck för grundläggande behov som ger både liv och lust. Den som har uppnått åldern för sexuellt självbestämmande har rätt till sexuell integritet och att själv bestämma när, hur, på vilket sätt och med vem en sexuell handling ska genomföras. Om en person genomför en sexuell handling med en person som inte vill delta i den sexuella handlingen kränks personen i fråga. Syftet med att kriminalisera oönskade sexuella handlingar är – på samma sätt som med all annan kriminalisering – att motverka förekomsten av dem. Avsikten är

dessutom att påverka människors värderingar och på så sätt understödja insikten att sexuella övergrepp är skadliga.3

Sexualbrottslagstiftningen genomgick en omfattande reform år 2005. Avsikten med den var att ytterligare säkerställa att varje människa i varje situation skulle ha rätt att bestämma över sin egen kropp och sexualitet. En persons önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt umgänge skulle ovillkorligen respekteras. Utgångspunkten för reformen var att den kränkning som offret utsattes för skulle vara den gemensamma nämnaren för alla sexualbrott.4

Sedan reformen varit i kraft en tid fick 2008 års sexualbrottsutredning i uppdrag att bl.a. utvärdera hur lagstiftningen fungerade och tillämpades i praktiken. I uppdraget ingick även att ta ställning till om kravet på tvång som grund för straffansvar för våldtäkt borde ersättas med ett krav på bristande samtycke. Utredningen kom fram till att skyddet för den personliga och sexuella integriteten och självbestämmanderätten totalt sett hade förstärkts och tydliggjorts genom 2005 års reform, men att det fortfarande fanns vissa brister i lagstiftningen. Bristerna hänförde sig bl.a. till situationer där en sexuell handling utfördes utan tvång eller utnyttjande men ändå mot en persons vilja. Även när det gällde vissa sexuella bedrägerier och vilseledanden tyckte utredningen att det kunde finnas skäl att ändra lagen så att sådana gärningar kunde bedömas som allvarligare sexualbrott än sexuellt ofredande. Utredningen föreslog att bristerna skulle åtgärdas genom att en kompletterande samtyckesbestämmelse infördes i 6 kap. brottsbalken och genom att begreppet hjälplöst tillstånd ändrades till särskilt utsatt situation.5

Förslagen hanterades i 2013 års lagstiftningsärende, varvid regeringen upprepade att utgångspunkten för sexualbrottslagstiftningen skulle vara varje individs rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande. Enligt regeringen innebar det emellertid inte att lagstiftningen med nödvändighet måste vara konstruerad som en samtyckeslagstiftning. Frågan om det funnits ett giltigt samtycke till en sexuell handling var enligt regeringens uppfattning avgörande oavsett hur lagen var konstruerad. Avgörande för valet av regleringsmodell borde därför vara vilken reglering som framstod

3 Jfr prop. 2004/05:45, En ny sexualbrottslagstiftning, s. 21. 4 Jfr prop. 2004/05:45 s. 21 f. 5 Se kap. 3 ovan samt SOU 2010:71.

som mest ändamålsenlig och rättssäker för att kriminaliseringens syfte skulle uppnås. För att välja en helt ny regleringsmodell en kort tid efter en omfattande reform ansåg regeringen att det måste krävas att den alternativa modellen var klart bättre än den gällande. Regeringen framhöll även vikten av att iaktta viss försiktighet när det gällde att införa ett helt nytt och centralt brottsrekvisit i bestämmelserna om sexualbrott. I stället för att införa en samtyckeslagstiftning, sänktes kraven på vilket våld eller hot som skulle krävas för straffansvar samt utvidgade begreppet hjälplöst tillstånd till att omfatta personer i en särskilt utsatt situation.6

Kommittén instämmer i allt väsentligt med de utgångspunkter som har redovisats i de tidigare lagstiftningsärendena. Genom den praxisgenomgång som kommittén har gjort står det klart att en av de vanligare invändningarna som framställs av tilltalade i mål om sexualbrott är att den sexuella handlingen har varit frivillig. Det är alltså en fråga som redan i dag ofta prövas i domstol. Det finns enligt kommitténs uppfattning inte något egenvärde i att ändra en lagstiftning som fyller sina syften. Det bör alltså finnas ett påtagligt behov och goda skäl för att genomföra mer övergripande förändringar i lagstiftningen.

Vi kan av vår genomgång av praxis konstatera att det straffrättsliga skyddet för den sexuella integriteten förefaller heltäckande.7 I några situationer kan det emellertid ifrågasättas om den befintliga lagstiftningen säkerställer ett tillräckligt starkt skydd. De fall som vi har identifierat som problematiska är sådana där en sexuell handling har genomförts med en person som inte vill delta i handlingen, men där det inte har förekommit något tvång och målsäganden inte heller har ansetts befinna sig i en särskilt utsatt situation eller beroendeställning. Det har bl.a. varit fråga om situationer där gärningsmannen har överraskat målsäganden med en sexuell handling i en situation då målsäganden inte har förväntat sig det. Antalet fall förefaller inte vara särskilt stort, men handlandet är påtagligt straffvärt.

6Prop. 2012/13:111, En skärpt sexualbrottslagstiftning, s. 19 7 Härmed avses enbart att de gärningar som bör vara straffbara också är straffbara. Uttalandet avser inte besvara frågan om antalet fällande domar är tillräckligt. Det tar inte heller sikte på de svårigheter som finns när det gäller gärningsmannens uppsåt. Vid genomgången av praxis har vi kunnat konstatera att en relativt stor andel ogillande domar har sin grund i huruvida gärningsmannen har haft insikt om de omständigheter som är avgörande för straffansvar eller inte.

I praxis har några sådana situationer bedömts som sexuellt ofredande trots att den sexuella handlingen har bestått i samlag eller av penetration bestående i att gärningsmannen har stuckit in sina fingrar i målsägandens underliv.8 Straffvärdet har ofta stannat vid fängelse i tre–fyra månader (se praxisgenomgången, bilaga 8).

Det har i något sammanhang ifrågasatts om bestämmelsen om sexuellt ofredande över huvud taget kan tillämpas när fråga är om sådana sexuella handlingar som avses i straffbuden om våldtäkt och sexuellt tvång. Anledningen till ifrågasättandet är att det i förarbetena anges att det handlande som avses i bestämmelsen om sexuellt ofredande är andra sexuella beröringar och handlingar än sådana som kan anses innefattas i begreppet sexuell handling. Detta avspeglas även i straffskalan som går från böter till endast fängelse i högst två år. Bestämmelsens ordalydelse kan dock inte anses hindra att bestämmelsen om sexuellt ofredande tillämpas även på handlingar som omfattas av begreppet sexuell handling. Det som i stället måste ses som problematiskt är att en gärning som innefattar samlag eller penetration, i situationer där tvång eller utnyttjande inte har förekommit, endast kan bestraffas som sexuellt ofredande och rendera ett straff på enbart några månaders fängelse.

Det nu anförda innebär enligt kommitténs mening att det är tveksamt om det straffrättsliga skyddet enligt den nuvarande lagstiftningen är tillräckligt i de fall en sexuell handling har genomförts med en person som inte vill delta i handlingen, men där det inte har förekommit något tvång och gärningsmannen inte heller har utnyttjat att någon har befunnit sig i en särskilt utsatt situation eller beroendeställning. Det handlande som avses innebär en påtaglig kränkning av offret och det kan med fog ifrågasättas om handlandet inte bör vara kriminaliserat som ett svårare brott än sexuellt ofredande.

Även hanteringen av de s.k. virtuella våldtäkterna har, i vart fall fram till relativt nyligen, varit svåra att inrymma i det befintliga regelverket. Avancerade sexuella handlingar som offret genomförde på sig själv efter att ha utsatts för hot eller andra påtryckningar av gärningsmannen rubricerades i tidigare underrättspraxis ofta som utnyttjande av barn för sexuell posering. Högsta domstolen klar-

8 Se Svea hovrätts dom den 8 september 2015 i mål B 1298-15 och Svea hovrätts dom den 26 januari 2016 i mål B 10649-15.

gjorde emellertid i NJA 2015 s. 501 att sådana gärningar kan bedömas som sexuellt övergrepp mot barn.9 Det är dock för tidigt att redan nu uttala sig i frågan om Högsta domstolens resonemang kommer att få en mer allmän effekt och appliceras även för andra brott i 6 kap. brottsbalken (se mer om de s.k. virtuella våldtäkterna i avsnitt 5.6). Även i nu nämnda situationer kan det alltså ifrågasättas om det straffrättsliga skyddet är tillräckligt och i vart fall om den nuvarande regleringen på ett tillräckligt tydligt sätt ger uttryck för vad som är straffbart.

Trots att det under det senaste decenniet har gjorts flera ändringar i sexualbrottslagstiftningen finns det alltså fortfarande situationer där den sexuella integriteten och självbestämmanderätten kränks och där det är tveksamt om kränkningen omfattas av ett tillräckligt straffrättsligt skydd. Mot den bakgrunden finns det återigen anledning att överväga om sexualbrottslagstiftningen ska ändras.

Kommitténs ifrågasättande av om den nuvarande lagstiftningen tillhandahåller ett tillräckligt straffrättsligt skydd kan hanteras på två sätt. Antingen kan den nuvarande lagstiftningen återigen kompletteras eller förtydligas. Alternativet är att ändra på lagstiftningen så att den i stället utgår från att det är straffbart att genomföra en sexuell handling med någon som inte deltar frivilligt. I valet mellan att komplettera den nuvarande lagstiftningen eller helt ändra den har vi gjort följande överväganden.

Det finns inledningsvis anledning att behandla de invändningar som tidigare har framförts mot en samtyckeslagstiftning.

Det har från olika håll framförts farhågor om hur en lagstiftning som baseras på bristande frivillighet skulle kunna utformas och fungera i praktiken. Ett problem som bl.a. lyftes fram i lagstiftningsärendet år 2013, var att det skulle bli en öppen fråga vad frivilligheten innebär. En lag som enbart baseras på bristande samtycke skulle enligt kritiker riskera att bli oklar, med sämre rättssäkerhet och skydd för den sexuella självbestämmanderätten och integriteten som följd. Det menar vi kan bli fallet om man avser en lagstiftning där det endast anges att ansvaret bygger på frånvaro av samtycke eller frivillighet utan att det samtidigt ges tydliga anvisningar om

9 I NJA 2015 s. 501 var frågan om bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn var tillämplig vid övergrepp som skett utan att gärningsmannen var fysiskt närvarande på samma plats som brottsoffret.

när deltagandet ska anses vara frivilligt, dvs. om man inför en s.k. ren samtyckeslagstiftning. Om man fyller lagstiftningen med innehåll kan emellertid också en reglering som bygger på bristande frivillighet göras tydlig och förutsebar. Vi återkommer till hur bestämmelserna närmare är tänkta att utformas längre fram i kapitlet. Den nackdel som tidigare har framförts menar vi alltså kan hanteras genom att det direkt i lagen tydligt uttalas och klargörs vad som utgör frivillighet och i vilka situationer en uttalad frivillighet, på grund av särskilda omständigheter, inte ska tillmätas betydelse. Eftersom invändningar om att samtycke förelegat redan i dag är frekvent förekommande i mål om sexualbrott måste sådana bedömningar göras redan enligt den nuvarande lagstiftningen, men utan stöd i lagstiftning och förarbeten. Om lagen ändras på föreslaget sätt kommer det att innebära att domstolarna gör sina bedömningar mot ett bättre underlag. Farhågan om att det skulle föreligga oklarhet i fråga om vad ett bristande samtycke innebär kan alltså enligt vår bedömning hanteras genom gediget lagstiftningsarbete.

En annan farhåga som ofta lyfts fram i debatten är att en samtyckeslagstiftning skulle öka fokus på målsäganden i rättsprocessen. Den farhågan tror vi, av skäl som utvecklas nedan, är överdriven.

Fokus på målsäganden är redan enligt den gällande lagstiftningen stor. Det beror framför allt på att beviskraven i brottmål generellt är höga och att bevisningen i mål som rör sexualbrott ofta till stor del består av målsägandens berättelse. Att frågorna som ställs i dessa mål dessutom handlar om mycket privata och känsliga förhållanden som sällan diskuteras i det offentliga rummet innebär naturligtvis att målsäganden i många fall känner sig extra utsatt. Det är viktigt att framhålla att det i utredningar och rättegångar om sexualbrott med nödvändighet måste ställas frågor som av de allra flesta uppfattas som mycket integritetskänsliga. Det är dock viktigt att lagstiftningen inte är utformad på ett sätt som ökar behovet av att ställa frågor som rör målsägandens beteende före, under och efter händelsen eller om hans eller hennes tidigare sexuella erfarenheter eller preferenser.

Hur stor fokusering det blir på målsäganden är alltså bl.a. beroende av hur en ny lag utformas. Som kommer att framgå nedan behöver en samtyckeslagstiftning inte innebära att de brottsrekvisit som tar sikte på gärningsmannens agerande slopas. Om man, vilket föreslås nedan, låter dessa rekvisit finnas kvar som omständigheter

som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse kommer gärningsmannens handlande även fortsatt att ha stor betydelse.

När frågan om en övergång till en samtyckeslagstiftning övervägdes i och med sexualbrottsreformen 2005 valde man att behålla den rådande lagkonstruktionen på grund av att man var rädd för att fokus på målsäganden i rättsprocessen skulle öka med en lagstiftning som bygger på bristande samtycke. Det bör dock anmärkas att utgångspunkten för regeringens bedömning då var att samtycket även skulle kunna avse ett underförstått samtycke. Regeringen befarade att målsäganden skulle få frågor om hur han eller hon hade handlat och betett sig i samband med gärningen i syfte att utreda hur offret hade markerat sitt ointresse för att delta i en sexuell handling.10 Även vid lagändringen år 2013, då frågan om bristande samtycke återigen övervägdes, var ett av det tyngsta skälet mot att ändra lagen att fokus på målsäganden i rättsprocessen riskerade att öka. 2008 års sexualbrottsutredning tog fram två förslag till ny våldtäktsbestämmelse baserad på bristande samtycke. Det ena förslaget redovisades i en bilaga till betänkandet och får anses vara någon form av mellanting mellan en ren samtyckeslagstiftning och en sådan lagstiftning som vi presenterar nedan. Det redovisades emellertid inte några mer ingående överväganden om hur man hade resonerat, vare sig kring vilka krav som skulle ställas på samtycket eller hur det skulle kommuniceras eftersom man inte föreslog att bestämmelsen i fråga skulle införas.11 Det andra förslaget som utredningen tog fram, och som man föreslog skulle införas, avsåg i stället en ren samtyckesreglering, dvs. en lagstiftning där det endast skulle anges att straffansvaret baserades på bristande samtycke utan att det samtidigt gavs anvisningar om under vilka omständigheter ett samtycke skulle godtas. Den var avsedd att användas som ett komplement till de övriga bestämmelserna i kapitlet.

Av de överväganden till en ny sexualbrottslagstiftning som vi presenterar i det följande framgår att samtycket, dvs. valet att delta frivilligt, måste komma till uttryck, antingen genom ord eller handling (t.ex. någon form av fysisk respons). En mycket viktig skillnad mot tidigare förslag är alltså att ren passivitet inte ska utgöra sam-

10Prop. 2004/05:45 s. 37. 11SOU 2010:71 s. 232 ff. och bilaga 3.

tycke. Underförstådda, s.k. tysta eller inre, samtycken ska alltså inte godtas.

En följd av att lagstiftningen utformas med ett krav på att valet att delta frivilligt måste komma till uttryck är att det inte kommer att vara intressant att fråga målsäganden vad han eller hon gjorde för att visa att deltagandet i en sexuell handling inte var frivilligt. Det som i stället blir intressant är vad som fick den tilltalade att tro att den sexuella handlingen var önskad från motparten. Sannolikt kommer betydelsen av frågor till den tilltalade därmed att öka. Även frågor om vad den tilltalade gjorde för att förvissa sig om att målsäganden deltog frivilligt kan bli intressanta att ställa. En ytterligare omständighet som medför ett behov av att ställa frågor till gärningsmannen är att de rekvisit som tar sikte på gärningsmannens agerande kommer att finnas kvar i lagstiftningen som omständigheter vilka innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse. Det nu sagda innebär emellertid inte att den tilltalade får bevisbördan för att deltagandet var frivilligt. Det kommer fortfarande vara åklagaren som har bevisbördan för hela sitt gärningspåstående. Det förslag vi lämnar här är inte avsett att förändra det förhållandet.

Behovet av frågor till målsäganden respektive den tilltalade är också olika beroende på vilka omständigheter som görs gällande i det enskilda fallet. I de fall då den enda frågan i målet är om ett frivilligt val att delta har kommit till uttryck eller inte kan det möjligen bli ett något större fokus på målsäganden i vissa fall. Det är en konsekvens som i så fall får accepteras. Så förhåller det sig emellertid redan i dag och det finns inte anledning att tro att fokus skulle öka ytterligare.

Här bör också läggas till att vissa av de övriga förslag vi lämnar i det här betänkandet bör kunna leda till att målsägandens situation förbättras jämfört med i dag. Det finns förslag som syftar till mer professionellt utförda brottsutredningar, vilket torde medföra att förekomsten av stödbevisning ökar. En konsekvens av det är att betydelsen av målsägandens uppgifter i vart fall i någon mån bör minska vilket innebär ett något minskat fokus på honom eller henne i rättsprocessen.

Ett annat av våra förslag syftar till att ge målsäganden ett bättre stöd under både brottsutredningen och rättegången. Detta ska ske genom att kompetenskraven för målsägandebiträden skärps och genom att biträdet förordnas tidigare under utredningen. Även våra

påpekanden om vikten av att domstolarna ska fortsätta att arbeta med bemötandefrågor och med att stärka domarrollen i förhandlingssituationen bör medverka till att målsägandens utsatthet i rättsprocessen minskar.12

Enligt kommitténs uppfattning kan de eventuella nackdelar som har framhållits i tidigare lagstiftningsärenden alltså motverkas om man genom en tydlig reglering anger under vilka förhållanden ett deltagande ska anses frivilligt. Dessa invändningar bör alltså inte hindra att en sådan lagstiftning införs.

Det finns också flera fördelar med en ändrad lagstiftning. En klar fördel är att den ger ett tydligt normativt budskap om att sex utan samtycke är otillåtet. Värdet av detta ska inte underskattas. Ett ytterligare argument för en samtyckeslagstiftning är att den skulle överensstämma bättre med den allmänna uppfattningen om hur sexuellt umgänge utövas i ett modernt samhälle. Det nuvarande kravet på våld eller hot kan, även om bestämmelsen också omfattar andra fall, bidra till att sexualbrott inte anmäls av det skälet att brottsoffret inte tror sig ha blivit utsatt för brott om inte våld eller hot har använts. Det finns också en risk för att den utsatte inte tror att en anmälan kommer att leda till åtal eller fällande dom om det inte finns bevis för misshandel eller hot i samband med övergreppet. På samma sätt kan gärningsmannen ha svårt att acceptera ett åtal för våldtäkt om våld inte har förekommit vid gärningstillfället. I själva verket är det så att det redan enligt gällande rätt krävs mycket ringa våld för att våldtäktsbestämmelsens krav ska vara uppfyllda. Det sagda innebär emellertid att det finns ett visst glapp mellan lagens utformning och allmänhetens uppfattning om den. Det medför att det finns en risk för att den nuvarande lagstiftningen leder till en misstro mot att rättsordningen ger ett fullgott skydd mot sexualbrott.13

Slutligen skulle en lagstiftning som bygger på bristande samtycke eller frivillighet otvetydigt ge ett tillräckligt straffrättsligt skydd i de fall en sexuell handling har genomförts med en person som inte vill delta i handlingen, men där det inte har förekommit något tvång och gärningsmannen inte heller har utnyttjat att någon har befunnit

12 Se kapitel 6 och 7. 13 Detta var bl.a. mycket tydligt vid den hearing med ett stort antal brottsofferorganisationer som kommittén anordnade i november 2015.

sig i en särskilt utsatt situation eller beroendeställning. Invändningar som från vissa håll har framförts om att Sverige inte uppfyller sina internationella förpliktelser skulle dessutom helt sakna fog för sig.14

De eventuella nackdelar som finns med en ändrad sexualbrottslagstiftning kan alltså enligt vår bedömning hanteras genom gediget lagstiftningsarbete. Med en sådan utgångspunkt framstår det därför som klart att fördelarna med en ändrad sexualbrottslagstiftning överväger nackdelarna. Lagstiftningen bör därför ändras så att straffansvar inträder för den som genomför en sexuell handling med någon som inte deltar frivilligt. Det förslag vi kommer att presentera i det följande är inte i sig avsett att generellt innebära en ökad repression för sexualbrott. I några fall, bl.a. sådana situationer där deltagandet i en sexuell handling inte har varit frivilligt men där något medel inte har använts eller en särskilt utsatt situation har utnyttjats, blir det dock en konsekvens av förslagen som vi bedömer som rimlig.

För att undvika att vårt förslag leder till orimliga förväntningar på att förändringen ska leda till fler fällande domar bör det redan nu framhållas att det inte finns skäl att anta att en samtyckeslagstiftning kommer att leda till några större skillnader när det gäller antalet fällande domar. Det beror framför allt på att de bevissvårigheter som finns med dagens lagstiftning kommer att vara desamma med den reglering som vi föreslår. Det kan till och med förhålla sig så att andelen fällande domar, rent statistiskt, kan komma att minska i förhållande till antalet anmälda brott. Det finns nämligen anledning att tro att antalet anmälda händelser kan komma att öka om våra förslag genomförs (se kap. 9 om förslagens konsekvenser). Om då antalet uppklarade brott ligger kvar på samma nivå som i dag leder det till att det, statistiskt sett, kommer att se ut som att antalet fällande domar sjunker. Till detta ska läggas att merparten av de gärningar som träffas av den föreslagna regleringen redan omfattas av dagens reglering. Som utvecklats ovan finns det emellertid andra goda skäl för att införa en sexualbrottslagstiftning baserad på avsaknad av frivilligt deltagande.

14 Jfr den debatt som följde efter den s.k. Bulgariendomen; Europadomstolens avgörande den 4 december 2003, M.C. mot Bulgarien.

5.3. Ett nytt 6 kap. brottsbalken

Vår bedömning: Det har tidigare gjorts flera ändringar i och

tillägg till det ursprungliga 6 kap. brottsbalken. Vi föreslår nu ytterligare en rad genomgripande förändringar i kapitlet. Det nu gällande 6 kap. brottsbalken bör därför upphävas och ersättas av ett nytt kapitel. Det medför dessutom den fördelen att kapitlet kan omdisponeras så att det får en bättre lagteknisk systematik. Samtidigt kan innehållet i bestämmelserna tydliggöras genom att kapitelrubriken ändras och nya mellanrubriker införs.

Vårt förslag: Det nu gällande 6 kap. brottsbalken upphävs och

ersätts av ett nytt kapitel. Kapitelrubriken ändras till ”Om brott mot den sexuella integriteten m.m.”. Nya mellanrubriker införs; ”Allmänna brott mot den sexuella integriteten”, ”Särskilda sexualbrott mot barn”, ”Övriga brott” och ”Försök, förberedelse m.m.”. Befintliga och nya bestämmelser flyttas om så att kapitlet får en bättre struktur. Bestämmelsen om sexuellt ofredande delas upp i en del som avser brott mot barn under femton år och en som avser brott mot personer som är femton år eller äldre.

I och med att vi föreslår att sexualbrottslagstiftningen ska ändras så att gränsen mellan straffri och straffbar gärning dras vid om deltagandet har varit frivilligt eller inte kommer vi att föreslå flera sakliga ändringar i 6 kap. brottsbalken. Dessa förslag behandlas i efterföljande avsnitt. Förslagen innebär även behov av vissa strukturella förändringar av kapitlet, så som tillägg av nya paragrafer och uppdelning av befintliga. Kapitlets systematik skulle vinna på att man i samband med att dessa ändringar görs även genomför vissa andra omdisponeringar i kapitlet. Det skulle också få den fördelen med sig att kapitlet inte får ett intryck av att vara ”lappat och lagat”. Av lagtekniska och systematiska skäl föreslår vi därför att det nu gällande 6 kap. brottsbaken upphävs och att ett nytt kapitel införs.

För att tydliggöra att sexualbrottens skyddsintresse framför allt är den sexuella integriteten föreslår vi att kapitelrubriken ändras till

Om brott mot den sexuella integriteten m.m. I syfte att göra kapitlet mer överskådligt bör även nya mellanrubriker införas, nämligen Allmänna brott mot den sexuella integriteten, Särskilda sexualbrott mot barn, Övriga brott och Försök, förberedelse m.m. Därefter bör

kapitlets bestämmelser inordnas under respektive mellanrubrik. De sakliga ändringar som vi föreslår kommer att behandlas i det följande och samtliga bestämmelser, dvs. även de som överförs oförändrade i sak till det nya kapitlet, kommer att omnämnas i författningskommentaren. I vissa bestämmelser har vi gjort vissa mindre redaktionella och språkliga justeringar, vilka i förekommande fall redovisas i författningskommentaren. För att underlätta för läsaren finns det gällande 6 kap. brottsbalken intaget i betänkandet som bilaga 9. I bilaga 10 finns en jämförelsetabell utvisande paragraferna i det gällande och det föreslagna kapitlet.

Den förändring som vi föreslår av mer strukturell karaktär gäller brottet sexuellt ofredande. Bestämmelsen bör delas upp i en del som avser det generellt tillämpliga brottet (nuvarande 10 § andra stycket) och en del som avser den särskilda regleringen avseende brott mot barn under femton år (nuvarande 10 §). Fördelen med en sådan uppdelning är att kapitlet kan få en mer logisk systematik genom att de särskilda bestämmelser som gäller när brottsoffret är ett barn kan hållas avskilda från de allmänna bestämmelserna. Vi föreslår därför att de gärningar som avser brott mot barn som inte har fyllt femton år placeras in bland de särskilda brotten mot barn och att den generella delen placeras bland de allmänna sexualbrotten.

5.4. Våldtäkt och vissa andra brott får nya brottsbeteckningar

Vårt förslag: Flera brottsbeteckningar i 6 kap. brottsbalken

ändras. Den allvarligaste formen av sexualbrott ska betecknas sexuellt övergrepp. De gärningar som tidigare betecknades sexuellt tvång ska i stället rubriceras sexuell kränkning. På motsvarande sätt ändras brottsbeteckningarna för vissa av de särskilda sexualbrotten mot barn; våldtäkt mot barn ändras till sexuellt övergrepp mot barn och den nuvarande beteckningen sexuellt övergrepp mot barn ändras till sexuell kränkning av barn. Bestämmelsen om sexuellt ofredande delas upp och den del som riktas mot barn som inte har fyllt femton år betecknas sexuellt ofredande av barn medan motsvarande bestämmelse mot personer som har fyllt femton år behåller den nuvarande beteckningen sexuellt ofredande.

När vi nu föreslår en sexualbrottslagstiftning som inte bygger på våld och tvång som brottsförutsättningar finns det anledning att överväga om inte vissa brottsbeteckningar – i första hand våldtäkt och sexuellt tvång – samtidigt bör ändras. Som en konsekvens av detta kan det finnas skäl att även överväga en ändring av brottsbeteckningen våldtäkt mot barn.

Vi inleder med att redovisa våra överväganden om brottsbeteckningarna våldtäkt och sexuellt tvång eftersom det är dessa bestämmelser som genom den ändring som vi föreslår får ett nytt innehåll. Endast om beteckningarna för dessa brott bör ändras finns anledning att även överväga om beteckningen våldtäkt mot barn bör ändras. Om de nu angivna brottsbeteckningarna ändras kan det även medföra behov av följdändringar för andra bestämmelser i kapitlet.

Betydelsen av att ändra brottets beteckning ska inte underskattas. Från rent språkliga utgångspunkter kan det ifrågasättas om rubriceringen våldtäkt inte borde ha ändrats redan när utnyttjandefallen lades till i bestämmelsen i och med 2005 års reform. Redan då upphörde i praktiken kravet på våld eller hot från gärningsmannens sida. När vi nu överväger en övergång till en lagstiftning som drar gränsen mellan straffri och straffbar gärning vid om deltagandet har varit frivilligt eller inte är skälen för att ändra brottsbeteckningen ännu starkare. En fortsatt användning av beteckningen våldtäkt skulle kunna ge sken av att det fortfarande ställs ett krav på att gärningen ska ha genomförts med våld. Om avsikten med förändringen dessutom är att ge uttryck för ett tydligt normativt budskap finns det ännu större anledning att överväga en ny rubricering för de allvarligaste sexualbrotten. När det gäller brottsbeteckningen sexuellt tvång talar de språkliga skälen lika starkt för en ändring.

I sammanhanget bör det emellertid beaktas att brottsrubriceringen våldtäkt är den rubricering som historiskt har reserverats för det allvarligaste sexualbrottet. Det kan med visst fog hävdas att ordet våldtäkt har en egen innebörd som inte nödvändigtvis har sin grund i de rekvisit som lagen anger för brottet eller i de lingvistiska utgångspunkter man en gång hade när brottsbeteckningen först kom till användning. Det skulle därför kunna hävdas att det finns skäl att ha kvar beteckningen alldeles oavsett om det finns något brottsrekvisit som föreskriver våldsanvändning eller inte, eftersom ordet har en tydlig betydelse och innebörd hos allmänheten. Vi

menar dock att det ändå finns starka skäl för en förändrad brottsbeteckning.

Uppfattningen om vad som är en ”riktig” våldtäkt är omgivet av många åsikter och fördomar. Den våldtäkt som de allra flesta kan vara överens om är en ”riktig” våldtäkt är en s.k. överfallsvåldtäkt, dvs. en våldtäkt som sker av en okänd gärningsman. I verkligheten utgör den typen av våldtäkt en mycket liten andel av alla våldtäkter som sker varje år. Det vanliga är i stället att våldtäkter sker av en gärningsman som brottsoffret känner eller är bekant med.15 Redan genom de lagändringar som skedde år 2005, när de s.k. utnyttjandefallen flyttades från bestämmelsen om sexuellt utnyttjande till att i stället omfattas av våldtäktsbestämmelsen, inleddes en förskjutning av lagstiftningens fokus när det gäller sexualbrott. Genom den förändringen bedöms såväl sexualbrott som skett med våld eller hot som de där brottsoffrets utsatta situation har utnyttjats under samma brottsbeteckning trots att det är fråga om helt olika händelseförlopp. Utan att på något sätt göra en värdering av den kränkning som brottsoffret utsätts för genom det ena eller andra händelseförloppet kan det hävdas att detta orsakar pedagogiska problem. När en brottsbeteckning inte överensstämmer med den allmänna uppfattningen av vad som utgör brott kan det dessutom få den effekten att såväl gärningsman som brottsoffer har svårt att ta till sig vad som verkligen har skett. Det kan bl.a. få den följden att brott inte anmäls till Polisen eller att brottsoffer inte söker och får den vård som kan behövas efter ett övergrepp. Det skapar också svårigheter att få den som dömts att acceptera domen och att, om det är påkallat, genomgå erbjuden behandling. Våldtäktsdömda personer erkänner i dag i betydligt lägre utsträckning än vid andra brottstyper att de har begått brottet.16 Det anförda innebär att det finns starka skäl som talar för att ändra brottsbeteckningarna våldtäkt och sexuellt tvång.

Vad därefter gäller våldtäkt mot barn finns anledning att påminna om att redan 1998 års sexualbrottskommitté vid införandet av bestämmelsen övervägde det lämpliga i att rubricera brottet våldtäkt mot barn. Skäl som anfördes för en sådan rubricering var framför allt att våldtäkt var det begrepp som normalt användes vid de

15 BRÅ Kortanalys 9/2015, Våldtäktsbrottets hantering i rättskedjan, s. 11. 16 Diesen och Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn – den rättsliga hanteringen, 2:a uppl. 2013, s. 29.

allvarligaste sexualbrotten, att sexuella övergrepp mot barn oftast innebar att gärningsmannen använt sig av ett visst betvingande samt att den sexuella handlingen i sig, i synnerhet om det är frågan om ett litet barn, innebar ett slags fysiskt våld. Enligt 1998 års sexualbrottskommitté var det därmed inte fel att straffrättsligt beteckna en sådan gärning som våldtäkt mot barn. 1998 års sexualbrottskommitté övervägde emellertid att mönstra ut rubriceringen våldtäkt mot barn och i stället rubricera det nya brottet ”sexuellt övergrepp mot barn”. Genom en sådan rubricering skulle man markera att det för straffansvar inte krävdes att gärningsmannen använt sig av tvång. Vidare skulle rubriceringen ”sexuellt övergrepp mot barn” klargöra att den gärning som avsågs verkligen handlade om ett övergrepp och att det var fråga om ett nytt brott som grundades på delvis andra överväganden än våldtäktsbrottet.17 Sedan man slutligen hade stannat vid att föreslå att det nya brottet skulle betecknas våldtäkt mot barn var flera remissinstanser, däribland flera domstolar och Sveriges advokatsamfund, kritiska mot att begreppet ”våldtäkt” ingick i brottsrubriceringen trots att våld och hot inte ingick som brottsrekvisit.18

I det här skedet – när nu både språkliga och normativa skäl talar för att ändra brottsbeteckningen för de allvarligaste sexualbrotten – är det vår sammantagna bedömning att flera beteckningar i 6 kap. brottsbalken bör ändras. Det måste dock framhållas att avsikten med förändringen på intet sätt är att förringa den handling som konstituerar brotten i fråga.

Den fråga som därefter måste analyseras är vilken benämning brotten våldtäkt, sexuellt tvång och våldtäkt mot barn i stället bör ha. Inledningsvis kan sägas att det inte är en enkel sak att finna lämpliga brottsbeteckningar som stämmer överens med såväl brottets innebörd som varje persons uppfattning om enskilda begrepps närmare betydelse. Invändningar mot att använda ett visst begrepp går alltid att finna. Med detta sagt är vår avsikt med en ändrad begreppsanvändning att dels tydligt framhålla att lagen har ändrats,

dels skapa nya begrepp som beskriver det innehåll lagen får enligt vårt förslag.

17SOU 2001:14, s. 266 f. 18 Remissammanställning, Sexualbrotten – Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsande frågor, Betänkande av 1998 års Sexualbrottskommitté (SOU 2001:14), Ju2001/1805, s. 139 ff.

I stället för brottsrubriceringen våldtäkt kan t.ex. sexualbrott, sexbrott, sexuellt utnyttjande och sexuellt övergrepp övervägas. En invändning som kan framföras mot dessa begrepp är att de i dagligt tal kan användas som sådana samlingsbegrepp som i stort beskriver alla de gärningar som finns i 6 kap. brottsbalken. Den nu gällande kapitelrubriken är dessutom ”Om sexualbrott”. Å andra sidan visar det att begreppen i någon mån fångar essensen i brottet. Som nyss angavs övervägde 1998 års sexualbrottskommitté beteckningen sexuellt övergrepp mot barn när brottet våldtäkt mot barn skulle införas i brottsbalken. Av tidigare nämnda alternativ menar vi att sexuellt övergrepp är att föredra framför övriga. Det beror framför allt på att termen övergrepp på ett tydligt sätt markerar brottets innebörd, dvs. det faktum att någon utför en sexuell handling med någon som inte deltar frivilligt är ett övergrepp alldeles oavsett om något medel har använts eller inte. Det var även den brottsbeteckning som 2008 års sexualbrottsutredning föreslog för den kompletterande samtyckesbestämmelse som den utredningen föreslog.19Efter överväganden för och emot har vi därför stannat för att föreslå att brottsbeteckningen för det brott som i dagsläget rubriceras våldtäkt bör vara sexuellt övergrepp. Vi menar att den rubriceringen såväl semantiskt som normativt ger en bra beskrivning av det brott som avses i kapitlets nya huvudbestämmelse.

Också det brott som för närvarande rubriceras sexuellt tvång bör få en annan brottsbeteckning. Även för brottet sexuellt tvång togs kravet på att den sexuella handlingen alltid skulle genomföras med tvång bort i och med 2005 års reform (genom att utnyttjandefallen lades till i bestämmelsens andra stycke). Så som kommer att utvecklas närmare nedan innebär vårt förslag att det enda som kommer att skilja kapitlets huvudbestämmelse från den bestämmelse som motsvaras av den gällande bestämmelsen om sexuellt tvång är vilken sexuell handling som har genomförts. Denna ska, precis som enligt gällande rätt, vara en annan sexuell handling än samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Även de gärningar som bedöms under den här bestämmelsen ska ha påtaglig sexuell prägel. Gärningen ska även ha varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. Den brottsbeteckning som vi menar närmast kan be-

19SOU 2010:71 s. 250.

skriva den nya bestämmelsen är sexuell kränkning vilket är vårt förslag till ny brottsbeteckning i stället för sexuellt tvång. Att vi vill reservera beteckningen sexuell kränkning för ett visst brott i 6 kap. brottsbalken ska självklart inte uppfattas på det viset att inte även andra brott är kränkande.

Om brottsbeteckningarna för våldtäkt och sexuellt tvång ändras vore det ologiskt att ha kvar brottsrubriceringen våldtäkt mot barn. Denna bör av samma skäl som redovisats ovan ersättas med sexuellt övergrepp mot barn, vilket även får den konsekvensen att den nuvarande brottsbeteckningen sexuellt övergrepp mot barn i 6 kap. 6 § brottsbalken måste ändras. En sådan ändring kan tyckas vara onödig, men vi menar att det innebär den fördelen att systematiken för de särskilda sexualbrotten mot barn kommer att vara densamma som för de allmänna brotten mot den sexuella integriteten. Vi föreslår alltså att den nuvarande brottsrubriceringen sexuellt övergrepp mot barn ändras till sexuell kränkning av barn. Under en övergångsperiod kommer detta att leda till att samma brottsrubricering används för två olika brott, dvs. för sexuellt övergrepp mot barn enligt vårt förslag och för det brott som enligt den nu gällande lagstiftningen betecknas sexuellt övergrepp mot barn. Trots att det inte är helt optimalt menar vi att det är en konsekvens som är övergående och att det slutliga resultatet ändå blir det mest lämpliga.

När vi nu föreslår att brottsbeteckningarna för våldtäkt, sexuellt tvång, våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn ändras får det också konsekvenser för de grova brotten. Dessa bör naturligtvis ges brottsbeteckningar som korrelerar med respektive brott av normalgraden.

Som angetts i föregående avsnitt föreslår vi att den nuvarande bestämmelsen i 6 kap. 10 § om sexuellt ofredande delas upp i två bestämmelser. För den del av bestämmelsen som behandlar brott mot barn föreslår vi en ny brottsbeteckning, nämligen sexuellt ofredande av barn. Den del som avser brott mot personer som är femton år eller äldre kvarstår brottsbeteckningen sexuellt ofredande.

Sammantaget ska alltså brottsbeteckningarna för våldtäkt och sexuellt tvång ändras till sexuellt övergrepp och sexuell kränkning. Brottsbeteckningen för de gärningar som tidigare rubricerades som våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn ändras till sexuellt övergrepp mot barn respektive sexuell kränkning av barn. Bestämmelsen om sexuellt ofredande delas upp och den del som riktas mot

barn betecknas sexuellt ofredande av barn medan motsvarande bestämmelse mot personer som är femton år eller äldre behåller den nuvarande beteckningen sexuellt ofredande. I samtliga förekommande fall följer motsvarande brottsbeteckning med till de grova och synnerligen grova brotten. I det följande används de nya beteckningarna för att beskriva de nu angivna brotten.

5.5. Närmare om utformningen av bestämmelserna om sexuellt övergrepp och sexuell kränkning

5.5.1. Bristande frivillighet

Vårt förslag: Av 6 kap. 1 § brottsbalken ska det framgå att den

som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för sexuellt övergrepp.

Av 6 kap. 3 § brottsbalken ska det framgå att den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför en annan sexuell handling än den som framgår i föregående stycke, döms för sexuell kränkning.

Den lagstiftning som vi nu föreslår brukar i den allmänna debatten hänvisas till som en samtyckeslagstiftning. Förslaget innebär att de medel som tidigare har angetts som brottsförutsättningar i bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång tas bort. Det som i praktiken kommer att avgöra om brottet ska rubriceras sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning är vilken typ av sexuell handling det har varit fråga om. Bestämmelserna innebär, tillsammans med bestämmelsen om sexuellt ofredande, att sexualbrotten mot personer som är femton år eller äldre kan sägas indelade i tre ”kränkningsskikt”. De mest allvarliga sexuella handlingarna omfattas av bestämmelsen om sexuellt övergrepp. Därefter följer i fallande skala de gärningar som omfattas av bestämmelserna om sexuell kränkning och sexuellt ofredande.

Vi har i det här sammanhanget övervägt om en sådan uppdelning ska finnas kvar i den nya sexualbrottslagstiftningen eller om alla sexuella handlingar borde omfattas av samma bestämmelse. Ett

skäl som talar för en sådan ändring är att bedömningen då tydligare kan vara inriktad på den kränkning som brottsoffret utsätts för snarare än vilken typ av sexuell handling det har varit fråga om. Vi har dock stannat vid att låta den rådande ordningen bestå, bl.a. beroende på de negativa konsekvenser som en sådan vid bestämmelse har inneburit för kommunikationen kring brottet i den kanadensiska lagstiftningen (se avsnitt 4.4 ovan). Även i det nya 6 kap. brottsbalken ska det alltså finnas flera nivåer av sexualbrott mot såväl personer som är fyllda femton år eller äldre som mot barn under femton år.

Det förslag vi lämnar innebär inte någon ändring i fråga om hur olika sexuella handlingar ska bedömas och rubriceras jämfört med tidigare lagstiftning. Bedömningen ska även i fortsättningen göras med utgångspunkt i vilken kränkning handlingen har inneburit för den utsatte.

Vårt förslag till s.k. samtyckesreglering skiljer sig från tidigare lämnade förslag genom att det bl.a. ska tydliggöras i lagtexten att samtycket måste kommuniceras för att vara giltigt och att alla fall där samtycke har lämnats inte kan tillmätas betydelse. Det första som måste övervägas är dock hur grunden för den nya lagstiftningen ska utformas. Begrepp som t.ex. samtycke är normativa när de används i lagstiftning. Det innebär att begreppet kan ges den innebörd som lagstiftaren vill att de ska ha (inom vissa gränser). Just begreppet samtycke används redan i 24 kap. 7 § brottsbalken och har i det sammanhanget fått en definition som inte överensstämmer med den innebörd som vi menar att begreppet bör ha om det används i samband med sexualbrott. Det är därför inte lämpligt att använda det begreppet som rekvisit i det nya 6 kap. brottsbalken.

Vid tidigare överväganden om en liknande lagstiftning har utan personens tillåtelse20 och inte frivilligt deltar21 föreslagits. Det går även att tänka sig att lagen byggs upp av termer som fri vilja eller medgivande. Begrepp som tillåtelse och medgivande är enligt vår uppfattning inte helt lyckade då de i viss mån kan anses uttrycka en ojämlikhet mellan de parter som deltar i den sexuella samvaron. Det som i stället bör vara utgångspunkten är att sexuell samvaro i

20SOU 2010:71, s. 249 f. 21 Leijonhufvud, Samtyckesutredningen – Lagskydd för den sexuella integriteten, s. 87 f.

grunden är något positivt och att samvaron grundar sig på ömsesidighet. Det begrepp som bäst beskriver detta är att deltagandet sker frivilligt. Gränsen mellan straffri och straffbar gärning ska därför dras vid om deltagandet i den sexuella handlingen har varit frivilligt eller inte. Med en sådan utgångspunkt anser vi att lagstiftningen på ett bättre sätt än för närvarande kommer att svara mot den uttalade avsikten att varje individ ska ha rätt till sexuellt självbestämmande.

Som angetts ovan i avsnitt 5.2 har det från olika håll framförts farhågor om hur en lagstiftning som den vi nu överväger ska utformas och fungera i praktiken. Kritiken mot tidigare lagförslag har varit att en lag som enbart baseras på bristande samtycke riskerar att bli oklar. Så som tidigare har klargjorts menar vi att det endast kan bli fallet om man avser en lagstiftning där det enbart anges att straffansvaret baseras på frånvaro av frivillighet utan att det samtidigt ges tydliga anvisningar om när deltagandet ska anses vara frivilligt (dvs. om man inför en s.k. ren samtyckeslagstiftning). Om man däremot fyller lagstiftningen med innehåll kan en reglering som bygger på bristande frivillighet göras både tydlig och förutsebar. För att åstadkomma en sådan lagstiftning menar vi att det av lagen bör framgå de närmare kraven för att ett deltagande ska anses frivilligt. Till den frågan återkommer vi i nästa avsnitt. En annan fråga som måste tydliggöras är om alla deltaganden kan godtas så som i grunden frivilliga. Till den frågan återkommer vi i avsnitt 5.5.3.

Sammanfattningsvis innebär vårt förslag att det för straffbar gärning endast ska krävas att en person har genomfört en sexuell handling med någon som inte har deltagit frivilligt. Det som i praktiken kommer att avgöra om brottet rubriceras sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning är vilken typ av sexuell handling det har varit fråga om. Den avgränsningen ska göras på samma sätt som enligt gällande rätt, dvs. med utgångspunkt i den kränkning som gärningen har inneburit för den utsatte.

5.5.2. Valet att delta frivilligt måste komma till uttryck

Vårt förslag: För att ett deltagande ska anses frivilligt måste

valet att delta komma till uttryck genom ord eller handling.

Gränsen mellan vad som är en godtagen form av sexuell samvaro och ett sexualbrott kommer efter en lagändring som den vi föreslår att vara helt beroende av om deltagandet bedöms ha vara frivilligt eller inte. För att lagen ska få en klar och rättssäker utformning är det angeläget att vissa frågor hanteras mer ingående. En sådan fråga är om det ska ställas krav på kommunikation mellan deltagarna i en sexuell handling och vilka krav som i så fall ska ställas.

Den första frågan som i det här avseendet måste övervägas är om det ska uppställas ett krav i lagen på att det frivilliga deltagandet ska kommuniceras på något sätt till den eller de andra som deltar i den sexuella handlingen. Det menar vi att det ska. Nästa fråga blir då om det ska ställas närmare krav på hur valet att delta frivilligt ska kommuniceras. Det menar vi att det inte ska. Vi kommer nu att redogöra för varför vi anser att detta är en rimlig ordning.

En jämförelse med den ordning som gäller vid avtalsslut visar att det i vissa fall ställs upp formkrav i lag för vad som ska gälla för att en överenskommelse mellan två eller flera parter ska vara giltig. Det krävs t.ex. en skriftlig köpehandling för att en överlåtelse av fast egendom ska vara giltig. I andra fall ställs inte några formella krav för att parternas överenskommelse ska vara giltig. Så är t.ex. fallet vid överlåtelse av lös egendom. Förutsatt att det inte har ställts upp något formkrav i lag kan en överenskommelse följaktligen ingås både skriftligen och muntligen, genom ett uttalat ja eller genom en underförstådd handling. Det är alltså möjligt för lagstiftaren att ställa upp de krav som anses lämpliga eller nödvändiga beroende på situationen.

En sexualbrottslagstiftning som baseras på bristande frivillighet bör understödja att endast ett ja betyder ja medan avsaknaden av ett ja inte kan betyda att en annan person vill delta i en sexuell handling. En annan ordning skulle kunna ge grogrund för fördomar om att en passiv person egentligen vill delta i en sexuell handling eller att bara ett nej betyder nej. Mycket talar alltså för att det bör ställas krav på att valet att delta frivilligt i en sexuell handling ska kommuniceras på något sätt.

För denna lösning talar också det faktum att en person som utför en sexuell handling med en annan person utan att något samtycke över huvud taget har kommunicerats alltid kan sägas innefatta en bristande respekt för den andre personens rätt till självbestämmande. Detta eftersom personen i en intim situation visar likgiltighet inför om den andre personen samtycker till handlingen eller inte.22

För samtycken enligt 24 kap. 7 § brottsbalken är det tillräckligt att ett samtycke utgörs av ett underförstått (”tyst” eller ”inre”) accepterande. Om ett underförstått samtycke på samma sätt skulle godtas vid sexuellt umgänge finns en risk för att lagstiftningen skulle understödja fördomen att det är tillåtet att genomföra en sexuell handling med någon som inte uttryckligen har sagt nej eller till dess personen säger nej. Det kan finnas flera anledningar till att en person inte säger nej. Personen kan t.ex. vara rädd (frozen fright), sjuk eller påverkad av alkohol eller droger. Lagen måste utformas på ett sådant sätt att endast ett aktivt agerande ska kunna uppfattas som att den eller de som deltar gör det frivilligt. Underförstådda samtycken ska därför inte godtas. Om en person är helt passiv till en invit att delta i en sexuell handling måste övriga deltagare på annat sätt försäkra sig om att personen verkligen vill delta, t.ex. genom att i det läget ställa en uttrycklig fråga. Det ska därför anges i lagen att valet att delta frivilligt måste komma till uttryck.

En konsekvens av att valet att delta frivilligt måste komma till uttryck är att det inte bör vara möjligt att ge uttryck för ett val att delta frivilligt i förväg. Varje person som ska delta i en sexuell handling måste alltså ge uttryck för sitt frivilliga val i samband med att handlingen genomförs. Det ska inte vara möjligt att i förväg ange att man vill delta i en sexuell handling när man sover, är medvetslös eller i någon annan liknande situation. Skälet för det är helt enkelt att det inte är möjligt för personen i fråga att i det läget ge uttryck för en ändrad uppfattning. De närmare konsekvenserna av detta kommer att behandlas mer utförligt i nästa avsnitt som handlar om omständigheter som innebär att ett uttryckt val att delta inte ska tillmätas betydelse.

Det förtjänar även att påpekas att ett uttryckt val att delta frivilligt naturligtvis alltid i någon mening är begränsat till ett visst

22 Asp, Sex och samtycke,(2010) s. 119 ff.

tillfälle och till vissa sexuella handlingar. Om någon ger uttryck för sin vilja att delta i en viss sexuell handling kan andra deltagare alltså inte ta för gott att samma person även vill delta i andra sexuella handlingar eller vid ett annat tillfälle. Även detta kommer att behandlas mer ingående i nästa avsnitt.

Nästa fråga att överväga är om det i lagen ska ställas upp närmare krav för hur valet att delta frivilligt ska komma till uttryck. Vi menar att det inte är en lämplig ordning. Det kan i och för sig tyckas rimligt att samtliga inblandade i en sexuell handling muntligen ger uttryck för att de vill delta. Just sexuell samvaro föregås emellertid sällan av en närmare diskussion parterna emellan om vad som ska ske. En fråga om den tilltänkta partnern vill delta i en sexuell handling uttrycks förmodligen sällan explicit. I stället kan det vara så att samvaron växer fram succesivt genom parternas handlande, t.ex. genom ömsesidigt utväxlande av kyssar, kramar och smek. Kommunikationen kan alltså vara både direkt och indirekt. Det innebär att en lagstiftning med formkrav för hur parterna ska uttrycka sig skulle anses verklighetsfrämmande av många och vara svårtillämpad för domstolarna.

Ett mer rimligt och lämpligt krav är i stället att i lagen ange att valet att delta frivilligt måste komma till uttryck, men överlämna till rättstillämpningen att avgöra hur detta närmare ska ske i det enskilda fallet. Det bör rimligen ställas olika krav på hur valet att delta frivilligt ska uttryckas beroende på situationen. I vissa fall kommer det inte att vara tillräckligt att förlita sig på enbart fysisk respons. För att valet att delta frivilligt ska anses ha kommit till uttryck bör dock alltid krävas att parterna genom ord eller handlande har visat att de vill delta i en viss sexuell handling. Om en person förhåller sig passiv bör det krävas att den eller de andra som deltar uttryckligen frågar personen om denne vill delta. Det bör i ett sådant läge alltså krävas att valet att delta frivilligt kommuniceras genom något annat tydligt uttryck än handling.

Det som nu har sagts om valet att delta frivilligt innebär inte i sig att personens inre inställning ska vara avgörande för om deltagandet ska anses frivilligt eller inte. Den sexuella självbestämmanderätten innebär att en person kan välja att delta i något som denne kanske helst skulle låta bli att göra. För bedömningen av huruvida deltagandet har varit frivilligt eller inte saknar det alltså i princip betydelse om en person innerst inne har varit positiv eller

negativ till sexuell samvaro. Om valet att delta frivilligt har kommit till uttryck genom ord eller handlande och det inte samtidigt har förekommit t.ex. våld, hot eller vilseledande (se nedan) så innebär det att brott inte har begåtts oavsett om den utsatte i grunden har varit negativt inställd till handlingen. Det nu sagda innebär bl.a. att s.k. tjatsex inte kommer att vara straffbart vid den lagstiftning vi nu föreslår. Detta är en följd av att rätten till självbestämmande bör respekteras. Om den enskilde är i en situation där han eller hon har både möjlighet och förmåga att utöva sin rätt till självbestämmande finns ett utrymme att välja att göra något som man egentligen helst skulle slippa. Det är i grunden också en rättssäkerhetsfråga att den som deltar i en sexuell handling med en person som har gett uttryck för en vilja att delta kan förlita sig på den uppgiften. Detta kan naturligtvis leda till att det kommer att finnas personer som i efterhand känner att deltagandet i en sexuell handling inte kändes ”bra” eller ”rätt” och att personen känner sig besviken för att det har inträffat. Om valet att delta frivilligt har kommit till uttryck genom ord eller handling måste den eller de andra som deltar emellertid kunna förlita sig på uppgiften och handla därefter utan att riskera straffansvar.

En självklar sak som ändå förtjänar att påtalas är att en person när som helst kan ångra sitt beslut att delta i en sexuell handling. Även en sådan ändrad uppfattning måste komma till uttryck genom ord eller handling så att den eller de andra som deltar har möjlighet att uppfatta den ändrade inställningen och avbryta den sexuella handlingen. Mot bakgrund av vad man i dag vet om bl.a. frozen fright-reaktioner kan det tyckas vara orimligt att ställa upp krav på att den som inte längre vill delta i en sexuell handling måste säga ifrån genom ord eller handling. Av rättssäkerhetsskäl måste man dock ställa ett sådant krav på den som inledningsvis har gett uttryck för en vilja att delta, men som sedan har ångrat sig. Som angetts ovan ställs det inget sådant krav i den inledande interaktionen mellan parterna.

I det här avseendet kan tilläggas att valet att delta frivilligt bara avser den sexuella handling det har uttryckts för. Inför varje ny sexuell handling som genomförs behövs alltså ett nytt uttryck för att deltagandet fortfarande ska anses frivilligt. Man kan förutse att det kan komma att vara svårt att i efterhand avgöra om valet att delta frivilligt har kommit till uttryck och om det skulle ha åter-

tagits eller om en ny sexuell handling har inletts där det saknas ett uttryck för ett frivilligt val att delta. Det kan inte vara fråga om en ny sexuell handling om en person flyttar handen från den andra personens ena bröst till det andra. Om parterna däremot har vaginalt samlag är det inte samma sexuella handling att övergå till analt samlag. Om den ena personen plötsligt ändrar sitt beteende från att aktivt ha deltagit till att bli passiv bör det krävas att den eller de andra som deltar försäkrar sig om att den passive fortfarande vill delta i den nya sexuella handlingen genom att i det läget t.ex. ställa en uttrycklig fråga.

Det kommer även med en lagstiftning som den vi föreslår att vara åklagaren som har bevisbördan för att den sexuella handlingen har genomförts utan att ett frivilligt val har uttryckts. De bevissvårigheter som finns enligt den nuvarande lagstiftningen kommer inte att försvinna med en lagstiftning som baseras på bristande frivillighet. Bevissvårigheterna kommer dock inte heller att bli större med den lagstiftning vi föreslår. Dessutom är det så att frågan om samtycke redan enligt nuvarande lagstiftning aktualiseras i många rättegångar. Det är nämligen mycket vanligt förekommande att den som åtalats för våldtäkt invänder att målsäganden deltog frivilligt. Domstolarna hanterar därför redan i dag sådana frågor genom att samtyckesfrågan t.ex. blir relevant som en omständighet som kan utesluta förekomsten av tvång i 6 kap. 1 § första stycket brottsbalken. Genom att ändra sexualbrottslagstiftningen på det sätt som vi föreslår skulle frågan om frivillighet komma att belysas och analyseras i såväl lagstiftningsärendet som i praxis och doktrin. De frågor som ska bedömas ett mål om sexuellt övergrepp kommer inte att bli enklare med den lag vi föreslår, men samma svåra frågor som bedöms enligt den nuvarande lagstiftningen kommer att behandlas och utvecklas. Domstolarna kommer därmed att få ett bättre stöd för att göra de nödvändiga bedömningarna.

5.5.3. Omständigheter som innebär att ett uttryckt val att delta inte ska tillmätas betydelse

Vårt förslag: Ett uttryckt val att delta i en sexuell handling är

inte frivilligt om

1. det är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brotts-

lig gärning, eller en följd av hot om att åtala eller ange annan för brott eller om att lämna ett menligt meddelande om annan,

2. gärningsmannen otillbörligt har utnyttjat att personen på

grund av allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars, med hänsyn till omständigheterna, har befunnit sig i en särskilt utsatt situation,

3. gärningsmannen har förmått personen att delta genom att

allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen, eller

4. gärningsmannen har vilselett personen att delta genom att

utge sig för att vara någon som denne personligen känner, eller genom att utnyttja personens villfarelse i det avseendet.

Brottsrubriceringen sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning samt den grova motsvarigheten tas bort. De gärningar som tidigare bedömdes under bestämmelsen i 6 kap. 3 § brottsbalken bedöms i stället enligt de nya bestämmelserna om sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning mot bakgrund av omständigheten i punkt 3 i uppräkningen ovan.

Vårt förslag innebär att om någon genomför en sexuell handling med en person som inte deltar frivilligt så har ett brott begåtts. Omvänt innebär det att om den som deltar har gett uttryck för ett frivilligt val att delta har ett brott inte begåtts. Det vore dock orimligt om alla uttryck för frivilligt deltagande godtogs som ett uttryck för personens rätt till självbestämmande. Ett enkelt exempel på när ett val att delta inte kan anses ge uttryck för självbestämmanderätten är om en person frågar en annan om han eller hon vill delta i en sexuell handling samtidigt som personen hotar den tillfrågade med en pistol. Om den hotade då säger ja, eller annars vidtar hand-

lingar som i andra sammanhang hade varit tillräckliga uttryck för ett frivilligt val att delta, kan valet att delta inte anses vara ett uttryck för den hotade personens fria val. Ett sådant uttryck för frivillighet bör inte tillmätas betydelse. Det finns dock situationer där gränsen är betydligt svårare att dra. För att den nya lagstiftningen ska få ett klart och tydligt innehåll ska det uttryckligen anges i lagen vilka omständigheter som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt i en sexuell handling ändå inte ska godtas av rättsordningen.

Om ett uttryckt val att delta frivilligt ska godtas eller inte bör vara beroende av om något medel har använts för att få fram ett ja från övriga deltagare. Det kan vara fråga om allt från absolut tvång till hot om t.ex. våld, egendomsbrott, att sprida en nedsättande uppgift om någon och olika typer av erbjudanden. För att ett uttryckt val att delta frivilligt ska godtas bör det dessutom krävas att den som ger uttryck för valet befinner sig i en sådan situation att han eller hon har möjlighet att ge uttryck för sitt fria val. Det kan alltså även bli tal om att underkänna ett uttryckt val att delta frivilligt om det har lämnats under sådana förhållanden att en persons utsatta situation har utnyttjats. Den fråga som måste besvaras här är alltså vilka av medel och omständigheter som ska innebära att ett uttryckt val att delta frivilligt underkänns.

Det finns många fördelar med att en ny lagstiftning inte skiljer sig i alltför stort hänseende från tidigare lagstiftning, bl.a. genom att äldre praxis då fortfarande kan tillämpas till viss del även på den nya lagstiftningen. Vi har därför tagit fasta på de medel som enligt gällande rätt kan medföra straffansvar för våldtäkt, sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning. Samma sak gäller de omständigheter som enligt den nuvarande lagstiftningen medför brott på grund av att gärningsmannen har utnyttjat någon annans särskilt utsatta situation.

Till det som nu sagts bör tilläggas att en bedömning med tillämpning av de omständigheter som anges här alltid kommer att kräva att det finns ett uttryckt val att delta frivilligt. Om det inte finns något uttryckt val, t.ex. för att en person är så allvarligt rädd eller så påtagligt berusad att denne över huvud taget inte förmår ge uttryck för ett frivilligt val, ska gärningen i stället bedömas enligt bestämmelsens första stycke. Så kommer t.ex. ofta vara fallet när offret har drabbats av s.k. frozen fright, en frysreaktion som uppstår på grund av rädsla och som kan innebära att offret inte är kapabel att vare sig

prata eller agera. Frågan här är alltså enbart om ett val – som i och för sig har uttryckts – ska godtas som frivilligt eller inte.

I nedanstående avsnitt kommer vi att närmare behandla de omständigheter som ska medföra att ett uttryckt val att delta i en sexuell handling ändå inte ska anses frivilligt.

Valet att delta är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, eller en följd av hot om att åtala eller ange annan för brott eller om att lämna ett menligt meddelande om annan

Till att börja med måste det helt klart vara så att ett uttryckt val att delta frivilligt som har tillkommit som en följd av att någon har misshandlat en annan person inte kan godtas som ett uttryck för frivillighet. Så måste vara fallet alldeles oavsett hur tydligt offret har sagt ja till den sexuella handlingen. Den första omständigheten som ska innebära att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse är därför sådana uttryck som har lämnats till följd av misshandel eller annat våld. Den misshandel eller det våld som avses är detsamma som har krävts för straffansvar enligt den gällande lagstiftningen. Den praxis som finns på området kan därmed användas även i fortsättningen till ledning för rättstillämpningen. Det bör i sammanhanget framhållas att fall där någon förmås till sex genom absolut tvång omfattas redan av första stycket.

En särskild fråga som dyker upp i det här sammanhanget är hur man ska hantera sexuella handlingar som sker i nära relationer som präglas av våld. Det skulle kunna ifrågasättas om en person som lever under ett ständigt hot om våld i sin relation någonsin kan anses ge uttryck för sin egen fria vilja. Samtidigt kan sådana relationer pågå under många år och under åren kan det förekomma perioder utan vålds- eller hotinslag. Utgångspunkten måste därför vara att det kan förekomma frivilligt sexuellt umgänge även i relationer av det här slaget. Detta innebär också att det är mycket svårt att ge ett generellt svar på hur frågan om frivillighet ska bedömas i alla situationer då relationsvåld förekommer som en del i bedömningen. När lagstiftning utformas i syfte att värna den sexuella självbestämmanderätten måste det även beaktas att alla lagstiftningsåtgärder som kan skydda självbestämmanderätten också inskränker den. En avvägning måste alltså ske så att inte lagstiftningen går för långt. Dessutom

måste självklart rättssäkerheten garanteras. Det måste därför bli en fråga för rättstillämpningen att med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet avgöra om deltagandet i en viss sexuell handling har varit frivillig eller om det är genom våld eller hot som den utsatta personen har förmåtts att delta. Det bör emellertid framhållas att det i relationer där våld och hot om våld förekommer inte bör krävas att våldet har utövats, eller hotet framställts, i omedelbar anslutning till den sexuella handlingen. Våld eller hot som har inträffat tidigare bör alltså, åtminstone under vissa förutsättningar, vara tillräckligt för att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas. Det är ytterst en fråga för åklagaren att bevisa att ett uttryckt val att delta frivilligt inte har förelegat över huvud taget eller att våld eller hot var skälet till att offret gick med på en sexuell handling i den situation som domstolen har att bedöma.

En annan situation som det finns anledning att något beröra är när våld och tvång ingår som en del av frivilligt sexuellt umgänge, t.ex. inom ramen för utövning av BDSM-sex. Enbart det faktum att våld används samtidigt som en sexuell handling utförs innebär inte att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas och att den sexuella handlingen av den anledningen blir straffbar. Om de som deltar i sexuellt umgänge är överens om att våld och tvång ska ingå som en del av umgänget kan valet att delta inte anses vara en följd av våldet eller tvånget. Den omständigheten att våld eller tvång ingår i den sexuella samvaron innebär alltså inte med automatik att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas. Så är endast fallet om den sexuella handlingen har framtvingats genom våldet. Detta innebär emellertid inte att deltagarna kan samtycka till att utsättas för hur omfattande våld som helst i samband med sexuellt umgänge.23 Bestämmelsen om misshandel är naturligtvis tillämplig också när våld utövas i samband med sex. Frågan om hur mycket våld och tvång som kan godtas i ett sådant sammanhang får då bedömas enligt bestämmelserna om samtycke enligt 24 kap. 7 § brottsbalken (dvs. på samma sätt som enligt gällande rätt).

Även hot av viss magnitud bör medföra att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas. Så bör t.ex. vara fallet vid sådana

23 Se t.ex. tingsrättens resonemang i dom från Hovrätten över Skåne och Blekinge den 27 juni 2016 i mål B 362-16 angående kraven på att den dominerande parten försäkrar sig om att samtycke alltjämt föreligger.

hot som enligt gällande rätt innebär att ett våldtäktsbrott har begåtts, dvs. hot som för den utsatte innebär eller framstår som trängande fara och hot om brottslig gärning. Även fall då gärningsmannen hotar den utsatte med att slå sönder personens egendom om inte gärningsmannens önskemål efterföljs är ett sådant hot som kan innebära att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse. Vid bedömningen av om ett hot ska innebära att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas eller inte kan alltså ledning tas i den praxis som har utvecklats i gällande rätt.

Till sådana hot som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas hör även de s.k. utpressningshoten. Även den typen av hot utgör ett sådant medel som kan innebära att brott har begåtts enligt gällande rätt. Ett utpressningshot är t.ex. hot om att åtala eller ange en annan person för brott. Detsamma gäller i detta sammanhang hot om att lämna ett ofördelaktigt meddelande om en annan person. Det kan handla om ett hot om att sprida poseringsbilder som den hotade vid ett tidigare tillfälle har skickat till gärningsmannen om den hotade inte deltar i en sexuell handling. Ett annat exempel kan vara att någon hotar en ung kvinna med att berätta för kvinnas släkt att hon har en pojkvän som familjen inte känner till om hon inte går med på att delta i en sexuell handling. Om kvinnan tillhör en familj som inte godtar relationer före äktenskap kan ett sådant hot vara mycket allvarligt och högst reellt för henne. Ett uttryckt val att delta frivilligt som har lämnats under sådana förhållanden bör inte tillmätas betydelse.

En skillnad mot den nuvarande lagstiftningen är att otillbörlighetsrekvisitet har tagits bort i förhållande till vissa hot (jfr 4 kap. 4 § brottsbalken). Vi menar att det i sig måste anses otillbörligt att använda hot som påtryckningsmedel för att få andra att delta i sexuella handlingar, varför detta ändå får anses inrymmas i det handlande som är straffbelagt.

Gränsen för om ett uttryckt val att delta frivilligt ska godtas eller inte i situationer då hot har framförts bör alltså sammanfattningsvis dras vid s.k. utpressningshot.

En skillnad mot den nuvarande regleringen är att det för att straffansvar ska inträda enligt vårt förslag inte krävs att den person som genomför den sexuella handlingen är densamma som den som har utövat våldet eller hotet mot målsäganden. Även den som inte själv har utövat våld eller hot kan alltså, i den mån han eller hon är

medveten om att målsägandens val att delta är en följd av våldet eller hotet, straffas som gärningsman om han eller hon genomför en sexuell handling med den som är utsatt för våldet eller hotet. Det är enligt vår mening en rimlig konsekvens av att den föreslagna lagstiftningen bygger på tanken att alla sexuella handlingar som sker med avsaknad av frivillighet är straffvärda. Den kränkning och skada som målsäganden drabbas av är också lika stor oavsett om det är gärningsmannen själv eller någon annan som står bakom det våld eller hot som leder till att målsäganden deltar.

Det bör framhållas att den som genomför en sexuell handling med någon där en annan person är den som utövar våldet eller hotet, redan med nuvarande lagstiftning är underkastad straffansvar. Det krävs dock att gärningsmannen och den person som utövar våldet eller hotet agerar tillsammans och i samförstånd eller åtminstone ömsesidigt främjar varandras gärningar. Med vårt förslag kommer också fall där den som genomför den sexuella handlingen inte agerar i samförstånd med den som utövar t.ex. våldet att omfattas av bestämmelsen. Den som utnyttjar en tvångssituation framkallad av någon annan kommer alltså kunna dömas som gärningsman.

Ett konkret fall där det utvidgade straffansvaret kan komma att aktualiseras är vid människohandel som syftar till prostitution, dvs. när en person genom våld eller hot tvingas att delta i sexuella handlingar med personer som köper sex. I dessa fall föreligger sällan förutsättningar att enligt gällande rätt anse att gärningsmannen och den person som utövar våldet eller hotet agerar tillsammans och i samförstånd. Vi menar att det är en rimlig konsekvens av den sexualbrottslagstiftningen som vi föreslår att sexköparen under sådana förhållanden kan dömas för ett allvarligare brott än köp av sexuell tjänst.

En avgörande förutsättning för straffansvar är dock att gärningsmannen kände till eller borde ha känt till (se avsnitt 5.9 nedan angående vårt förslag att införa ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott) att personens val att delta var en följd av misshandel eller hot från en annan person. Om gärningsmannen inte inser, och inte heller borde ha insett det nyssnämnda förhållandet kan straffansvar inte komma i fråga. Det förtjänar att framhållas att den nu föreslagna regleringen, tillsammans med införandet av ett oaktsamhetsansvar, kan komma att leda till att sexköpare i större utsträckning än i dag döms för sexuellt övergrepp (eller motsvarande oaktsamma brott)

i stället för köp av sexuell tjänst. En följd av den förändringen är vidare att betydligt mer kännbara straff än vad som gäller vid köp av sexuell tjänst kommer att dömas ut.

I det här sammanhanget har vi beaktat det förslag som 2014 års människohandelsutredning nyligen har lämnat om att brottet köp av sexuell tjänst ska gradindelas så att det införs ett brott som benämns grovt köp av sexuell tjänst. Straffmaximum för brottet grovt köp av sexuell tjänst föreslås bli fängelse i ett år. Straffskalans yttre ramar ändras alltså inte. Vid bedömningen av om ett köp av sexuell tjänst ska anses som grovt brott ska det enligt förslaget särskilt beaktas om den som har utfört den sexuella tjänsten har befunnit sig i en utsatt situation eller om gärningen annars har varit av hänsynslös art. Syftet är att bl.a. träffa situationer där någon är offer för människohandel eller annan liknande organiserad brottslighet. Avsikten med förslaget är dock inte att generellt påverka de straffnivåer som döms ut, utan att den skärpning av straffskalan som genomfördes år 2011 ska få ett bättre genomslag i praxis.24 I det tidigare lagstiftningsärendet anförde regeringen att straffvärdet för vissa fall av köp av sexuell tjänst borde vara så högt att det närmade sig straffmaximum för brottet. I vissa fall, t.ex. i situationer där det enskilda köpet av en sexuell tjänst bar tydliga likheter med sexualbrott av mer allvarligt slag, menade regeringen att straffet för köp av sexuell tjänst borde vara högre än den dåvarande straffskalan tillät.25

Det kan naturligtvis förhålla sig så att målsäganden i det fall som nu diskuteras befinner sig i en sådan situation som kan bedömas som en särskilt utsatt situation (se nedan) och att sexköparen av den anledningen skulle kunna dömas för sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning även utan en ändring av den här omständigheten på det sätt som nu redovisats. Om den sexuella handlingen är framtvingad av någon annan genom våld bör sexköparen dock redan på den grunden kunna dömas till ansvar för sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning oavsett om den utsatte befinner sig i en särskilt utsatt situation eller inte. Det beror även på att bestämmelsen

24SOU 2016:42, Ett starkt straffrättsligt skydd mot köp av sexuell tjänst och utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling, m.m., s. 93 ff. 25Prop. 2010/11:77, Skärpt straff för köp av sexuell tjänst, s. 7.

också är avsedd att träffa andra situationer än då målsäganden är offer för människohandel.

Något bör också sägas om vilken betydelse ett erbjudande ska ha vid bedömningen av om ett uttryckt val att delta frivilligt ska tillmätas betydelse eller inte. Som utgångspunkt medför hot som används för att framtvinga sexuella handlingar straffansvar enligt gällande rätt, medan det motsatta gäller vid erbjudanden. Så menar vi att det bör vara även efter en lagändring som den som vi föreslår. Att avgöra var gränsen går mellan hot och erbjudande är emellertid inte alltid lätt. Skillnaden mellan ett hot och ett erbjudande skulle förenklat kunna sägas vara att den som står inför ett hot hamnar i ett sämre läge än innan hotet framställdes, medan den som får ett erbjudande inte hamnar i en sämre ställning än tidigare, men har möjlighet att hamna i en bättre position om erbjudandet antas. Det innebär att ett erbjudande tillför en valmöjlighet för personen medan ett hot innebär en frihetsinskränkning. Normalt bör ett val att delta som har uttryckts till följd av ett erbjudande godtas som frivilligt enligt den föreslagna lagstiftningen. Om någon har erbjudits och tagit emot t.ex. en gåva i utbyte mot en sexuell handling är det alltså inte straffbart som sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning. Däremot kan förfarandet vara straffbart som köp av sexuell tjänst.

Vi föreslår alltså inte någon ändring av bedömningen av erbjudanden i förhållande till gällande rätt. Sådana situationer skulle dock ibland kunna omfattas av omständigheten som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse om gärningsmannen otillbörligt har utnyttjat att en person befinner sig i en särskilt utsatt situation. Så kan vara fallet exempelvis när en person som befinner sig i livsfara eller annan liknande allvarlig fara erbjuds hjälp mot deltagande i en sexuell handling. Om personen som erbjuds hjälp i praktiken inte har något annat val än att acceptera erbjudandet kan detta inte anses ge uttryck för personens fria val. De klandervärda fallen bör alltså kunna omfattas av regleringen av en särskilt utsatt situation (se mer i nästa avsnitt).

Gärningsmannen har otillbörligt utnyttjat att personen på grund av allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars, med hänsyn till omständigheterna, har befunnit sig i en särskilt utsatt situation

Den lagstiftning som vi nu föreslår förutsätter att ett val att delta frivilligt i en sexuell handling har kommit till uttryck för att övriga deltagare ska undgå straffansvar. Att vissa påtryckningsmedel kommer att medföra att ett uttryckt val ändå inte ska betraktas som frivilligt har behandlats ovan. En annan frågeställning som i sammanhanget behöver analyseras är om giltigheten även ska kunna påverkas av att den som ska ge uttryck för ett frivilligt val befinner sig i ett sådant tillstånd att det kan ifrågasättas om personen är i stånd att ge uttryck för sin egen vilja. Om man anser att ett uttryckt val att delta frivilligt som har lämnats av personer som befinner sig i en viss sinnesstämning eller visst tillstånd inte ska vara giltiga måste det övervägas vilka dessa förhållanden ska vara.

För att en lagstiftning som bygger på frivillighet ska ge ett adekvat skydd för den sexuella integriteten och självbestämmanderätten är det en rimlig utgångspunkt att den som ger uttryck för ett val är kapabel att göra det. Personen i fråga bör också ha förutsättningar att inse konsekvenserna av sitt handlande. Som vi redan har varit inne på ska det inte vara möjligt att i förväg ge uttryck för ett val att delta frivilligt under sådana förhållanden som innebär att personen i fråga inte är kapabel att tillkännage sin inställning. Det beror helt enkelt på att personen då inte kan ge uttryck för en ändrad uppfattning. Enligt gällande rätt finns ett förstärkt skydd för personer som på olika sätt befinner sig i en särskilt utsatt situation. En ny lagstiftning utan ett utökat skydd för dessa personer skulle alltså medföra ett sämre skydd för den sexuella integriteten, vilket inte är avsikten. Skyddet för personer som befinner sig i en särskilt utsatt situation bör alltså överföras till den nya bestämmelsen. Vi föreslår att det sker genom en omständighet som anger att ett uttryckt val att delta i en sexuell handling inte är frivilligt om gärningsmannen har utnyttjat en person som befinner sig i en särskilt utsatt situation.

Nästa fråga blir då i vilka situationer den utsatte inte ska anses kapabel att ge uttryck för sitt fria val. Utgångspunkten för diskussionen bör tas i de s.k. utnyttjandefallen som enligt gällande rätt inne-

bär ansvar för våldtäkt. Dessa är medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller att personen annars, med hänsyn till omständigheterna, befinner sig i en särskilt utsatt situation. En bedömning bör göras av om alla eller vissa av dessa fall bör innebära att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas. Slutligen måste det övervägas om det finns ytterligare fall som särskilt bör anges i lagen.

De befintliga utnyttjandefall som finns i våldtäktsbestämmelsen var föremål för en översyn och lagändring så sent som år 2013. Den ändring som då gjordes kom till efter att 2008 års sexualbrottsutredning hade gjort en genomgång av lagens tillämpning med den inriktningen att eventuella luckor i lagen skulle täppas till. Lagen har alltså nyligen varit föremål för en omfattande genomlysning som visat att den fungerar tämligen väl. Det finns dessutom en väl etablerad praxis för hur de olika fallen ska tolkas och tillämpas. Med den utgångspunkt vi redogjort för inledningsvis, nämligen att vi är måna om att inte i onödan föreslå ändringar i gällande rätt, bör det finnas starka skäl för att ta bort eller lägga till nya situationer eller tillstånd till den uppräkning som nu finns.

Med detta sagt finns det ändå skäl att överväga att helt ta bort sömn och medvetslöshet från uppräkningen. Skälet för det är att det framstår som motsägelsefullt att låta sömn och medvetslöshet kvarstå samtidigt som det införs ett krav på att valet att delta ska komma till uttryck genom ord eller handling för att det ska anses frivilligt. Detta eftersom en person som sover eller är medvetslös knappast kan ge uttryck för något val att delta. När det dessutom inte ska vara möjligt att i förväg ge uttryck för ett frivilligt val att delta i en sexuell handling borde saken vara klar. Sömn och medvetslöshet tas därför bort från uppräkningen av de tillstånd som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt underkänns enbart om handlandet anses otillbörligt. Det sagda innebär att det aldrig är tillåtet att ta initiativ till sexuella handlingar med någon som är medvetslös, oavsett om medvetslösheten beror på alkoholintag, sjukdom, olycksfall eller något annat förhållande.

I det här sammanhanget bör dock ytterligare något sägas om sömn. Trots att en klar utgångspunkt är att det ska anses otillbörligt att i sexuellt syfte närma sig en person som sover kan man inte helt bortse ifrån att det mellan personer som känner varandra väl

kan vara så att det inte är främmande att väcka partnern med sexuella närmanden. Sett i sitt rätta sammanhang kan ett sådant handlande inte rimligen bedömas som brottsligt. Det bör därför finnas ett visst utrymme för att bedöma sexuella handlingar som riktar sig mot en sovande person som tillåtna. Detta bör dock förutsätta att det föreligger en nära relation mellan de båda personerna och att de sexuella handlingar som förekommer är av mindre integritetskänsligt slag.

De övriga utnyttjandefall som räknas upp i den nuvarande våldtäktsbestämmelsen, nämligen allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller att personen annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation bör överföras oförändrade till de nya bestämmelserna. Här får en bedömning göras i det enskilda fallet om förhållandena har varit sådana att målsägandens deltagande är en följd av att gärningsmannen otillbörligt har utnyttjat personen eller om det är ett uttryck för personens fria val. Precis som enligt gällande rätt ska bedömningen av om offret har befunnit sig i en särskilt utsatt situation grundas på situationen i dess helhet. Genom att det anges att personen annars har befunnit sig i en särskilt utsatt situation markeras det att även omständigheter som inte uttryckligen räknas upp kan läggas till grund för bedömningen. En sådan omständighet kan vara brottsoffrets låga ålder, vilket alltså kan innebära att personen har befunnit sig i en särskilt utsatt situation.26De uppräknade situationerna kan var för sig eller i kombination med andra innebära att offret har befunnit sig i en särskilt utsatt situation, vilket har hindrat personen från att ge uttryck för den egna viljan.

Det finns inte något behov av att lägga till ytterligare förhållanden som ska medföra att ett uttryckt val att delta i en sexuell handling ska underkänns på grund av utnyttjande. Bedömningen görs mot bakgrund av att 2008 års sexualbrottsutredning nyligen har gjort en genomgång av bestämmelsen och i samband med det föreslog vissa ändringar som sedan har genomförts. Den beror också på att bestämmelsens formulering att personen annars, med hänsyn till omständigheterna, befinner sig i en särskilt utsatt situation, i enskilda fall ger utrymme för att bedöma att ytterligare situationer

26 Se t.ex. NJA 1997 s. 538.

är så graverande att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse. Bestämmelsen förefaller därmed väl avvägd.

Något bör också sägas om hur situationen ska bedömas om två personer har inlett sexuellt umgänge frivilligt och den ena personen därefter hamnar i en sådan utsatt situation som beskrivits ovan. Utgångspunkten är då att det uttryckta valet för frivilligt deltagande upphör att gälla och att den sexuella samvaron ska avbrytas. En person som under en pågående sexuell samvaro hamnar i ett sådant tillstånd att han eller hon inte längre är kapabel att ge uttryck för ett val ska inte längre anses delta frivilligt. Skälet för det är att varje person när som helst har sin fulla rätt att ändra inställning till sitt deltagande och att en person som befinner sig i en särskilt utsatt situation saknar möjlighet att ge uttryck för sin ändrade inställning. Om den sexuella samvaron under sådana förhållanden inte upphör kan det fortsatta skeendet utgöra ett brott enligt grundstadgandet för sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning. En förutsättning för det är dock att den person som inte är i den särskilt utsatta situationen uppfyller kravet på uppsåt eller grov oaktsamhet (se avsnitt 5.9 om vårt förslag att införa ett oaktsamhetsansvar för vissa sexualbrott).

Avslutningsvis bör något tilläggas om det otillbörlighetsrekvisit som finns i den nuvarande lagstiftningen. När vi nu föreslår en lagstiftningen som drar gränsen mellan straffri och straffbar gärning vid om deltagandet är frivilligt eller inte kan man ifrågasätta om personer som befinner sig i de ovan nämnda tillstånden över huvud taget ska vara kapabla att ge uttryck för ett frivilligt val att delta. Detta eftersom de riskerar att bli utnyttjade. Det menar vi att de kan. Sexuell samvaro är i grunden något positivt, ofta ett uttryck för kärlek, ömhet och spänning. Vid lagstiftningsåtgärder som den nuvarande måste man därför ta i beaktande att man indirekt inskränker personers frihet och självbestämmanderätt om man inför en kriminalisering som innebär att vissa personer, t.ex. de som lider av en psykisk störning, över huvud taget inte kan ge uttryck för en önskan att delta i sexuell samvaro. Det vore även att gå för långt om möjligheten att genomföra frivilliga sexuella handlingar under berusning helt uteslöts. Själva poängen här är att den som kan riskera att utnyttjas inte alltid behöver bli utnyttjad.27 Ett visst mått av försiktig-

27 Asp (2010) s. 145.

het krävs alltså i lagstiftningen. Genom att behålla det otillbörlighetsrekvisit som finns i de nuvarande bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång menar vi att man kan uppnå ett väl avvägt skydd mot att personer utnyttjas utan att dessa helt betas möjligheten att ge uttryck för ett frivilligt val att delta i sexuella handlingar.

Gärningsmannen har förmått personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen

Av den nu gällande bestämmelsen i 6 kap. 3 § brottsbalken framgår att den som förmår en person att företa eller tåla en sexuell handling genom att allvarligt missbruka att personen befinner sig i beroendeställning till gärningsmannen döms för sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning. Om vårt förslag till ny sexualbrottslagstiftning införs kommer det inte i något fall att krävas tvång för att en gärningsman ska kunna dömas för sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning. En avgörande skillnad mellan dessa bestämmelser och den nuvarande bestämmelsen i 6 kap. 3 § brottsbalken försvinner därmed. Vi har mot den bakgrunden ansett det lämpligt att överväga om bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning ska kvarstå som ett separat brott eller om de gärningar som omfattas av bestämmelsen i stället borde inkluderas i det straffansvar som följer av bestämmelserna om sexuellt övergrepp respektive sexuell kränkning (beroende på vilken sexuell handling det varit fråga om).

Det som framför allt talar för att bedöma även dessa gärningar som sexuellt övergrepp respektive sexuell kränkning är att lagstiftningen på så vis skulle bli tydligare och mer renodlad. Den omständigheten att gärningsmannen har förmått en person att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen skulle då föras in i lagstiftningen som en omständighet som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse. En sådan förändring kan alltså sägas vara en konsekvens av den regleringsteknik som föreslås i övrigt.

Något som talar emot att överföra dessa gärningar till bestämmelsen om sexuellt övergrepp är att straffskalan för sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning är fängelse i högst två år. För grovt brott är straffskalan satt till lägst sex månader och högst

fyra år. Om en sådan gärning i stället skulle bedömas som sexuellt övergrepp är den tillämpliga straffskalan för brott av normalgraden fängelse i lägst två år. Det skulle alltså – vid en jämförelse med den praxis för utmätta straff som nu finns för sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning – innebära en generell och relativt stor straffskärpning om de brott som i dag bedöms som normalgradsbrott enligt 6 kap. 3 § brottsbalken även kom att göra det enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp (se praxisgenomgången i bilaga 8).

De gärningar som bedöms inom ramen för bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning kan emellertid variera mycket t.ex. vad gäller det beroendeförhållande som har utnyttjats, vilka sexuella handlingar som har genomförts, hur många handlingar det rör sig om och under vilken tidsrymd övergreppen har skett. I vissa fall liknar den situation personer i beroendeställning befinner sig i en särskilt utsatt situation. Straffvärdet för gärningar som rubriceras sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning beror alltså på ett flertal samverkande faktorer. Flera av de fall som finns i praxis kan mot den bakgrunden förefalla mer straffvärda än vad den nuvarande straffskalan medger.

Vi har emellertid inte något uppdrag att föreslå ändringar som innebär generella straffskärpningar. Vi nöjer oss därför med att konstatera att de gärningar som enligt gällande rätt har bedömts som sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning skulle kunna bedömas enligt den straffskala som gäller för sexuellt övergrepp som bedöms som mindre allvarligt om vårt förslag genomförs och lagstiftaren fortfarande vill behålla den nuvarande praxis som gäller för straffvärdena. Med vårt förslag finns det emellertid också, inom ramen för den straffskala som har bestämts för sexuellt övergrepp och sexuell kränkning, utrymme för en mer nyanserad straffvärdebedömning av övergrepp som innebär mer allvarliga sexuella utnyttjanden av personer som befinner sig i beroendeställning. Det som vid en första anblick kan framstå som en nackdel med att ändra lagen på det sätt som nu föreslås kan alltså även vara en fördel genom att bedömningen av enskilda gärningars straffvärden på så vis kan förväntas bli mer differentierad. En konsekvens av förslaget

– som vi menar är rimlig – är alltså att vissa gärningar kan komma att bedömas som mer allvarliga än enligt gällande rätt.28

Vi menar sammantaget att fördelarna med att ändra lagen så att regleringen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning flyttas till bestämmelserna om sexuellt övergrepp respektive sexuell kränkning överväger nackdelarna. Ändringen bör ske genom att det införs en omständighet som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse om gärningsmannen har förmått en person att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till denne. De rekvisit som enligt gällande rätt ingår i bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning och som nu föreslås ingå i den nya omständigheten är desamma och bör också bedömas på samma sätt som tidigare. Det sagda innebär bl.a. att det även i fortsättningen i princip kommer att sakna betydelse för straffansvar om den som står i beroendeställning har tagit initiativ till den sexuella handlingen eller i övrigt har deltagit frivilligt. Den praxis som finns på området för hur enskilda rekvisit ska bedömas kan alltså fortsätta att tillämpas. Ändringen innebär också att den särskilda brottsrubriceringen för sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, av normalgraden och grovt brott, tas bort.

Gärningsmannen har vilselett personen att delta genom att utge sig för att vara någon som denne personligen känner, eller genom att utnyttja personens villfarelse i det avseendet.

Det finns även andra situationer där det kan ifrågasättas om ett uttryck för frivillighet ska godtas. Ett fall som särskilt bör lyftas fram är då någon blir vilseledd och därefter ger uttryck för ett frivilligt val att delta under felaktiga förutsättningar.

Frågan om vilseledandets betydelse vid sexuellt umgänge har för svenskt vidkommande diskuterats mycket litet.29Det kan möjligen bero på att antalet fall av vilseledande i praktiken lär vara begränsat. Den saken är dock svår att uttala sig om eftersom det inte finns någon tillgänglig statistik eller annan utredning som visar att så är fallet.

28 Se mer om våra överväganden när det gäller straff och straffmätning i avsnittet om straffskalor (se avsnitt 5.8.4–5.8.7). 29 Asp (2010) s. 147.

2008 års sexualbrottsutredning tog upp frågan om sexuella bedrägerier och menade att det fanns två brister i den dåvarande sexualbrottslagstiftningen. För det första ansåg utredningen att det var en brist att ett vilseledande om vilken handling som skulle genomföras inte var straffbart som ett allvarligare brott än sexuellt ofredande. För det andra menade utredningen att det fanns ett bristfälligt straffrättsligt skydd för vilseledanden i fråga om gärningsmannens identitet (dvs. fysiska kropp).30

De brister som 2008 års sexualbrottsutredning påtalade åtgärdades genom lagändringen år 2013 på så sätt att de mest graverande fallen av vilseledanden skulle täckas av den utvidgning som gjordes av våldtäktsbestämmelsen genom att rekvisitet hjälplöst tillstånd ändrades till särskilt utsatt situation.31 Eftersom lagstiftningen endast har varit i kraft under en kort tid och fall av sexuella bedrägerier är ovanliga i praxis är det svårt att bedöma om ändringen har fått avsedd effekt.

Oavsett hur det förhåller sig med den saken kommer straffansvaret för vilseledanden som gäller den sexuella handlingen inte längre att föranleda några problem om vårt förslag till ny sexualbrottslagstiftning genomförs. Förslaget innebär nämligen att den som har gett uttryck för ett frivilligt val att delta i en viss sexuell handling därmed inte kan anses ha gett utryck för att vilja delta i en annan sexuell handling. Den som t.ex. låter sig masseras kan därigenom inte anses ha gett uttryck för ett frivilligt val att delta i en sexuell handling. Den brist som tidigare påtalats i det här avseendet försvinner alltså med den nya lagstiftning som vi föreslår.

Det finns emellertid fortfarande anledning att överväga om det straffrättsliga skyddet behöver förstärkas när det gäller sexuella bedrägerier som har att göra med gärningsmannens fysiska person.

Som nyss angetts finns det inga klara belägg för att sexuella bedrägerier är särskilt vanligt förekommande. Det skulle möjligen tala för att låta den rådande ordningen, där vilseledandet får bedömas utifrån om den utsatte har befunnit sig i en särskilt utsatt situation, får fortsätta att råda. Mot bakgrund av de krav på tydlighet i strafflagstiftning som bl.a. följer av legalitetsprincipen menar vi emellertid att det är en bättre ordning att det klart framgår av lagen att en

30SOU 2010:71 s. 230 ff. 31Prop. 2012/13:111 s. 27 ff.

gärningsman kan dömas för sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning om denne har vilselett målsäganden i fråga om vilken fysisk person som han eller hon genomför en sexuell handling med. Ett ytterligare argument för en sådan lösning är att lagtextens utformning om en särskilt utsatt situation inte helt otvunget passar in på fall av vilseledande och att det riskerar att leda till en alltför restriktiv tillämpning.

Det nuvarande skyddet mot sexuella bedrägerier är alltså inte tillräckligt. Det bör därför införas en särskild omständighet som innebär att ett uttryckt val att delta i en sexuell handling inte ska tillmätas betydelse om gärningsmannen har vilselett personen att delta genom att utge sig för att vara någon som denne personligen känner, eller genom att utnyttja personens villfarelse i det avseendet.

De vilseledanden som omständigheten är avsedd att träffa är sådana som innebär att den person som har vilseletts inte har haft möjlighet att förstå vilken fysisk person en sexuell handling genomförs med. Det vilseledande som avses är alltså när gärningsmannen utger sig för att vara en viss person, t.ex. en partner, och därefter intar dennes ställe. Ett exempel på ett straffbart vilseledande skulle kunna vara att en enäggstvilling genomför en sexuell handling med tvillingsyskonets partner, som väljer att delta frivilligt på grund av att han eller hon inte förstår att den sexuella handlingen genomförs med fel tvilling. Ett straffvärt vilseledande skulle också kunna vara att en gärningsman genomför en sexuell handling med en person som av någon annan anledning har begränsad möjlighet att avgöra vem den personen är som han eller hon genomför den sexuella handlingen med. Det skulle t.ex. kunna vara fråga om en person som befinner sig i ett mörkt rum och förmås att genomföra en sexuell handling genom att någon låtsas vara dennes partner. Även fall då gärningsmannen utnyttjar en annan persons villfarelse om vem gärningsmannen är omfattas av bestämmelsen.

Däremot ska vilseledanden som innebär att någon oriktigt utger sig för att vara t.ex. en känd person inte omfattas av straffbudet. Detsamma gäller den som far med osanning i fråga om sin verkliga ålder, sysselsättning eller bakgrund. Skillnaden mot det tidigare beskrivna straffvärda vilseledandet är att den vilseledde i nu behandlade fall har haft möjlighet att ta ställning till om han eller hon vill genomföra en sexuell handling med den fysiska person som har utgett sig för att vara t.ex. känd. Även om det i efterhand visar sig att

personen i fråga inte var den som han eller hon utgav sig för att vara är agerandet inte sådant att det ska föranleda ansvar för sexualbrott.

En fråga som vi har uppmärksammats på är vilket synsätt som i det här avseendet bör anläggas när det gäller personer med könsöverskridande identitet. Med dessa personer, ibland kallade transpersoner, brukar avses personer vars könsidentitet eller könsuttryck alltid eller under perioder skiljer sig från normen för det biologiska eller juridiska kön som tilldelats dem.32 En person med könsöverskridande identitet ska inte kunna straffas för sexuellt vilseledande enbart av det skälet att personen i fråga underlät att före genomförandet av en sexuell handling underrätta sexualpartnern om det förhållandet.

Mot bakgrund av det som sagts är det handlande som vi anser straffvärt alltså sådant som innebär att ett grundläggande krav för frivilligt deltagande inte är uppfyllt. Det kravet måste vara att var och en som deltar i en sexuell handling har haft möjlighet att ta ställning till vilken fysisk person, dvs. kropp, som man vill genomföra handlingen med. För att ett straffbart vilseledande ska föreligga bör det också ställas krav på att den vilseledde har en klar uppfattning om vilken konkret person, dvs. kropp, som personen genomför den sexuella handlingen med, men att den föreställningen visar sig felaktig av skäl som gärningsmannen kan lastas för. Detta bör regelmässigt förutsätta att den person som den vilseledde tror sig genomföra den sexuella handlingen med är en person som denne känner i verkligheten.

Straffbart vilseledande kan förekomma också när sexuella handlingar genomförs på distans, t.ex. via internet. Lagen ska i det här avseendet – liksom i andra sammanhang – alltså vara teknikneutral. För ansvar bör även då krävas att den utsatte har vilseletts att tro att den person som han eller hon genomför en sexuell handling med är en viss fysisk person som han eller hon har kontakt med medan det i själva verket är någon annan person som har satt sig i dennes ställe. Som regel bör det krävas att personerna känner varandra i

32 Begreppet könsidentitet tar sikte på en persons mentala kön eller självupplevda kön. Könsuttryck omfattar däremot hur det sociala könet kommer till uttryck, exempelvis med kläder, kroppsspråk, smink eller frisyr. Begreppet transpersoner har inte något med sexuell läggning att göra och det är upp till varje människa att själv välja om vederbörande anser sig ingå i gruppen transpersoner eller inte.

verkligheten. Enbart den omständigheten att någon har lagt upp felaktiga uppgifter om sig själv t.ex. i en profil på internet kan inte utgöra ett straffbart vilseledande i det här avseendet.

Det är visserligen ett problem, inte minst för unga personer, att det är vanligt förekommande att personer utger sig för att vara någon annan än de i själva verket är vid kontakter på internet. Det är dock inte rimligt att utsträcka straffansvaret för sexuellt övergrepp och sexuell kränkning till att avse varje form av tvivelaktigt beteende på internet som leder till att en sexuell handling genomförs. Problemet måste i stället åtgärdas på annat sätt, t.ex. genom att förstärka informationen till framför allt unga om hur man hanterar kontakter på internet. I sammanhanget bör också framhållas att barn som utnyttjas för sexuella ändamål t.ex. på internet redan har ett förstärkt skydd genom bestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering. Det nu sagda gäller bara sexuella vilseledanden. Andra delar av vårt förslag, t.ex. den omständigheten att valet att delta är en följd av hot, kommer att innebära att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse även när hotet har framställts på internet.

Det finns anledning att i det här sammanhanget även behandla de fall där ett val att delta frivilligt har villkorats av att preventivmedel ska användas. Det finns naturligtvis flera skäl till varför en person går med på att genomföra ett samlag endast under sådana förutsättningar. Att hindra oönskade graviditeter är ett skäl och att minska risken för att få könsjukdomar är exempel på ett annat. Om den som har villkorat valet att delta på ett sådant sätt under pågående samlag upptäcker att t.ex. kondom inte används, kan självfallet välja att avbryta samlaget. Under sådana förhållanden föreligger inte längre något uttryck för frivillighet och den sexuella handlingen måste upphöra för att brott inte ska begås. Det finns dock anledning att se annorlunda på saken om det först i efterhand upptäcks att preventivmedel inte har använts under den sexuella samvaron. Det skulle i den situationen vara en alltför långtgående konsekvens att straffansvar för sexuellt övergrepp skulle aktualiseras. Om ett samlag t.ex. har villkorats med att kvinnan använder p-piller för att samlaget inte ska resultera i en graviditet och det senare uppdagas att kvinnan har lämnat oriktiga uppgifter om det förhållandet är det inte rimligt att kvinnan i den situationen straffas för sexuellt övergrepp oavsett om en graviditet blivit följden av samlaget. Skyddsintresset

för sexualbrott är den sexuella självbestämmanderätten och den sexuella integriteten. I grunden är det därför vår uppfattning att det är den sexuella handlingen som valet att delta frivilligt i avser och att den är densamma oavsett om preventivmedel har använts eller inte. Situationen bör bedömas på samma sätt om en person har lämnat felaktiga uppgifter om förekomsten av könssjukdomar eller helt har underlåtit att upplysa om sådana sjukdomar.33

Listan över omständigheter ska vara uttömmande

Den lista över omständigheter som anges i lagen och som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse ska vara uttömmande. Det ska alltså inte vara möjligt att genom rättstillämpningen finna nya omständigheter som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt i en sexuell handling ska underkännas. Detta eftersom lagen då riskerar att bli såväl oförutsebar som oklar, vilket inte är tillfredsställande när det gäller straffrättslagstiftning.

I likhet med all annan straffrätt kan dock det närmare innehållet i de olika omständigheterna komma att utvecklas genom rättstillämpningen. Genom lagtolkning kan alltså även sådana situationer som inte uttryckligen har exemplifierats i lagens förarbeten anses omfattas av de befintliga omständigheterna.

5.5.4. Samlagsbegreppet

Vår bedömning: Med begreppet samlag i 6 kap. brottsbalken

ska avses såväl samlag mellan personer av olika som av samma juridiska kön. Gärningens allvar ska fortfarande avgöras utifrån graden av kränkning.

För att inte begreppets ändrade innebörd ska innebära några förändringar i hur gärningar enligt 6 kap. ska bedömas eller rubriceras bör bestämmelsen om samlag med avkomling och samlag med syskon ändras.

33 Det förfarandet kan dock innebära att annat brott begås, t.ex. framkallande av fara för annan om personen har en allvarlig sjukdom som kan överföras till den andra vid sexuellt umgänge.

Vårt förslag: Bestämmelsen om samlag med avkomling och sam-

lag med syskon ändras så att det av paragrafen framgår att endast vaginala samlag avses.

Bestämmelsens sista stycke ändras så att det framgår att den enbart är tillämplig om deltagandet i samlaget har varit frivilligt.

Våra förslag innebär ingen förändring i fråga om vilka sexuella handlingar som ska vara kriminaliserade eller hur dessa ska bedömas. Den praxis som har utarbetats på området kan därmed fortsätta att tillämpas.

En förändring som är befogad, men som inte i sig förändrar vare sig rubriceringen eller straffvärdebedömningen av sexualbrotten, är dock att samlag mellan personer av samma respektive olika kön jämställs. I tidigare förarbeten har det angetts att samlag endast kan genomföras mellan en kvinna och en man.34 I och med 1984 års lagändring blev sexualbrottslagstiftningen på sätt och vis könsneutral genom att sexualbrott som innebar genomförande av samlag mellan personer av samma kön kunde bedömas som våldtäkt. Denna förändring gjordes dock inte genom att begreppet samlag gavs den innebörden, utan genom att våldtäktsbrottet definierades så att även en sexuell handling som var jämförlig med samlag skulle omfattas av bestämmelsen.35 Det redovisade synsättet visar på en förlegad syn på samlag som inte överensstämmer med den allmänna uppfattningen och modernt språkbruk.

I Nationalencyklopedin definieras samlag som:

Akt där två eller flera personer förenas sexuellt. Ett samlag kan vara vaginalt, analt eller oralt. Samlag är inte alltid penetrerande.

Inte heller i Svenska Akademiens ordlista förbehålls ordet samlag en akt mellan en man och en kvinna. Definitionen enligt ordlistan är:

Samlag; sexuellt umgänge

34 Se SOU 1953:14, Förslag till brottsbalk, s. 228 f. och prop. 1962:10, med förslag till brottsbalk s. B 158 och B 350, prop. 1983/84:105om ändring i brottsbalken m.m. (sexualbrotten), s. 17 och SOU 2001:14, Sexualbrotten Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsande frågor, s. 145. 35Prop. 1983/84:105 s. 16 ff.

Begreppet samlag förekommer, förutom i den nuvarande våldtäktsbestämmelsen, även i bestämmelsen om våldtäkt mot barn samt i bestämmelserna om samlag med avkomling och samlag med syskon. Begreppet samlag har samma betydelse i samtliga bestämmelser En ändrad definition får därmed samma konsekvenser för de nämnda bestämmelserna. För den nya bestämmelsen om sexuellt övergrepp och sexuellt övergrepp mot barn medför en ändrad definition av samlagsbegreppet inte några problem. Samma sexuella handlingar kan bedömas enligt bestämmelserna oavsett om definitionen ändras.

Begreppet samlag i den nuvarande bestämmelsen om samlag med avkomling och samlag med syskon avser också enbart vaginala samlag. Det finns dock en avgörande skillnad mellan den bestämmelsen och bestämmelserna om sexuellt övergrepp och sexuellt övergrepp mot barn. Skillnaden är att det saknas en hänvisning till annan sexuell handling som är jämförlig med samlag. Det innebär att enbart samlag mellan personer av olika kön är straffbara.36

Bestämmelsen om samlag med avkomling och samlag med syskon har varit föremål för diskussion i flera lagstiftningsärenden de senaste decennierna och det har bl.a. ifrågasatts om bestämmelsens skyddsintresse är främst arvsgenetiskt eller om bestämmelsen vilar på etiska bevekelsegrunder. Straffrättsanvändningsutredningen ifrågasatte särskilt varför straffbudet omfattade heterosexuell men inte homosexuell samvaro.37

Det finns alltså av mer principiella bevekelsegrunder skäl att närmare överväga grunden för kriminaliseringen av frivillig incest mellan vuxna så att det bl.a. kan klargöras vilket skyddsintresse bestämmelsen huvudsakligen har i dag och om bestämmelsens utformning i så fall överensstämmer med det givna skyddsintresset. En sådan översyn ingår inte i det uppdrag som har lämnats till oss och vi har inte heller ansett det lämpligt – eller för den delen görligt inom den tidsram som vi har till vårt förfogande – att utföra en sådan översyn. I avvaktan på en översyn föreslår vi därför att bestämmelsen om samlag med avkomling och samlag med syskon ändras så att det av den bestämmelsen framgår att det med samlag bara avses vaginala samlag mellan man och kvinna. På så vis kan definitionen av samlagsbegreppet ändras för övriga bestämmelser i 6 kap. brotts-

36 Berggren m.fl., Brottsbalken (1 jan. 2015, Zeteo), kommentaren till 6 kap. 7 § brottsbalken. 37SOU 2013:38, Vad bör straffas?, s. 507.

balken utan att vi på samma gång utökar det straffbara området för en bestämmelse som i andra avseenden har ifrågasatts.

Förutom de nu nämnda bestämmelserna i brottsbalken förekommer begreppet samlag även i 1 kap. föräldrabalken om faderskapet och moderskapet till barn och i lagen (1958:642) om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap. Någon definition av begreppet samlag har inte gjorts i någon av dessa lagar eller lagarnas förarbeten, men av sammanhanget är det inte möjligt att förstå begreppet på något annat sätt än att samlag enligt dessa lagar enbart avser sådant samlag som medför att ett barn har blivit avlat. Den ändring av samlagsbegreppet som vi föreslår för 6 kap. brottsbalken kan alltså inte medföra några tillämpningsproblem för de nu nämnda lagarna.

Trots att det alltså inte i sig innebär någon förändring av hur sexualbrott ska bedömas eller rubriceras menar vi att det är angeläget att det klart uttalas i den nya lagens förarbeten att ett samlag enligt bestämmelserna i 6 kap. brottsbalken är en könsneutral akt där två eller flera personer förenas sexuellt. Ett samlag i den mening som avses i det föreslagna 6 kap. kan alltså genomföras såväl mellan personer av samma som av olika kön genom kontakt mellan personers kön. Som samlag ska alltså förstås sådana handlingar som innebär att könsorgan har varit i kontakt, men även kontakt mellan könsorgan och mun samt könsorgan och analöppning avses. Det finns fortfarande inte något krav på att samlaget ska ha fullbordats genom penetration. Fokus vid bedömningen av en gärnings allvar ska fortfarande vara graden av kränkning av offrets sexuella integritet snarare än vilken sexuell handling det har varit fråga om. Därmed kan också tidigare praxis fortsätta att användas när det gäller bedömningen av hur olika sexuella handlingar ska rubriceras och straffvärdebedömas.

5.5.5. Sexuellt övergrepp som med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarligt

Vår bedömning: Möjligheten att döma för sexuella övergrepp

som med hänsyn till omständigheterna är mindre grova ska finnas kvar liksom bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn. Den senare bestämmelsen bör kvarstå oförändrad som ett särskilt brott med egen brottsbeteckning.

Vårt förslag: Bestämmelsen i 6 kap. 1 § tredje stycket brotts-

balken ska ändras så att mindre grovt ersätts med mindre allvarligt.

I det här sammanhanget har vi även valt att överväga om möjligheten att döma för ett sexuellt övergrepp som är mindre grovt bör tas bort. Skälet för det är att det kan sända ut fel signaler att tala om ett mindre grovt sexuellt övergrepp. Vi har emellertid stannat för att det även i fortsättningen ska finnas kvar en möjlighet att bedöma ett sexuellt övergrepp som mindre allvarligt.

1998 års sexualbrottskommitté föreslog att möjligheten att döma för ett mindre allvarligt brott skulle tas bort och att de handlingar som omfattades av den tidigare bestämmelsen i stället skulle bedömas som antingen våldtäkt eller sexuellt tvång. Förslaget skulle innebära en straffskärpning för vissa gärningar från fängelse i fjorton dagar till två år, vilket 1998 års sexualbrottskommitté ansåg motiverat. Skälet för förslaget var att det ansågs motsägelsefullt att hävda att en våldtäkt var ”mindre allvarlig” samtidigt som man slog fast att våldtäktsbrottet skulle avse endast de mest allvarliga sexuella kränkningarna.38 Förslaget genomfördes inte. Skälet för det var bl.a. att den utvidgning av våldtäktsbegreppet som genomfördes genom att utnyttjandefallen skulle bedömas som våldtäkt också medförde en straffskärpning för samma gärningar. Dessutom kunde det enligt regeringens uppfattning inte uteslutas att det även efter reformen kunde förekomma fall som i och för sig kunde anses så straffvärda att de skulle betecknas som våldtäkt, men där ett

38SOU 2001:14 s. 178 f.

minsta straff om fängelse två år var alltför ingripande. Möjligheten att döma för ett mindre allvarligt brott skulle därför finnas kvar.39

Även det förslag som vi framför innebär en straffskärpning för vissa gärningar, t.ex. genom att vissa gärningar som tidigare har rubricerats som sexuellt ofredande nu kommer att omfattas av bestämmelserna om sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning.40Även efter den ändring som vi föreslår kommer det att finnas gärningar som inte betraktas som så allvarliga att de kvalificerar för ett fängelsestraff om minst två år. Dessa gärningar måste kunna hanteras i rättssystemet på ett rimligt sätt.

Ett alternativ till att ha kvar möjligheten att döma för en mindre allvarlig form av sexuellt övergrepp skulle kunna vara att sänka straffminimum för brott av normalgraden så att de gärningar som tidigare bedömdes som mindre allvarliga i stället bedöms som normalgradsbrott. En sådan sänkning kan emellertid leda till konsekvenser som vare sig är önskade eller avsedda, t.ex. en generell sänkning av straffen för sexuellt övergrepp. En sänkning av straffskalan för normalgradsbrottet skulle även medföra konsekvenser för bl.a. möjligheten att använda tvångsmedel. Det skulle även leda till behov av ny praxis. Det finns alltså flera skäl till varför det finns anledning att behålla en mindre allvarlig form av sexuellt övergrepp.

När vi nu dessutom helt tar bort kraven på våld, tvång eller utnyttjande av en särskilt utsatt situation som brottsrekvisit kommer utrymmet för att bedöma en gärning som mindre allvarlig att öka något. De handlingar som kan komma att bedömas som mindre allvarliga är kortvariga eller mindre kränkande sexuella handlingar där något val att delta frivilligt i och för sig inte har kommit till uttryck, men där det helt har saknats påtryckning i form av våld eller hot och det inte heller är så att en särskilt utsatt situation har utnyttjats.41 Även gärningar som enligt den nuvarande lagstiftningen bedöms som sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning bör kunna bedömas som mindre grovt sexuellt övergrepp efter en lagändring som den vi föreslår. Det beror helt enkelt på att bestämmelsens nuvarande straffskala och den praxis som för närvarande råder för den typen av gärning innebär att man sällan har nått upp

39Prop. 2004/05:45 s. 53. 40 Se t.ex. Svea hovrätts dom den 8 september 2015 i mål 1298-15. 41 Se t.ex. Svea hovrätts dom den 26 januari 2016 i mål B 10649-15.

till fängelse i två år.42 Om det inte är så att en kraftig straffskärpning anses befogad för den typen av gärningar bör de i stället kunna rubriceras som mindre grova fall av sexuellt övergrepp.

Sammantaget menar vi alltså att den särskilda straffskalan för en mindre allvarlig form av sexuellt övergrepp bör finnas kvar. Att ha kvar en särskild straffskala för sexuella övergrepp som bedöms som mindre allvarliga korrelerar även väl med den straffskala som vi föreslår för det nya oaktsamhetsbrottet (se avsnitt 5.9 nedan).

I det här sammanhanget – när vi lämnar flera förslag till strukturella förändringar som syftar till att förbättra systematiken i 6 kap. brottsbalken (jfr avsnitt 5.3 ovan) – bör skillnader som inte framstår som särskilt motiverade tas bort. Det beror framför allt på att till synes små skillnader i ordalydelser senare kan leda till lagtolkningar som inte varit avsedda.

Enligt de nu gällande brottskonstruktionerna för våldtäkt och våldtäkt mot barn finns det vissa skillnader som vid ett första påseende inte framstår som helt motiverade. En skillnad är att det finns en särskild bestämmelse och brottsrubricering för den mindre allvarliga formen av våldtäkt mot barn. Detta brott benämns sexuellt utnyttjande av barn enligt gällande rätt. För den mindre allvarliga formen av våldtäkt mot personer som är femton år eller äldre finns ingen särskild bestämmelse och inte heller någon brottsbeteckning. Detta brott bedöms i stället enligt ett särskilt stycke i våldtäktsbestämmelsen. Straffskalan är dock densamma i båda fallen. En annan skillnad mellan de två bestämmelserna är att man i den ena bestämmelsen hänvisar till brott som bedöms som mindre allvarligt, medan man i det andra fallet hänvisar till att gärningen är mindre grov. Man skulle därför kunna överväga att föra in bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn som ett nytt stycke i den nya bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn. Vidare bör det övervägas om skillnaden i bestämmelsens språkliga utformning är motiverad.

På samma sätt som för den mindre allvarliga formen av våldtäkt mot personer som är femton år eller äldre föreslog 1998 års sexualbrottskommitté att möjligheten att döma för ett mindre allvarligt sexualbrott mot barn skulle tas bort. Regeringen menade dock att det även för dessa fall fanns situationer då det inte framstod som

42 Se Bilaga 8 för en sammanställning av praxis.

rimligt att döma en person till minst två års fängelse. Så kunde t.ex. vara fallet när en 29-åring hade haft ett fullständig frivilligt och ömsesidigt samlag med ett barn som var fjorton år och elva månader, dvs. en gärning som hade varit straffri om barnet hade fyllt femton år. I det beskrivna fallet menade regeringen dessutom att det skulle vara missvisande och olämpligt att benämna brottet våldtäkt mot barn. Den mindre allvarliga formen av våldtäkt mot barn skulle därför vara kvar och ha en egen brottsbeteckning.43

De skäl som anfördes i det tidigare lagstiftningsärendet för att gärningar som den nu beskrivna skulle bedömas som mindre allvarliga och dessutom ha en särskild brottsrubricering gör sig alltjämt gällande. De förslag som vi i övrigt lämnar i betänkandet innebär ingen förändring i det hänseendet. Mot den bakgrunden menar vi att det finns skäl för att behålla en särskild rubricering för de mindre allvarliga brotten mot personer som inte har fyllt femton år.

Vad därefter gäller skillnaden i bestämmelsernas språkliga utformning har skillnaden förelegat sedan 2005 års reform. Redan i det lagstiftningsärendet påtalade lagrådet det olämpliga i att ha bestämmelser med olika utformning men samma innebörd.44 Även om skillnaden i ordalydelserna inte verkar ha orsakat några tillämpningsproblem är det vår uppfattning att den kan leda till icke avsedda konsekvenser. När det nu föreslås genomgripande förändringar i sexualbrottslagstiftningen som syftar till att göra denna mer systematisk menar vi att även den här skillnaden bör tas bort. En sådan förändring innebär inte att synen på de gärningar som bedöms enligt bestämmelsen ska anses mindre klandervärda. Ordvalet allvarligt bör i det här avseendet ses som relativt till grundstadgandet om sexuellt övergrepp, vilket i sig är ett mycket allvarligt brott. Det handlar alltså inte om att gärningen är mindre allvarlig i absoluta termer utan i förhållande till gärningar med ett straffvärde som uppgår till fängelse i två år.

Sammanfattningsvis är det vårt förslag att det av 6 kap. 1 § tredje stycket brottsbalken ska framgå att om brottet med hänsyn till omständigheterna vid gärningen är mindre allvarligt döms för sexuellt övergrepp.

43Prop. 2004/05:45 s. 77. 44Prop. 2004/05:45 s. 210.

5.6. Sexualbrott som sker utan kroppslig beröring från gärningsmannens sida, t.ex. på internet

5.6.1. Bakgrund

Den tekniska utvecklingen och framväxten av internet har inneburit positiva förändringar i många avseenden, t.ex. har informationsflödet i samhället underlättats avsevärt. I dag används i stor utsträckning datorer och s.k. smarta telefoner för både kommunicering och överföring av bild- och filmmaterial. Men utvecklingen har också medfört att hot, kränkningar och övergrepp har tagit nya former. Barn och ungdomar är ofta frekventa användare av den nya tekniken och är därför särskilt utsatta för den typ av kränkningar och övergrepp, inte sällan av sexuell natur, som kan förekomma.

Under senare år har det av flera uppmärksammade mål i domstol framgått att det förekommer att vuxna, ofta under falsk identitet, använder internet som ett sätt att komma i kontakt med barn och ungdomar. En chattkonversation kan så småningom övergå till att vara av sexuell karaktär och kan även omfatta sexuell posering, antingen direkt via webbkamera eller genom överföring av bildmaterial. I en del fall kan kontakten utvecklas till att innefatta mer eller mindre avancerade sexuella handlingar som gärningsmannen förmår brottsoffret att utföra på sig själv. Det kan röra sig om sådana sexuella handlingar som avses i bestämmelsen om sexuellt övergrepp eller sexuellt övergrepp mot barn. Övergreppen möjliggörs många gånger av att brottsoffret i ett tidigare skede har skickat mer eller mindre avklädda bilder till gärningsmannen varvid denne därefter, genom hot om att bilderna ska spridas på internet eller bland familj och vänner, tvingar offret att gradvis genomföra mer avancerade sexuella handlingar. På det viset har brottsoffret hamnat i en situation som är mycket svår att ta sig ur.

Det har i praxis och litteratur gjorts olika bedömningar av räckvidden för de nuvarande straffstadgandena om våldtäkt, sexuellt tvång, våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn när sexuella handlingar har ägt rum på internet. Sexualbrotten har tidigare ofta hänförts till en kategori av brott där straffansvar förutsätter att gärningsmannen själv utför gärningen, s.k. egenhändiga brott. Skälen för detta har dock ifrågasatts och synsättet förefaller ha övergetts

mer och mer.45 Det är mot den bakgrunden som vi har fått i uppdrag att analysera om den befintliga lagstiftningen erbjuder ett tillräckligt starkt skydd mot vissa sexuella övergrepp som med hjälp av modern teknik sker på internet.

Sedan vi fick uppdraget har Högsta domstolen, i NJA 2015 s. 501, jakande besvarat frågan om det lagligen är möjligt att begå sexuella övergrepp mot barn via internet (det här avsnittet hänvisas fortsättningsvis till domen som ”Högsta domstolens dom”). Av domen följer att straffansvar för den nu gällande bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn inte förutsätter att gärningsmannen själv har utfört den sexuella handlingen eller att denne fysiskt har befunnit sig på samma plats som offret.

Man kan möjligen tycka att vårt uppdrag har lösts genom Högsta domstolens dom. Det finns dock fortfarande anledning för oss att överväga frågan eftersom Högsta domstolen inte har uttalat sig generellt om alla sexualbrott i brottsbalken utan endast specifikt om ett av brotten. Dessutom har en underrätt, i tiden efter Högsta domstolens avgörande, ogillat ett åtal för våldtäkt mot barn mot den bakgrunden att kränkningens allvar i det fallet inte kunde anses så stor att gärningarna kunde anses jämförliga med samlag.46 Slutligen pekade Högsta domstolen i avgörandet från år 2015 på att det finns behov av att lagen förtydligas i detta avseende. Frågan är dessutom angelägen av det skälet att vi nu föreslår omfattande ändringar i brottskonstruktionen för de centrala brottstyperna i 6 kap. brottsbalken.

5.6.2. Högsta domstolens dom [NJA 2015 s. 501]

I NJA 2015 s. 501 gjorde åklagaren gällande att den tilltalade efter utpressningshot hade genomfört en sexuell handling med målsäganden, som då var 12 år. Handlingen innebar att målsäganden hade förmåtts att smeka sig på sina bröst och onanera inför gärningsmannen via webbkamera.

45 Se bl.a. Per Ole Träskman, Festskrift till Per Henrik Lindblom, 2004, s. 675 ff. och RH 2004:58 där medgärningsmannaskap har ansetts föreligga avseende våldtäkt som annan handlande utsatt målsäganden för. 46 Se Attunda tingsrätts dom den 23 juni 2016 i mål B 1687-14.

Tingsrätten dömde till ansvar för sexuellt övergrepp mot barn, medan hovrätten ogillade åtalet i den delen. Enligt hovrätten förutsatte straffansvar för sexuellt övergrepp mot barn att gärningsmannen själv hade deltagit i den sexuella handlingen. Att delta i handlingen via webbkamera var inte att likställa med att genomföra en sexuell handling. Hovrätten rubricerade därför gärningen som utnyttjande av barn för sexuell posering och sexuellt ofredande.

Högsta domstolen ansåg däremot att gärningsmannens handlande innefattade en sådan straffbar gärning som framgår av den nu gällande bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn. Genom Högsta domstolens dom klargjordes alltså att straffbestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn är tillämplig även vid övergrepp som sker på internet.

Av domskälen framgår att Högsta domstolens bedömning skedde utifrån två aspekter, dels vilken räckvidd lagstiftaren hade avsett att bestämmelsen skulle ha och dels vilka eventuella begränsningar legalitetsprincipen kan medföra för bedömningen.

Vid bedömningen av den första frågan påtalade domstolen skillnaden mellan olika brottsbeskrivningar i 6 kap. brottsbalken. I vissa brottsbeskrivningar47 används formuleringen att gärningsmannen ”förmår (eller i vissa fall tvingar) en person att företa eller tåla en sexuell handling” medan det straffbara handlandet i bl.a. bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn anges vara att gärningsmannen genomför en sexuell handling med barnet.48 Av lagmotiven framgår inte tydligt om de olika uttryckssätten innebär en skillnad när det gäller det straffbara handlandet, men ett exempel som nämns i samband med bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn är att en person förmår offret att ”onanera på sig själv”. Därmed drog Högsta domstolen den slutsatsen att det har varit lagstiftarens avsikt att det ska anses som en sexuell handling att en person förmår en annan att själv onanera och att ett sådant handlande kan uppfylla kravet på att gärningsmannen genomför en annan sexuell handling med barnet.49

47 Se t.ex. de nu gällande bestämmelserna om våldtäkt i 6 kap. 1 § första stycket, sexuellt tvång i 2 § första stycket och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning i 3 § första stycket brottsbalken. 48 Samma uttryckssätt används även i bestämmelserna om våldtäkt i 1 § andra stycket (utnyttjandefallen) och våldtäkt mot barn i 4 § första stycket. 49 Se punkt 6 i Högsta domstolens domskäl (NJA 2015 s. 501).

Högsta domstolen behandlade därefter frågan om en sådan tillämpning av bestämmelsen var i överensstämmelse med legalitetsprincipen. Det menade domstolen att den var. Legalitetsprincipen, som anger att straff inte får dömas ut utan direkt stöd i skriven lag, ska säkerställa rättssäkerheten genom att ställa krav på lagstiftningen att det ska vara förutsebart vad som är en straffbar gärning och vad som inte är det. Legalitetsprincipen innebär också att en straffbestämmelse inte får tillämpas utanför dess ordalydelse. I det avseendet anförde domstolen att den gärning som var aktuell i målet måste anses omfattas av det normala betydelseområdet för uttrycket ”att genomföra en sexuell handling med” en annan person. Enligt domstolen kunde det förvisso riktas en invändning mot systematiken i bestämmelsen. Det fanns också fog för att säga att terminologin inte utformats med den tydlighet som hade varit önskvärd. Högsta domstolen ansåg emellertid att dessa brister inte var sådana att de innebar att det skulle stå i strid med legalitetsprincipen att tillämpa bestämmelsen på det sätt som uppenbarligen hade varit avsett.50

Gärningsmannens agerande omfattades därmed av straffbestämmelsen sexuellt övergrepp mot barn trots att han inte hade utfört den sexuella handlingen själv och inte heller fysiskt hade befunnit sig på samma plats som målsäganden.

5.6.3. Attunda tingsrätts dom [mål B 1687-14]

I det aktuella målet väckte åklagaren för första gången åtal för våldtäkt mot barn vid sexualbrott som utfördes via internet. Målet rörde dessutom ett stort antal andra sexualbrott, bl.a. sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrott, mot barn i åldrarna fem till fjorton år. Fråga var om nästan 90 målsägande och drygt 500 åtalade gärningar.

Åklagaren gjorde i ett antal fall gällande att den tilltalade hade gjort sig skyldig till våldtäkt mot barn eller i andra hand grovt sexuellt övergrepp mot barn. I dessa fall påstod åklagaren att den tilltalade hade förmått målsägandena att utföra sexuella handlingar på

50 Se punkt 9–11 i Högsta domstolens domskäl (NJA 2015 s. 501).

sig själva bestående i att dels föra in fingrar eller föremål i sina underliv eller anus, dels att samtidigt onanera i flertalet fall.

Endast i något enstaka fall ansåg tingsrätten att det var utrett att den tilltalade hade förmått en målsägande att onanera. I flera fall var det styrkt att han i huvudsak genom vilseledande om sin ålder, tjat och smicker hade förmått målsägandena att föra in fingrar eller, mer sällan, föremål i sina underliv eller anus. En central fråga i målet var hur den tilltalades handlande skulle bedömas straffrättsligt.

Av bestämmelsen om våldtäkt mot barn framgår att den som har samlag med ett barn under femton år eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag ska dömas för det brottet. Den som genomför en annan sexuell handling med ett barn under femton år ska i stället dömas för sexuellt övergrepp mot barn.

Den första frågan som tingsrätten bedömde var om den tilltalade kunde anses ha genomfört sexuella handlingar med målsägandena. Till skillnad mot i rättsfallet NJA 2015 s. 501, hade de sexuella handlingarna i tingsrättens mål genomförts utan att den tilltalade varit närvarande, vare sig i rummet eller via Skype. Handlingarna utfördes alltså av målsägandena i enrum och det var dessa som hade tagit bilder på sig själva och sedan skickat bilderna till den tilltalade. Trots att det alltså fanns en viss skillnad mot den gärning som bedömdes av Högsta domstolen i 2015 års fall menade tingsrätten att även det handlande som den tilltalade i tingsrättens mål åtalades för kunde betraktas som att genomföra en sexuell handling med ett barn. Den tilltalades handlande bestod bl.a. i intensivt chattande med målsägandena, att han skickade bilder på bl.a. sitt eget kön samt att han under förhöret bekräftade att syftet med alla chattarna hade varit att få bilder med sexuellt innehåll. Det var vidare klart att den tilltalades önskan var att få bilder i nära anslutning till att målsägandena utfört handlingarna. Tingsrätten ansåg det därmed inte stå i strid med legalitetsprincipen att – på samma sätt som i NJA 2015 s. 501 – anse att den tilltalade hade genomfört sexuella handlingar med målsägandena trots att han inte varit närvarande under tiden handlingarna utfördes.51

51 Se Attunda tingsrätts dom i mål B 1687-14, s. 52 ff. Den nu beskrivna bedömningen är tingsrättens generella bedömning av målet. I vissa enskilda åtalspunkter har tingsrätten på grund av särskilda bevissvårigheter inte funnit det styrkt att den tilltalade genomfört eller försökt genomföra sexuella handlingar med målsägandena.

Den andra frågan av betydelse för bedömningen var om de sexuella handlingar som den tilltalade hade genomfört med målsägandena med hänsyn till kränkningens allvar var jämförliga med samlag.

Tingsrätten ansåg att det vid den bedömningen skulle tillmätas betydelse att det inte varit gärningsmannens fingrar eller av honom bestämda föremål som förts in i eller varit avsedda att föras in i målsägandenas underliv. Dessutom ansåg tingsrätten att kränkningarna i det fall som var under domstolens bedömning generellt sett var lägre än i Högsta domstolens fall mot bakgrund av att målsägandena inte onanerade eller förde in föremål i sina underliv framför en webbkamera under tiden som gärningsmannen tittade. Som angetts ovan var det i tingsrättens mål så att de sexuella handlingarna utfördes av målsägandena i enrum, varefter de skickade bilder till gärningsmannen i mer eller mindre direkt anslutning till en chattkonversation eller under en pågående chattkonversation. Slutligen ansåg tingsrätten att inte annat hade visats än att det genomgående varit fråga om mycket kortvariga sexuella handlingar som inte föregåtts av vare sig våld, tvång eller hot och som inte hade gett upphov till några fysiska skador. Vid en samlad bedömning av omständigheterna kring handlingarna ansåg tingsrätten att ingen av dem, med hänsyn till kränkningens allvar, kunde anses jämförlig med samlag. Därmed kunde åtalen för våldtäkt mot barn inte bifallas. Gärningarna bedömdes i stället i flera fall som sexuellt övergrepp mot barn. De bedömdes, bortsett från i något undantagsfall, som brott av normalgraden.52

Domen har överklagats av såväl åklagaren som av den tilltalade och flera målsägande.53 Åklagarens överklagande avser framför allt tingsrättens bedömning av åtalen om våldtäkt mot barn samt bedömningen av om vissa gärningar som bedömdes som brott av normalgraden i stället bör bedömas som grova.54

52 Se Attunda tingsrätts dom i mål B 1687-14, s. 54 f. 53 Svea hovrätts mål B 6666-16. 54 Se åklagarens överklagande, aktbil. 1264 i Attunda tingsrätts mål B 1687-14.

5.6.4. Överväganden om straffansvar för sexualbrott som sker t.ex. på internet

Vår bedömning: Det bör tydliggöras att sexuella handlingar

som sker t.ex. via telefon, internet eller annat media, också omfattas av straffansvar enligt bestämmelserna om sexuellt övergrepp, sexuell kränkning, sexuellt övergrepp mot barn och sexuell kränkning av barn.

Vårt förslag: I första stycket i 6 kap.1 och 3 §§brottsbalken

ska det läggas till att samma ansvar som tidigare angetts i motsvarande bestämmelse ska dömas ut om genomförandet består i att personen, som inte deltar frivilligt, utför handlingen på sig själv eller med någon annan.

I första stycket i 6 kap.6 och 9 §§brottsbalken ska det läggas till att samma ansvar ska dömas ut om genomförandet består i att barnet utför handlingen på sig själv eller med någon annan.

Efter Högsta domstolens dom kan det tyckas att frågan om kriminaliseringens omfattning för sexuella handlingar som sker utan kroppslig beröring från gärningsmannens sida, t.ex. på internet, är löst. Den bedömning och slutsats som domstolen kommer fram till kan också tyckas given mot bakgrund av de förarbetsuttalanden som domstolen hänvisar till. Det är emellertid inte vad som anges i lagmotiven som ytterst sätter gränsen för det straffbara området utan straffbestämmelsens lydelse. Den påstådda gärningen ska utan att göra våld på språket uppfylla samtliga rekvisit i lagtexten. Det är i detta sammanhang som legalitetsprincipen gör sig gällande. Dessutom omfattar Högsta domstolens prövning enbart tillämpningen av bestämmelsen sexuellt övergrepp mot barn. Det finns alltså fortfarande anledning att överväga ett förtydligande av lagtexten, inte minst mot bakgrund av att vi nu föreslår flera ändringar i den gällande lagstiftningen.

I den lagtext som vi föreslår används genomgående formuleringen den som genomför för att i bestämmelserna om sexuellt övergrepp, sexuell kränkning, sexuellt övergrepp mot barn och sexuell kränkning av barn beskriva gärningsmannens handlande. Det innebär att lagtexten redan därigenom, med den tolkning som Högsta domstolen har gjort av formuleringen, får anses omfatta övergrepp som

sker på distans, t.ex. över internet. För att det ändå inte ska råda någon tvekan om att skyddet för den sexuella integriteten och självbestämmanderätten är garanterad även i de fall gärningsman och offer inte befinner sig på samma fysiska plats bör det även läggas till en mening i första stycket i de bestämmelser som nyss angavs. I bestämmelserna om sexuellt övergrepp och sexuell kränkning ska det läggas till att samma ansvar ska dömas ut om genomförandet består i att personen, som inte deltar frivilligt, utför handlingen på sig själv eller med någon annan. För bestämmelserna mot barn som inte har fyllt femton år, som inte har befogenhet att samtycka till att delta i sexuella handlingar, behövs ingen hänvisning till huruvida deltagandet sker frivilligt eller inte. Till dessa bestämmelser ska därför bara läggas till att det som tidigare angetts i bestämmelsen också gäller om genomförandet består i att barnet utför handlingen på sig själv eller med någon annan.

Genom den valda skrivningen blir det klarlagt att sexualbrott inte ska anses vara s.k. egenhändiga brott och att sexualbrott kan utföras på distans. Även i sådana fall ska gränsen mellan straffri och straffbar gärning för bestämmelserna som gäller brott mot personer som är femton år eller äldre vara om deltagandet har varit frivilligt eller inte. Bedömningen av när ett uttryckt val att delta har varit frivilligt ska göras på samma sätt som när en sexuell handling genomförs med båda personer fysiskt närvarande på samma plats. Valet att delta frivilligt ska alltså komma till uttryck genom ord eller handling. Eftersom de som deltar i den sexuella handlingen inte befinner sig på samma fysiska plats kan det förmodas vara svårare än annars att tolka varandras kroppsspråk. Det kan därför antas att ett uttryck för frivilligt deltagande kan behöva kommuniceras på annat sätt än enbart genom deltagande när sexuella handlingar utförs utan kroppslig beröring. Eftersom gärningsmannen inte på distans egenmäktigt kan beröra den andre, bör också kunna sägas att övergreppen regelmässigt kommer att förutsätta att gärningsmannen på ett eller annat sätt förmår den utsatte att göra något genom användande av sådana medel som anges i andra stycket i bestämmelsen om sexuellt övergrepp.

Bedömningen av den sexuella handlingen kommer vara beroende av hur kränkande handlingen anses vara i det enskilda fallet. Den bedömningen överlämnas till rättstillämpningen att göra mot bakgrund av den situation som är under domstolens bedömning.

Det som nu sagts är inte avsett att påverka möjligheten att döma till ansvar för andra bestämmelser i 6 kap. brottsbalken vid gärningar som skett utan att gärningsmannen varit fysiskt närvarande, t.ex. utnyttjande av barn för sexuell posering. Dessa bestämmelser, som inte är föremål för saklig ändring, kan tillämpas på samma sätt som tidigare även om våra förslag i den här delen införs.

5.7. Skärpt syn på sexualbrott mot barn som har fyllt femton men inte arton år

5.7.1. Bakgrund

Sexualbrotten i 6 kap. brottsbalken är sedan reformen år 2005 i huvudsak indelade efter brott som begås mot brottsoffer som har fyllt femton år och sådana som begås mot brottsoffer under femton år. För personer under femton år är det inte möjligt att samtycka till att delta i sexuella handlingar. Sexuella handlingar som vidtas mot eller med en underårig person är därför, som utgångspunkt, en brottslig gärning.55 Av föräldrabalken följer att ett barn står under vårdnad av föräldrarna eller annan särskilt utsedd vårdnadshavare till dess att barnet fyller arton år. Även enligt barnkonventionens definition är en person ett barn fram till arton års ålder. Av barnkonventionen följer också att barn ska skyddas mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. Att skyddet mot sexuella övergrepp för barn som har fyllt femton men inte arton år är sämre än för yngre barn kan därmed tyckas problematiskt. Statistiken visar dessutom att unga kvinnor i åldersspannet 16–24 år löper betydligt större risk än befolkningen i övrigt att utsättas för sexualbrott.56Det finns därför anledning att överväga om det finns behov av ett förstärkt skydd mot sexuella övergrepp för barn som har fyllt femton men inte arton år.

55 Se bestämmelsen i 6 kap. 14 § brottsbalken som anger att det inte ska dömas för brott om det endast är en ringa skillnad i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet. 56 Brå rapport 2016:1, Nationella trygghetsundersökningen 2015 – Om utsatthet, otrygghet och förtroende, s. 47.

5.7.2. Överväganden om en skärpt syn på sexualbrott mot barn

Vår bedömning: Det straffrättsliga skyddet mot sexualbrott

mot barn som har fyllt femton men inte arton år bör skärpas.

Vårt förslag: En ny kvalifikationsgrund för grovt sexuellt över-

grepp och grov sexuell kränkning bör införas som innebär att det vid bedömning av om brottet ska bedömas som grovt särskilt ska beaktas om brottet riktat sig mot ett barn.

Med den nya lagstiftning som vi föreslår tas den största skillnaden mellan sexualbrott som begås mot brottsoffer som är över respektive under femton år bort. Det kommer inte längre att krävas att gärningsmannen vare sig använder något medel eller utnyttjar någons särskilt utsatta situation för att en straffbar gärning ska begås. Redan härigenom stärks skyddet för brottsoffer över femton år. Den skillnad som framöver kommer att finnas mellan bestämmelserna är att barn under femton år fortfarande inte har befogenhet att samtycka till sexuella handlingar över huvud taget, medan personer över femton år har det. Det innebär i praktiken att en sexuell handling per definition är ofrivillig när en person under femton år har deltagit, medan en bedömning måste göras av om en person som har fyllt femton år eller är äldre har gett uttryck för ett val att delta frivilligt och om valet i så fall har kommit till uttryck under sådana omständigheter att det ska tillmätas betydelse. Om man vill öka det straffrättsliga skyddet för personer upp till arton år ytterligare kan man överväga om åldern för den sexuella självbestämmanderätten ska höjas från femton till arton år.

En sådan lösning kan visserligen tyckas tilltalande av flera skäl. Alla personer under arton år är barn i föräldrabalkens och barnkonventionens mening. Personer under arton år står under sina föräldrars vårdnad, de har inte rösträtt och inte heller rätt att köpa alkohol eller cigaretter. Att höja åldern för sexuellt självbestämmande till arton år skulle alltså ligga i linje med att andra beslut om den egna personen får fattas först när den åldern uppnåtts. Att barn har behov av starkare skydd mot sexualbrott är även motiverat av det förhållandet att de inte har ett fullt utvecklat konsekvenstänkande.

De riskerar alltså att i större utsträckning än äldre personer hamna i situationer som de svårligen kan ta sig ur.

En höjning av åldern för den sexuella självbestämmanderätten vore emellertid olycklig av andra orsaker. Sexualitet är i grunden något positivt. Intresset för sexuell samvaro växer dessutom fram succesivt i tonåren. Att förmå ungdomar att helt avhålla sig från sexuella handlingar fram till den dag de fyller arton år vore knappast möjligt och inte heller önskvärt. Det skulle krävas en hel del undantag från en sådan lag för att den skulle vara möjlig att tillämpa, vilket i sig enbart skulle riskera att undergräva hela lagstiftningen även beträffande yngre barn. Barn som har fyllt femton men inte arton år bör alltså även i fortsättningen anses kapabla att ge uttryck för ett frivilligt val att delta i sexuella handlingar.

Ett annat sätt att uppnå ett starkare straffrättsligt skydd för barn under arton år är att skärpa synen på de brott som begås mot dessa personer. Det skulle man kunna åstadkomma genom att lägga till en omständighet i lagtexten med innebörden att brottsoffrets ålder särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet ska rubriceras som grovt.

Före 2005 års reform framgick det av våldtäktsbestämmelsen att offrets låga ålder var en faktor att beakta vid brottsrubriceringen. I och med reformen togs emellertid det särskilda utpekandet av offrets låga ålder som kvalifikationsgrund bort.57 Som skäl angavs att det var en naturlig följd av att våldtäktsbrott mot barn lyftes ut och i stället omfattades av den särskilda bestämmelsen om våldtäkt mot barn. I lagens förarbeten anges dock att det trots förändringen kan finnas skäl att bedöma övergrepp även mot äldre barn som grova.58 I rättstillämpningen har tolkningen i det här avseendet visat sig tämligen restriktiv.59

Genom att i ett straffbud ange att vissa omständigheter ska anses försvårande kan lagstiftaren säkerställa att vissa förhållanden får ett mer tydligt genomslag vid bedömningen i enskilda fall. Ett tillägg av sådana s.k. kvalifikationsgrunder medför också att det grova brottet får ett utvidgat tillämpningsområde. Det har dessutom den fördelen att bestämmelsen blir mer informativ och ger bättre väg-

57Prop. 2004/05:45, s. 8. 58Prop. 2004/05:45, s. 139. 59 Se t.ex. Svea hovrätts dom den 9 september 2015 i mål B 6051-15, Riksåklagarens överklagande ÅM 2015/6303 samt Högsta domstolens beslut den 23 oktober 2015 i mål B 4609-15.

ledning för den som ska tillämpa den.60 Vid brottsrubriceringen ska en helhetsbedömning göras av samtliga omständigheter som förevarit i det enskilda fallet. För att brottet ska bedömas som grovt krävs att gärningens svårhet vid en samlad bedömning totalt sett motiverar en svårare rubricering än normalgradsbrott.61

Om man som en av flera kvalifikationsgrunder för grovt brott anger att det särskilt ska beaktas om brottet riktat sig mot ett barn skulle många av de fördelar som nämnts ovan uppnås. Det förhållandet att ett brottsoffer inte har fyllt arton år kan emellertid inte ensamt medföra att brottet bedöms som grovt. Det är inte avsikten och det är inte heller så kvalifikationsgrunder i allmänhet tillämpas. Den låga åldern kan dock i förening med andra försvårande omständigheter bidra till att brottet rubriceras som grovt. Vid den samlade bedömningen bör även gärningsmannens ålder beaktas. Om åldersskillnaden är liten kan brottsoffrets unga ålder ges mindre betydelse för straffvärdet än om åldersskillnaden är mer påtaglig. Även i ett sådant fall måste dock en bedömning av samtliga omständigheter göras. I det här sammanhanget förtjänar även att påpekas att också i sådana fall där en samlad bedömning inte leder till att ett visst brott rubriceras som grovt kan en kvalificerande omständighet bidra till att brottet bedöms ha ett högre straffvärde än annars. Även av det skälet kan införandet av en ny kvalifikationsgrund bidra till en skärpt syn på brott som begås mot unga brottsoffer.

Synen på brott som riktar sig mot unga brottsoffer bör alltså skärpas genom att det i bestämmelserna om grovt sexuellt övergrepp och grov sexuell kränkning läggs till att det vid bedömningen särskilt ska beaktas om brottet har riktat sig mot ett barn. Den nya kvalifikationsgrunden bör framför allt få betydelse för brottsoffer som har fyllt femton men inte arton år. Den kan dock även få betydelse för brottsoffer som är yngre än femton år om det i ett enskilt fall inte går att styrka att gärningsmannen insett eller varit oaktsam till det förhållandet att barnet varit under femton år.

60 Jfr t.ex. prop. 2011/12:109Vissa åtgärder mot illegala vapen, s. 16. 61Prop. 2004/05:45 s. 55 och s. 139 f.

5.8. Synnerligen grovt brott

5.8.1. Tidigare lagstiftningsärenden om synnerligen grova brott

I vårt uppdrag ingår att överväga behovet av att införa en allvarligare gärningsform för våldtäkt och våldtäkt mot barn med en strängare straffskala än den som gäller för grovt brott. I uppdraget ligger också att analysera vilka konsekvenser en sådan förändring har för gränsdragningen mellan de olika graderna av brotten samt straffskalornas förhållande till varandra.

En allvarligare brottsform än grovt brott finns för närvarande för misshandel, vapenbrott, narkotikabrott och narkotikasmugglingsbrott.62 Det finns även förslag till ytterligare sådana brott som för närvarande bereds inom Regeringskansliet.63

Det grova och synnerligen grova misshandelsbrottet har följande lydelse.

3 kap. 6 § brottsbalken

Är brott som avses i 5 § att anse som grovt, döms för grov misshandel till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen var livsfarlig eller om gärningsmannen har tillfogat en svår kroppsskada eller allvarlig sjukdom eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Är brottet att anse som synnerligen grovt, döms dock till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är synnerligen grovt ska särskilt beaktas om kroppsskadan är bestående eller om gärningen har orsakat synnerligt lidande eller om gärningsmannen har visat synnerlig hänsynslöshet.

Motivet för att införa en ny straffskala för synnerligen grovt brott var att straffskalan för grov misshandel var mycket vid. Före ändringen sträckte den sig från ett till tio års fängelse. Straff som mer påtagligt överskred straffminimum var sällsynta. Några remissinstanser föreslog att straffminimum för grov misshandel i stället skulle höjas till två år. Regeringen ansåg emellertid inte att det var ett lämpligt

62 Se 3 kap. 6 § andra stycket brottsbalken, 9 kap. 1 a § andra stycket vapenlagen (1996:67), 3 § andra stycket narkotikastrafflagen (1968:64) och 6 § fjärde stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling. 63 Se förslaget till ändring av 29 a § lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, Promemorian Skärpta straff för allvarliga brott mot lagen om brandfarliga och explosiva varor, Delredovisning av uppdrag att utreda vissa frågor om brandfarliga och explosiva varor (Ju 2015:J).

alternativ eftersom det även i fortsättningen behövde finnas utrymme att inom straffskalan döma till fängelse på nivån under två år. Även vid en jämförelse med andra brott framstod inte ett straffminimum på ett års fängelse generellt sett som för lågt. Behov av att skärpa straffen fanns bara för de allvarligaste fallen av grov misshandel. För dessa fall stod den befintliga straffnivån inte i proportion till brottens allvar och den låg inte heller på en rimlig nivå jämfört med andra brottstyper.64

För att åstadkomma en höjd straffnivå för de allvarligaste fallen föreslogs det att straffskalan för grov misshandel skulle delas upp. Det skulle i sin tur leda till ett högt minimistraff för de allvarligaste gärningarna. Om straffskalan delades upp skulle det dessutom vara möjligt att i lag ange kvalifikationsgrunder att beakta vid bedömningen av om brottet skulle hänföras till den nya strängare straffskalan.65

De omständigheter som enligt förslaget borde kvalificera en misshandel till den strängaste straffskalan skulle vara av samma slag som de som kan medföra att en misshandel ska bedömas som grov. Omständigheterna skulle vid en jämförelse vara försvårande så att brotten var av sådant slag att de kunde sägas vara synnerligen grova. De fall som kunde komma att bedömas som synnerligen grova var t.ex. sådana som medfört en svår och bestående kroppsskada. Även misshandel som inneburit kraftig och långvarig smärta eller stark dödsångest kunde hänföras till den allvarligaste graden av misshandel. Detsamma gällde misshandel som bestått i grovt våld och som riktats mot en person som saknat eller haft begränsad allmän möjlighet att försvara sig, som t.ex. ett barn eller en äldre människa.66

I september 2014 infördes synnerligen grovt vapenbrott i vapenlagen. Ett vapenbrott ska bedömas som synnerligen grovt om innehavet, överlåtelsen eller utlåningen har avsett ett stort antal vapen.67

Den 1 juli 2016 infördes synnerligen grovt narkotikabrott i narkotikastrafflagen och synnerligen grovt narkotikasmugglingsbrott i lagen om straff för smuggling. Vid bedömningen av om narkotikabrottet är synnerligen grovt ska det särskilt beaktas om brottet har utgjort ett led i en verksamhet som utövats i organise-

64Prop. 2009/10:147Skärpta straff för allvarliga våldsbrott m.m., s. 17 f. 65Prop. 2009/10:147 s. 18. 66Prop. 2009/10:147 s. 18 f. 67Prop. 2013/14:226Skärpningar i vapenlagstiftningen.

rad form i syfte att i stor omfattning bedriva handel med narkotika, avsett en synnerligen stor mängd narkotika eller annars varit av synnerligen farlig eller hänsynslös art.68

5.8.2. Utdömda strafftider för grov våldtäkt och grov våldtäkt mot barn

Av den officiella kriminalstatistiken framgår att det under de senaste åren har dömts till fängelse för grov våldtäkt i knappt 20 fall årligen. Flest domar återfinns i spannet 3–5 år. Domar med fängelsestraff som är högre än sex år är ovanliga.

Det finns ingen motsvarande officiell statistik som visar på fängelsepåföljden för enbart grov våldtäkt mot barn. Uppgifter från Brå samt en slagning i databasen Infotorg tyder dock på att antalet domar i den brottstypen är något färre per år än antalet domar avseende grov våldtäkt.69 Även för grov våldtäkt mot barn är det ovanligt att utdömda fängelsestraff överskrider fängelse i sex år.

För båda brottskategorierna är det statistiska underlaget så litet att det inte går att dra några säkra slutsatser utifrån materialet. De siffror som statistiken visar är dock inte alls oväntade. För de allra flesta brott visar statistiken att fängelsepåföljder oftast bestäms på eller i närheten av straffskalans straffminimum.

Om lagstiftaren önskar strängare straff eller vill uppnå en mer differentierad straffvärdebedömning kan det åstadkommas antingen genom skärpta minimistraff eller genom att ett brott delas in i fler grader så att det på så vis uppstår fler minimistraff inom brottet. Om fler grader införs kan lagstiftaren också ge sin syn på vilka omständigheter som ska ses som särskilt försvårande vid bedömningen och särskilt ange dem i lagen.

Den 1 juli 2010 trädde den s.k. straffmätningsreformen i kraft. Syftet med reformen var att höja straffen för de allvarligaste våldsbrotten, öka spännvidden i straffvärdebedömningen och skärpa straffen vid återfall i brott. Under våren 2012 fick Brottsförebyggande rådet (Brå) i uppdrag att utvärdera vilket genomslag reformen hade fått. Uppdraget redovisades i mars 2014. Det var enligt rapporten svårt att ge något klart besked om huruvida reformen hade haft

68Prop. 2015/16:111Synnerligen grova narkotikabrott. 69 Sökningen avser ”grov våldtäkt mot barn” i Infotorgs databas 2015-09-11.

någon effekt på utdömda straff för sexualbrott eller inte. Skälet för det var att den ändring som genomfördes i sexualbrottslagstiftningen år 2005 gjorde att jämförelsematerialet blev relativt begränsat. Sammantaget menade Brå att det gick att iaktta en statistiskt säkerställd nedgång i strafflängd efter reformen 2010 jämfört med tiden före. De kortare straffen sattes emellertid i samband med den utvidgning av våldtäktsbestämmelsen som gjordes 2005. De närmare effekterna av straffmätningsreformen för just våldtäktsbrottet föreföll inte ha blivit särskilt stor.70

Brå har även gjort en kortanalys över utdömda strafftider för ett antal utvalda brottstyper, däribland våldtäkt och våldtäkt mot barn. I kortanalysen gick Brå igenom samtliga fängelsedomar under åren 2000–2013. De domar som valdes ut var sådana där enbart det analyserade brottet förekom i domen. Effekten av straffrabatt vid flerfaldig brottslighet och andra liknande faktorer som kan påverka de utdömda straffen sorterats alltså bort i analysen. Den genomsnittliga strafftiden för fullbordad våldtäkt varierade enligt analysen mellan 22,0 och 28,3 månader. En viss minskning i de genomsnittligt utdömda strafftiderna kunde iakttas efter 2005. Strafftiderna för våldtäkt mot barn var i genomsnitt 26,0 månader från det att den särskilda brottsrubriceringen infördes 2005 och fram till 2013.71

För grov våldtäkt varierade motsvarande siffra mellan 37,5 och 69 månaders fängelse. Underlaget för grov våldtäkt mot barn var endast elva domar. Strafftiderna i dessa domar varierade mellan 44 och 96 månaders fängelse. De utdömda strafftiderna har i de flesta fallen legat högre för grov våldtäkt mot barn än för övriga grova våldtäkter. På samma sätt som för våldtäkt av normalgraden kan det noteras en minskning i utdömda strafftider för grova brott från år 2005 och framåt.72

70 Brå rapport 2014:6, Skärpta straff för allvarliga våldsbrott – Utvärdering av 2010 års straffmätningsreform, s. 33. 71 Brå kortanalys 2015:4, Utdömda strafftider – en jämförelse av fullbordade brott och försöksbrott, s. 34 f. 72 Brå kortanalys 2015:4, s. 37.

5.8.3. Överväganden om att införa synnerligen grovt sexuellt övergrepp och synnerligen grovt sexuellt övergrepp mot barn

Vår bedömning: En allvarligare form av sexuellt övergrepp och

sexuellt övergrepp mot barn bör införas.

Vårt förslag: De nya brotten ska benämnas synnerligen grovt

sexuellt övergrepp och synnerligen grovt sexuellt övergrepp mot barn.

Vid bedömningen av om brottet är synnerligen grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har orsakat synnerligt lidande eller synnerligen stor kränkning eller om gärningsmannen har visat synnerligen stor hänsynslöshet eller råhet.

Tidigare var det ovanligt att brott delades in i fler än tre grader. På senare tid har det dock blivit allt vanligare att så sker. Syftet med en sådan förändring är framför allt att påverka de straff som döms ut för allvarliga brott i skärpande riktning.

Den nuvarande straffskalan för grov våldtäkt sträcker sig från fängelse i lägst fyra år till högst tio år. Av statistiken framgår dock att den övre delen av straffskalan knappt kommer till användning. Samtidigt är skyddsintresset för sexualbrott mycket starkt. Brottet orsakar dessutom svåra skador för offret, men även för samhället.73Genom att införa ytterligare en grad för de allvarligaste sexualbrotten skulle man kunna uppnå både en ökad differentiering avseende de grova brotten och en straffskärpning för de allra allvarligaste brotten. Skälen för att införa ytterligare en grad av sexualbrott väger därför tungt.

För att förändringen ska få önskad effekt bör det anges i lagen vilka omständigheter som särskilt ska beaktas för att ett brott ska bedömas som synnerligen grovt. Det gör också lagstiftningen tydligare och ger ledning för rättstillämpningen. De faktorer som ska kunna medföra att ett brott bedöms som synnerligen grovt bör vara desamma som de som enligt gällande rätt innebär att ett brott

73 Se NCK rapport 2014:1, Våld och hälsa – En befolkningsundersökning om kvinnors och mäns våldsutsatthet samt kopplingen till hälsa samt NCK rapport 2010:2, Antologi: sju perspektiv på våldtäkt, s. 66 ff. och 107 ff.

bedöms som grovt. Omständigheterna ska dock vara än mer kvalificerade. Vid bedömningen av om ett sexuellt övergrepp ska bedömas som synnerligen grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har orsakat synnerligt lidande eller synnerligen stor kränkning eller om gärningsmannen har visat synnerlig stor hänsynslöshet eller råhet.

Gärningar som typiskt sett ska kunna medföra att ett brott bedöms som synnerligen grovt är sådana där så kvalificerat våld har använts att offrets liv har varit i fara eller då gärningen utförts på ett särskilt plågsamt eller förnedrande sätt. Även sådana brott där våldet innebär att brottsoffret har orsakats svårare bestående kroppsskador bör rubriceras som synnerligen grova. En sådan skada kan i det här avseendet vara ett söndertrasat underliv som medför att en kvinna inte kan få barn i framtiden. Ett annat exempel på handlande som skulle kunna medföra att brottet bedöms som synnerligen grovt är att offret hållits som fånge av gärningsmannen under en inte obetydlig tid samtidigt som sexuella övergrepp har utförts.

Vid gränsdragningen mellan grovt och synnerligen grovt brott bör det straffvärde som domstolen anser att en viss gärning har även kunna vara till ledning för vilken grad brottet ska hänföras till. Om straffvärdet bedöms vara fängelse i sex år eller mer bör gärningen normalt bedömas som ett synnerligen grovt brott.74

De skäl som anförts för att införa ett synnerligen grovt sexuellt övergrepp kan även anföras som stöd för ett förslag om att införa en ytterligare grad av brottet sexuellt övergrepp mot barn. Skyddsintresset för det brottet är om möjligt ännu starkare. Det vore därför snarast märkligt att inte införa ett synnerligen grovt brott även vid gärningar som riktar sig mot brottsoffer som inte har fyllt femton år. Det bör alltså införas ytterligare en grad av brottet sexuellt övergrepp mot barn. Det nya brottet bör få brottsbeteckningen synnerligen grovt sexuellt övergrepp mot barn.

De exempel som lämnats för när en gärning kan komma att rubriceras som synnerligen grovt sexuellt övergrepp äger giltighet även för synnerligen grovt sexuellt övergrepp mot barn. Naturligtvis ska det dock särskilt beaktas barnets unga ålder. För mycket små barn kan man dessutom utgå ifrån att penetration medför särskilt stora fysiska skador, vilket innebär att sådana fall inte sällan bör kunna rubriceras som synnerligen grova. Med mycket små barn

74 Jfr NJA 2011 s. 89.

avses här barn från spädbarnsåldern upp till och med i vart fall förskoleåldern. Förutom barnets ålder bör även det enskilda barnets utveckling beaktas.

5.8.4. Straffskalan för sexuellt övergrepp och sexuellt övergrepp mot barn

Vårt uppdrag

Som utgångspunkt för våra överväganden om nya straffskalor för sexualbrotten gäller att vi inte har något uppdrag att föreslå ändringar som generellt skulle innebära vare sig straffsänkningar eller straffskärpningar. Uppdraget är enbart att föreslå ändringar som kan medföra straffskärpningar för de allvarligaste formerna av sexualbrott. Som vi nyss angett ovan föreslår vi att det ska ske genom att det införs ytterligare en grad av sexuellt övergrepp och sexuellt övergrepp mot barn. Denna nya grad ska rymmas inom den övre delen av den nuvarande straffskalan och alltså vara strängare än den som gäller för grovt brott. I samband med en sådan förändring bör straffskalorna för övriga grader av brottet ses över. Detta för att säkerställa att den tillgängliga straffskalan fördelas över de olika graderna på ett lämpligt sätt.

Vid förändringar i straffskalan måste även förhållandet mellan sexualbrotten och andra brott beaktas så att straffskalan fortfarande blir såväl proportionerlig som ekvivalent i förhållande till andra brott. När straffskalan för grov misshandel delades upp i grov och synnerligen grov misshandel anförde regeringen t.ex. att straffskalan för misshandel som är synnerligen grov bör sträcka sig från fängelse i lägst fyra till högst tio år med hänvisning bl.a. till att det motsvarade vad som var föreskrivet för grov våldtäkt och grovt rån.75 Det uttalandet måste vi nu ta hänsyn till när vi föreslår en uppdelning av straffskalan för sexuella övergrepp. Samtidigt har straffmätningsreformen genomförts sedan dess, innebärande att straffen för grov misshandel och grovt rån har skärpts. Straffmätningsreformen verkar dock inte ha påverkat straffen för sexualbrott.76 Det skulle alltså kunna hävdas att straffen för andra allvarliga våldsbrott har skärpts

75Prop. 2009/10:147 s. 19. 76 Se SOU 2014:18, Straffskalorna för allvarliga våldsbrott, s. 149 och Brå rapport 2014:6, s. 33.

medan straffen för sexualbrott har legat kvar på samma nivå som tidigare eller till och med har sjunkit något. Det ger i så fall utrymme för en viss skärpning av straffen för allvarliga sexualbrott utan att proportionaliteten och ekvivalensen i förhållande till andra brott för den sakens skull kan sägas vara rubbad.

Den nuvarande straffskalan för våldtäktsbrott som bedöms som mindre allvarliga är fängelse i högst fyra år. För brott av normalgraden sträcker sig straffskalan från fängelse i lägst två år till fängelse i högst sex år och för grovt brott fängelse i lägst fyra och högst tio år.

Straffskalan för våldtäkt mot barn är indelad på samma sätt förutom att den mindre allvarliga formen av brottet finns i en separat bestämmelse med egen brottsbeteckning, nämligen sexuellt utnyttjande av barn.

5.8.5. Utgångspunkter för utformning av straffskalor

Principerna om proportionalitet och ekvivalens

Den grundläggande utgångspunkten för utformning av alla straffskalor är brottets allvar. Straffet ska återspegla hur allvarligt och klandervärt ett visst brott är. Ett allvarligare brott ska bestraffas strängare än ett mindre allvarligt brott (proportionalitetsprincipen) och lika allvarliga brott ska bestraffas lika strängt (principen om

ekvivalens). När man ska tilldela ett visst brott en straffskala måste man också göra en bedömning av vilka faktiska gärningar som ska rymmas inom straffbestämmelsens ram.77 Principerna om proportionalitet och ekvivalens gör sig gällande både när straffskalans minimum och maximum bestäms och när gränserna för de olika graderna av ett visst brott utformas.

Det följer emellertid inte omedelbart av proportionalitets- och ekvivalensprinciperna vilken straffskala ett visst brott ska tilldelas, dvs. vilket abstrakt straffvärde det kan ha.78 I varje lagstiftningsärende får det göras en värdering av hur svårt ett visst brott är i relation till andra brott. Det finns därmed ett utrymme för straffskärpningar eller andra justeringar i straffnivån för olika brottstyper, så länge dessa sker på ett enhetligt sätt och kan motiveras utifrån brottslighetens förkastlighet. De straffstadganden som finns är alltså, i vart fall delvis, resultatet av kriminalpolitiska överväganden. Straffskalorna fastslås vidare efter de förhållanden och värderingar som rådde vid tiden för deras tillkomst eller senaste lagändring. Synen på hur allvarlig en brottstyp är kan dock komma att förändras över tid till följd av samhällsutvecklingen.

När det gäller allvarliga former av avsiktliga angrepp på enskildas fysiska integritet har det sett över en längre tid skett flera förändringar i samhället som inneburit att synen på sådana brott är strängare i dag än tidigare. Det gäller t.ex. brott mot liv, grövre misshandelsbrott, grövre frihets- och fridsbrott men även andra brott med inslag av allvarligt våld eller hot om våld. Detta visas inte minst av den straffmätningsreform som genomfördes under 2010.79Reformen verkar ha höjt straffen på ett mer generellt plan för många allvarliga våldsbrott. Den tycks dock inte ha haft någon större effekt på straffen för sexualbrott.80

77SOU 1986:14, Påföljd för brott, s. 153. 78SOU 2008:85, Straff i proportion till brottets allvar, s. 245 och Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, s. 32. 79Prop. 2009/10:147. 80 Se Brå rapport 2014:6.

Överlappning av straffskalor

Vår bedömning: Den överlappning som traditionellt finns mellan

olika gradindelningars straffskalor bör finnas kvar, men den överlappande delen bör vara relativt begränsad.

Vid bedömningen av hur de olika graderna i straffskalan ska utformas i relation till varandra uppstår frågan om de olika gradernas straffskalor ska överlappa varandra. Om straffskalorna ska överlappa varandra är nästa fråga hur stor denna överlappning bör vara.

Det finns inget absolut krav på att det ska finnas en överlappning av straffskalorna för olika svårhetsgrader av ett brott. Straffskalorna har emellertid regelmässigt utformats på ett sådant sätt och det måste anses vara ett avsteg från vedertagen lagstiftningsteknik att föreslå straffskalor som så att säga går kant i kant med varandra.

Anledningen till att straffskalorna bör överlappa varandra är att inte alla faktorer som påverkar straffvärdet, eller i övrigt straffets längd, påverkar gradindelningen. Exempel på sådana faktorer är att gärningsmannen har avsett att brottet skulle få allvarligare följder än det faktiskt fått eller att det är fråga om ett sådant återfall som motiverar straffskärpning.81 Behovet av överlappande straffskalor är emellertid inte särskilt stort och kan i sig inte motivera några mer påtagliga överlappningar.82 I viss utsträckning har det tidigare varit så att överlappningens storlek har bestäms av vad som av tradition betraktats som användbara straffskalenivåer (se nedan).

I praktiken är det sällsynt att det förekommer sådana faktorer som påverkar straffmätningen men inte gradindelningen. I de fall sådana omständigheter förekommer är genomslaget inte särskilt stort. Enligt de principer som utvecklats i praxis och doktrin utgör därför minimistraffet för en brottstyp av en grövre grad ett slags maximum vid straffmätning av den mindre grova formen av brottet. Högsta domstolen har vad gäller gränsen mellan grov och synnerligen grov misshandel uttalat att det endast i undantagsfall bör vara så att straffvärdet för en enskild grov misshandel bedöms som så

81 Se 29 kap. 2 § punkten 1 brottsbalken angående s.k. överskjutande uppsåt samt 29 kap. 4 § brottsbalken angående återfallsskärpning. 82 Se t.ex. Ulväng, Påföljdskonkurrens – Problem och principer s. 163.

högt att det ligger inom straffskalan för synnerligen grov misshandel.83 För att undvika en situation där man redan på förhand kan säga att stora delar av straffskalan aldrig kommer att användas bör de överlappande delarna av straffskalan vara relativt begränsade.

Sammantaget finns det alltså goda skäl för att behålla en viss överlappning mellan de olika gradernas straffskalor. Den del som överlappar de olika graderna bör emellertid vara relativt begränsad.

Vilka straffnivåer kan användas i straffskalor?

Vår bedömning: Det finns inte några hinder mot att föreslå

straffnivåer för sexualbrottens olika grader som i dagsläget inte förekommer eller endast förekommer i enstaka fall. Det bör dock finnas goda skäl för sådana avsteg från tidigare lagstiftningspraxis.

De straffminimum som traditionellt har använts i brottsbalken och specialstraffrätten är böter och fängelse (dvs. allmänna fängelseminimum som är 14 dagar), fängelse i lägst sex månader, ett, två, fyra, sex och tio år. Som maximum har samma straffnivåer använts tillsammans med fängelse i tre år, arton år och på livstid. På senare tid har det förekommit lagstiftningsärenden där också andra straffskalesteg har utnyttjats.

Ett sedan tidigare oanvänt straffskalesteg infördes när minimistraffet för grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkning ändrades från fängelse i sex månader till fängelse i nio månader den 1 juli 2013. I lagstiftningsärendet hänvisades till fridskränkningsbrottens speciella karaktär såsom sammansatt av flera olika gärningar som i sig är kriminaliserade. Ett minimistraff på fängelse i sex månader ansågs inte återspegla brottslighetens allvar i tillräcklig utsträckning. En höjning av minimistraffet till fängelse i ett år innebar samtidigt en alltför stor skärpning. Därmed godtogs i stället en ny straffskalenivå på fängelse i nio månader.84

Även vid införandet av synnerligen grovt vapenbrott godtogs ett straffminimum som inte använts tidigare i och med att det lägsta

83NJA 2011 s. 89. 84Prop. 2012/13:108, Förstärkt straffrättsligt skydd vid grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkning, s. 18 f.

straffet sattes till fängelse i tre år. I samband med det lagstiftningsärendet uttalade regeringen att det inte finns några systematiska skäl mot att ta en ny straffskalenivå i bruk om det finns goda skäl att använda den.85

Mot den nu redovisade bakgrunden bör det alltså anses vara möjligt att använda straffskalenivåer som inte tidigare har använts om det finns sakliga skäl som talar för det. Med andra ord kan sägas att det är mer angeläget att straffskalan för en brottstyp fastställs till en lämplig straffnivå än till en nivå som av tradition har använts tidigare.

5.8.6. Överväganden om straffskalorna för de olika graderna av sexuellt övergrepp

Straffminimum för de olika graderna av sexuellt övergrepp

Vårt förslag: Straffminimum för sexuellt övergrepp av normal-

graden, för brott som bedöms som mindre allvarligt och för grovt sexuellt övergrepp ska vara oförändrade. För synnerligen grovt sexuellt övergrepp bör straffskalan börja på fängelse i lägst sex år.

De flesta straffen döms ut på eller i närheten av brottets straffminimum. Den största förändringen i utdömda straff får man därför om man höjer eller sänker ett brotts straffminimum. Eftersom vi inte har något uppdrag att föreslå ändringar som innebär att straffen generellt blir högre eller lägre än i dag leder det oss till slutsatsen att straffminimum för brott av normalgraden, för brott som bedöms som mindre allvarligt och för grovt sexuellt övergrepp bör kvarstå oförändrade. Det som behöver övervägas är endast vilken miniminivå som är lämplig för synnerligen grovt sexuellt övergrepp.

Straffskalan bör om möjligt fördelas i någorlunda jämna delar för de olika graderna av brottet. Samtidigt uppnås inte syftet med att införa ytterligare en grad av brottet om straffskalan bestäms så att en grad i praktiken inte kommer till användning. Av det skälet bör straffminimum inte sättas för högt. De alternativ som ligger

85Prop. 2013/14:226 s. 37.

närmast till hands att överväga som straffminimum för det synnerligen grova brottet är mot den bakgrunden fängelse i lägst fem, sex eller sju år.

Det är ovanligt att fängelsesstraff över sex år döms ut för grov våldtäkt. Om straffminimum för den nya graden av sexuellt övergrepp bestäms till sju år skulle det sannolikt innebära att den nya graden av brottet mycket sällan skulle komma att användas. Reformen skulle då inte bidra till den differentiering av utmätta straff som är avsedd. Straffminimum bör av det skälet inte sättas till fängelse i lägst sju år.

Att sätta straffminimum till fängelse i fem år framstår inte heller som lämpligt. Skälet för det är att den del av straffskalan för grovt brott som i praktiken skulle komma till användning då endast skulle omfatta ett år (nämligen fängelse mellan fyra och fem år). Det beror på att man som regel inte dömer ut fängelsestraff som omfattas av straffskalan för en högre grad än den grad av brottet som man dömer för. Straffminimum för synnerligen grovt sexuellt övergrepp bör därför bestämmas till fängelse i lägst sex år. Ett sådant straffminimum skulle träffa de mest allvarliga formerna av sexuella övergrepp. Samtidigt skulle det kunna bidra till en mer differentierad straffmätning av de allvarligaste formerna av sexuella övergrepp.

Straffmaximum för de olika graderna av sexuellt övergrepp

Vårt förslag: Straffmaximum för sexuellt övergrepp av normal-

graden och för brott som bedöms som mindre allvarligt ska vara oförändrade. Straffmaximum för grovt sexuellt övergrepp ska sänkas till fängelse i högst sju år. För synnerligen grovt sexuellt övergrepp ska straffmaximum vara fängelse i högst tio år.

För att få utrymme för synnerligen grovt brott inom ramen för den befintliga straffskalan behöver vissa justeringar göras av övriga graders straffmaximum. Generellt kan det sägas att den översta delen av brottens straffskala sällan används. Detta gäller inte minst den del av straffskalan som överlappar den nedre delen av nästa grads straffskala. Ändringar som görs av straffmaximum får mot denna bakgrund sällan något större utslag på utdömda strafflängder.

De straffmaximum som, mot bakgrund av de allmänna utgångspunkter för straffskalor som vi redogjort för ovan, är lämpliga att överväga för sexuellt övergrepp av normalgraden är att låta straffmaximum vara oförändrat på fängelse i högst sex år eller att sänka straffmaximum till fängelse i fem år.

Om straffmaximum för normalgradsbrottet kvarstår på fängelse i högst sex år innebär det att straffskalan kommer att möta den nedre delen av straffskalan för synnerligen grovt brott. Samtidigt skulle den övre delen av straffskalan för normalgradsbrott överlappa hela den del av straffskalan för grovt brott som i praktiken kommer att användas. En överlappning som omfattar två år är dessutom generellt sett onödigt stor. Ett straffmaximum för normalgradsbrott på fängelse i högst sex år leder alltså inte till en helt lyckad fördelning av straffskalorna.

Alternativet att sänka straffmaximum är på många sätt bättre. Konsekvensen av att sänka straffmaximum till fem år lär inte innebära sänkta straff för det stora flertalet domar som avser sexuellt övergrepp. Eftersom straffskalan för grovt brott börjar på fängelse i fyra år innebär det att domstolarna normalt inte dömer ut fängelsestraff som överstiger fyra år för en enskild våldtäkt som inte bedöms som grov. Samtidigt är den del av straffskalan som överlappar det grova brottets straffskala tillräcklig.

Det finns dock en konsekvens av en sådan förändring som inte är tillfredsställande. De brottmål som avser sexualbrott som har utförts på internet omfattar ofta ett mycket stort antal brott. Brotten har förövats av en gärningsman mot ett stort antal olika brottsoffer och behandlas då inom ramen för en rättegång. De enskilda brotten bedöms var för sig, vilket ofta leder till att de bedöms som normalgradsbrott (eller mindre allvarligt brott) trots att gärningsmannens systematik eller brottsplan för den totala brottsligheten är mycket förslagen. Sedan samtliga gärningar har bedömts ska domstolen bestämma ett gemensamt straff för alla brott. Av bestämmelsen i 26 kap. 2 § brottsbalken följer (i dessa fall) att fängelse på viss tid inte får överskrida det svåraste straffet som är angett för gärningen med mer än ett år om det svåraste straffet är kortare än fängelse i fyra år och två år om det svåraste straffet är fängelse i fyra år eller längre. Om straffmaximum för sexuellt övergrepp av normalgraden skulle sänkas till fem år skulle det innebära att det högsta straffet som skulle kunna dömas ut i mål som inte sällan rör övergrepp mot

50–100 målsägande och långt fler enskilda åtalspunkter skulle bli fängelse i sju år. Om straffmaximum i stället kvarstår på fängelse i sex år är det maximala straffet fängelse i åtta år. Skillnaden är kanske inte så stor, men förslag som skulle innebära att ännu lägre straff skulle dömas ut för den här typen av brottslighet kan inte motiveras. Dessutom kan det förmodas att antalet mål av den här brottstypen kommer att öka framöver. Straffmaximum för sexuellt övergrepp av normalgraden bör därför kvarstå på fängelse i sex år, trots att det ger en något udda fördelning av straffskalan över brottets olika grader och att överlappningen med straffskalan för grovt brott blir omfattande.

Ett alternativ som möjligen vore att föredra är att det genomfördes en översyn av bestämmelsen i 26 kap. 2 § brottsbalken så att det skulle vara möjligt att bestämma ett högre gemensamt straff vid mängdbrottslighet. Ny teknik innebär att det är möjligt för en gärningsman att utföra en stor mängd brott samtidigt eller i vart fall på kort tid. Det finns redan nu exempel på fall där hela den tillgängliga straffskalan har använts vid sexualbrott som skett på internet, inklusive utdömande av de två år som följer av 26 kap. 2 § brottsbalken.86Det här är dock inte ett problem som enbart gäller vid sexuella övergrepp utan problematiken kan även aktualiseras t.ex. vid bedrägerier som utförs på internet. I avvaktan på en eventuell förändring av bestämmelsen i 26 kap. 2 § brottsbalken bör straffmaximum för sexuellt övergrepp av normalgraden emellertid kvarstå oförändrat.

Det finns på motsvarande sätt argument för en sänkning av straffmaximum för sexuellt övergrepp som bedöms som mindre allvarligt. Eftersom även den graden av brott kan förekomma vid mängdbrottslighet på internet är skälen mot en sänkning starkare än de skäl som kan anföras för. Det straffmaximum på fängelse i högst fyra år som nu är stadgat för det mindre allvarliga brottet bör därför kvarstå.

För grovt brott återstår det i praktiken inte så många alternativ. Om straffmaximum bestäms till fängelse i sex år kommer straffskalan för grovt brott att gå kant i kant med straffskalan för synnerligen grovt brott. Då kommer det inte att finnas någon överlappning mellan straffskalorna. Straffskalan kommer i sådant fall inte heller att överskrida straffskalan för normalgradsbrott. Det bästa alterna-

86 Svea hovrätts dom den 1 mars 2016 i mål B 5801-15.

tivet för grovt brott är därför att straffmaximum bestäms till fängelse i sju år. Det är en straffskalenivå som traditionellt inte har använts i straffskalor. Eftersom det finns sakliga skäl för att använda den straffskalenivån finns det inte något hinder mot ett sådant förslag.

Sammanfattning

Vårt förslag innebär att straffskalorna för de olika graderna av sexuellt övergrepp ska vara fängelse i högst fyra år för brott som bedöms som mindre allvarligt, fängelse i lägst två och högst sex år för normalgradsbrott, fängelse i lägst fyra och högst sju år för grovt brott och lägst sex och högst tio år för synnerligen grovt brott.

5.8.7. Överväganden om straffskalorna för de olika graderna av sexuellt övergrepp mot barn

Vårt förslag: Straffskalan för sexuellt övergrepp mot barn av

normalgraden ska vara oförändrad. För grovt brott ska straffskalan vara fängelse i lägst fyra och högst sju år och för synnerligen grovt brott fängelse i lägst sex och högst tio år.

Även straffskalan för sexuellt övergrepp mot barn behöver justeras så att den nya graden, synnerligen grovt brott, kan tilldelas en särskild straffskala.

Det skulle kunna hävdas att brotten mot barn är mer straffvärda än de som begås mot äldre personer och att straffskalorna tidigare har visat det genom att brotten mot personer över respektive under femton år har haft samma straffskala, trots att brotten mot personer över femton år har ställt krav på att gärningsmannen har använt

sig av ett medel eller utnyttjat offrets utsatta situation. Efter en sådan förändring av brottskonstruktionen som den vi föreslår för de allmänna sexualbrotten skulle man därför kunna överväga om inte brotten som begås mot barn i relation till de allmänna brotten borde straffvärderas strängare. Vårt uppdrag är, som vi har redogjort för i avsnitt 5.8.4 ovan, begränsat till att skärpa straffen för de allvarligaste gärningarna. Vi ska alltså inte lämna förslag som medför generella skärpningar eller sänkningar av straffen. Om man skulle göra en mer genomgripande förändring av straffskalan för sexuellt övergrepp mot barn borde dessutom även straffskalorna för övriga brott mot barn ingå i översynen. En sådan översyn ingår inte i det uppdrag som har lämnats till oss och vi har inte ansett det lämpligt – eller för den delen görligt inom den tidsram som vi har haft till vårt förfogande – att utföra en sådan mer generell översyn. Vi får därför nöja oss med att säkerställa att straffskalan för de olika graderna av sexuellt övergrepp mot barn fördelas på ett lämpligt sätt över den tillämpliga straffskalan.

Mot den bakrunden kan samma överväganden göras gällande avseende straffskalorna för de olika graderna av sexuellt övergrepp mot barn som de som nyss redovisats för de olika graderna av sexuellt övergrepp. Straffskalan för sexuellt övergrepp mot barn av normalgraden bör därmed vara fängelse i lägst två och högst sex år, fängelse i lägst fyra och högst sju år för grovt brott och lägst sex och högst tio år för synnerligen grovt brott.

5.9. Överväganden om ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott

5.9.1. Inledning

I vårt uppdrag ingår att analysera skälen för och emot ett särskilt straffansvar för oaktsamhetsbrott avseende våldtäkt och lämna förslag på hur en sådan reglering bör utformas.

Om det införs ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott innebär det en nykriminalisering jämfört med gällande rätt. Det första som i det här sammanhanget behöver övervägas är om en sådan kriminalisering är befogad. Avsnittet inleds med en kort genomgång av de bedömningsgrunder som sedan tidigare finns för att avgöra om en kriminalisering är befogad. Därefter redogör vi för vår bedömning av om det är befogat att kriminalisera oaktsamhet i förhållande till sexualbrott. Slutligen kommer vi att lämna förslag på hur en sådan bestämmelse kan utformas.

5.9.2. Utgångspunkter för kriminalisering

Två tidigare statliga utredningar, Åklagarutredningen och Straffrättsanvändningsutredningen, har hanterat frågan om vilka kriterier som bör vara uppfyllda för att en kriminalisering ska vara befogad.87Åklagarutredningen ansåg att följande kriterier ska vara uppfyllda.

1. Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara.

2. Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader.

3. En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar.

4. Straffsanktionen ska utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet.

5. Rättsväsendet ska ha resurser att klara av den eventuellt ytterligare belastning som kriminaliseringen innebär.

Både regeringen och riksdagen ställde sig i allt väsentligt bakom dessa kriterier.88 Principerna har därefter hänvisats till i olika lagstiftningssammanhang, vid debatter och i diskussioner om kriminalisering.89

87 Se SOU 1992:61, Ett reformerat åklagarväsende och SOU 2013:38. 88 Se prop. 1994/95:23, bet. 1994/95:JuU2 och rskr. 1994/95:40.

Enligt Straffrättsanvändningsutredningen bör man vara försiktig med att använda kriminalisering som en metod för att försöka hindra överträdelser av olika normer i samhället. Det beror på att en alltför omfattande kriminalisering riskerar att undergräva straffsystemets brottsavhållande verkan. Det kan inte minst bli resultatet om rättsväsendet inte kan beivra brotten på ett effektivt sätt. All kriminalisering innebär dessutom påtagliga inskränkningar i medborgarnas valfrihet och medför att ingripande tvångsåtgärder kan användas mot personer som begår brott. Även vikten av att samhällets resurser används på ett ändamålsenligt sätt framhölls särskilt.

Enligt Straffrättsanvändningsutredningen hade Åklagarutredningens förhoppningar om en ökad restriktivitet vid nykriminaliseringar inte infriats. En anledning till det antogs vara de allt mer långtgående krav som följde av internationella samarbeten på straffrättens område. Efter nya överväganden kom Straffrättsanvändningsutredningen fram till att följande principer bör gälla för att kriminalisering ska anses vara befogad.90

1. För att kriminalisering av ett beteende ska komma i fråga måste det tänkta straffbudet avse ett identifierat och konkretiserat intresse som är skyddsvärt (godtagbart skyddsintresse).

2. För att kriminalisering ska komma i fråga måste det beteende som avses bli kriminaliserat kunna orsaka skada eller fara för skada på skyddsintresset.

3. Endast den som har visat skuld – varit klandervärd – bör träffas av straffansvar, vilket innebär att kriminaliseringen inte får äventyra tillämpningen av skuldprincipen.

4. Kriminalisering av ett beteende kan inte komma i fråga om det finns något tillräckligt värdefullt motstående intresse.

5. Kriminalisering av ett beteende kan inte komma i fråga om det finns någon alternativ metod som är tillräckligt effektiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet.

89 Se t.ex. Lernestedt, Claes, Kriminalisering – Problem och principer. 90SOU 2013:38 s. 481 ff.

Sammantaget kan såväl Åklagarutredningens som Straffrättsanvändningsutredningens kriterier sägas betona att det beteende som ska kriminaliseras verkligen ska vara straffvärt. Beteendet bör med andra ord vara så allvarligt att en kriminalisering med åtföljande bestraffning förefaller vara en rimlig åtgärd. Dessutom ska det finnas skäl att anta att en kriminalisering har en avhållande effekt på medborgarnas handlande. Detta återspeglas i att ett skäl som ofta anges som stöd för nykriminalisering är att straffbudet ska innebära att sådana handlingar inte utförs. Tanken är alltså att straffbestämmelserna införs för att påverka och styra människors handlande på visst sätt och i en viss riktning.91

Regering och riksdag har ännu inte uttalat sig om huruvida Straffrättsanvändningsutredningens principer ska ha företräde framför Åklagarutredningens. Därmed bör Åklagarutredningens kriterier fortfarande användas som utgångspunkt för prövningen av om en nykriminalisering är befogad eller inte. De båda utredningarnas kriterier överensstämmer emellertid till viss del, varför detta i praktiken inte har särskilt stor betydelse för den följande analysen.

5.9.3. Är det befogat att utöka det straffbara området för sexualbrott?

Vår bedömning: Det är befogat att införa ett särskilt oaktsam-

hetsansvar för vissa sexualbrott.

Påtaglig skada eller fara

För att en kriminalisering ska vara befogad ska den avse ett godtagbart skyddsintresse. Det beteende man vill kriminalisera ska alltså kunna orsaka skada eller fara för skada på det identifierade skyddsintresset. Den fråga som vi har att ta ställning till är om straffansvaret för ett redan kriminaliserat beteende, med ett sedan tidigare identifierat skyddsintresse, ska utökas eller inte.

Sexualbrottslagstiftningen är avsedd att skydda den sexuella integriteten och den sexuella självbestämmanderätten. Sexualbrott

91 Lernestedt, s. 291.

är mycket allvarliga och kan orsaka stora, framför allt psykiska, skador hos brottsoffret. Brotten orsakar även skador för samhället.92 De intressen som lagen ska skydda skattas mycket högt bland skyddsintressen.93

Det är nu fråga om att utöka straffbarheten av ett beteende som redan är straffbart vid uppsåt. Därmed har lagstiftaren redan tagit ställning till och konstaterat att det aktuella beteendet kan orsaka påtaglig skada och att det finns ett identifierat skyddsintresse. Att även sexualbrott som utförs av oaktsamhet kan orsaka påtaglig skada eller fara för sådan skada menar vi är klart. Det är alltså befogat att utöka kriminaliseringen utifrån risken för att beteendet som ska kriminaliseras kan orsaka påtaglig skada eller fara för sådan skada.

Gärningens allvar

Det krävs som huvudregel uppsåt för att en gärningsman ska kunna dömas för brott. Det gäller både brott enligt brottsbalken och inom specialstraffrätten.

I 3 kap. brottsbalken finns ett antal brott där enbart oaktsamhet räcker för straffansvar, bl.a. vållande till annans död, vållande till kroppsskada eller sjukdom och framkallande av fara för annan.

För vållande till annans död döms den som av oaktsamhet orsakar annans död. Straffet bestäms till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter. Om brottet är grovt, döms till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har innefattat ett medvetet risktagande av allvarligt slag eller om gärningsmannen, när det krävts särskild uppmärksamhet eller skicklighet, har varit påverkad av alkohol eller något annat medel eller annars gjort sig skyldig till en försummelse av allvarligt slag.94

Den som av oaktsamhet orsakar annan person sådan kroppsskada eller sjukdom som inte är ringa kan dömas för vållande till kroppsskada eller vållande till sjukdom. Straffskalan för brott av normalgraden är böter eller fängelse i högst sex månader. Om brottet

92 Se t.ex. NCK rapport 2014:1. 93 Se bl.a. Riksdagens protokoll 2012/13:109 § 12, Asp (2010) s. 185 f. och Wegerstad,

Skyddsvärda intressen & straffvärda kränkningar, s. 12. 943 kap. 7 § brottsbalken.

är grovt döms till fängelse i högst fyra år. De omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt är desamma som vid vållande till annans död.95

För att någon ska kunna dömas för framkallande av fara för annan krävs att gärningsmannen av grov oaktsamhet utsätter någon annan för livsfara eller fara för svår kroppsskada eller allvarlig sjukdom. Straffet för framkallande av fara för annan kan bestämmas till böter eller fängelse i högst två år.96

Förutom de nu nämnda brotten bestraffas oaktsamhet vid t.ex. bokföringsbrott, allmänfarlig vårdslöshet, ovarsam utsaga och barnpornografibrott.97

Även inom specialstraffrätten förekommer oaktsamhetsansvar. I vissa fall har kriminaliseringen av oaktsamhet i specialstraffrätten skett på grund av svårigheten att bevisa uppsåt vid olika typer av mängdbrott. Så har t.ex. varit fallet vid kriminaliseringen av åtskilliga trafikbrott och andra överträdelser av förseelsekaraktär.98 I dessa fall har kriminaliseringen av oaktsamhet skett av effektivitetsskäl.

Av redovisningen framgår att det finns stora skillnader när det gäller allvaret i de gärningar som kriminaliserats vid oaktsamhet.

Det råder dock inte något tvivel om att sexualbrotten i och för sig är så allvarliga att det av den anledningen kan finnas skäl att kriminalisera dem redan vid oaktsamhet. Alla sexualbrott kan oavsett svårhetsgrad orsaka skada på offret. Hur stor skadan blir kan vara beroende av vilken typ av gärning det är fråga om och vilket offer som utsätts.

Som en allmän utgångspunkt är det alltså befogat att införa ett oaktsamhetsansvar även för sexualbrotten. Vid utformningen av det oaktsamma brottet kan man emellertid göra ytterligare avgränsningar av det straffbara området. Frågan är bl.a. om alla sexualbrott i 6 kap. brottsbalken ska kriminaliseras vid oaktsamhet eller om man ska dra en gräns vid vissa allvarligare gärningar.

Vi kommer i avsnitt 5.9.4 att redovisa vilka ytterligare överväganden vi har gjort i det hänseendet.

953 kap. 8 § brottsbalken. 963 kap. 9 § brottsbalken. 97 Se 11 kap. 5 §, 13 kap. 6 §, 15 kap. 3 § och 16 kap. 10 a §brottsbalken. 98 Se 14 kap. trafikförordningen (1998:1276).

En straffsanktion är ett effektivt medel för att motverka ett oönskat beteende

För att en ny eller utökad kriminalisering ska vara befogad bör det också stå klart att den kommer att utgöra ett effektivt medel för att motverka ett oönskat beteende. Det beteende som man vill motverka med sexualbrottslagstiftningen är bristande respekt för en annan persons rätt till sexuellt självbestämmande och sexuell integritet. Om lagen ändras så att gränsen mellan straffri och straffbar gärning dras vid om deltagandet i en sexuell handling har varit frivilligt eller inte förtydligas detta ytterligare. Det skulle då kunna hävdas att det inte finns något behov av att även införa ett straffansvar för oaktsamhet. Vår bedömning är emellertid att ett oaktsamhetsansvar skulle vara ett effektivt komplement till de uppsåtliga brotten.

Tidigare har det hävdats att det inte finns något behov av en oaktsamhetsreglering för sexualbrott eftersom det rimligen borde stå klart för var och en som deltar i en så pass intim samvaro som en sexuell handling om den eller de andra som deltar gör det frivilligt eller inte. Det har emellertid under de senaste åren förekommit flera domar i våldtäktsmål där gärningsmän har friats på grund av att det inte har ansetts styrkt att det funnits uppsåt till våld, tvång eller särskilt utsatt situation.99 Utan ett straffansvar för oaktsamt brott kan gärningsmän frias för allvarliga och straffvärda gärningar trots att det för gemene man kan framstå som självklart att offrets självbestämmanderätt kränktes och att gärningsmannen rimligen borde ha förstått det.

Flera av dessa fall har gett upphov till kraftiga reaktioner från allmänheten och har debatterats flitigt i media och inte minst på sociala medier. Visserligen har debatterna i många fall utgått från felaktiga förutsättningar när det gäller omständigheterna i målen men det har ändå framgått att allmänhetens syn på rätt och fel inte överensstämmer med lagstiftningens utformning. Om glappet mellan allmänhetens rättsmedvetande och lagen är alltför stort kan det leda till att allmänhetens förtroende för lagen och rättskipningen minskar. När det gäller just frågan om ansvar för sexualbrott förefaller glappet för närvarande vara för stort. Det är därför, även av den anledningen, befogat att införa ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott.

99 Se kommitténs praxisgenomgång i bilaga 8.

En konsekvens av att ett oaktsamhetsbrott införs är att det finns en risk för att gärningsmän kommer att dömas för oaktsamt brott i stället för uppsåtligt brott. Åklagare skulle i vissa fall kunna välja att enbart väcka åtal för oaktsamt brott om de inte anser att bevisen för uppsåt är tillräckligt starka. På motsvarande sätt kan domstolar välja att döma för oaktsamt brott trots att åklagaren har stämt för uppsåtligt brott i första hand. Eftersom ett oaktsamt brott anses mindre straffvärt än ett uppsåtligt brott kan följden bli att mildare straff döms ut i större utsträckning. Det bör därmed övervägas om dessa faktorer är sådana att det kan ifrågasättas om införandet av ett oaktsamt sexualbrott skulle vara effektivt eller inte.

I det här sammanhanget kan erfarenheter från Norges införande av ett oaktsamt sexualbrott beaktas. Innan det nya brottet implementerades framförde kritiker farhågor om att brottet skulle leda till s.k. nedsubsumering. Med det avses att en gärningsman döms för ett mildare brott än vad som hade blivit fallet om det oaktsamma brottet inte hade funnits.100 I efterhand har det visat sig svårt att med säkerhet avgöra hur vanligt förekommande det är med nedsubsumering. Det finns inte någon statistik eller annat som tyder på att det är vanligt förekommande, men det går heller inte att utesluta att så har skett.101 Det beror bl.a. på att det i efterhand är svårt att avgöra om det i ett enskilt fall har varit fråga om nedsubsumering eller om åtalet skulle ha ogillats om det inte vore för oaktsamhetsbrottet. Det är alltså är svårt att veta om det finns risk för nedsubsumering och hur stor den risken i så fall är. Enligt vår bedömning är risken inte så påtaglig att den bör hindra införandet av ett straffansvar för oaktsamt sexualbrott. Om ett oaktsamhetsansvar införs måste man dock godta att de straff som döms ut för oaktsamma brott kommer att vara lägre än för uppsåtliga brott. Såvitt vi har förstått genom bl.a. kontakter med företrädare för olika brottsofferorganisationer är det utifrån brottsoffrets perspektiv ofta viktigare att gärningsmannen fälls för brott än att ett långt fängelsestraff döms ut. Det faktum att lägre straff kommer att dömas ut för oaktsamma sexualbrott utgör alltså inte i sig ett starkt skäl mot att införa ett sådant straffansvar.

100 Hennum, Ragnhild, Grovt uaktsom voldtekt, artikel intagen som bilaga 3 i Leijonhufvud,

Samtyckesutredningen – Lagskydd för den sexuella integriteten, (2008) s. 113 f. 101 Leijonhufvud, (2008) s. 118.

Rättsväsendets resurser

En kriminalisering medför alltid ett behov av resurser för att utreda och lagföra brottet. Vid ny eller utökad kriminalisering måste det därför övervägas om det är befogat att ta samhällets resurser i anspråk för att utreda och lagföra det brott som man vill införa. Som utgångspunkt bör gälla att det alltid är befogat att ta samhällets resurser i anspråk för att bekämpa mycket allvarlig brottslighet.

Samhällets resurser bör alltid tas tillvara på bästa möjliga sätt. Om antalet gärningar som beläggs med straff ökar, utan att rättsväsendet tillförs ökade resurser i motsvarande mån, innebär det med nödvändighet att vissa förseelser kommer att prioriteras ner. Om vissa straffbud prioriteras ner i sådan utsträckning att överträdelser i praktiken inte lagförs alls eller endast lagförs i mycket liten omfattning kan det i förlängningen innebära en risk för att straffsystemets brottsavhållande verkan undergrävs. En enskild som lagförs för en sådan överträdelse kan dessutom med rätta uppfatta det som orättvist om han eller hon blir bestraffad för ett beteende som annars får passera på grund av att det har prioriterats ner av rättsväsendet. Innan ny kriminalisering beslutas bör därför någon form av värdering göras av vilka gärningar som är värda att utreda och beivra.

Sexualbrott kan orsaka stora skador i form av framför allt psykiskt lidande för den som utsätts. Både brottsoffret och samhället kan också drabbas av stora ekonomiska skador om brottet innebär att brottsoffret inte kan arbeta eller studera till följd av sina skador. Brottsoffret är dessutom många gånger i behov av vård.102 De skador som brottsoffret drabbas av är oberoende av om brottet genomförs uppsåtligen eller av oaktsamhet. Det finns alltså lika stor anledning att ta samhällets resurser i anspråk för att beivra oaktsamma som uppsåtliga sexualbrott. Det gäller i synnerhet om det straffbara området begränsas till att avse de allvarligare formerna av brott i 6 kap. brottsbalken (se nedan avsnitt 5.9.4). Den bedömningen menar vi ska gälla alldeles oavsett om antalet lagföringar kan förväntas bli många eller få med anledning av den utökade kriminaliseringen.

102 Se NCK rapport 2014:1 och NCK rapport 2010:2 särskilt s. 66 ff. och 107 ff.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis är det, utifrån de kriterier som Åklagarutredningen och Straffrättsanvändningsutredningen har satt upp, befogat att utöka det straffbara området för sexualbrott genom att införa ett oaktsamhetsansvar.

5.9.4. Närmare om utformningen av ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott

Vi har alltså kommit fram till att det är befogat att införa ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott. Med den nya lagkonstruktion som vi föreslår för sexualbrotten kommer ett sådant ansvar främst rikta sig mot omständigheten att gärningsmannen har varit oaktsam i förhållande till att övriga personer inte har deltagit frivilligt i den sexuella handlingen. Det som återstår att ta ställning till är hur oaktsamhetsansvaret ska komma till uttryck i lagtexten. Det som särskilt behöver övervägas är om oaktsamhetsansvaret ska träffa alla brott i 6 kap. brottsbalken eller om det bör begränsas till att endast avse vissa allvarligare brott. Vidare måste det avgöras om all oaktsamhet ska göras straffbar eller om enbart mer påtagligt oaktsamma handlingar ska vara straffbara. Oaktsamhetsansvaret måste dessutom tilldelas en lämplig straffskala. En fråga som rör lagens systematik är om oaktsamhetsansvaret ska införas i var och en av de enskilda bestämmelserna eller om det är mer lämpligt att införa en särskild bestämmelse som reglerar oaktsamhetsansvaret.

Avgränsning av det straffbara området med hänsyn till gärningens allvar

Vårt förslag: Oaktsamhetsansvaret ska avgränsas till att avse

sexuellt övergrepp av normalgraden, grovt och synnerligen grovt brott samt grov sexuell kränkning.

Även om det alltså i sig har bedömts som befogat att kriminalisera oaktsamhet är det angeläget att vara restriktiv vid nykriminaliseringar. Dessutom är det så att allvaret i de gärningar som kriminaliseras påverkar den straffskala som kan sättas för brottet.

För sexualbrott krävs enligt gällande rätt som huvudregel att gärningen har utförts med uppsåt. Endast för de brott som har ett åldersrekvisit i 6 kap. brottsbalken finns för närvarande ett oaktsamhetsansvar som är kopplat till just bedömningen av ålder. Av bestämmelsen i 6 kap. 13 § brottsbalken följer att den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att barnet inte hade uppnått den föreskrivna åldern kan dömas till ansvar för brott. Bestämmelsen innebär alltså att en gärningsman kan dömas till ansvar utan uppsåt i förhållande till barnets ålder. Bestämmelsen har nyligen varit under översyn inom ramen för det uppdrag som lämnades till 2014 års människohandelsutredning. Översynen har resulterat i ett förslag som innebär att kraven på gärningsmannens oaktsamhet i det här avseendet sänks.103 Det finns därmed ingen anledning för oss att överväga några förändringar i förhållande till de särskilda sexualbrotten mot barn som inte har fyllt femton år.

Det som återstår är följaktligen de allmänna sexualbrotten som begås mot personer som är femton år eller äldre. Dessa brott kan sägas vara indelade i tre ”kränkningsskikt”. De mest allvarliga sexuella handlingarna omfattas av bestämmelsen om sexuellt övergrepp. Därefter följer i fallande skala de gärningar som omfattas av bestämmelserna om sexuell kränkning och sexuellt ofredande. Frågan är om alla eller enbart vissa av dessa gärningar bör träffas av ett oaktsamhetsansvar.

Som en utgångspunkt för bedömningen av hur allvarligt ett visst brott är kan brottets abstrakta straffvärde användas. Med abstrakt straffvärde avses det lägsta och högsta straff som är angivet för en enskild brottsbestämmelse. Detta utgör i princip den lägsta respektive högsta gränsen för straff som kan dömas ut när just det brottet har förövats. Rent allmänt kan man utgå från att ju högre det abstrakta straffvärdet är desto allvarligare anser lagstiftaren att brottet är.

Om man utgår från den abstrakta straffskalan som vi föreslår för sexuellt övergrepp är straffskalan fängelse i lägst 14 dagar och högst tio år. Bestämmelsen är dessutom indelad i flera grader så att det för mindre allvarligt brott är stadgat fängelse i högst fyra år, för brott av normalgraden fängelse i lägst två och högst sex år, för grovt sexuellt övergrepp fängelse i lägst fyra och högst sju år och för synnerligen grovt sexuellt övergrepp fängelse i lägst sex och högst

103SOU 2016:42 s. 260 ff.

tio år. De gärningar som omfattas av bestämmelsen om sexuellt övergrepp är så allvarliga och kränkande att det kan tyckas vara överraskande att inte merparten av dem redan i dag är straffbara vid oaktsamhet. Det gäller i vart fall alla gärningar som bedöms som brott av normalgraden eller allvarligare. Eftersom viss återhållsamhet bör iakttas vid kriminalisering av oaktsamhet menar vi att en rimlig avgränsning uppnås om oaktsamhetsansvaret för sexuellt övergrepp inskränks till att avse sexuellt övergrepp av normalgraden, grovt och synnerligen grovt brott.

För bestämmelsen om sexuell kränkning föreslår vi inga ändringar i straffskalan. Den abstrakta straffskalan kommer därmed att kvarstå på fängelse i högst två år för brott av normalgraden och för grovt brott fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

Bestämmelsen är enligt sin utformning alternativ till sexuellt övergrepp. Den ska alltså tillämpas när brottet avsett sådana sexuella handlingar som inte omfattas av bestämmelsen om sexuellt övergrepp. Ett exempel på en handling som ska bedömas som sexuell kränkning är när det har skett en ofrivillig och någorlunda varaktig beröring av en naken kroppsdel med ett könsorgan.104

Mot bakgrund av den avgränsning som föreslås för oaktsamhetsansvaret för sexuellt övergrepp bör även ansvaret för sexuell kränkning begränsas. Det är rimligt att oaktsamhet kriminaliseras i förhållande till det grova brottet. Omständigheter som medför att brottet kan bedömas som grovt är t.ex. att gärningsmannen har använt våld eller hot som varit av särskilt allvarlig art eller att flera personer har varit delaktiga i övergreppet. Den typ av gärning som kan bedömas som grov är därmed typiskt sätt så allvarlig och kränkande för offret att det är befogat att införa ett särskilt straffansvar för oaktsamhet. För brott av normalgraden ska det även i fortsättningen krävas att gärningsmannen har haft uppsåt till samtliga gärningsmoment för att gärningen ska vara straffbar.

Slutligen bör något sägas om sexuellt ofredande. För det brottet kan den dömas som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Brottets straffskala är böter eller fängelse i högst två år.

104 Se Jareborg, Nils och Friberg, Sandra, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, s. 95 samt även NJA 1991 s. 228, NJA 1992 s. 585, NJA 1993 s. 616 och NJA 2008 s. 1096 I och II.

Av samma skäl som nyss angetts för sexuellt övergrepp som är mindre grov och för sexuell kränkning av normalgraden bör ett oaktsamhetsansvar inte heller träffa sådana brott som bedöms som sexuellt ofredande. Inte heller de övriga brott som finns i 6 kap. brottsbalken är sådana att de lämpar sig för oaktsamhetsansvar.105

De gärningar som sammanfattningsvis bör omfattas av oaktsamhetsansvaret är sexuellt övergrepp av normalgraden, grovt och synnerligen grovt brott samt grov sexuell kränkning.

Grad av oaktsamhet

Vårt förslag: Den grad av oaktsamhet som ska kriminaliseras är

sådan som kan betecknas som grov oaktsamhet.

Nästa fråga som måste bedömas är vilken grad av oaktsamhet som bör kriminaliseras. Vi har tidigare redogjort för de olika former och grader av oaktsamhet som förekommer i svensk rätt, nämligen omedveten och medveten oaktsamhet samt oaktsamhet och grov oaktsamhet (se avsnitt 3.6.2 ovan). Frågan är om all oaktsamhet bör kriminaliseras i förhållande till sexuellt övergrepp och sexuell kränkning, om bara den ena formen bör göras straffbar eller något annat alternativ bör övervägas.

Som en utgångspunkt för den fortsatta diskussionen är det viktigt att här komma ihåg att för att frågan om oaktsamhetsansvar ska aktualiseras förutsätts:106

1. Att den sexuella handlingen inte har varit frivillig (det är bevisat i målet att valet att delta frivilligt inte hade kommit till uttryck genom ord eller handling eller att ett uttryckt val att delta inte godtagits på grund av att någon omständighet förelegat som innebär att ett uttryck för frivilligt deltagande inte ska tillmätas betydelse) och

2. att gärningsmannen inte har haft uppsåt till det förhållandet att

det inte fanns något giltigt uttryck för frivillighet.

105 Det vill säga bestämmelserna om samlag med syskon eller avkomling, köp av sexuell tjänst och koppleri. 106 Den följande diskussionen tar enbart sikte på gärningsmannens personliga ansvar i förhållande till om ett val att delta frivilligt har kommit till uttryck. Naturligtvis förutsätts även övriga brottsrekvisit vara uppfyllda för straffbart handlande.

Frågan blir då vilka former av oaktsamhet som bör omfattas av regleringen. Här kan man välja att kriminalisera enbart medveten oaktsamhet, att kriminalisera grov oaktsamhet (medveten oaktsamhet och grövre former av omedveten oaktsamhet) eller att kriminalisera all oaktsamhet.

Om man väljer att kriminalisera bara medveten oaktsamhet träffas endast de fall där gärningsmannen faktiskt har insett att det kan vara så att deltagandet i en sexuell handling inte är frivilligt, men han eller hon har ändå valt att genomföra den sexuella handlingen. En utvidgning som innebär att enbart medveten oaktsamhet kriminaliseras är i sig lätt att motivera. Om gärningsmannen har insett risken för att den andra personen inte deltar frivilligt är det enligt vår mening klart straffvärt att fortsätta med de sexuella handlingarna.

Enligt kommitténs mening framstår det emellertid som otillräckligt att kriminalisera enbart medveten oaktsamhet. En sådan förändring skulle visserligen innebära en inte obetydlig utvidgning av straffansvaret. Också efter en sådan utvidgning skulle det emellertid krävas att det kan visas att gärningsmannen faktiskt har insett risken för att deltagandet inte var frivilligt. Även om det kan vara en fördel i ett rättssäkerhetsperspektiv att begränsa utvidgningen till medveten oaktsamhet betyder det att ansvar inte skulle kunna aktualiseras ens i mer påtagligt straffvärda fall av omedveten oaktsamhet. Detta framstår enligt vår mening som alltför begränsat. Skyddsintresset bakom sexualbrotten är så starkt att det motiverar en kriminalisering också vid åtminstone vissa fall av omedveten oaktsamhet. Här kan tilläggas att det inte är självklart att medveten oaktsamhet alltid och i alla fall är mer straffvärd än omedveten oaktsamhet (även om det typiskt sett förhåller sig så).

Den andra frågan som måste besvaras är då om all omedveten oaktsamhet ska vara straffbar eller om enbart de mer allvarliga formerna av oaktsamt handlande ska göras straffbart. De alternativ som finns är att kriminalisera alla former av oaktsamhet eller att inskränka kriminaliseringen till grov oaktsamhet. Med grov oaktsamhet avses i princip alla former av medveten oaktsamhet, medan enbart de mer allvarliga formerna av omedveten oaktsamhet omfattas. Vid en prövning av om omedveten oaktsamhet har förelegat eller inte inleder domstolen med en bedömning av vad gärningsmannen kunde ha gjort för att komma till insikt. Kunde personen t.ex. ha tänkt efter, frågat eller kontrollerat de närmare förhållandena och då

insett att en viss omständighet var vid handen? Därefter bedömer domstolen om det som gärningsmannen kunde ha gjort också är något som personen borde ha gjort. Om svaret är jakande på båda frågorna har gärningsmannen varit omedvetet oaktsam. De fall som omfattas av grov oaktsamhet är fall då gärningsmannen verkligen borde ha gjort det som han eller hon kunde ha gjort för att komma till insikt. Gärningsmannen anses alltså i sådana fall på ett tydligare sätt ha avvikit från vad som kan anses aktsamt.

Det finns skäl som talar både för och emot att kriminalisera all oaktsamhet. Det som framför allt talar för en kriminalisering av all oaktsamhet är att det är fråga om ett högt värderat skyddsintresse och att skyddet på så vis skulle bli mer omfattande. Om kriminaliseringen begränsas till grov oaktsamhet kan det vidare finnas en risk för att agerande som framstår som klandervärt bedöms falla utanför det straffbara området. Omvänt är det emellertid ofrånkomligt att en bedömning av omedveten oaktsamhet innefattar en bedömning i efterhand och på avstånd av vad någon har bort förstå i en viss situation. Av rättssäkerhetsskäl kan det därför finnas anledning att ställa krav på en viss nivå av oaktsamhet. En sådan inskränkning av ansvaret säkerställer också att det svårligen kan ifrågasättas om de fall som träffas verkligen är straffvärda. Detta tror vi är av betydelse om lagstiftningen ska kunna bidra till att skapa normer om vad som ska krävas i form av aktsamhet i samband med sexuella handlingar. Här bör noteras att nivån för vad som är att anse som oaktsamt i praktiken sätts av domstolarna genom rättstillämpningen. Vid vissa kriminaliseringar (t.ex. för vissa trafikbrott av förseelsekaraktär) kan närmast sägas att gärningsmannen presumeras vara oaktsam. I dessa fall har oaktsamhet emellertid kriminaliserats för att möjliggöra en effektiv tillämpning av straffbudet. Ett sådant närmast strikt ansvar är inte tänkbart när det är fråga om kriminalisering av oaktsamhet vid allvarligare gärningar. Här måste det ställas betydligt högre krav på oaktsamheten. Det kan därför ligga ett värde i att lagstiftaren anger att det ska ske en bedömning av att oaktsamheten i det enskilda fallet verkligen är klandervärd. Till detta ska läggas att en kriminalisering av all oaktsamhet med hänsyn till intresset av ekvivalens torde förutsätta att man inför en straffskala som börjar på böter. Enligt vår bedömning är det inte önskvärt att kriminaliseringen omfattar också gärningar på bötesnivå.

Sammantaget är det vår uppfattning att oaktsamhetsansvaret bör förutsätta att gärningsmannen har varit grovt oaktsam. På så vis kommer oaktsamhetsansvaret att träffa påtagligt straffvärt handlande, sådant handlande som de allra flesta uppfattar som klandervärt, samtidigt som viss återhållsamhet iakttas vid kriminaliseringen.

En särskild bestämmelse som reglerar oaktsamhetsansvaret

Vårt förslag: Oaktsamhetsansvaret ska regleras i en särskild be-

stämmelse i 6 kap. brottsbalken.

Det ska införas två nya brottsbeteckningar, oaktsamt sexuellt övergrepp och oaktsam sexuell kränkning. Oaktsamt sexuellt övergrepp träffar sådana gärningar som skulle ha omfattats av bestämmelsen om sexuellt övergrepp om gärningen hade genomförts med uppsåt. Oaktsam sexuell kränkning träffar sådana gärningar som skulle ha omfattats av bestämmelsen om sexuell kränkning om gärningen hade genomförts med uppsåt.

Oaktsamhetsansvaret kan införas i 6 kap. brottsbalken antingen genom att ansvaret läggs till i bestämmelserna om sexuellt övergrepp och sexuell kränkning eller genom att en särskild bestämmelse införs som reglerar detta.

Det alternativ som av pedagogiska och systematiska skäl förefaller mest lämpligt är att en ny bestämmelse införs för oaktsamhetsansvaret. Våra övriga förslag medför relativt omfattande förändringar i 6 kap. brottsbalken, inte minst i bestämmelserna om sexuellt övergrepp och sexuell kränkning. Att samtidigt lägga in ett nytt oaktsamhetsansvar i samma bestämmelser riskerar att göra dessa svåröverskådliga. Det kan i sin tur medföra svårigheter vid rättstillämpningen, i vart fall inledningsvis. Oaktsamhetsansvaret blir tydligare om det införs i en ny särskild bestämmelse. Vårt förslag är därför att det införs en ny bestämmelse i 6 kap. brottsbalken enligt vilken det är tillräckligt att gärningsmannen har varit grovt oaktsam för att han eller hon ska kunna dömas för brott.

En annan fördel som uppnås om oaktsamhetsansvaret regleras i en särskild bestämmelse är att kriminaliseringen då med fördel kan tilldelas en egen brottsbeteckning. När det sedan döms enligt bestämmelsen framgår både brottsbeteckning och paragraf i domen.

Det ger bättre förståelse för vad gärningsmannen har dömts för. En gärning som har begåtts av oaktsamhet kommer att vara mindre allvarlig än motsvarande uppsåtliga brott och av pedagogiska skäl är det därför angeläget att det är tydligt om gärningsmannen har dömts för uppsåtligt eller oaktsamt brott. Brotten bör benämnas oaktsamt sexuellt övergrepp respektive oaktsam sexuell kränkning efter det mönster som föreslås för motsvarande uppsåtliga brott. För de närmare övervägandena hänvisar vi till den redovisning som skett tidigare avseende brottsbeteckningar (se avsnitt 5.4 ovan).

Straffskalan för oaktsamt sexuellt övergrepp och oaktsam sexuell kränkning

Vårt förslag: Straffskalan för oaktsamt sexuellt övergrepp och

oaktsam sexuell kränkning ska vara fängelse i högst fyra år.

Oaktsamhetsbrott är mindre straffvärda än motsvarande gärning som utförs genom medvetet handlande från gärningsmannens sida.107Om det införs ett oaktsamt sexualbrott måste man därför acceptera att de straff som kommer att dömas ut för brottet normalt kommer att vara lägre än straffen för uppsåtliga sexualbrott. Att det är avsikten måste också framgå av den straffskala som det nya brottet tilldelas.

För att avgöra vad som skulle kunna vara en lämplig straffskala för oaktsamt sexuellt övergrepp och oaktsam sexuell kränkning kan utgångspunkten sökas i den abstrakta straffskalan för uppsåtligt brott. Minimistraffet för uppsåtligt sexuellt övergrepp av normalgraden föreslås vara oförändrat, fängelse i lägst två år. Även minimistraffet för grov sexuell kränkning ska vara oförändrat, fängelse i lägst sex månader. Både oaktsamt sexuellt övergrepp och oaktsam sexuell kränkning ska regleras i samma bestämmelse med en gemensam straffskala. De alternativ som bör övervägas som minimistraff är därför böter, fängelseminimum eller fängelse i ett visst bestämt antal månader som är lägre än sex månader.

De gärningar som föreslås bli kriminaliserade som oaktsamhetsbrott är allvarliga. Den nedre gränsen har dragits vid grov sexuell kränkning. Vidare föreslås endast gärningar som begås av grov oakt-

107 Asp (2010), s. 192.

samhet bli straffbara. Vid sådana förhållanden bör böter inte komma i fråga som straff. Minimistraffet bör alltså innehålla fängelse.

Det måste vidare beaktas att straffskalan inte bör vara alltför snävt tilltagen med tanke på att straffvärdet dels blir beroende av vilken typ av gärning det är fråga om, dels med vilken grad av oaktsamhet gärningen har utförts. Det minimistraff som ger bäst utrymme för en gedigen straffvärdebedömning är fängelseminimum. Om straffskalan i stället skulle börja på t.ex. fängelse i tre månader skulle utrymmet upp mot det uppsåtliga brottet grov sexuell kränkning bli alltför snävt. En straffskala som började på fängelse i tre månader skulle dessutom innebära ett avsteg från de straffskalenivåer som av tradition inte brukar användas. Sådana avsteg kan i och för sig göras, men endast om det finns starka skäl för det. Minimistraffet för oaktsamt sexuellt övergrepp och oaktsam sexuell kränkning bör alltså vara fängelse, vilket i praktiken innebär att fängelsestraff från 14 dagar kan dömas ut.

När det ska avgöras vilket straffmaximum som är lämpligt bör beaktas att oaktsamhetsansvar kan dömas ut för gärningar med ett straffvärde motsvarande fängelse i tio år för ett uppsåtligt brott. Det finns ingen anledning att överväga ett lika högt straffmaximum för det oaktsamma brottet eftersom oaktsamma brott normalt anses mindre straffvärda än motsvarande uppsåtliga brott. En sådan straffskala skulle dessutom kunna medföra orimliga förväntningar om höga straff som sedan inte skulle förverkligas. Straffmaximum bör alltså inte vara fängelse i högst tio år, men det bör beaktas att mycket allvarliga gärningar kan komma att omfattas av bestämmelsen.

En jämförelse med andra allvarliga våldsbrott med oaktsamhetsansvar visar att det högsta straff som kan dömas ut t.ex. för grovt vållande till annans död är fängelse i sex år, för grovt vållande av kroppsskada är fängelse i fyra år och för framkallande av fara för annan är det högsta straffet fängelse i två år. För att de straff som döms ut för oaktsamt sexuellt övergrepp och oaktsam sexuell kränkning ska vara såväl proportionerliga som ekvivalenta i förhållande till de nu nämna brotten bör maximistraffet underskrida straffet som är satt för grovt vållande till annans död och överskrida det som gäller för framkallande av fara för annan. Den mest lämpliga nivån är fängelse i fyra år. Straffskalan får på så vis även en rimlig vidd som tillåter en omsorgsfull straffvärdebedömning samtidigt som straffskalan visar att fråga är om ett brott som begås av oaktsamhet.

Sammanfattningsvis föreslår vi att det införs en särskild bestämmelse i 6 kap. 4 § brottsbalken där det framgår att den som av grov oaktsamhet gör sig skyldig till brott enligt 1 § första stycket, 2 § eller 3 § tredje stycket, döms för oaktsamt sexuellt övergrepp eller oaktsam sexuell kränkning till fängelse i högst fyra år.

5.9.5. Oaktsamhetsbrotten undantas från kravet på dubbel straffbarhet när de har begåtts mot ett barn

Vårt förslag: Oaktsamt sexuellt övergrepp och oaktsam sexuell

kränkning undantas från kravet på dubbel straffbarhet i de fall brotten begås mot ett barn under arton år. Svensk domstol ska inte heller vara förhindrad att i dessa fall döma till påföljd som är strängare än vad som är föreskrivet enligt lagen på gärningsorten.

För brotten ska också gälla en förlängd preskriptionstid i de fall de begås mot barn.

I och med lagstiftningsärendet år 2013 säkerställdes att den svenska lagstiftningen var i överensstämmelse med de krav som ställdes för tillträde till Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp.108 Konventionens syfte är att förebygga och bekämpa sexuell exploatering av och sexuella övergrepp mot barn, att värna brottsoffrens rättigheter samt att främja nationellt och internationellt samarbete i frågan.109

Enligt konventionen ska varje part vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder för att säkerställa sin behörighet (domsrätt) beträffande vissa brott som särskilt beskrivs i konventionen. Som huvudregel föreligger svensk domsrätt om brottet har begåtts i Sverige (2 kap. 1 § brottsbalken). Svensk domstol är också behörig att döma för brott som har begåtts utomlands, om brottet har utförts av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i Sverige, av utlänning utan hemvist i Sverige, som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk,

108 Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse, CETS nr. 201. 109Prop. 2012/13:111 s. 56 f.

finsk, isländsk eller norsk medborgare och finns här, eller av annan utlänning som finns här i riket och på brottet enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader (2 kap. 2 § första stycket brottsbalken). För att svensk domstol ska vara behörig i dessa fall krävs dock normalt att gärningen är straffbar även där den begicks, dvs. det gäller ett krav på dubbel straffbarhet (2 kap. 2 § andra stycket brottsbalken). Utöver de nu nämnda fallen har svensk domstol en formellt vidsträckt behörighet att döma för brott begångna utanför Sverige bl.a. avseende brott med ett minimistraff om fyra års fängelse (2 kap. 3 § 7 brottsbalken). I det här avseendet ansågs Sverige uppfylla konventionens krav.

Enligt artikel 25.4 i konventionen ska varje part även vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder för att säkerställa att det inte föreligger krav på dubbel straffbarhet beträffande bl.a. vissa sexualbrott, när brottet har begåtts av en av dess medborgare. Från kravet på dubbel straffbarhet hade det redan tidigare gjorts undantag i svensk rätt såvitt gällde vissa sexualbrott som begås utomlands mot barn. De brott som hade undantagits var våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt tvång, grovt sexuellt tvång, sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, grovt sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, koppleri och grovt koppleri. I och med 2013 års lagstiftningsärende lades även utnyttjande av barn för sexuell posering av normalgraden och köp av sexuell handling av barn till i uppräkningen i syfte att säkerställa svensk uppfyllelse av de krav som uppställdes i konventionen.110 De angivna brotten kan alltså lagföras och bestraffas i Sverige även om gärningarna skulle vara fria från ansvar i det land där de begicks (2 kap. 2 § fjärde stycket brottsbalken). För dessa brott har undantag också gjorts från den annars gällande begränsningen att domstolen inte får döma till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärningsorten (2 kap. 2 § tredje stycket brottsbalken).

Enligt artikel 33 i konventionen ska varje part dessutom, såvitt här är av intresse, vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder för att säkerställa att vissa närmare angivna brott kan åtalas

110Prop. 2012/13:111 s. 77 och 104 f.

under en tillräckligt lång tidsperiod efter det att brottsoffret har uppnått myndighetsåldern. De brott som avses motsvaras bl.a. av de nuvarande bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång. I lagstiftningsärendet gjordes bedömningen att Sverige behövde förlänga preskriptionstiden även för brottet utnyttjande av barn för sexuell posering för att kunna tillträda konventionen.111

När vi nu föreslår att det ska införas ett oaktsamt sexuellt övergrepp och oaktsam sexuell kränkning bör det samtidigt övervägas om även dessa brott ska undantas från kravet på dubbel straffbarhet i de fall de begås mot en person som inte har fyllt arton år. Det bör vidare övervägas om preskriptionstiden bör förlängas för dessa brott.

De gärningar som ska omfattas av oaktsamhetsansvar är de som avses i bestämmelsen om sexuellt övergrepp av normalgraden, grovt och synnerligen grovt brott samt grov sexuell kränkning. Straffansvaret omfattar alltså sådana brott som täcks av konventionens krav och som redan är undantagna från kravet på dubbel straffbarhet i de fall brottet begås mot ett barn och utförs uppsåtligen. Frågan är då närmast om det gör någon skillnad att det för straffbarhet enligt den nya bestämmelsen är tillräckligt att gärningsmannen har varit grovt oaktsam. Det finns inget uttalande om kraven på gärningsmannens insikt i konventionen. För vissa av de bestämmelser som redan nu är undantagna från kravet på dubbel straffbarhet, nämligen brotten mot barn under femton år, finns ett oaktsamhetsansvar kopplat just till gärningsmannens insikt om barnets ålder. Det görs alltså i det avseendet ingen skillnad på gärningsmannens personliga ansvar. Mot bakgrund av de krav som ställs i konventionen, de avgränsningar som har gjorts beträffande vilka gärningar som träffas av oaktsamhetsansvaret och den straffskala som föreslås för de nya brotten menar vi att det är rimligt att även dessa undantas från kravet på dubbel straffbarhet i de fall de begås mot barn. Vi föreslår därför en ändring av bestämmelsen i 2 kap. 2 § brottsbalken.

Det finns av motsvarande skäl anledning att lägga till oaktsamhetsbrotten i den uppräkning som finns i bestämmelsen om preskription i 35 kap. 4 § brottsbalken. Det innebär att preskriptionstiden för de oaktsamhetsbrott som införs i 6 kap. brottsbalken och som begås mot barn börjar löpa först från den dag barnet fyller eller skulle ha fyllt arton år.

111Prop. 2012/13:111 s. 92.

5.10. Förfältskriminalisering

Vårt förslag: Till uppräkningen av brott som är kriminaliserade

vid försök, förberedelse, stämpling och underlåtenhet att avslöja brott i 6 kap. brottsbalken ska även synnerligen grovt sexuellt övergrepp och synnerligen grovt sexuellt övergrepp mot barn läggas till.

Det särskilda omnämnandet av brotten försök till sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning av normalgraden och grovt brott tas bort från bestämmelsen eftersom den särskilda brottsbeteckningen tas bort.

Även i övrigt ska bestämmelsen justeras så att de nya brottsbeteckningarna förs in och de gamla beteckningarna tas bort i den uppräkning som finns i bestämmelsen.

Som en konsekvens av våra förslag behöver bestämmelsen om förfältskriminalisering i 6 kap. brottsbalken ändras. De ändringar som görs innebär emellertid vare sig ny- eller avkriminalisering av gärningar utan är enbart en följd av att vissa gärningar föreslås få andra brottsbeteckningar än de nuvarande. De gärningar som tidigare bedömdes som t.ex. grova våldtäkter kommer i fortsättningen att kunna bedömas som antingen grovt eller synnerligen grovt sexuellt övergrepp. Det är dock samma gärningar som avses och det är därmed lika befogat med en förfältskriminalisering som enligt gällande rätt.

På samma sätt innebär det faktum att brottsbeteckningen sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning tas bort från uppräkningen inte i sig en avkriminalisering. De gärningar som tidigare bedömdes som sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning kommer om våra förslag genomförs i stället att rubriceras sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning.

Ändringarna är inte avsedda att medföra några sakliga förändringar av gällande rätt.

6. Bättre stöd till målsäganden under rättsprocessen

6.1. Inledning

Det har under lång tid varit en prioriterad fråga för lagstiftaren att stärka brottsoffers rättigheter och möjligheter till stöd, skydd och ekonomisk kompensation. Ett exempel på det är införandet av målsägandebiträdet, en av staten förordnad och arvoderad jurist som utses för att tillvarata brottsoffrets (målsägandens) rätt vid utredning och lagföring av brott. Om en person anmäler ett sexualbrott råder det en stark presumtion för att ett målsägandebiträde ska utses för att ge stöd och hjälp till brottsoffret. Att målsägandebiträde förordnas har i flera granskningar också visat sig vara en framgångsfaktor vid utredningar av sexualbrott. Trots det har det vid återkommande undersökningar visat sig att målsägandebiträde inte förordnas i tillräcklig utsträckning.1

Mot den bakgrunden har vi fått i uppdrag att särskilt överväga om åtgärder kan vidtas för att förbättra rutinerna när det gäller förordnande av målsägandebiträde.

6.2. Målsägandebiträde

6.2.1. Förordnande av målsägandebiträde

Målsägandebiträde kallas den jurist som utses för att tillvarata målsägandens rätt vid utredning och lagföring av ett brott. Enligt 1 § lagen (1988:609) om målsägandebiträde2 ska ett sådant biträde bl.a.

1 Se t.ex. Åklagarmyndighetens rapport Tvångsmedelsanvändning och beslutsfrister m.m. vid vålds- och sexualbrott i nära relation och mot barn (februari 2010) och Polisens förstudierapport Utvecklingen av arbetsmetoderna vid utredning av våldtäkter, dnr A296.441/2013. 2 Laghänvisningar i det här avsnittet avser lagen (1988:609) om målsägandebiträde om inget annat anges.

förordnas vid förundersökning om brott enligt 6 kap. brottsbalken om det inte är uppenbart att målsäganden saknar behov av ett sådant biträde. Vid lagens tillkomst gällde rätten till målsägandebiträde endast för de mer allvarliga brotten i 6 kap. brottsbalken, men lagen kom att ändras redan efter ett par år. I ärenden rörande sexualbrott råder det numera en stark presumtion för att målsägandebiträde ska förordnas. Det åligger förundersökningsledaren att aktivt informera målsäganden om rätten till målsägandebiträde och vad det närmare innebär. Kraven på informationens innehåll har nyligen ökat genom att de krav som ställs i Brottsofferdirektivet har införts i svensk rätt (se mer om de ökade informationskraven i avsnitt 7.3.1 om målsägandens rättigheter under förundersökningen nedan). En målsägande som inte själv begärt biträde bör sedan informationen har lämnats tillfrågas om ett målsägandebiträde önskas innan begäran om förordnande ges in till tingsrätten. Däremot ska det i princip inte göras någon prövning av målsägandens behov av målsägandebiträde.3Ett skäl för att avslå en begäran om målsägandebiträde kan vara att målsäganden redan har tillgång till ett behörigt biträde, antingen ett rättshjälpsbiträde eller en offentlig försvarare.4

Ett målsägandebiträde förordnas av domstol sedan förundersökningsledaren har anmält att ett sådant behov finns eller på begäran av målsäganden (4 och 7 §§). Rätten att få ett målsägandebiträde finns för alla målsägande, oavsett om de är parter och själva för talan eller om de bara ska höras i målet.

En begäran om målsägandebiträde kan göras formlöst. Den vanligaste situationen är att en framställan om behov av målsägandebiträde görs av förundersökningsledaren för målsägandens räkning. Förundersökningsledaren är enligt 23 kap. 5 § rättegångsbalken skyldig att vidarebefordra en begäran om målsägandebiträde till rätten. Justitieombudsmannen (JO) har i ett beslut uttalat att förundersökningsledaren inte kan avvakta med att vidarebefordra en sådan begäran till rätten av det skälet att utredningen är i ett initialt skede. Om förundersökningsledaren är tveksam till om det finns behov av målsägandebiträde får denne i stället bifoga sina synpunkter på frågan om ett biträde bör utses tillsammans med begäran om förordnande.5

3Prop. 1989/90:158, s. 6 och 11. 4Prop. 1989/90:158 s. 6. 5 Justitieombudsmannen, dnr 4547-2002, Redogörelse 2004/05:J01.

I undantagsfall kan åklagaren anmäla att det finns behov av målsägandebiträde till rätten trots att målsäganden inte själv begär att få ett biträde förordnat för sig.

Ett målsägandebiträde kan förordnas så snart en förundersökning har inletts och därefter när som helst under målets handläggning. Ett målsägandebiträde får dock inte förordnas efter det att åklagaren har beslutat att allmänt åtal inte ska väckas eller att sådant åtal ska läggas ned.

Om målsäganden har föreslagit ett visst målsägandebiträde ska den som föreslagits förordnas om det inte finns särskilda skäl däremot. Sådana skäl kan exempelvis vara att den som föreslagits inte är behörig.

Målsägandebiträdets uppgifter är att ta tillvara målsägandens intressen i målet, lämna stöd och hjälp till målsäganden och att lindra påfrestningarna i samband med utredning och rättegång.6 När lagen tillkom var syftet att målsägandebiträdets uppgifter skulle begränsas till enbart brottmålet. Detta har senare ändrats så att målsägandebiträdet numera kan bistå målsäganden även om ett skadeståndsyrkande avskiljs från brottmålshandläggningen, dvs. om målsägandens skadeståndsanspråk inte handläggs tillsammans med brottmålsprocessen utan i stället tas upp som ett tvistemål i domstolen. Uppdraget som målsägandebiträde upphör i och med att brottmålshandläggningen avslutas. Det innebär, med undantag för den nyss nämnda situationen, att uppdraget upphör i och med att domstolens dom i brottmålet vinner laga kraft.

I uppdraget att ta tillvara målsägandens intressen i målet och lämna stöd och hjälp ingår också att upplysa målsäganden om förfarandet under den rättsliga processen och om vad som kommer att krävas av målsäganden i samband med förhandlingen. Målsägandebiträdet ska dessutom framföra målsägandens önskemål i olika handläggningsfrågor. Ett målsägandebiträde ska delta vid förhör, ställa kompletterande frågor till målsäganden samt, i den mån det är aktuellt, förbereda skadeståndsyrkandet och bistå med svar på frågor kring det. Under förhandlingen i domstol är en viktig uppgift för målsägandebiträdet att bevaka att förhöret med målsäganden sker på ett korrekt sätt.7

6Prop. 1987/88:107 s. 23. 7Prop. 1987/88:107 s. 23 f.

6.2.2. Kompetenskrav för målsägandebiträde

Av lagen om målsägandebiträde framgår att samma krav gäller för den som ska utses till målsägandebiträde som för biträden enligt 26 § första stycket rättshjälpslagen (1996:1619). Bestämmelsen i rättshjälpslagen har följande lydelse:

Till rättshjälpsbiträde får förordnas en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan som är lämplig för uppdraget. Har den rättssökande själv föreslagit någon som är lämplig, ska denne förordnas, om det inte finns särskilda skäl mot det. Ett biträde får entledigas om det finns skäl till det.

Utgångspunkten är alltså att ett målsägandebiträde ska vara advokat eller biträdande jurist på advokatbyrå. Det är dock möjligt att även utse annan lämplig person. Några formella krav ställs inte i lagen på målsägandebiträdets behörighet, men av lagens förarbeten framgår att uppdrag ska tilldelas den som uppfyller högt ställda krav på juridisk kompetens och personlig lämplighet.8 Kravet på lämplighet gäller inte bara för ”annan” person utan även för advokater och biträdande jurister.9 Advokater anses som regel uppfylla kraven på lämplighet och detsamma gäller biträdande jurister på advokatbyrå eftersom det då finns en advokat som har ett övergripande ansvar för den biträdande juristens arbete. En oerfaren biträdande jurist bör dock inte förordnas i komplicerade ärenden.10

Det har etablerats en relativt fast praxis hos Rättshjälpsmyndigheten för den lämplighetsprövning som enligt rättshjälpslagen ska föregå ett förordnande av jurister som driver egen verksamhet. Juristen får i samband med rättshjälpsansökan ge in de merithandlingar som juristen vill åberopa. Om saken är av enkel beskaffenhet kan juristen förordnas som rättshjälpsbiträde och nästa gång ombudet är aktuellt för förordnande kontrolleras hur det tidigare uppdraget sköttes. Om uppdraget skötts bra kan juristen komma i fråga för alltmer komplicerade ärenden.11

Vid flera av landets domstolar har det tagits fram riktlinjer för vilka krav som ska ställas för att ombud ska uppfylla lämplighets-

8Prop. 1987/88:107 s. 28. 9Prop. 1996/97:9 s. 224. 10 Renfors, m.fl. Rättshjälpslagen, Zeteo (version den 1 april 2015), kommentaren till 4 § lagen om målsägandebiträde som hänvisar till kommentaren till 2627 §§rättshjälpslagen. 11 Renfors, m.fl. kommentaren till 26 § rättshjälpslagen.

kravet för förordnanden som målsägandebiträde. Dessa riktlinjer innehåller regelmässigt krav på att den som ska förordnas har viss erfarenhet. Utifrån dessa riktlinjer har det skapats listor över ombud som är verksamma inom domsagan och som generellt anses lämpliga för förordnande. Listorna används när målsäganden inte särskilt har föreslagit en viss advokat eller jurist.

Enligt de riktlinjer som gäller vid Malmö tingsrätt för att ombud ska anses lämpliga att förordnas som målsägandebiträden och som särskild företrädare för barn framgår att advokater alltid ska föras upp på listan. Biträdande jurister kan föras upp om de är tingsmeriterade eller har tjänstgjort minst ett år på advokatbyrå. I undantagsfall kan även – efter särskild prövning av lagmannen – jurister med andra värdefulla juridiska meriter sättas upp på listan. Jurister med egen verksamhet kan föras upp på listan om de har ansvarsförsäkring och kan åberopa goda referenser.12 Riktlinjerna har i en tidigare version granskats och godtagits av JO. I utlåtandet angav JO att riktlinjerna var ett ändamålsenligt verktyg för tingsrätten vid fördelning av uppdrag förutsatt att det fanns någorlunda fasta principer för vilka krav som ställdes på ett ombud som ville vara med på domstolens lista.13

6.2.3. Byte, substitution och entledigande

Byte av målsägandebiträde får endast ske efter särskilt tillstånd från rätten och bara om det finns särskilda skäl (4 § som hänvisar till 26 § andra stycket rättshjälpslagen). Om byte av biträde har skett en gång, får nytt byte ske endast om det finns synnerliga skäl.

Ett målsägandebiträde får sätta en advokat eller biträdande jurist på advokatbyrå i sitt ställe, s.k. substitution, om det inte medför en beaktansvärd ökning av kostnaderna. I övrigt får substitution endast ske efter särskilt tillstånd (4 § andra stycket som hänvisar till 26 § tredje stycket rättshjälpslagen).

Den som sätter annan i sitt ställe upphör inte att vara målsägandebiträde i målet utan fortsätter att företräda målsäganden så snart hindret har upphört. Substitution är avsedd att användas i situationer

12 Malmö tingsrätt, Riktlinjer för tingsrättens listor för fördelning av uppdrag som offentlig försvarare, målsägandebiträde och särskild företrädare för barn, fastställda den 12 oktober 2015, dnr 548-15. 13 Justiteombudsmannen, dnr 3586-2013, Redogörelse 2004/05:J01.

då det förordnade målsägandebiträdet har kortare förhinder, t.ex. under en kortare tids sjukdom. Om det är fråga om mer långvariga eller permanenta förhinder bör ett byte av biträde i stället ske.

Målsägandebiträdet ska entledigas om det är påkallat med hänsyn till förhållandena i målet eller om det annars finns skäl för det (4 § tredje stycket lagen om målsägandebiträde). Ett målsägandebiträde kan t.ex. entledigas om åklagaren lägger ner åtalet i en viss del, om det visar sig att målsäganden inte ska höras eller om ett överklagande endast görs beträffande viss del av målet som inte berör målsäganden. Vidare kan ett målsägandebiträde entledigas om ett brott får en ny brottsrubricering och det inte längre existerar sådana förhållanden som kan motivera målsägandebiträde enligt den nya brottsrubriceringen. Ett målsägandebiträde kan även i övrigt entledigas om det finns skäl för det, t.ex. om biträdet missköter sitt uppdrag.14

6.2.4. Utvärderingar av lagstiftningen

Domstolsverkets utvärdering av lagen om målsägandebiträde

Efter det att lagen om målsägandebiträde varit i kraft i sju år gav regeringen Domstolsverket i uppdrag att göra en översyn av dess tillämpning. Det resulterade i rapporten Målsägandebiträde – en utvärdering av tillämpningen av lagen om målsägandebiträde m.m., som utarbetades av Domstolsverket i samråd med Riksåklagaren, Brottsofferutredningen och Sveriges advokatsamfund. Rapporten baserades på statistik från två målundersökningar vid landets samtliga domstolar och på enkäter besvarade av ett hundratal åklagare och advokater. Målundersökningen omfattade omkring 1 000 svar från tingsrätter och hovrätter i ärenden där frågan om målsägandebiträde på något sätt aktualiserats. Domstolsverkets egna uppgifter om kostnader för målsägandebiträden låg också till grund för undersökningen.

Vid tiden för undersökningen förordnades cirka 3 000 målsägandebiträden per år. Kostnaden för målsägandebiträden uppgick under samma period till 27 miljoner kronor och genomsnittskostnaden per ärende var 7 000 kronor.

14 Renfors, m.fl. kommentaren till 4 § lagen om målsägandebiträde.

Domstolsverket redovisade i sin rapport att lagen om målsägandebiträde haft en viss kvalitetshöjande effekt på rättsprocessen och att den tillämpades i stort sett som lagstiftaren avsett. Kvalitetshöjningen gjorde sig gällande på flera plan. Först och främst hade målsägandens ställning förstärkts.15 De enskilda anspråken ansågs också bli bättre utredda än tidigare. Kvalitetshöjningen innebar också att färre skadeståndsanspråk avskiljdes från brottmålet.16 Tillfrågade företrädare för olika domstolar uppgav dessutom att förhören höll bättre kvalitet och att bevisningen blivit bättre genom att många målsägande var tryggare när de biträddes av ett målsägandebiträde. Ytterligare en aspekt var att färre huvudförhandlingar ställdes in eftersom parterna inställde sig till förhandling i högre utsträckning än innan. Åklagarna påtalade att lagen innebar att de kunde vara mer objektiva.17

Den undersökning som Domstolsverket genomförde gav inte underlag för att bedöma om lagen om målsägandebiträde hade haft någon effekt för målsäganden under förundersökningen. Förklaringen till det var bl.a. att målsägandebiträde i över hälften av fallen hade förordnats först sedan åtal hade väckts.18

De problem som kunde identifieras var att lagen i vissa delar ”möjligen [tillämpades] för generöst” och att det stöd som kunde ges av målsägandebiträdena under förundersökningen var eftersatt.19Det konstaterades också att kostnadsökningen för målsägandebiträden hade varit dramatisk under de sju år som lagstiftningen hade varit i kraft.20

Domstolsverkets slutsats var att lagstiftningen borde ses över på flera områden. Till att börja med borde det tydliggöras vilka arbetsuppgifter som ingick i uppdraget att vara målsägandebiträde. Det borde även utredas om inte målsägandebiträdets ställning under förundersökningen kunde bli mer framträdande. Det fanns även anledning att förändra reglerna om ersättning till målsägandebiträden.21

15 Domstolsverkets rapport, Målsägandebiträde – en utvärdering av tillämpningen av lagen om målsägandebiträde m.m., dnr 980-1995, s. 6. 16 Domstolsverkets rapport, s. 57. 17 Domstolsverkets rapport, s. 43 f. 18 Domstolsverkets rapport, s. 57. 19 Domstolsverkets rapport, s. 5. 20 Domstolsverkets rapport, s. 6 och 51. 21 Domstolsverkets rapport, s. 7.

Åklagarmyndighetens och Polisens granskningar

Riksåklagaren och Rikspolisstyrelsen beslutade under 2000 att genomföra gemensamma inspektioner för olika verksamhetsområden i syfte att fördjupa kontrollen av kvaliteten på brottsutredningarna och följa upp hur samarbetet mellan polis och åklagare fungerade.

Inom ramen för det arbetet genomfördes under 2004 bl.a. en granskning av våldtäktsutredningar där det övergripande syftet var att upptäcka om det fanns systematiska brister och analysera om kvalitet och handläggningsrutiner uppfyllde de krav som borde ställas på verksamheten.22 Granskningen ledde till en inspektionsrapport, Gemensam inspektion – Granskning av brottsutredningar avseende våldtäkt och grov våldtäkt där brottsoffret är över 15 år.

Vid granskningen gick man igenom sammanlagt 107 ärenden där beslut hade fattats under åren 2003 och 2004. Allt material som fanns i ärendena hos polis och åklagare ingick i undersökningen. Av de 107 ärenden som man gick igenom hade förundersökningen i 79 fall letts av åklagare och i resterande 28 fall av en polisiär förundersökningsledare.23

Vid granskningen fann man att målsägandebiträde endast hade förordnats i 23 ärenden. I de ärenden där åklagare hade varit förundersökningsledare förordnades målsägandebiträde i 29 procent av fallen. I de granskade fallen hade målsägandebiträde inte i något fall förordnats i de polisledda ärendena. Granskningen visade att målsäganden i fjorton ärenden hade uttryckt önskemål om att målsägandebiträde skulle förordnas men trots det hade biträde inte förordnats. I några ärenden kunde inspektionsgruppen inte utläsa målsägandens inställning till bl.a. frågan om målsägandebiträde.24

Mot bakgrund av att målsägandebiträden inte hade förordnats i den utsträckning som borde ha skett, beslutade Rikspolisstyrelsen och Åklagarmyndigheten att vidta åtgärder för att förbättra rutinerna. Bland annat beslutade rikspolischefen att ändra i polisens itsystem, vilket skulle göra det tvingande för polisen att informera om rätten till målsägandebiträde i ärenden gällande våldtäkt.25

22 Åklagarmyndighetens och Rikspolisstyrelsens rapport, Gemensam inspektion – Granskning av brottsutredningar avseende våldtäkt och grov våldtäkt där brottsoffret är över 15 år, dnr VKA 128-4473/04 och ÅM 2005/0123, s. 6. 23 Åklagarmyndighetens och Rikspolisstyrelsens rapport, s. 7. 24 Åklagarmyndighetens och Rikspolisstyrelsens rapport, s. 50. 25 Åklagarmyndighetens och Rikspolisstyrelsens rapport, s. 44.

Under år 2012 fick Åklagarmyndigheten i uppdrag av regeringen att tillsammans med Rikspolisstyrelsen granska kvaliteten i den brottsutredande verksamheten. Även inom ramen för det uppdraget granskades bl.a. kvaliteten vid utredningar om våldtäkt mot vuxen. Granskningen avgränsades så att den endast omfattade ärenden som inte hade lett till lagföring, dvs. ärenden där förundersökning inte hade inletts, där inledda förundersökningar lagts ned och förundersökningar som avslutats med negativa åtalsbeslut. Både förundersökningar som letts av åklagare och av polisiär förundersökningsledare granskades. En fråga som granskades var om målsägandebiträde hade förordnats eller inte.26

Granskningen visade att det endast hade getts in en framställan om förordnande av målsägandebiträde till domstol i 17 procent av fallen som letts av en polisiär förundersökningsledare. Motsvarande siffra för de åklagarledda förundersökningarna var 62,5 procent. Det uppmärksammades också att målsägande som inte hade haft målsägandebiträde i flera fall hade valt att inte längre medverka senare under förundersökningen.27

I rapporten angavs att det var svårt att utifrån granskningen dra generella slutsatser bl.a. om skälen till att målsägandebiträde inte förordnas i fler fall. Det berodde framför allt på att det inte hade varit möjligt att göra en mer djupgående granskning och analys av de enskilda ärendena på grund av den korta tid som stått till buds för utredningen. En möjlig förklaring kunde vara att granskningen bara avsåg förundersökningar som inte ledde till åtal. Om även förundersökningar som hade lett till åtal hade ingått i granskningen antogs att andelen förordnanden skulle ha varit högre.28

Granskningen 2012 visade alltså att förundersökningsledare i större utsträckning gav in framställningar om förordnande av målsägandebiträde då än vid granskningen 2004. Slutsatsen var dock även efter den senaste granskningen att framställan om förordnande av målsägandebiträde borde ges in till domstol i större utsträckning i både polis- och åklagarledda förundersökningar.29

26 Åklagarmyndighetens tillsynsrapport 2012:4, Våldtäkt mot vuxen – Kvaliteten i den brottsutredande verksamheten, dnr ÅM-A 2012/0821, s. 3. 27 Åklagarmyndighetens tillsynsrapport 2012:4, s. 3, 8 och 10 f. 28 Åklagarmyndighetens tillsynsrapport 2012:4, s. 3 och 11. 29 Åklagarmyndighetens tillsynsrapport 2012:4, s. 11.

Åklagarmyndighetens granskning 2010

Under 2009 genomförde Åklagarmyndighetens Utvecklingscentrum i Göteborg en granskning av hur sex åklagarkammare i landet hanterade ärenden rörande vålds- och sexualbrott i nära relation och mot barn. Tillsynen var inriktad på hanteringen av ärenden från anmälan fram till dess att förundersökningen var avslutad och åklagaren fattade beslut i åtalsfrågan. Syftet med tillsynen var att analysera om kvalitet och handläggningsrutiner uppfyllde de krav som kan ställas på en brottsutredning. Myndigheten redogjorde för sina resultat i rapporten Tvångsmedelsanvändning och beslutsfrister m.m. vid vålds- och sexualbrott i nära relation och mot barn.30

En fråga som granskades särskilt var i hur stor utsträckning målsägandebiträde förordnades i ärendena och när i tiden en begäran om målsägandebiträde i förekommande fall lämnades till domstol. Granskningen omfattade även i hur stor utsträckning målsägandebiträden var med vid förhör med målsäganden under förundersökningen.

Granskningen visade att åklagare i ungefär hälften av de handlagda fallen av våldtäkt mot vuxen hade gett in en begäran om förordnande av målsägandebiträde till domstol. I flera fall hade det gjorts först i anslutning till åtal. I omkring en femtedel av de ärenden där åklagare inte hade gjort någon framställan om målsägandebiträde lades förundersökningen ned med motiveringen att det saknades anledning att anta att brott som hör under allmänt åtal hade förövats.31 Vid brott mot barn var andelen framställningar om förordnande av målsägandebiträde ännu mindre, vilket antogs bero på att det i många fall i stället förordnades särskild företrädare för barn. Vid granskningen fann man att målsägandebiträde eller särskild företrädare för barn var förordnade i 95 procent av fallen där åtal väckts.32

Åklagarmyndigheten ansåg sammantaget att begäran om förordnande av målsägandebiträde borde ha gjorts både i större omfattning och i ett tidigare skede av förundersökningen. Ett tidigt förordnande av målsägandebiträde ansågs optimera förutsättningarna för att målsäganden skulle lämna hållfasta berättelser och det skulle

30 Åklagarmyndighetens rapport färdigställdes i februari 2010. 31 Åklagarmyndighetens rapport, s. 35 och not 19. 32 Åklagarmyndighetens rapport, s. 35.

också tillgodose målsägandens behov av personligt stöd även under förundersökningen.33

En annan slutsats som drogs efter granskningen var att målsägandebiträdena medverkade vid för få förhör. Endast i ett begränsat antal fall fanns det en anteckning i akten som visade att målsägandebiträdet hade varit närvarande vid förhör. Det var dock inte möjligt att genom granskningen med säkerhet säga om målsägandebiträde varit närvarande eller om det enbart saknades en anteckning om att så varit fallet. Slutsatsen var att polis och åklagare borde bli bättre på att dokumentera om målsägandebiträdet varit närvarande eller inte i akten eller på förhörsutskriften. Om målsägandebiträde inte varit närvarande vid förhör borde även anledningen till det dokumenteras i akten.34

Efter den genomförda granskningen genomfördes även en analys av i vilken mån olika delar av och beslut i handläggningen påverkade lagföringsgraden för de studerade brottstyperna. Av de faktorer som studerats vid granskningen var det fyra som visade sig ha en signifikant inverkan på lagföringen. Den faktor som visade sig ha allra störst inverkan på lagföringsandelen var om målsägandebiträde hade förordnats. Granskningen visade också att det fanns en tydlig skillnad mellan ärenden som gällde brott mot vuxna och brott mot barn när det kom till den initiala handläggningen. Det som skiljde sig åt var hur snabbt och på vilket sätt anmälan gjordes, hur lång tid det tog innan målsägandeförhör hölls samt vilket stöd som erbjöds målsäganden i form av särskild företrädare eller målsägandebiträde. Genomgående visade det sig att målsägande som var barn missgynnades i jämförelse med vuxna.

I de ärenden där det begärdes och förordnades ett målsägandebiträde för målsäganden visade analysen att sannolikheten för att åtal skulle väckas ökade åtta gånger i jämförelse med om det inte fanns ett målsägandebiträde. I 96 procent av de granskade ärendena där målsägandebiträde hade förordnats hade också åtal väckts. En möjlig förklaring till detta ansågs vara att ett tidigt förordnande av ett målsägandebiträde innebär att biträdet kan stödja målsäganden och delta vid förhör. Målsägandebiträdets deltagande och stöd kunde

33 Åklagarmyndighetens rapport, s. 36. 34 Åklagarmyndighetens rapport, s. 36.

vara avgörande för målsägandens fortsatta medverkan, särskilt i ärenden om brott i nära relationer.35

Övriga granskade faktorer som efter analys visade sig ha en signifikant påverkan på lagföringen var att den misstänkte personen frihetsberövades genom anhållande, att handläggningstiden var kort och att tiden mellan brottstillfället och anmälningstillfället var kort.36

Brottsförebyggande rådets rapporter om målsägandebiträde och målsägandens medverkan i rättsprocessen

I juni 2008 fick Brottsförebyggande rådet (Brå) i uppdrag av regeringen att analysera bl.a. vid vilka brottstyper målsägandebiträde förordnades, vid vilka brottstyper begäran om målsägandebiträde inte bifallits och skälen för det samt i hur många fall målsägandebiträdet hade bistått målsäganden med att föra skadeståndstalan. Uppdraget redovisades i rapporten Målsägandebiträde – En beskrivning av lagens tillämpning.37

Den brottstyp där allra flest målsägandebiträden förordnades var vid misshandelsbrott. Det näst vanligaste brottet var våldtäkt och där förordnades målsägandebiträde i cirka 40 procent av alla ärenden under undersökningsperioden.38 Lagstiftarens intention att i princip alla offer för sexualbrott skulle få ett målsägandebiträde verkade därmed inte ha uppfyllts.39

När Brå undersökte hur många målsägande som hade målsägandebiträde i de fall anmälan om sexualbrott ledde till åtal och rättegång blev bilden en helt annan. I de fallen hade nästan alla målsäganden fått ett målsägandebiträde förordnat för sig.40

Av rapporten framgår att det inte var möjligt för Brå att få fram statistiska uppgifter om i vilken utsträckning framställningar om målsägandebiträden avslogs. Enligt Brå fanns det dock få tecken på att det var vanligt med avslag på ansökningar om målsägandebiträde.41

35 Åklagarmyndighetens rapport, s. 57. 36 Åklagarmyndighetens rapport, s. 56. 37 Brå rapport 2009:4, Målsägandebiträde – En beskrivning av lagens tillämpning. 38 Brås undersökningsperiod var den 1 juli 2007–den 30 juni 2008. 39 Brå rapport 2009:4, s. 23. 40 Brå rapport 2009:4, s. 23. 41 Brå rapport 2009:4, s. 7.

I regleringsbrevet för 2014 fick Brå i uppdrag att studera målsägandens medverkan i rättsprocessen vid brott mot person. Brå avgränsade uppdraget till brottstyperna misshandel, hot, personrån och sexualbrott. Uppdraget resulterade i rapporten Målsägandes medverkan i rättsprocessen.42

Sedan Brå genomfört enkäter och intervjuer med företrädare för polis, åklagare, målsägandebiträden, stödorganisationer och målsägande samt genom analys av NTU43 kom myndigheten fram till fem centrala faktorer som kan bidra till att öka målsägandens motivation att medverkan i rättsprocessen. Dessa fem faktorer handlar om bemötande, information, rättsprocessens tidsåtgång, tryggheten under rättsprocessen och målsägandebiträdet.44

Det bemötande som framför allt föreföll påverka målsägandens vilja att medverka i rättsprocessen var om han eller hon möttes av ett motiverande bemötande hos polisen. Viktiga aspekter på det tidiga bemötandet var att målsäganden kände att polisen lyssnade på hans eller hennes berättelse och trodde på det som sades. Även återkoppling till målsäganden om vad som hände i utredningen var sådant som motiverade målsäganden att fortsätta att medverka i utredningen oavsett om dess färdigställande drog ut på tiden. En annan viktig faktor var att målsägandebiträde förordnades tidigt i processen så att biträdet kunde förklara hur processen skulle gå till och varför vissa frågor som annars kunde uppfattas som ifrågasättande eller kränkande måste ställas.

En annan omständighet som ansågs påverka målsägandens vilja att medverka i rättsprocessen var att informationen till målsäganden var lättillgänglig och att den lämnades till målsäganden på ett sådant sätt och vid en sådan tidpunkt att den faktiskt hjälpte målsäganden. Enligt rapporten fanns det stora skillnader mellan olika personers förmåga att ge och ta emot information. Förutsättningarna var också beroende av i vilken situation den som skulle ta emot informationen befann sig i. Under rättsprocessens inledningsskede kunde målsägandens mottaglighet för information t.ex. bero på vilken brottstyp det var fråga om, hur allvarligt brottet varit, vilken

42 Brå rapport 2016:8 Målsägandes medverkan i rättsprocessen. 43 NTU är en årlig trygghetsundersökning som Brå genomför genom att cirka 13 000 personer tillfrågas om sina självupplevda erfarenheter om bl.a. utsatthet för brott, trygghet, förtroende för rättsväsendet samt brottsutsattas kontakter med rättsväsendet. 44 Brå rapport 2016:8, s. 39.

plats gärningen utförts på, vilken tid på dygnet och målsägandens känslomässiga tillstånd. Även för den som är skyldig att lämna informationen ansågs situationen påverka kvaliteten av den information som lämnades. De bästa förutsättningarna för att lämna information på ett bra sätt infinner sig sannolikt inte för en ensam polis som larmats till en brottsplats mitt i natten där flera personer befinner sig, som kanske är upprivna och påverkade av alkohol. Att information har lämnats och att målsäganden är informerad ansågs alltså inte vara samma sak. Av rapporten framgår att mottagligheten för information var som sämst i inledningen av rättsprocessen och ökade allt eftersom tiden gick. Målsäganden borde av det skälet bara få den mest nödvändiga informationen inledningsvis. Därefter borde mer information ges gradvis och upprepade gånger.45 I rapporten lyftes två områden särskilt fram där de intervjuade hade påpekat att bristen på information till målsäganden var särskilt stor. Dessa områden gällde information om hur huvudförhandlingen i domstol kommer att gå till och hur det utdömda skadeståndet ska hanteras.46

Två andra aspekter som lyftes fram i rapporten var att rättsprocessen skulle vara snabbare och tryggare. Genom Brås undersökning hade det framkommit att många målsägande hade förväntningar om att rättsprocessen skulle gå snabbt. När förväntningarna inte infriades kunde det leda till att de av olika anledningar inte ville delta i brottsutredningen längre. Dröjsmålet kunde t.ex. innebära att målsäganden uppfattade det som att polisen inte tog ärendet på allvar. En annan anledning till att målsäganden inte ville delta i rättsprocessen kunde vara att han eller hon ville glömma det inträffade och gå vidare. Målsäganden kunde också börja tvivla på om minnesbilderna från händelsen var rätt och om det hela förtjänade att hamna i en rättegång.

Målsägandens egen säkerhet ansågs vidare central för viljan att delta i rättsprocessen. Den egna säkerheten kunde emellertid verka både som ett incitament för och emot att delta. Om det rörde sig om brott mellan personer som kände varandra sedan tidigare, t.ex. brott i nära relation, kunde en önskan om att få slut på övergrepp och misshandel öka viljan att delta i rättsprocessen. Medverkan grundade sig då på en vilja att få ett slut på utsattheten. Om det

45 Brå rapport 2016:8 s. 47 f. 46 Brå rapport 2016:8, s. 51 f.

brott som utreddes i stället hade skett mellan personer som var mer ytligt bekanta eller som var helt obekanta med varandra var det mer vanligt att målsäganden kände osäkerhet inför att medverka på grund av rädsla för repressalier från gärningsmannen. Enligt rapporten kunde målsäganden i sådana fall välja att inte medverka i rättsprocessen för att på så vis minska risken för att utsättas för upprepade brott. Det ansågs därmed angeläget att samhället kan erbjuda det stöd som målsäganden behöver om han eller hon väljer att träda fram genom att anmäla brott.47

Den femte faktorn som lyftes fram särskilt i Brås rapport var betydelsen av det stöd som målsägandebiträdet kan erbjuda. Ett målsägandebiträde kunde enligt rapporten leda till rättssäkerhetsmässiga vinster i rättsprocessen och till ökad kunskap och trygghet hos målsäganden. Av rapporten framgår att det är stora skillnader mellan det stöd som erbjuds av olika målsägandebiträden. Olikheterna kunde bl.a. förklaras av den stora skillnad som finns när det gäller olika biträdens erfarenhet, kunskap och vad denne anser respektive inte anser ingå i uppdraget att vara målsägandebiträde. En annan förklaring kunde vara att stödet upplevs olika beroende på om målsägandebiträdet har utsetts tidigt eller sent under brottsutredningen. I rapporten angavs särskilt att det för målsägandens vilja att delta i rättsprocessen var angeläget att förordnande av målsägandebiträde skedde tidigt och att det målsägandebiträde som utsågs var engagerat och kunnigt.48

I rapporten påtalades särskilt att det var stora skillnader mellan olika målsägandebiträdens förmåga, erfarenhet, pondus samt inställning till och syn på vilka uppgifter som ingick i rollen som målsägandebiträde. I grunden menade Brå att det var en rättssäkerhetsfråga att alla målsägande som anses vara i behov av stöd också får stöd. För att stödet skulle bli mer likvärdigt menade Brå att alla målsägandebiträden borde få genomgå en särskild utbildning. Den del av uppdraget som föreföll särskilt oklar var i vilken utsträckning målsägandebiträdet skulle ägna sig åt kurativa uppgifter. Den utbildning som föreslogs skulle kunna klargöra var gränserna ska gå mellan uppgifter som ingår respektive inte ingår i uppdraget och därmed möjliggöra ett mer likartat stöd för alla målsägande.

47 Brå rapport 2016:8, s. 56 f. 48 Brå rapport 2016:8, s. 62 f.

Slutligen angavs i rapporten att såväl professionella som ideella aktörer hade påtalat att det finns behov av att utöka målsägandebiträdets uppdrag så att det även omfattar tid efter huvudförhandlingen. Målsäganden ansågs vara i särskilt stort behov av hjälp och stöd vid ansökan om och utbetalning av det skadestånd som tillerkänts målsäganden i domen. Ett annat exempel på efterarbete var förmedling av information från Kriminalvården om när den dömde har permission eller blir frigiven efter avtjänat straff.49

6.2.5. Tidigare förslag

Anmälan och utredning av sexualbrott – Förslag på förbättringar ur ett brottsofferperspektiv

I juni 2004 fick en utredare i uppdrag att analysera vilka faktorer som kan bidra till att sexuella övergrepp inte anmäls, undersöka hur den som har utsatts för ett sexuellt övergrepp upplever brottsutredningen och den fortsatta rättsprocessen samt lämna förslag på strategier och åtgärder för att öka benägenheten att anmäla sexuella övergrepp och minska påfrestningarna på målsäganden i hela rättsprocessen. Utredaren lämnade sina förslag i en promemoria till regeringen i november 2005.50 Här redovisas de förslag som är intressanta utifrån det uppdrag som kommittén har.

I promemorian föreslogs att den som har utsatts för ett sexuellt övergrepp skulle få rätt till kostnadsfri juridisk rådgivning av en advokat under maximalt två timmar redan innan polisanmälan gjorts. Skälen för förslaget var bl.a. att ett målsägandebiträde kan förordnas först efter att en förundersökning har inletts och att brottsoffret kan vara i behov av rådgivning innan personen bestämmer sig för om en polisanmälan ska göras eller inte. Målsäganden skulle då också vara bättre förberedd när kontakten med polis tas, vilket kunde förväntas leda till att målsägandens uppgifter till polisen skulle vara tydligare och utredningen skulle därmed få en bättre start.51

I promemorian föreslogs även att det skulle införas ett krav i lagen om målsägandebiträde på att ett målsägandebiträde skulle

49 Brå rapport 2016:8, s. 101 f. 50 Promemoria av Sexualbrottsofferutredningen, Ju 2004:I, Anmälan och utredning av sexualbrott – Förslag på förbättringar ur ett brottsofferperspektiv. 51 Ju 2004:I s. 114 ff.

vara advokat. Det berodde till viss del på att man inte ansåg att annan än advokat skulle tillåtas att lämna den fria rådgivning som föreslogs. I promemorian angavs att den särskilda relation som föreligger mellan advokat och klient, vilken delvis har sin grund i Sveriges advokatsamfunds etiska regler, skulle skapa särskilda förutsättningar för klienten att vara öppen och förbehållslös i sina samtal med advokaten.

Att ändra lagen om målsägandebiträde på så vis att endast en advokat skulle kunna förordnas som målsägandebiträde var enligt utredaren inte särskilt långtgående. Redan av lagens förarbeten framgår att det i praktiken i första hand bör vara advokater som kan komma i fråga som målsägandebiträde. En jämförelse med de regler som gäller för förordnande av offentlig försvarare visar att en offentlig försvarare ska vara advokat. Om den föreslagna rådgivningsfunktionen skulle förbehållas advokater kunde det dessutom antas att uppdragets status skulle höjas. Den misstänktes och sexualbrottsoffrets legitima behov av kvalificerad rådgivning och kvalificerat biträde skulle därmed likställas.52

För att ytterligare stärka brottsoffrets position under förundersökningen föreslogs också att förundersökningsledaren skulle åläggas en skyldighet att alltid begära att ett målsägandebiträde skulle utses för målsäganden när förundersökningen inleds. Utredaren hade under sin granskning kunnat konstatera att det fanns brister i tillämpningen av reglerna om målsägandebiträde, såsom att målsägandebiträde inte förordnades i den omfattning som det behövdes, ibland först när förundersökningen hade inletts och i vissa fall inte förrän åklagaren hade beslutat att väcka åtal.53 Det fanns också stora brister när det gällde den information som lämnades till målsäganden om rätten till målsägandebiträde. Om skyldigheten att se till att målsägandebiträde förordnades skulle åvila åklagare i samband med beslutet att inleda förundersökning skulle det säkerställas att målsäganden fick juridiskt biträde både inför och under brottsutredningen. Det skulle leda till att anmälningsbenägenheten ökade och påfrestningarna för brottsoffret minskade.54

Inget av förslagen som lämnades i promemorian har genomförts.

52 Ju 2004:I s. 117. 53 Se Ju 2004:I s. 119 och Åklagarmyndighetens och Rikspolisstyrelsens rapport. 54 Ju 2004:I s. 120 f.

Målsägandebiträdet – Ett aktivt stöd i rättsprocessen

Utredningen om målsägandebiträde fick i början av 2005 uppdraget att se över tillämpningsområdet för lagen om målsägandebiträde och studera hur lagen användes i förhållande till dess intentioner. En del av uppdraget var att tydliggöra målsägandebiträdets roll och arbetsuppgifter, dels i förhållande till målsägandens behov och dels i förhållande till andra aktörer i rättsväsendet. Utredningen om målsägandebiträde fick också i uppdrag att kartlägga i vilken utsträckning målsägande får information om målsägandebiträde under förundersökningen. Utredningen redovisade sina förslag i betänkandet Målsägandebiträdet – Ett aktivt stöd i rättsprocessen.55 Nedan redovisas de förslag som har aktualitet i de frågor som kommittén ska överväga.

Som en del av uppdraget övervägde Utredningen om målsägandebiträde om informationen till målsäganden behövde förbättras. Utredningens slutsats var att en del av de problem som fanns när det gällde förordnande av målsägandebiträde hade sin förklaring i hur informationen till målsäganden hanterades. Bristerna bestod i att målsäganden inte fick information om möjligheten att få ett målsägandebiträde, att den information som lämnades inte gavs på rätt sätt eller att den information som lämnats inte hade dokumenterats.56

Utredningen om målsägandebiträde föreslog därför att det skulle föras in nya bestämmelser i förundersökningskungörelsen som syftade till att förtydliga och förstärka rätten till information och även tydliggöra vem som har ansvaret för att målsäganden får rätt information.57 Förslagen kom inte att genomföras. Bestämmelserna om information till målsäganden i förundersökningskungörelsen har på senare tid ändå ändrats med anledning av inkorporeringen av Brottsofferdirektivet i svensk rätt (se avsnitt 7.3.1).

Utredningen om målsägandebiträde genomförde inom ramen för uppdraget undersökningar om när i rättsprocessen förordnande av målsägandebiträde aktualiserades. Undersökningarna visade att målsägandebiträde i många fall förordnades sent i rättsprocessen. Det visade sig också att åklagarna ofta gjorde en prövning av måls-

55SOU 2007:6Målsägandebiträdet – Ett aktivt stöd i rättsprocessen. 56SOU 2007:6 s. 182 f. 57SOU 2007:6 s. 177 ff.

ägandens behov av målsägandebiträde. Inte sällan avvaktade åklagaren med att göra en framställan om förordnande av målsägandebiträde till domstol till dess han eller hon ansåg att behov av biträde fanns.58

Under utredningen framkom att själva processen för förordnande av målsägandebiträde inte upplevdes som helt välfungerande av åklagare och advokater. Utredningen om målsägandebiträde föreslog därför att beslutsprocessen skulle förkortas genom att åklagare skulle fatta beslutet om förordnande i stället för domstolen. Därmed skulle den instans som har bäst kännedom om målsägandens behov fatta beslutet. Åklagares beslut att avslå en begäran om målsägandebiträde eller utse någon annan än den som målsäganden föreslagit skulle enligt förslaget kunna överklagas till tingsrätten. För att ytterligare förbättra systemet föreslogs också en bestämmelse om att beslut i frågor som rör förordnande av målsägandebiträde skulle fattas med skyndsamhet. Om frågan om förordnande av målsägandebiträde aktualiserades sedan åtal väckts skulle domstol fatta beslutet. Av Åklagarmyndighetens remissvar framgick att myndigheten var negativ till förslaget framför allt för att den enskilde åklagarens objektivitet skulle kunna ifrågasättas.59

Utredningen om målsägandebiträde föreslog vidare att målsägandebiträde skulle förordnas i alla ärenden om brott enligt 6 kap. brottsbalken, om inte brottet rubricerades som sexuellt ofredande och det var uppenbart att målsäganden saknade behov av sådant biträde. Skälet för förslaget var att offer för sexualbrott ansågs vara en särskilt sårbar grupp av målsägande som därför borde ha en obligatorisk rätt till målsägandebiträde. Endast i ärenden där brottet rubricerades som sexuellt ofredande skulle det finnas utrymme för en prövning av målsägandens behov av målsägandebiträde. I övrigt skulle det inte vara nödvändigt att göra någon bedömning av målsägandens behov av målsägandebiträde vid förordnandet.60 Några remissinstanser, däribland Brottsoffermyndigheten och Nationellt centrum för kvinnofrid, ansåg att det skulle vara obligatoriskt att förordna målsägandebiträde vid alla sexualbrott.

58SOU 2007:6 s. 20. 59SOU 2007:6 s. 234 ff. 60SOU 2007:6 s. 262 ff.

Utredningen om målsägandebiträde lämnade också ett förslag som innebar en skärpning av kompetensen hos den som utses till målsägandebiträde. Enligt förslaget skulle målsägandebiträde som huvudregel vara advokat och endast en erfaren och kvalificerad jurist kunna förordnas till målsägandebiträde. Skälet för det var bl.a. att det var önskvärt att likvärdiga behörighetskrav ställdes på målsägandebiträden och offentliga försvarare. I syfte att få till stånd en kvalitetshöjning av uppdraget som målsägandebiträde föreslog Utredningen om målsägandebiträde att advokater som huvudregel skulle utses till målsägandebiträden. Förslaget innebar också att det skulle införas ett särskilt lämplighetskrav för målsägandebiträden i lagen.61

Advokatsamfundet avstyrkte i sitt remissvar förslaget bl.a. av det skälet att det ansågs finnas biträdande jurister på advokatbyråer som var både engagerade och hade tillräckliga kunskaper för att kunna tillvarata målsägandens intressen. Advokatsamfundet angav också att det vid t.ex. viss lagstiftning som rör tvångsvård av unga och missbrukare inte fanns krav på att biträdet skulle vara advokat.

För att målsägandebiträdet i större utsträckning skulle kunna medverka vid förhör under förundersökningen föreslog Utredningen om målsägandebiträde att det skulle etableras ett särskilt joursystem för de advokater som var intresserade av att ta uppdrag som målsägandebiträde. Utredningen om målsägandebiträde föreslog att joursystemet skulle upprättas och hanteras av advokaterna själva.62Advokatsamfundet avstyrkte även det förslaget i remissvaret.

Inget av de förslag som Utredningen om målsägandebiträde föreslog har genomförts.

Våld i nära relationer – en folkhälsofråga – Förslag för ett effektivare arbete

I sammanhanget bör även betänkandet Våld i nära relationer – en folkhälsofråga – Förslag för ett effektivare arbete63 nämnas. Det lämnades till regeringen i juni 2014 av den nationella samordnaren mot våld i nära relationer. I betänkandet lämnades flera förslag till hur

61SOU 2007:6 s. 245 ff. 62SOU 2007:6 s. 255 f. 63SOU 2014:49Våld i nära relationer – en folkhälsofråga – Förslag för ett effektivare arbete.

ett effektivare arbete mot våld i nära relationer skulle kunna bedrivas. Den nationella samordnaren föreslog bl.a. att det i lagen om målsägandebiträde skulle införas ett krav på att endast den som på grund av sina kunskaper, erfarenheter och personliga egenskaper är särskilt lämpad för uppdrag som målsägandebiträde skulle kunna förordnas i mål som rör brott i nära relationer. Vidare föreslogs att målsägandebiträden inte skulle ha möjlighet att sätta ett annat ombud i sitt ställe genom substitution.

Förslaget motiverades med att en vuxen eller ett barn som utsatts för våld i en nära relation inte kunde jämföras med en målsägande som utsatts för annat brott eftersom det råder speciella omständigheter i de ärendena. Som jämförelse angavs att endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämplig får förordnas till särskild företrädare för barn.64

Rättvisans pris

I betänkandet Rättvisans pris lämnade Biträdeskostnadsutredningen förslag som innebar vissa inskränkningar i rätten till målsägandebiträde. De föreslagna inskränkningarna skulle emellertid inte gälla för den som utsatts för sexualbrott.

Förslaget innebar att det för förordnande av målsägandebiträde vid brott mot liv, hälsa, frihet och frid (3 och 4 kap. brottsbalken) skulle krävas att det på grund av särskilda omständigheter kunde antas att målsäganden hade behov av biträde. Inskränkningen skulle enligt förslaget inte gälla när målsäganden hade en personlig relation till den misstänkte. För andra brott (förordnande av målsägandebiträde enligt 1 § första stycket tredje punkten) skulle det krävas att det förelåg särskilda omständigheter i det enskilda fallet för att förordnande av målsägandebiträde skulle kunna ske.

Biträdeskostnadsutredningen förordade att endast advokater skulle förordnas som målsägandebiträden i ärenden som gällde sexualbrott eftersom det ansågs angeläget att sådana uppdrag enbart lämnades till särskilt erfarna personer. Utredningen lämnade

645 § lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn.

emellertid inte något förslag om att lagen skulle ändras så att detta blev ett uttalat krav.65

Ett annat förslag som Biträdeskostnadsutredningen lämnade innebar att rätten till målsägandebiträde i högre instans skulle inskränkas. Målsägandebiträdets förordnande skulle enligt förslaget som huvudregel upphöra efter att tiden för att överklaga underinstansens dom hade löpt ut. Målsägandebiträdet skulle dock kunna förordnas i högre rätt efter begäran från målsäganden eller när det annars fanns anledning till det. Vid behovsprövningen skulle det särskilt beaktas om det fanns behov av målsägandebiträde med hänsyn till att målsäganden skulle höras, vad som skulle prövas i fråga om enskilt anspråk eller av något annat särskilt skäl.

Biträdeskostnadsutredningen föreslog också att det skulle införas en särskild bestämmelse om att ett målsägandebiträde inte utan rättens medgivande skulle få sätta någon annan i sitt ställe vid huvudförhandling. Förslaget motiverades med att uppdraget som målsägandebiträde, på samma sätt som uppdraget att vara offentlig försvarare, är av personlig natur. Det ansågs också angeläget att målsägandebiträdet kände till de frågor som skulle kunna uppkomma så att förhandlingen kunde genomföras på det för målsäganden bästa sättet. För att säkerställa detta menade Biträdeskostnadsutredningen att det, på samma sätt som för offentliga försvarare, borde krävas rättens tillstånd för substituton vid huvudförhandling. Om en sådan bestämmelse infördes skulle rätten i det enskilda fallet även kunna göra en bedömning av om det var lämpligt med substitution med ett ombud som inte var advokat. Det skulle dock vara en given utgångspunkt att brottsoffret vid huvudförhandlingen skulle biträdas av en advokat.66

I sammanhanget tog Biträdeskostnadsutredningen också upp att det från vissa håll gjorts gällande att det var ett problem att en del advokater åtog sig så många uppdrag som målsägandebiträde att det redan från början var en förutsättning att substitution skulle ske för att uppdragen skulle kunna genomföras. Den substitution som då ofta skedde innebar att en biträdande jurist på samma advokatbyrå fullgjorde uppdraget i stället för den advokat som ursprungligen hade förordnats. I syfte att säkerställa att den person som

65SOU 2014:86 s. 173. 66SOU 2014:86 s. 203.

förordnas som målsägandebiträde, och som därmed bedömts lämplig för uppdraget, också är den som företräder målsäganden genom hela rättsprocessen, skulle möjligheten till substitution begränsas. Biträdeskostnadsutredningen menade att det var av vikt för förtroendet för rättsväsendet att målsäganden, som kanske särskilt begärt ett visst biträde, så långt möjligt företräds av det förordnande biträdet genom hela rättsprocessen.67

Biträdeskostnadsutredningen uppehöll sig också en del vid det förhållandet att utvecklingen går mot allt större och mer komplicerade mål, vilket medför att det, när det gäller sådana större mål, kan vara svårt för såväl domstolen som den offentliga försvararen och målsägandebiträdet att överblicka och planera tidsåtgång, förhandlingsdagar och liknande. Detta kan i sin tur kräva att domstolarna intar en mer generös inställning till substitution. Biträdeskostnadsutredningen underströk dock att när substitution blir aktuell, bör utgångspunkten vara att substitutionen sker med någon som är lika kvalificerad och lämplig som det förordnade målsägandebiträdet.68

Biträdeskostnadsutredningens förslag har hitintills inte genomförts.

6.3. Offentlig försvarare

6.3.1. Förordnande av offentlig försvarare

Det finns anledning att, vid behandling av frågan om målsägandebiträde, jämföra med de bestämmelser som finns för förordnande av offentlig försvarare.

Av 21 kap. 3 § rättegångsbalken följer att den som är misstänkt för brott alltid har rätt att anlita en försvarare. Det finns två typer av försvarare, nämligen privat försvarare och offentlig försvarare. En privat försvarare anlitas och bekostas av den misstänkte själv. En offentlig försvarare kan utses för att säkerställa den misstänktes rättstrygghet i de fall där personen inte har anlitat privat försvarare. Offentlig försvarare förordnas av domstol och bekostas helt eller delvis av staten. Rätten till offentlig försvarare är knuten till den

67SOU 2014:86 s. 203 f. 68SOU 2014:86 s. 204.

tidpunkt när den misstänkte i enlighet med 12 § förundersökningskungörelsen underrättas om att det finns misstanke om brott.

Förutsättningarna för att en offentlig försvarare ska förordnas regleras i 21 kap. 3 a § rättegångsbalken. Ett förordnande av offentlig försvarare är i praktiken obligatoriskt när en person är anhållen, häktad eller misstänkt för ett brott där det inte är stadgat lindrigare straff än fängelse i sex månader.69

Därutöver kan offentlig försvarare utses om det är tveksamt vilken påföljd som ska väljas och det finns anledning att döma till annan påföljd än böter eller villkorlig dom eller sådana påföljder i förening. Även utredningen om brottet kan göra att den misstänkte är i behov av försvarare. Om det i övrigt föreligger särskilda skäl med hänsyn till den misstänktes personliga förhållanden eller till det som målet rör ska också en offentlig försvarare förordnas. Om en misstänkt inte har fyllt arton år ska offentlig försvarare förordnas oavsett vilket brott det är fråga om såvida det inte är uppenbart att den unge saknar behov av försvarare (24 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare).

Det finns inte några formkrav för hur en begäran om förordnande av offentlig försvarare ska göras. En sådan begäran kan alltså framställas såväl muntligen som skriftligen. Frågan om förordnande av en offentlig försvarare kan aktualiseras när som helst under förundersökningen eller domstolsprocessen. Enligt 21 kap. 4 § rättegångsbalken ska rätten ta upp frågan om förordnande av en offentlig försvarare så snart någon gör en framställan om det eller då rätten själv finner anledning att förordna försvarare. Åklagaren ska enligt 23 kap. 5 § rättegångsbalken vidarebefordra den misstänktes begäran om försvarare till rätten. I ett uttalande har JO påtalat att åklagaren inte ska pröva om en begäran om offentlig försvarare är befogad eller inte innan begäran överlämnas till domstolen som ska pröva saken.70

69 Se prop. 1983/84:23, s. 15 och Fitger m.fl., Rättegångsbalken (version april 2015 (t.o.m. supplement 78, Zeteo), kommentaren till 21 kap. 3 a § rättegångsbalken. 70 Justitieombudsmannen, dnr 1172-1998, Redogörelse 2002/03:J01.

6.3.2. Kompetenskrav för offentlig försvarare

I 21 kap. 5 § rättegångsbalken anges vem som får förordnas till offentlig försvarare.

Till offentlig försvarare ska förordnas en advokat som är lämplig för uppdraget. Om det finns särskilda skäl, får till sådan försvarare utses någon annan lämplig person som har avlagt de kunskapsprov som är föreskrivna för behörighet till domaranställning. Företrädesvis bör det förordnas någon som brukar förekomma som rättegångsombud vid domstolen. Har den misstänkte till offentlig försvarare föreslagit någon som är behörig för uppdraget, ska denne förordnas, om det inte finns särskilda skäl mot det.

Huvudregeln är alltså att en advokat ska förordnas som offentlig försvarare. Om det finns särskilda skäl kan annan lämplig person som har ”avlagt föreskrivna kunskapsprov för domarämbetet” förordnas. Det innebär formellt att en person som har avlagt juristexamen kan komma i fråga som offentlig försvarare. I praktiken krävs dock att personen i fråga är en jurist som har särskild kunskap i den fråga som målet gäller. Möjligheten att utse någon annan än en advokat som offentlig försvarare tillkom 1973. I förarbetena nämndes som exempel på särskilda skäl att det rådde brist på advokater i vissa domkretsar eller att den tilltalade vänt sig till en jurist som inte var advokat men som den tilltalade hyste förtroende för.71

Den misstänkte ska tillfrågas om det finns ett önskemål om att en särskild person utses till offentlig försvarare. Den misstänktes önskemål ska som huvudregel godtas under förutsättning att den som föreslås uppfyller kvalifikationskraven.

6.3.3. Återkallelse av förordnande och substitution

I 21 kap. 6 § rättegångsbalken finns regler för när ett uppdrag som offentlig försvarare kan återkallas och när en offentlig försvarare kan sätta annan i sitt ställe genom substitution.

Om behovet av försvarare har upphört, försvararen har åsidosatt sina plikter som försvarare eller den misstänkte har anlitat en privat försvarare efter det att en offentlig försvarare har förordnats, kan

71Prop. 1972:4, s. 264.

rätten återkalla ett förordnande som offentlig försvarare. Detsamma gäller om målet har flyttats över till en annan domstol där den misstänkte har en annan försvarare eller målet har lagts samman med ett annat mål där annan offentlig försvarare redan har förordnats. Den misstänkte och försvararen bör få tillfälle att yttra sig innan ett beslut om återkallelse av förordnandet meddelas.

Ett byte av offentlig försvarare kan godkännas av rätten endast om det finns giltiga skäl för bytet. I praxis har hänsyn tagits till vikten av ett förtroendefullt samarbete mellan klienten och försvararen och den påstådda brottslighetens straffvärde.72

En offentlig försvarare får inte utan rättens tillstånd sätta annan i sitt ställe, s.k. substitution. Detta grundar sig framför allt på att uppdraget som offentlig försvarare är av personlig natur. Om en offentlig försvarare under kortare tid är förhindrad att fullgöra uppdraget ska det anmälas till rätten som får pröva frågan om vem som ska sättas i försvararens ställe. Även den som anlitas som substitut måste uppfylla kvalifikationskravet i 5 §. Det innebär att även ersättaren som huvudregel ska vara advokat. Ett medgivande till substitution kan inte vara generellt utan måste avse viss namngiven person.

Rättens tillstånd till substitution krävs under hela den tid som uppdraget pågår, dvs. såväl under förundersökningen som under rättegången.

Substitutionsfrågan måste dock hållas isär från den möjlighet som en offentlig försvarare har att låta sig biträdas av annan, t.ex. en biträdande jurist eller annan kollega, för vissa åtgärder. Att en sådan möjlighet finns följer bl.a. av praxis, se NJA 1967 s. 385 och RH 1989:81 samt Svea hovrätts beslut den 27 mars 2015 i mål Ö 1268-15. Av dessa mål följer att även om uppdraget som offentlig försvarare är av personlig natur innebär detta inte att försvararen själv måste utföra allt som hör till uppdraget. Vissa uppgifter har denne rätt att utan rättens medgivande låta ett biträde utföra. Biträdet agerar då inte självständigt utan enligt den förordnade försvararens instruktioner och under dennes tillsyn och ansvar. Vilka uppgifter som försvararen kan överlåta till ett biträde avgörs av försvararen själv. Biträdets insats bör dock vara begränsad och inte gälla uppgifter som typiskt sätt kräver den offentliga försvararens personliga

72 Fitger m.fl. kommentaren till 21 kap. 6 § rättegångsbalken.

insats. Det kan knappast uteslutas att en offentlig försvarare kan låta sig biträdas av annan vid polisförhör, beroende på vad som ska avhandlas vid förhöret i fråga. I vart fall borde det finnas utrymme för en sådan ordning när det gäller närvaro vid polisförhör som är av mer formell art eller annars av mindre vikt.

6.4. Särskild företrädare för barn

6.4.1. Förordnande av särskild företrädare för barn

Även de bestämmelser som finns rörande förordnande av särskild företrädare för barn är intressanta för frågan om förordnande av målsägandebiträde.

Barn under 18 år som befaras ha utsatts för brott som kan leda till fängelse har rätt att få en särskild företrädare förordnad för sig om en vårdnadshavare kan misstänkas för brottet eller det kan befaras att en vårdnadshavare på grund av sitt förhållande till den som kan misstänkas för brottet inte kommer att ta tillvara barnets rätt. Det framgår av lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn (hänvisningar i avsnittet görs till denna lag om inget annat anges). Den som utses till särskild företrädare ska, i stället för barnets vårdnadshavare, ta tillvara barnets rätt under förundersökningen och i efterföljande rättegång.

En ansökan om förordnande av särskild företrädare för barn ska göras av åklagare till tingsrätten (eller om en förundersökning har återupptagits till den domstol som ska pröva målet; 4 §).

6.4.2. Kompetenskrav för särskild företrädare för barn

Av 5 § framgår att en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan får förordnas till särskild företrädare för barn. Förutom det formella kravet framgår av bestämmelsen att endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämplig för uppdraget får förordnas.

Vid införandet av lagen om särskild företrädare för barn angavs att de särskilda företrädarna i praktiken skulle utföra delvis samma uppgifter som ett målsägandebiträde. Den krets av personer som förordnades som målsägandebiträde skulle därmed kunna vara väl

lämpade att ta till vara underårigas intressen enligt den nya lagen om särskild företrädare för barn.73

De formella kraven för att förordnas som särskild företrädare för barn är alltså desamma som för t.ex. målsägandebiträden. Därutöver ställs också krav på särskild lämplighet när det gäller de personliga egenskaper som en sådan person bör ha. Förordnande av målsägandebiträde och särskild företrädare för barn skiljer sig också i ett viktigt hänseende, nämligen genom att den särskilda företrädaren tar över vårdnadshavarnas befogenheter att ta tillvara en underårigs rätt under förundersökning och rättegång. Den särskilda företrädaren har därmed befogenhet att verka på egen hand utan fullmakt från huvudmannen, vilket inte är fallet för målsägandebiträdet. Av lagens förarbeten framgår att det ska ställas stora krav på den särskilda företrädarens förmåga att sätta sig in i barnets situation, att kommunicera med barnet och att vinna dess förtroende. Kraven gäller också förmågan att hantera känsliga situationer som kan innefatta komplexa intressekonflikter. Den som utses bör ha stor integritet, kunna vinna förtroende både hos personal på daghem och skola, tjänstemännen inom socialtjänsten, och – i möjligaste mån – hos vårdnadshavarna. I förarbetena betonas att den särskilda företrädaren måste stå fri i förhållande till polis och åklagare men också i förhållande till en vårdnadshavare som inte berörs av misstankarna om brott.74

Det är viktigt att den som förordnas som särskild företrädare för barn har erfarenhet av förundersökning och rättegång i brottmål. I lagstiftningsärendet framhölls därför att det företrädesvis borde vara personer som har erfarenhet av uppdrag som målsägandebiträde i ärenden av liknande karaktär och som har utfört de uppdragen på ett tillfredsställande sätt som skulle kunna anlitas för uppdrag som särskild företrädare för barn.75

I lagrådsremissen föreslogs att kompetenskraven för den som kunde komma ifråga för förordnanden som särskild företrädare för barn skulle vara desamma som för målsägandebiträden. I lagen skulle detta uttryckas på så sätt att en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan som är lämplig för uppdraget

73Prop. 1998/99:133 s. 19. 74Prop. 1998/99:133 s. 45. 75Prop. 1998/99:133 s. 34.

skulle kunna förordnas. Mot bakgrund av att Lagrådet i sitt yttrande ansåg att lagtexten borde förtydligas i fråga om kompetenskravet, föreslogs den lydelse som sedan kom att föras in i lagen.76

Det ansågs inte meningsfullt att i lagtexten ange mer specifika kriterier för kraven på lämplighet. Regeringen ansåg det inte heller lämpligt att begränsa gruppen av lämpliga personer till att endast avse advokater. Kravet på erfarenhet ansågs i och för sig innebära att det i de allra flesta fallen skulle vara advokater som utsågs till särskild företrädare för barn, men om det direkt i lagtext infördes en sådan begränsning riskerade man att andra i och för sig lämpliga personer skulle hindras från att ta sådana uppdrag. Ett absolut krav på att den särskilda företrädaren var advokat ansågs inte heller innebära en garanti för att alla sådana biträden skulle vara särskilt lämpliga. Mot den bakgrunden menade regeringen att det framstod som mest ändamålsenligt att ställa upp allmänt formulerade krav på särskild lämplighet i lagtexten.77

6.4.3. Byte, substitution och entledigande

Bestämmelsen om byte av särskild företrädare är identisk med vad som gäller för målsägandebiträde (8 §). Av lagen framgår också att en särskild företrädare får entledigas om det inte längre behövs någon särskild företrädare för barnet (9 §).

Däremot finns det enligt lagen ingen möjlighet för den som är särskild företrädare att sätta annan i sitt ställe. En sådan möjlighet fanns enligt den lagrådsremiss som Lagrådet yttrade sig över, men möjligheten togs bort på inrådan av Lagrådet. Skälen för Lagrådets invändning var de betydande krav som skulle ställas på bl.a. kunskaper, erfarenheter och mer personliga förutsättningar för uppdraget som särskild företrädare. Lagrådet menade därmed – och med hänsyn till barnets särskilda intresse av förtroende och kontinuitet – att det inte framstod som lämpligt att ge en särskild företrädare möjlighet att tillfälligt sätta annan i sitt ställe på det sätt som tillåts för rättshjälps- och målsägandebiträden.78

76Prop. 1998/99:133 s. 58. 77Prop. 1998/99:133 s. 34. 78Prop. 1998/99:133 s. 59.

I praktiken verkar det dock som att det förekommer att även särskilda företrädare sätter annat ombud i sitt ställe vid kortare förhinder efter att rätten lämnat tillåtelse till det.79

6.5. Överväganden om ändringar i lagen om målsägandebiträde

6.5.1. Frågan om förordnande av målsägandebiträde ska prövas omedelbart

Vårt förslag: När en förundersökning om brott enligt 6 kap.

brottsbalken har inletts eller återupptagits ska frågan om förordnande av målsägandebiträde omedelbart prövas.

Utredningar av misstänkta sexualbrott är förknippade med särskilda svårigheter och det bör därför ställas extra höga krav på sådana brottsutredningar (se mer om kommitténs granskning av rättsväsendets hantering av sexualbrott i kapitel 7).

En faktor som bör lyftas fram som problematisk är att sexualbrott ofta är förknippade med stora skam- och skuldkänslor hos brottsoffret, vilket kan leda till att många väljer att inte anmäla brott. Det finns ett stort mörkertal av brott som inte anmäls.80 För att få dessa brottsoffer att träda fram krävs det stöd från samhällets sida. Att brotten normalt sker i slutna rum och det inte sällan saknas vittnen och teknisk bevisning innebär att det ställs höga krav på målsägandens egna uppgifter som bevismedel för att kunna klara upp brott. En övervägande del av alla sexualbrott begås dessutom av en person som är närstående eller bekant med offret. Det kan därmed finnas lojaliteter och känslomässiga bindningar som gör brottsoffer och vittnen särskilt känsliga för påverkan när det gäller medverkan i förundersökning och rättegång. Ett målsägandebiträde har här en viktig roll när det gäller att stödja målsäganden under brottsutredningen och förbereda målsäganden inför en eventuellt kommande rättegång.

79 Se t.ex. Svea hovrätt mål B 1809-14, Göta hovrätt mål B 1602-14 och Hovrätten för Övre Norrland mål B 559-13. 80 Brå rapport 2016:01, Nationella trygghetsundersökningen 2015 – Om utsatthet, otrygghet och förtroende (NTU), s. 34. Enligt respondenterna i NTU inträffade 96 000 händelser som motsvarar våldtäkt eller sexuellt tvång under 2014. Samtidigt anmäldes 6 624 våldtäkter under samma år enligt den officiella kriminalstatistiken.

Även i fall där brottsutredningen inte leder till åtal kan ett målsägandebiträde göra stor nytta för målsäganden. Forskning tyder på att en väl genomförd brottsutredning, där målsäganden har fått information om vad som sker och en tydlig förklaring till varför utredningen inte leder till åtal, kan vara värdefull för målsäganden.81

I dagsläget leder knappt femton procent av de polisanmälda våldtäkterna till att åklagare väcker åtal för brott. I flera granskningar från bl.a. Polisen och Åklagarmyndigheten har just det förhållandet att ett målsägandebiträde förordnats tidigt i brottsutredningen framhållits som en framgångsfaktor vid utredning av anmälda våldtäkter. Det har också visat sig att det väcks åtal i en större andel anmälda fall av våldtäkt där målsägandebiträde har förordnats än i fall där sådant biträde har saknats.82

Trots att flera granskningar alltså visat att förordnande av målsägandebiträde är en klar framgångsfaktor vid utredning och lagföring av sexualbrott och trots att lagstiftarens intentioner sedan länge har varit att målsägandebiträde ska förordnas för i princip alla brottsoffer i ärenden som rör sexualbrott får inte alla ett biträde förordnat för sig. Förordnanden sker inte heller tidigt under brottsutredningen. Flera statliga utredningar har lämnat lagförslag som syftat till att tidigarelägga förordnandet av målsägandebiträden och öka antalet förordnanden (se avsnitt 6.2.5). Dessa förslag har inte genomförts.

Om kvaliteten i brottsutredningarna ska kunna höjas, bl.a. i syfte att öka antalet lagföringar för sexualbrott, menar vi att det bör bli i det närmaste obligatoriskt att målsägandebiträde förordnas redan i det inledande skedet av brottsutredningen. Att så sker kan säkerställas genom att ett tillägg görs i 1 § lagen om målsägandebiträde så att det tydligt framgår att frågan om målsägandebiträde ska förordnas eller inte ska prövas omedelbart efter att en förundersökning har inletts eller återupptagits. Det är alltså fråga om en handlingsdirigerande regel som tar sikte på tidpunkten när frågan om målsägandebiträde ska prövas. Kravet på omedelbar prövning innebär att frågan om målsägandebiträde ska utses bör komma under tingsrättens behandling inom högst någon eller några dagar efter

81 Se t.ex. Diesen, Sex Crime Legislation; Proactive and Anti-Therapeutic Effects. 82 Se t.ex. Åklagarmyndighetens rapport Tvångsmedelsanvändning och beslutsfrister m.m. vid vålds- och sexualbrott i nära relation och mot barn och Rikspolisstyrelsens förstudierapport

Utvecklingen av arbetsmetoderna vid utredning av våldtäkter.

det att beslut fattats om att inleda eller återuppta förundersökningen. En avsedd konsekvens av den föreslagna regleringen är att det inte längre ges något utrymme för att avvakta med att ta upp frågan om målsägandebiträde eller vidarebefordra en begäran om sådant biträde till domstol till dess att bevisläget förbättrats eller försvagats genom fortsatta utredningsåtgärder.

Vårt förslag skiljer sig egentligen inte särskilt mycket från gällande rätt. Redan nu är det lagstiftarens intention att i stort sett alla personer som utsatts för sexualbrott ska få ett målsägandebiträde förordnat för sig och att en förundersökning ska inledas så snart det på grund av anmälan eller av annat skäl finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. Målsägandebiträde ska alltså redan nu förordnas i inledningen av i princip alla brottsutredningar om sexualbrott. Eftersom upprepade granskningar visat att så ändå inte sker är det angeläget att det förtydligas ytterligare.

Även i fortsättningen bör det finnas ett visst utrymme för att inte förordna målsägandebiträde. Om förundersökningsledaren redan inledningsvis anser att det inte finns förutsättningar att inleda förundersökning aktualiseras inte frågan om målsägandebiträde eftersom den frågan är knuten till att förundersökning inleds eller återupptas. Inte heller i sådana situationer då det är uppenbart att målsäganden saknar behov av målsägandebiträde behöver en begäran om förordnande ges in till domstol. Det kan t.ex. handla om en vuxen person som har utsatts för ett mindre allvarligt sexuellt ofredande. Det kan också handla om situationer där det står helt klart för polis och åklagare att en anmälan inte kommer att kunna utredas, t.ex. för att någon brottsförutsättning saknas vilket innebär att brott inte har begåtts. Inte heller då behöver förundersökningsledaren begära målsägandebiträde för målsäganden. En begäran om förordnande av målsägandebiträde behöver inte heller ges in till domstol om det under en pågående brottsutredning redan har förordnats ett målsägandebiträde för målsäganden och det därefter tillkommer nya brottsmisstankar inom ramen för samma utredning.

Undantaget ska dock tillämpas restriktivt. I tveksamma fall bör åklagaren ge in en framställan till rätten tillsammans med de skäl som eventuellt finns mot ett förordnande så att domstolen kan pröva frågan. En sådan ordning innebär att målsäganden får en prövning av frågan om målsägandebiträde ska förordnas och också en möjlighet att överklaga ett eventuellt negativt beslut till högre instans.

I tidigare utredningar har det framförts förslag om hur processen att förordna målsägandebiträde kan påskyndas, t.ex. genom att Åklagarmyndigheten övertar beslutsfunktionen för förordnandet. Vi är dock tveksamma till en sådan ordning, bl.a. med hänsyn till åklagarens objektivitetsplikt under utredningen samt att denne intar partsställning i rättsprocessen. Domstolarnas beslutsfattande har dessutom inte i någon granskning som vi har tagit del av framhållits som problematisk eller som en bidragande orsak till att målsägandebiträde inte förordnas i ett tidigt skede i brottsutredningen. Det bör alltså även fortsättningsvis vara domstol som fattar beslut om att utse målsägandebiträde.

Den föreslagna ordningen kan dock komma att innebära att behov av beslut om förordnande av målsägandebiträde i större omfattning uppstår utanför ordinarie kontorstid. Vi ser dock inte att det är särskilt problematiskt. Ett målsägandebiträde kan redan i dagsläget få ersättning för arbete som utförts innan förordnande skett, om arbetet varit av mindre omfattning eller av brådskande art.83 Målsägandebiträdet bör därmed kunna delta vid förhör som t.ex. hålls utanför ordinarie arbetstid med målsäganden i tiden före ett beslut om förordnande. Under helger finns det dessutom jourdomstolar som avgör olika brådskande frågor, bl.a. förordnade av offentlig försvarare. Vid många domstolar finns redan i dag rutiner för att tillgodose behovet att få fram offentliga försvarare utanför kontorstid för t.ex. förhör med unga lagöverträdare. En liknande ordning kan tänkas när det gäller målsägandebiträden.

6.5.2. Skärpta kompetenskrav för målsägandebiträden

Vårt förslag: Endast den som på grund av sina kunskaper och

erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämpad för det aktuella uppdraget får förordnas till målsägandebiträde.

De nuvarande bestämmelserna om målsägandebiträde innebär att advokater och biträdande jurister på advokatbyråer, men även annan lämplig person kan förordnas som målsägandebiträde. Det innebär

83 Renfors, m.fl. kommentaren till 5 § lagen om målsägandebiträde.

i praktiken att även t.ex. jurister som har egen verksamhet kan komma i fråga för uppdrag som målsägandebiträde.

Vid en jämförelse är de krav som ställs på den som utses till offentlig försvarare för en misstänkt betydligt högre än för den som ska förordnas till målsägandebiträde. Den som förordnas som offentlig försvarare ska som huvudregel vara advokat och endast i undantagsfall kan en jurist som inte är advokat förordnas.

De formella kraven för den som förordnas till särskild företrädare för barn är i grunden desamma som de som gäller för målsägandebiträden. Därutöver ställs också krav på att företrädaren ska ha sådana personliga egenskaper som gör personen särskilt lämplig för uppdraget. Egenskaper som efterfrågas är bl.a. förmågan att sätta sig in i barnets situation, att kommunicera med barnet och att vinna dess förtroende, men även förmågan att hantera känsliga situationer, kunna vinna förtroende både hos personal på daghem och skola, tjänstemännen inom socialtjänsten, och – i möjligaste mån – hos vårdnadshavarna.

Som tidigare framhållits har det i flera granskningar och utvärderingar av lagen om målsägandebiträde framkommit att förekomsten av ett målsägandebiträde under utredningar av sexualbrott är kvalitetshöjande. Samtidigt förekommer inte sällan att uppdragen som målsägandebiträde ges till relativt oerfarna jurister vid advokatbyråer och även till jurister med egen juristbyrå, som alltså inte lyder under Advokatsamfundets etiska regler och inte heller står under samfundets tillsyn. För att målsägandebiträdet ska kunna vara ett viktigt stöd för målsäganden, men också för att biträdet ska vara en jämnbördig part med åklagaren och den offentliga försvararen menar vi att det finns anledning att överväga om inte kraven på målsägandebiträdets erfarenhet och lämplighet ska skärpas.

Innan vi tar ställning till frågan om skärpta kompetenskrav för målsägandebiträden vill vi uppehålla oss något vid frågan om det bör ställas olika krav på målsägandebiträden som företräder målsägande som utsatts för sexualbrott och sådana biträden som företräder målsägande som utsatts för andra brott (t.ex. mord, misshandel, människorov, olaga tvång och rån). Även om ett sexualbrott utgör en extrem kränkning av den utsattes personliga integritet framgår av den nu gjorda exemplifieringen att även många av de andra brott där målsägandebiträde kan komma att förordnas är mycket allvarliga. Det finns därför anledning att ställa samma höga

krav på alla som förordnas till målsägandebiträden. Sexualbrotten bör alltså inte särbehandlas.

Som redovisats ovan ställs det alltså högre krav både på den som förordnas som offentlig försvarare och på den som utses till särskild företrädare för barn i förhållande till vad som gäller för att få uppdrag som målsägandebiträde. Detta trots att uppdragets komplexitet i många fall har ökat sedan lagen om målsägandebiträde infördes. Uppdraget innehåller dessutom fler uppgifter än det ursprungligen gjorde. Under den tid som uppdraget har utvecklats har lagstiftaren inte någon gång övervägt att skärpa kraven på kompetens och lämplighet hos den som kan förordnas, trots att sådana förslag har lämnats i flera utredningar.

Enligt vår uppfattning bör kraven på målsägandebiträden skärpas och det ligger närmast till hands att inledningsvis överväga om kraven för målsägandebiträden bör motsvara dem som ställs på offentliga försvarare. Om så inte befinns vara lämpligt kan i stället övervägas om kvalifikationskraven kan motsvara dem som gäller för den som ska utses till särskild företrädare för barn. Slutligen bör det också övervägas om det finns andra krav som bör ställas på den som förordnas som målsägandebiträde.

Den största förändringen när det gäller kompetenskrav skulle inträda om kraven skärptes så att de likställdes med de krav som gäller för uppdrag som offentlig försvarare. Då skulle i princip enbart advokater komma i fråga som målsägandebiträde. En sådan förändring skulle ha den fördelen att målsägandebiträdet i fråga om erfarenhet skulle vara en mer jämnbördig part med den offentliga försvararen. Dessutom handläggs de allvarligaste brotten där målsägandebiträde förekommer ofta av erfarna åklagare och även i förhållande till denne skulle målsägandebiträdet i det fallet vara en mer jämnbördig part. Även om åklagaren och målsäganden ofta har samma intresse i processen är det inte alltid så. Åklagarens objektivitetsplikt innebär också att målsäganden och åklagaren ibland kan ha olika uppfattning om vissa utredningsåtgärder och om målsägandebiträdet ska kunna påverka utredningen är det viktigt att denne har stor erfarenhet och kunskap.

Något som ytterligare i någon mån talar för att kompetenskraven för målsägandebiträden bör vara desamma som för offentliga för-

svarare är att de ersätts enligt samma principer.84 Eftersom staten alltså betalar samma kostnad per timme för en offentlig försvarare som för ett målsägandebiträde kan man möjligen tycka att det finns anledning att ha samma krav på de som utför tjänsterna.

Det som talar mot att likställa kraven på målsägandebiträden med dem som gäller för offentlig försvarare är att den hjälp och det stöd som målsägandens situation kräver inte enbart har att göra med juridisk kunskap och erfarenhet av brottsutredning. Målsägandebiträdet ska också ge stöd åt en person som kanske befinner sig i kris och då är det inte alltid de egenskaper som en advokattitel tillför som är de viktigaste. Om en begränsning görs så att enbart advokater kan komma i fråga för uppdrag som målsägandebiträde kan flera biträden som på grund av sina personliga egenskaper skulle vara mycket väl lämpade för uppdrag uteslutas från sådana förordnanden. Det är inte ovanligt att den som tidigare arbetat som t.ex. åklagare byter inriktning och i stället uppträder som målsägandebiträde. Det skulle kännas främmande att sådana erfarna personer inte skulle vara kvalificerade att förordnas som målsägandebiträde enbart på den grunden att advokattiteln saknas. Kvalifikationskraven för målsägandebiträden bör alltså inte jämställas med de som gäller för förordnande av offentlig försvarare.

Däremot anser vi att mycket talar för att skärpa kraven på målsägandebiträden så att dessa överensstämmer med de krav som ställs på särskilda företrädare för barn. Det skulle i så fall innebära att de formella kraven skulle vara desamma som de nu gällande kraven för den som utses till målsägandebiträde, men därutöver ska krävas att biträdet på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämpad för det aktuella uppdraget. 4 § första stycket lagen om målsägandebiträde bör därför kompletteras så att det framgår att endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämpad för det aktuella uppdraget får förordnas. Bestämmelsen ändras även så att det direkt av lagen framgår att en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan får förordnas till målsägandebiträde.

84 Regeringen fastställer en timkostnadsnorm varje år och Domstolsverket tar därefter fram taxor som bygger på timkostnadsnormen. Jfr Domstolsverkets föreskrifter om brottmålstaxa för offentlig försvarare i tingsrätt och hovrätt, DVFS 2015:6, och Domstolsverkets föreskrifter om brottmålstaxa för målsägandebiträde i tingsrätt och hovrätt, DVFS 2015:8.

I det här sammanhanget förtjänar att framhållas att det under kommitténs arbete har framkommit att det finns stora skillnader mellan de krav olika domstolar ställer på den som önskar uppdrag som målsägandebiträde. Allt från mycket tydliga och detaljerade krav till att det i princip inte ställs andra krav än att personen är jurist förekommer. Det finns exempel på att helt nyutexaminerade jurister förordnas som målsägandebiträde i mål som rör sexualbrott. En sådan ordning kan knappast vara lämplig. Om våra förslag om skärpta kompetenskrav införs vore det lämpligt att domstolarna fastställde riktlinjer för vilka krav som ska ställas på den som kan komma ifråga för uppdrag som målsägandebiträde. Det är sedan upp till den som begärs som målsägandebiträde eller som anmäler intresse av sådana uppdrag att styrka att kraven på kompetens och lämplighet är uppfyllda.

Som utgångspunkt för sådana riktlinjer kan sägas att advokater som huvudregel bör anses uppfylla kraven dels genom Advokatsamfundets krav på årlig fortbilning, dels genom kravet på yrkeslivserfarenhet som ställs på den som erhåller advokattiteln. Även kravet på personlig lämplighet är föremål för prövning i samband med ansökan om inträde i Advokatsamfundet. Advokater bör alltså regelmässigt vara kvalificerade för uppdrag som målsägandebiträde.

För biträdande jurister på advokatbyråer bör det krävas att dessa har en inte obetydlig yrkeslivserfarenhet innan de kan bli aktuella för förordnanden som målsägandebiträde. Kravet på erfarenhet kan t.ex. innebära att den biträdande juristen är notariemeriterad eller har arbetat på advokatbyrå under mer än en begränsad tid. Det bör alltså inte förekomma att biträdande jurister som precis tillträtt en anställning på advokatbyrå direkt efter juristexamen uppträder som målsägandebiträden. Uppdrag att vara målsägandebiträde kan emellertid skilja sig åt i fråga om komplexitet och grad av känslighet. Erfarenhet av uppdrag som målsägandebiträde i mindre känsliga ärenden kan vara lämpligt innan uppdrag som kan betecknas som särskilt känsliga tilldelas en jurist som inte är advokat. Till särskilt känsliga ärenden bör räknas sådana som avser t.ex. sexualbrott och brott i nära relationer.

För övriga jurister, som alltså inte står under Advokatsamfundets tillsyn, bör det förutom kraven på dokumenterad kunskap och erfarenhet på området också kunna ställas andra relevanta krav, inte minst att vederbörande har en ansvarsförsäkring.

Om målsäganden har önskat ett visst namngivet ombud som målsägandebiträde ska det ombudet utses under förutsättning att ombudet uppfyller kvalifikationskraven. Om målsäganden däremot inte har önskat visst namngivet ombud ska domstolen förordna en lämplig person för uppdraget. Vid flertalet domstolar finns för det ändamålet listor där advokater och jurister kan anmäla intresse för uppdrag som målsägandebiträde.

Det bör särskilt påpekas att domstolen har ett ansvar för att det målsägandebiträde som förordnas inte bara uppfyller kvalifikationskraven utan också är lämpligt i det enskilda fallet. I lagtexten har vi valt att uttrycka detta på så sätt att den som förordnas ska vara särskilt lämpad för det aktuella uppdraget. Domstolen måste alltså ta ställning till om ombudet – som i och för sig uppfyller de formella kompetenskraven – är särskilt lämpad för just det uppdrag som förordnandet avser. Detta innebär en skillnad mot den reglering som gäller i fråga om kvalifikationskraven för särskilda företrädare för barn.

Den nu föreslagna ordningen motiveras av att det är angeläget att det säkerställs att målsäganden i varje enskilt fall får ett målsägandebiträde med rätt kvalifikationer för uppdraget. Domstolen kan alltså inte utse ett målsägandebiträde strikt efter en lista över ombud som anmält intresse för sådana uppdrag. I stället måste domstolen alltid bedöma om det i det enskilda fallet krävs särskild kompetens och erfarenhet. För uppdrag som målsägandebiträde i ärenden som rör sexualbrott och brott i nära relationer bör det regelmässigt ställas sådana särskilda krav. Till uppdrag av det slaget bör i första hand väljas advokat med erfarenhet av brottmål eller någon med liknande kvalifikationer.

6.5.3. Möjligheten för ett målsägandebiträde att sätta annat ombud i sitt ställe begränsas

Vårt förslag: Målsägandebiträdets möjlighet att sätta ett annat

ombud i sitt ställe, s.k. substitution, begränsas genom att rättens tillstånd ska krävas.

Lagen förtydligas genom att det direkt av lagen om målsägandebiträde ska framgå att byte av målsägandebiträde får ske efter särskilt tillstånd och bara om det finns särskilda skäl. Om byte av biträde har skett en gång, får nytt byte ske endast om det finns synnerliga skäl.

Uppdraget att vara målsägandebiträde är – på samma sätt som uppdraget att vara en misstänkts offentliga försvarare – ett personligt uppdrag. För att målsägandebiträdet ska kunna vara det stöd för målsäganden som är avsett krävs att personen har förtroende för sitt biträde.

Av 4 § lagen om målsägandebiträde följer genom hänvisning till 26 § tredje stycket rättshjälpslagen att ett biträde får sätta en advokat eller biträdande jurist på advokatbyrå i sitt ställe om det inte medför en beaktansvärd ökning av kostnaderna. I övrigt får substitution endast ske efter särskilt tillstånd. Detta innebär att särskilt tillstånd endast krävs om substitutionen medför en beaktansvärd ökning av kostnaderna i ärendet. Den ordningen anser vi inte vara tillfredsställande.

När företrädare för kommittén under utredningstiden har träffat bl.a. representanter för olika brottsofferorganisationer har det framkommit att det är vanligt förekommande att det förordnade målsägandebiträdet sätter annan, ofta biträdande jurist, i sitt ställe. I vissa fall har det till och med varit så att det har varit flera olika personer som vid skilda tillfällen uppträtt i stället för den förordnade. Detta har upplevts som mycket negativt av de målsägande som drabbats. Dessa har i många fall inte heller varit tillfrågade eller ens informerade om bytet. Vi har bibringats uppfattningen att vissa ombud mer eller mindre verkar ha satt i system att tacka ja till i stort sett alla uppdrag som erbjuds dem för att sedan endast slutföra en mindre del av dessa och överlämna övriga uppdrag till yngre kollegor.

Uppdraget att vara målsägandebiträde bygger på ett förtroende mellan biträdet och målsäganden. Det medför självfallet en extra belastning för målsäganden om biträdet byts ut i olika skeden av processen. Mot den bakgrunden finns det anledning att överväga om möjligheten till substitution bör tas bort helt. Regleringen skulle då t.ex. kunna överensstämma med den som gäller för särskild företrädare för barn. Alternativt kan det övervägas om det skulle vara tillräckligt att skärpa regeln ifråga så att den i stället överensstämmer med vad som gäller för offentliga försvarare.

Vi har först övervägt om möjligheten till substitution helt bör tas bort. Det finns mycket som talar för att det är olämpligt att ett målsägandebiträde ersätts av annan under förundersökning och rättegång, speciellt i mål som rör särskilt känsliga brott som t.ex. sexual-

brott och våld i nära relation. Samtidigt finns det viktiga skillnader mellan en särskild företrädare för barn och ett målsägandebiträde som innebär att det finns starkare skäl att inte tillåta substitution av en särskild företrädare för barn än för målsägandebiträden. Ett exempel på det är att den särskilda företrädaren fattar egna beslut under uppdraget medan ett målsägandebiträde agerar efter instruktion från målsäganden. Sådana instruktioner kan även en ersättare följa.

Vi menar även att praktiska skäl talar för att behålla möjligheten för målsägandebiträdet att sätta annan i sitt ställe vid tillfälliga förhinder. Ombuden har flera uppdrag som pågår samtidigt och det är inte alltid enkelt för den som förordnas att förutse när i tiden ett visst uppdrag kommer kräva en större arbetsinsats. Dessutom måste domstolen, inte minst i mål där den tilltalade är frihetsberövad, inleda huvudförhandling inom korta tidsfrister. Det är inte alltid möjligt att anpassa tiden för huvudförhandling till tillfällen som passar samtliga inblandade. Det finns alltså – särskilt om det är fråga om omfattande mål med många huvudförhandlingsdagar – en risk för att inte hänsyn kan tas till alla aktörers möjligheter att närvara. Vidare kan man naturligtvis inte helt undvika att ett ombud nödgas utebli på grund av sjukdom. Om möjligheten till substitution helt saknades skulle det kunna innebära att en huvudförhandling måste ställas in med den följden att en frihetsberövad person får vara häktad en längre tid och att samhället drabbas av kostnader för ett nytt huvudförhandlingstillfälle. Vi menar därför att möjligheten att sätta ett annat ombud i sitt ställe bör finnas kvar, men den bör utnyttjas restriktivt.

Det finns enligt vår mening skäl att ta ledning av den bestämmelse som gäller för en offentlig försvarares rätt att sätta annan i sitt ställe. Substitution får enligt bestämmelsen ske endast efter rättens tillstånd. Rättens medgivande kan inte vara generellt utan ska avse en viss person som rätten godkänner. Bestämmelsen i 4 § andra stycket lagen om målsägandebiträde bör därför ändras på så sätt att ett målsägandebiträde inte får sätta någon annan i sitt ställe utan rättens medgivande.

Den föreslagna ändringen innebär att ett målsägandebiträde måste underrätta domstolen om ett förhinder så snart det har uppstått. Samtidigt bör biträdet föreslå en lämplig ersättare. På samma sätt som vid substitution av offentlig försvarare förutsätts måls-

ägandebiträdet ha tagit reda på målsägandens inställning om att biträdet inte kan närvara och även tillfrågat denne om ersättaren godtas. Domstolen får därefter ta ställning till om substitutionen ska godtas och om den som föreslagits är lämplig för uppdraget. Givetvis måste ersättaren uppfylla samma krav på lämplighet och erfarenhet som det ursprungliga biträdet gjorde.

Avsikten med förändringen är att det ska säkerställas att den som tackar ja till ett uppdrag som målsägandebiträde planerar att fullfölja detsamma. Dessutom ska målsäganden slippa överraskas av att det dyker upp en ersättare för målsägandebiträdet vid ett polisförhör eller inför domstolens förhandling som målsäganden saknar kännedom om. Ändringen ska också säkerställa att samma höga krav på kompetens och lämplighet ställs på den som i undantagsfall ersätter det ursprungliga målsägandebiträdet.

Det bör uppmärksammas att ett målsägandebiträde, på samma sätt som en offentlig försvarare, utan rättens medgivande under den tid som uppdraget pågår kan låta sig biträdas av annan för vissa åtgärder som följer av uppdraget (se avsnitt 6.2.3.). I enlighet med vad som gäller för offentlig försvarare i detta avseende bör biträdets insats vara begränsad och inte omfatta uppgifter som typiskt sett kräver målsägandebiträdets personliga insats. Det går inte att utesluta att det förordnade målsägandebiträdet kan låta sig biträdas av annan även vid polisförhör. Detta förutsätter dock att det är fråga om förhör av mera formell art eller som rör frågor av mindre vikt. Att närvara vid polisförhör i mål om sexualbrott torde mera sällan vara en sådan uppgift där det förordnade biträdet kan låta sig företrädas av annan.

Bestämmelsen om byte av målsägandebiträde bör ändras så att det som redan gäller i dag framgår direkt av lagen om målsägandebiträde i stället för genom hänvisning till rättshjälpslagen. Vi menar att lagtexten blir tydligare på det viset. Lagen får dessutom ett mer sammanhållet innehåll om en ändring av lagtexten även sker när det gäller byte av målsägandebiträde.

Genom de nu föreslagna förändringarna i lagen om målsägandebiträde menar vi att brottsoffrets ställning kan stärkas och att den kvalitetshöjande funktion som målsägandebiträdet har enligt de granskningar och rapporter som vi har tagit del av kan säkerställas.

7. Granskning av rättsväsendets hantering av sexualbrott

7.1. Inledning

Förutsättningarna för lagföring varierar mellan olika typer av brott och sexualbrott hör till den typ av brott som kan vara särskilt svåra att utreda. Brotten begås många gånger utan insyn från utomstående. Det innebär att bevisningen ofta är begränsad till de uppgifter som brottsoffret och den misstänkte lämnar. Samtidigt gäller självklart samma rättssäkerhetskrav och beviskrav som vid utredningar av andra brottstyper. För att en åklagare ska kunna väcka åtal måste åklagaren på goda grunder kunna förvänta sig en fällande dom. För en sådan krävs i regel att målsägandens uppgifter får stöd av annan bevisning. Det är av den anledningen av stor vikt att sexualbrott utreds skyndsamt och med hög kvalitet. Även utifrån den misstänktes perspektiv är detta självfallet av stor betydelse.

Alla anmälda brott kan inte klaras upp. Det gäller oavsett om det är fråga om sexualbrott eller andra brott. Det finns en rad orsaker till det. En del anmälningar är svårutredda, t.ex. på grund av att anmälan görs en tid efter själva händelsen eller att gärningsmannen är okänd. En förundersökning behöver inte inledas om det är uppenbart att brottet inte går att utreda. Några fall som tas upp av polis som t.ex. anmälan om våldtäkt kan dessutom senare visa sig vara ett annat brott, t.ex. sexuellt tvång eller sexuellt ofredande. Det kan självfallet också förhålla sig på det sättet att det som har anmälts inte utgör något brott. Förväntningar om att alla anmälningar om sexualbrott ska leda till en fällande dom är alltså inte realistiska.

Vad alla medborgare däremot kan förvänta sig är att rättsväsendet alltid gör sitt yttersta för att klara upp anmälda brott. Det är därför angeläget att rättsväsendets aktörer agerar med hög grad av professionalism, att de erbjuds och tar del av nödvändig utbildning

för att klara uppgiften samt att det finns tillräckliga resurser och metodstöd. Ytterligare en avgörande faktor för att en tillfredsställande uppklarningsnivå ska kunna nås är att lagstiftaren ser till att tjänstemännen har det lagliga regelverk som behövs. När det gäller sexualbrott är det framför allt utredningar av brott som sker med internet som brottsplats som möts av stora utmaningar i dag.

Av våra direktiv följer att vi ska granska och analysera hur de brottsbekämpande myndigheterna utreder ärenden om våldtäkt och hur rättsväsendet i övrigt hanterar sådana ärenden. Med brottsbekämpande myndighet avses Polismyndigheten, Ekobrottsmyndigheten i den polisverksamhet som bedrivs vid myndigheten, Tullverket och Kustbevakningen. Av dessa myndigheter är det enbart Polismyndigheten som utreder anmälningar om sexualbrott och som därmed ingår i vår granskning. Med rättsväsendet menar man vanligtvis de myndigheter som ansvarar för rättssäkerhet och rättstrygghet. Domstolarna utgör stommen inom rättsväsendet. Till rättsväsendet räknas också de brottsförebyggande och utredande myndigheterna, dvs. Polismyndigheten, Säkerhetspolisen, Brottsoffermyndigheten, Åklagarmyndigheten, Ekobrottsmyndigheten och Kriminalvården. Även andra myndigheter kan ha uppgifter som ligger inom rättsväsendet eller som knyter an till det, exempelvis Rättsmedicinalverket och Kronofogdemyndigheten.1 De myndigheter inom rättsväsendet som främst hanterar ärenden om sexualbrott är de allmänna domstolarna, Åklagarmyndigheten och i någon mån Rättsmedicinalverket. Vi har därför avgränsat vår granskning till att avse de myndigheterna. Eftersom även hälso- och sjukvården fyller en viktig funktion när det gäller spårsäkring vid sexualbrott har vi även valt att granska hur hälso- och sjukvården hanterar den delen av sitt uppdrag.

7.2. Spårsäkring inom hälso- och sjukvården

7.2.1. Inledning

Personal inom hälso- och sjukvården utgör ofta den första kontakten som ett sexualbrottsoffer har efter ett övergrepp. Ibland skjutsas offret till hälso- och sjukvården av polis, ibland tar personen sig till

1 Regeringskansliet, Justitiedepartementet, Det svenska rättsväsendet, 2015, s. 5.

sjukhus på egen hand. Eftersom personen inte sällan befinner sig i chock eller akut kris är det mycket viktigt att det första bemötandet sker på rätt sätt.

Den primära uppgiften för hälso- och sjukvården är att medicinskt förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador.2 Det innebär bl.a. att vården ska vara av god kvalitet och tillgodose patientens behov av trygghet i vården och behandlingen. Vården ska också vara lätt tillgänglig och bygga på respekt för patientens självbestämmande och integritet. Vid mottagandet av ett sexualbrottsoffer har hälso- och sjukvården därför inte sällan en problematisk uppgift. Man ska ge patienten den omvårdnad och behandling som är nödvändig samtidigt som man ska vara behjälplig i brottsutredningen genom att säkra spår på offret.

I det akuta skedet är det vanligt att sexualbrottsoffer söker hjälp på en akutmottagning, gynekologisk mottagning eller vid någon av de specialiserade mottagningar för sexualbrottsoffer som finns på vissa orter (t.ex. Akutmottagningen för våldtagna vid Södersjukhuset i Stockholm och Mottagningen för våldtagna kvinnor vid Kvinnohälsan, Skånes universitetssjukhus). De specialiserade klinikerna finns främst i storstadsregionerna varför även primärvården och de vanliga akutsjukhusen spelar en viktig roll vid mottagande av sexualbrottsoffer i övriga delar av landet. Ungdomsmottagningar tar också emot ett stort antal unga människor för provtagning och sexualrådgivning, varvid det inte sällan kommer fram uppgifter om övergrepp. Det förekommer också att den som utsatts för sexualbrott tar kontakt med psykiatrin eller ideella organisationer för att ha någon att tala med och för att bearbeta det psykologiska traumat som övergreppet inneburit.

7.2.2. Spårsäkring efter sexualbrott

I syfte att förbättra omhändertagandet av sexualbrottsoffer inom hälso- och sjukvården fick Nationellt centrum för kvinnofrid i början av år 2007 i uppdrag av regeringen att utarbeta ett nationellt program för hälso- och sjukvårdens omhändertagande av offer för sexualbrott. Uppdraget innebar också att Nationellt centrum för

2 Det följer av 12 §§hälso- och sjukvårdslagen (1982:763).

kvinnofrid skulle utarbeta rutiner för hur provtagning och dokumentation borde genomföras för att rättsväsendets beslutsunderlag skulle bli så fullständigt och ändamålsenligt som möjligt.3 Nationellt centrum för kvinnofrid redovisade uppdraget i februari 2008 i rapporten Handbok – Nationellt handlingsprogram för hälso- och sjukvårdens omhändertagande av offer för sexuella övergrepp (härefter Handboken). Handboken innehöll även Guide för omhändertagande efter sexuella övergrepp (härefter Guiden). I handboken lämnades följande rekommendationer.4

  • Alla läkare som i sin verksamhet kan behöva undersöka offer för sexualbrott ska kunna utföra en fullständig undersökning med spårsäkring.
  • Vid samtliga undersökningar av sexualbrottsoffer bör Spårsäk-ringssats efter sexuella övergrepp användas.
  • Komplett spårsäkring bör göras inom tio dagar från övergreppet.
  • Enhetliga rutiner för infektionsprovtagning bör införas.
  • Spårsäkringsprover bör sparas i två år i de fall en polisanmälan inte skett vid undersökningstillfället.

För att Handboken och Guiden skulle komma till användning på avsett vis inleddes i samband med att uppdraget redovisades ett omfattande arbete med implementering. I det ingick bl.a. att all personal inom hälso- och sjukvården som kan komma i kontakt med sexualbrottsoffer skulle få tillgång till Handboken och Guiden, att personal vid landets akutmottagningar och kvinnokliniker skulle erbjudas en utbildningsdag om omhändertagande av sexualbrottsoffer och att all grundutbildning av läkare, sjuksköterskor och undersköterskor skulle innehålla ett avsnitt om omhändertagande av sexualbrottsoffer.5

I samband med att Handboken och Guiden implementerades lanserades även en modifierad version av den provtagningssats som sedan tidigare hade använts för spårsäkring inom vården. Den nya

3 Regeringsbeslut 41 den 22 februari 2007, dnr Ju2007/2177/KRIM. 4 Nationellt centrum för kvinnofrid, rapport 2008:1, Handbok – Nationellt handlingsprogram för hälso- och sjukvårdens omhändertagande av offer för sexuella övergrepp, s. 75 f. 5 Nationellt centrum för kvinnofrid, rapport 2008:1, s. 76.

satsen benämndes ”Spårsäkringssats efter sexuella övergrepp”.6 I ett första steg implementerades det nya handlingsprogrammet genom ett pilotprojekt där kvinnokliniker på fem orter i landet deltog.7Även de lokala polismyndigheterna och åklagarkamrarna deltog i projektet eftersom samverkan mellan myndigheterna ansågs nödvändig för att nå ett lyckat resultat. De deltagande klinikerna fick sedan genomgå utbildning och de fick stöd genom handledning under den tid som projektet pågick. Efter att pilotprojektet hade genomförts gjordes en utvärdering. Sammanfattningsvis ansågs Handboken och Guiden vara ett bra och värdefullt stöd i arbetet med patienterna.8

Under 2009 togs det också fram en instruktionsfilm som visar hur spårsäkringssatsen kan användas vid undersökning och spårsäkring av både en kvinnlig och en manlig patient. Syftet med filmen var att den skulle kunna användas i utbildningssyfte på landets hälso- och sjukvårdsinrättningar för att underlätta ett gott bemötande av patienterna, stärka de undersökande läkarna i deras roll samt säkerställa en högkvalitativ undersökning och spårsäkring i hela landet.9

Efter att pilotprojektet hade slutförts drog man slutsatsen att det nya handlingsprogrammet och spårsäkringssatsen fungerade väl och att de spår som säkrades av hälso- och sjukvårdens personal höll en hög kvalitet. För att programmet skulle få avsedd effekt, nämligen att offret skulle få ett professionellt bemötande samtidigt som rättsväsendet fick nödvändig spårsäkring för att brott skulle kunna beivras, krävdes emellertid såväl kontinuerlig utbildning för hälso- och sjukvårdens personal som en god samverkan mellan hälso- och sjukvården å ena sidan och rättsväsendet å den andra.10

6 Nationellt forensiskt centrum ansvarar för innehållet i Spårsäkringssatsen, men arbetet med att uppdatera den gjordes i samarbete mellan Nationellt forensiskt centrum och Nationellt centrum för kvinnofrid. 7 Kvinnoklinikerna som valdes ut låg i Kalmar, Skövde, Karlstad, Uppsala och Umeå, NCK slutrapport Redovisning av regeringsuppdraget ”Utvidgning av uppdraget att utveckla program för omhändertagande av sexualbrottsoffer”, s. 9. 8 NCK Verksamhetsberättelse 2009, s. 24. 9 NCK Verksamhetsberättelse 2009, s. 25. 10 NCK slutrapport Redovisning av regeringsuppdraget ”Utvidgning av uppdraget att utveckla program för omhändertagande av sexualbrottsoffer”, s. 21 f.

7.2.3. Spårsäkringssats för sexualbrott

Sedan i mitten på 1990-talet fanns det en färdigförpackad låda med material för spårsäkring efter sexualbrott som kallades ”Provtagningssats efter sexualbrott”. Lådan togs fram genom ett samarbete mellan Statens kriminaltekniska laboratorium (nuvarande Nationellt forensiskt centrum) och företaget Nordkrim AB. Provtagningssatsen har sedan modifierats och kallas numera ”Spårsäkringssats efter sexuella övergrepp”.

Den modifierade spårsäkringssatsen utgörs av en låda som innehåller allt material (tops, kuvert, papperspåsar, tejpfolier, rör för blod- och urinprov) som behövs för att en läkare ska kunna göra en komplett spårsäkring efter ett sexualbrott. Sedan den 1 januari 2011 innehåller spårsäkringssatsen också Guiden. I Guiden finns en instruktion för hur förberedelsen inför en spårsäkring bör göras, hur patienten bör bemötas och vad den som ska undersöka patienten särskilt bör tänka på inför och under själva undersökningen. I Guiden finns även stöd för hur man lämnar information om läkarundersökning och rättsintyg till patienten liksom mallar för dokumentation av patientuppgifter, för vilka spår som har säkrats och prov som tagits, för hur kroppsundersökningen ska gå till och för utfärdande av rättsintyg.11

Syftet med spårsäkringssatsen och den medföljande Guiden är att brottsoffret ska bemötas professionellt samtidigt som undersökningen som genomförs ska leda till att eventuella spår säkras så att brott kan beivras. Om händelsen redan har polisanmälts vid undersökningstillfället överlämnas spårsäkringsproverna till Polismyndigheten direkt för vidare hantering. Om polisanmälan inte har gjorts vid undersökningstillfället rekommenderar Nationellt centrum för kvinnofrid att hälso- och sjukvården sparar proverna i låsta utrymmen i minst två år eftersom proverna kan analyseras långt efter det att de har tagits förutsatt att de har förvarats på rätt sätt (blod- och urinprover bör t.ex. förvaras i kylskåp).12

11 Se Guide för omhändertagande efter sexuella övergrepp. 12 NCK rapport 2008:1, s. 43.

Spårsäkringssatserna är numera väl implementerade och används inom hälso- och sjukvården över hela landet. Under år 2015 beställdes cirka 2 900 spårsäkringssatser från företaget som tillverkar och distribuerar dem.13

7.2.4. Rättsintyg

Som angetts tidigare består ofta de viktigaste bevismedlen i rättsprocesser om sexualbrott av parternas berättelse om vad som hänt. Av Högsta domstolens praxis framgår dock att det för fällande dom normalt krävs att åklagaren åberopar även annan bevisning som kan ge stöd åt målsägandens berättelse för att åtalet ska anses styrkt.

Ett sådant viktigt bevismedel kan rättsintyget vara. Ett rättsintyg är enligt lagen (2005:225) om rättsintyg i anledning av brott14ett skriftligt medicinskt utlåtande av läkare som inhämtas av polis eller åklagare i syfte att användas i en brottsutredning eller som bevis i en rättegång i anledning av brott (1 §). Ett rättsintyg kan utfärdas över både målsägandens och den misstänktes skador och används bl.a. för att bekräfta eller dementera en parts utsaga genom objektiva fynd av skador eller frånvaro av skador.

Rättsmedicinalverket ansvarar sedan en reform år 2006 för att utfärda rättsintyg. Före reformen hade kvaliteteten på rättsintygen varit varierande. I syfte att höja densamma beslutades att rättsintygen ska utfärdas antingen av rättsläkare vid någon av de rättsmedicinska avdelningarna eller av särskilda läkare som genom avtal med Rättsmedicinalverket får i uppdrag att utfärda rättsintyg, s.k. rättsintygsläkare. I undantagsfall kan det även efter reformen vara möjligt för annan legitimerad läkare att utfärda rättsintyg. Anledningen till det är att det helt enkelt inte finns tillräckligt med rättsmedicinska specialister i Sverige för att täcka det behov som finns.

Rättsintyg utfärdas dels av rättsläkare anställda vid någon av de sex rättsmedicinska avdelningarna i Umeå, Uppsala, Solna, Göteborg, Linköping och Lund, dels av ett antal rättsintygsläkare som knutits till myndigheten som uppdragstagare.15 För närvarande är 22 rätts-

13 Uppgift från företrädare för Nationellt centrum för kvinnofrid den 30 maj 2016. 14 I avsnittet avses paragrafhänvisning till denna lag när inget annat anges. 15 Rättsmedicinalverket, rapport 2011:2, Kvalitetsarbete inom svensk rättsmedicin i en internationell jämförelse, s. 115.

läkare och omkring 30 ST-läkare anställda vid de rättsmedicinska avdelningarna. Rättsmedicinalverket har därutöver avtal med 22 rättsintygsläkare.16 Rättsläkarna har förutom läkarutbildning även specialistutbildning i rättsmedicin. De läkare som kontrakteras av Rättsmedicinalverket som rättsintygsläkare genomgår en grundkurs på tre dagar. Därefter har de möjlighet att ringa och rådfråga läkarna på de rättsmedicinska avdelningarna om handläggning och tolkning i enskilda ärenden. En gång om året samlas de kontrakterade rättsintygsläkarna till en efterutbildning under en dag. Utbildningen innefattar en genomgång av ett urval av läkarnas rättsintyg, utformning av rättsintyg, skadebeskrivningar, handläggningsrutiner och lagstiftningsfrågor. Man diskuterar också läkarnas arbetsförhållanden.17 Därutöver kan alltså även andra läkare, som inte är knutna till Rättsmedicinalverket, utfärda rättsintyg. Kvalitén på dessa intyg kontrolleras inte.

Rättsläkaren skriver rättsintyg antingen efter att själv ha undersökt målsägandens och/eller den misstänkte gärningsmannens kropp eller efter att ha tagit del av annan läkares undersökning. De fynd i form av t.ex. blåmärken, grepp efter fingrar eller liknande som eventuellt upptäcks beskrivs och rättsläkaren uttalar sig om t.ex. tiden för skadans uppkomst. Eftersom rättsläkaren ska ha tillgång till t.ex. brottsanmälan och förhör med de inblandade personerna ingår det i rättsläkarens uppgift att om möjligt bekräfta eller dementera att en viss skada kan ha uppkommit vid den tidpunkt och på det sätt som förhörspersonen har angett. I mål som rör sexualbrott uppstår mycket sällan skador på könsorganen, varför avsaknad av sådana skador knappast i sig vare sig bekräftar eller dementerar att övergrepp har skett.

Det är förundersökningsledaren som bestämmer om rättsintyg ska inhämtas. Enligt lagen ska ett rättsintyg begäras bl.a. om skador, sjukdomar eller liknande kan vara av betydelse vid utredning av brott som kan leda till annan påföljd än böter (2 §). Vid bedömningen av om rättsintyg ska inhämtas måste förundersökningsledaren alltså ta ställning till dels om intyget kan anses vara av betydelse för utredningen, dels det påstådda brottets straffvärde. Några ytterligare föreskrifter eller riktlinjer för när rättsintyg ska begäras finns inte.

16 Uppgift från företrädare för Rättsmedicinalverket den 19 januari 2016. 17 Rapport från Rättsmedicinalverket, Uppföljning av rättsintygsreformen, s. 19.

Den myndighet som inhämtar ett rättsintyg ska förse läkaren med det bakgrundsmaterial som anses nödvändigt (8 §). Det underlag som kan vara aktuellt är t.ex. brottsanmälan, förhör med målsäganden och misstänkt gärningsman, vittnesförhör som bedöms vara av vikt för bedömningen samt i förekommande fall bildmaterial och patientjournal.18 Under den tid som pilotprojektet för implementering av Handboken (se ovan) pågick vid Nationellt centrum för kvinnofrid framkom att läkare som ska skriva rättsintyg ofta saknar tillgång till sådant bakgrundsmaterial som är nödvändigt, t.ex. polisanmälan och målsägandeförhör. Det visade sig också att polis och åklagare ofta begär ut journalanteckningar i stället för rättsintyg, vilket innebär att de dels får ett sämre beslutsunderlag, dels att integritetskänslig information om patienten, som saknar betydelse för utredningen av brottet, kan föras in i målet.19

Eftersom det som huvudregel är den som begär ett rättsintyg som enligt lagen ska förse utfärdande läkare med bakgrundsmaterial blir journaler m.m. som begärs ut från sjukvårdsinrättningar inför begäran om rättsintyg föremål för partsinsynen alldeles oavsett om dessa tas med i förundersökningsprotokollet eller inte. För patienten/brottsoffret skulle det därför vara en bättre ordning om rättsläkaren själv kunde begära ut bakgrundsjournaler från behandlande läkare. Å andra sidan skulle en invändning mot en sådan ordning kunna vara att rättsläkarens objektivitet då skulle kunna ifrågasättas om det är den utfärdande läkaren som avgör vilket material som ska utgöra grund för rättsintyget.20

Av lagen om rättsintyg framgår att rättsintyget ska inhämtas från läkare vid rättsmedicinsk avdelning inom Rättsmedicinalverket eller från rättsintygsläkare, dvs. en läkare som har avtal med Rättsmedicinalverket. Om det finns särskilda skäl får rättsintyget även inhämtas från annan läkare med tillräcklig kompetens (2 §). Av 2 § förordningen (2005:1063) om rättsintyg i anledning av brott framgår att denne i så fall ska vara legitimerad läkare eller legitimerad tandläkare. Av 5 kap. 1 § Socialstyrelsens föreskrifter om utfärdande av intyg inom hälso- och sjukvården m.m. (SOSFS 2005:29) framgår att verksamhetschefen ska svara för att det finns rutiner som säker-

18Prop. 2004/05:64 s. 42. 19 NCK slutrapport, s. 22. 20 Uppgift från företrädare för Rättsmedicinalverket den 19 januari 2016.

ställer att hälso- och sjukvårdspersonal som utfärdar intyg har tillräcklig kompetens och erfarenhet för uppgiften med hänsyn till ändamålet med intyget. Särskilda skäl för att en annan läkare än en rättsläkare utfärdar rättsintyget kan t.ex. föreligga vid sexualbrott eftersom det är angeläget att en gynekologisk undersökning för spårsäkring görs så snart som möjligt efter brottstillfället. En förutsättning för att särskilda skäl ska anses föreligga är emellertid att den aktuella läkaren har den rätta kompetensen för uppgiften. Av lagens förarbeten framgår t.ex. att en gynekologisk undersökning bör utföras av en gynekolog.21

Utan målsägandens samtycke får inte någon läkarundersökning göras för utfärdande av rättsintyg. När det däremot gäller den misstänkte finns det regler om kroppsbesiktning i 28 kap. rättegångsbalken, som innebär att en läkarundersökning kan göras utan samtycke (4 §). Enligt lagen får som huvudregel inte heller själva rättsintyget utfärdas utan målsägandens samtycke. Det finns dock undantag från kravet på samtycke bl.a. när det gäller misstanke om brott enligt 6 kap. brottsbalken. Vid sådan brottslighet kan ett rättsintyg alltså utfärdas även om målsäganden motsätter sig det. Rättsintyg avseende den som är misstänkt för brott får utfärdas utan samtycke om det görs i samband med kroppsbesiktningen, eller om personen misstänks för brott enligt bl.a. 6 kap. brottsbalken (5 §).

I och med reformen år 2006 fastslogs att Rättsmedicinalverket ska ta ut en avgift av den myndighet som har beslutat att inhämta ett rättsintyg, om detta har utfärdats av antingen en läkare vid en rättsmedicinsk avdelning inom Rättsmedicinalverket eller av läkare som verket har avtal med (10 §). Landstingen får ta ut en avgift av den myndighet som har beslutat att inhämta ett rättsintyg, om detta har utfärdats i tjänsten av läkare inom den offentligt bedrivna vården (12 §). Några remissinstanser, däribland Rättsmedicinalverket, Riksåklagaren och Rikspolisstyrelsen, avstyrkte förslaget att en avgift skulle tas ut för rättsintygen. Det främsta skälet mot förslaget var den risk som remissinstanserna såg för att rättsintyg av resursskäl inte skulle komma att inhämtas, vilket skulle få en negativ inverkan på rättssäkerheten. Regeringen delade inte remissinstansernas oro i den delen och ansåg att det skulle vara oacceptabelt om utredande polisman valde att inte inhämta ett rättsintyg i ett ärende

21Prop. 2004/05:64 s. 59 f.

där ett sådant bedömdes nödvändigt med hänvisning till resursbrist. En sådan farhåga skulle enligt regeringen inte heller överdrivas med tanke på att Polisen redan före reformen betalade för en majoritet av alla rättsintyg som begärdes in.22 Dessutom menade regeringen att det fanns en risk för att rättsintyg skulle komma att begäras in slentrianmässigt om de var kostnadsfria. Genom att en avgift togs ut förväntades en mer noggrann prövning av behovet av rättsintyget ske.23

När reformen trädde i kraft den 1 januari 2006 tog Rättsmedicinalverket ut en avgift om 2 700 kronor per rättsintyg, oavsett om läkarundersökning gjorts av rättsläkare eller om intyget skrivits genom ett yttrande över journalhandlingar.24 Per den 1 augusti 2013 har avgiften höjts till 4 200 kronor per rättsintyg, fortfarande oavsett tidsåtgången. Som angetts ovan har landstingen en möjlighet, men ingen skyldighet, att ta ut en avgift för rättsintyg. Landstinget i Stockholms län har när det t.ex. gäller rättsintyg som utfärdas av läkare som är anställda vid Akutmottagningen för våldtagna vid Södersjukhuset valt att inte ta betalt för rättsintyg. Skälet till det är bl.a. att man då med hänsyn till administrationen vid fakturering m.m. kan riskera att bryta sekretessen för patienterna.25

Ett intyg ska enligt 10 kap. 5 § SOSFS 2005:29 utformas på ett sådant sätt att både den som intyget avser och den som beställt det kan förstå förhållandena och värdera innebörden av uttalandena, vara fullständigt och entydigt samt skrivas med en läslig text och på ett begripligt språk. Medicinska termer ska som regel inte användas. Om ett intyg innehåller sådana termer, ska innebörden av dem förklaras.

Av 10 kap. 6 § SOSFS 2005:29 framgår att intyget även ska innehålla uppgifter om bl.a. ändamålet med intyget, namn, personnummer och adress på den person intyget avser, hur identiteten styrkts samt utfärdande läkares namn, kompetens och tjänsteställning eller befattning. Om intyget ska åberopas vid en domstol ska detta särskilt anges i intyget. Om det inte är möjligt att ange personuppgif-

22Prop. 2004/05:64 s. 45 f. Före reformen var de rättsintyg som polismyndigheterna inhämtade från Rättsmedicinalverket kostnadsfria medan de som inhämtades från hälso- och sjukvården i övrigt var avgiftsbelagda. Den genomsnittliga kostnaden för ett rättsintyg år 2001 var 1 236 kronor, se Ds 2003:3 s. 13. 23Prop. 2004/05:64 s. 47. 24 Rapport från Rättsmedicinalverket, Uppföljning av rättsintygsreformen, s. 22. 25 Enligt uppgift från företrädare för Akutmottagningen för våldtagna den 6 november 2015.

ter eller kontrollera identiteten på den person som intyget avser ska personens identitet beskrivas på ett sådant sätt att han eller hon inte kan förväxlas med någon annan person.

Enligt 10 kap. 7 § SOSFS 2005:29 ska den som utfärdar intyget beakta att detta kan få avgörande betydelse i offentliga och enskilda rättsförhållanden. Den läkare som utfärdar intyget ska därför noga se till att endast uttala sig om förhållanden som denne har tillräcklig kännedom om. Det ska tydligt framgå vad som är intygsutfärdarens egna uttalanden och vilka uppgifter som härrör från den person som intyget avser, andra personer och myndigheter eller organisationer.

Intyget ska vidare enligt 10 kap. 8 § SOSFS 2005:29 innehålla noggranna uppgifter om de undersökningar, upplysningar, journalhandlingar och andra handlingar som ligger till grund för bedömningen. Symptom och iakttagelser som framkommit vid en personlig undersökning ska redovisas. Det ska anges vilka av dessa som ligger till grund för bedömningen och i vilket eller vilka avseenden.

Antalet utfärdade rättsintyg vid brott är lågt. Under år 2015 anmäldes drygt 5 900 våldtäkter och under samma år utfärdades 277 rättsintyg avseende sexualbrott av rättsläkare inom Rättsmedicinalverket eller av verket kontrakterade rättsläkare.26 Rättsmedicinalverket saknar kännedom om hur stort antal rättsintyg som utfärdas av läkare som inte är knutna till verket.27 Antalet expedierade rättsintyg totalt sett har minskat med cirka fem procent sedan år 2013 och med cirka sexton procent sedan år 2012. Orsaken till nedgången av utfärdade rättsintyg över åren är oklar. En observation som Rättsmedicinalverket har gjort är att antalet utfärdade rättsintyg skiljer sig åt mellan regionerna trots att de olika rättsmedicinska avdelningarna har ungefär lika stort befolkningsunderlag i sina respektive regioner. Rättsmedicinalverket avser att föra en dialog om rättsintygen med företrädare för Polis- respektive Åklagarmyndigheten inom ramen för den fortsatta samverkan mellan myndigheterna som initierades under år 2013.28

26 Enligt statistik över anmälda brott 2015, Sveriges officiella kriminalstatistik, www.bra.se/bra/brott-och-statistik/statistik/anmalda-brott.html, och från Rättsmedicinalverket Rättsbase. Motsvarande statistik för år 2013 var 6 017 anmälda våldtäkter och 289 rättsintyg utfärdades av Rättsmedicinalverket. Under år 2014 anmäldes 6 697 våldtäkter och 325 rättsintyg utfärdades av Rättsmedicinalverket. 27 Uppgift från företrädare för Rättsmedicinalverket den 19 januari 2016. 28 Rättsmedicinalverkets årsredovisning 2014, dnr X15-90031, s. 31 f.

Det finns i dagsläget ingen läkare vid Akutmottagningen för våldtagna vid Södersjukhuset i Stockholm som har formell behörighet från Rättsmedicinalverket att utfärda rättsintyg. Vid mottagningen finns ändå två läkare som genom sin erfarenhet anses ha tillräcklig kompetens att utfärda rättsintyg. Under år 2015 utfärdade läkare vid nämnda mottagning 295 rättsintyg i ärenden som avsåg anmälningar om sexualbrott.

Under åren 2009–2010 fick Rättsmedicinalverket i uppdrag att närmare redovisa vilka åtgärder som vidtagits för att kvalitetsutveckla och kvalitetssäkra verksamheten. Det resulterade i rapporten Kvalitetsarbete inom svensk rättsmedicin i en internationell jämförelse.29 Vad beträffar rättsintygen framgick av rapporten att det fortfarande fanns kritik från polis och åklagare bl.a. för att bemanningen och tillgången till rättsläkare eller rättsintygsläkare över landet var ojämn och på vissa håll otillräcklig, att det totala antalet rättsintyg var anmärkningsvärt lågt vid en jämförelse med det totala antalet vålds- och sexualbrott, att antalet rättsintyg som baserades på en kroppsundersökning var låg i jämförelse med yttranden över journalhandlingar, att grund- och fortbildning samt handledning av rättsintygsläkarna var knapphändig samt att rättsintygsläkarnas intyg inte kvalitetssäkrades i tillräcklig utsträckning.

I rapporten föreslogs att verksamheten med rättsintyg efter kroppsundersökningar inom de rättsmedicinska avdelningarnas närområde på sikt helt skulle skötas av rättsläkarna. Detsamma borde gälla för alla intyg som skrevs som yttranden över journalhandlingar.30 Vidare framgick av rapporten att Rättsmedicinalverket skulle sträva efter att fler rättsintyg skulle skrivas efter kroppsundersökning. Det kunde uppnås t.ex. genom att rättsintyg som baserades på kroppsundersökning skulle vara kostnadsfritt för Polismyndigheten medan avgiften skulle kvarstå för yttranden över journalhandlingar. Dessutom föreslogs att alla ärenden skulle lämnas till någon av de rättsmedicinska avdelningarna som sedan skulle ansvara för att fördela uppdragen på rättsläkare respektive rättsintygsläkare.31 I rapporten lämnades även förslag om att utbildningen för rättsintygsläkare skulle öka samt att alla rättsintyg från

29 Rättsmedicinalverket rapport 2011:2. 30 Rättsmedicinalverket rapport 2011:2, s. 115. 31 Rättsmedicinalverket rapport 2011:2, s. 121.

rättsintygsläkare skulle granskas och kvalitetssäkras av rättsläkare innan de expedierades.32 Även i tiden därefter har Rättsmedicinalverket kunnat konstatera att det finns vissa frågetecken kring kvaliteten på de rättsintyg som skrivs av rättsintygsläkare. Det anses därmed finnas behov av en rutinmässig kvalitetsgranskning av dessa intyg. De konstaterade bristerna ledde till att Rättsmedicinalverket inför år 2014 beslutade att minska användningen av rättsintygsläkare och i stället genomföra fler rättsintyg i egen regi.33 Under år 2015 tillsattes dessutom en projektgrupp med uppdrag att ta fram en modell för hur rättsintygsläkarnas intyg skulle kunna granskas och kvalitetssäkras.34

Projektgruppen föreslog två förändringar i hanteringen av rättsintygen. För det första att en central funktion skulle inrättas på Rättsmedicinalverket med ansvar för att hantera alla inkommande ärenden med begäran om rättsintyg från Polismyndigheten. Den centrala funktionen skulle då ta emot och registrera ärendet, scanna inkommande material och därefter fördela det på någon av de rättsmedicinska avdelningarna. Respektive avdelning skulle därefter ansvara för fördelningen av ärenden inom den egna avdelningen.35

För det andra föreslog projektgruppen att rättsintygsläkarna endast ska göra kroppsundersökningar respektive kroppsbesiktningar och dokumentera skador, men att rättsintyget därefter ska skrivas av en rättsläkare vid någon av de rättsmedicinska avdelningarna. Protokollet och bilderna skulle då, i likhet med patientjournalen, utgöra underlag.36 Alla rättsintyg som skrivs genom Rättsmedicinalverkets försorg skulle därmed bli föremål för granskning och kvalitetssäkring i enlighet med de rutiner som redan finns på de rättsmedicinska avdelningarna. Rutinen innebär att det alltid är två läkare inkopplade i varje ärende; en som skriver intyget och en som därefter granskar intyget och de slutsatser som dras.

Rättsmedicinalverket har fattat beslut om att genomföra projektgruppens förslag. Avsikten är att förslagen ska vara implementerade i organisationen per den 1 januari 2017.37

32 Rättsmedicinalverket rapport 2011:2, s. 123. 33 Statskontorets rapport 2016:6, Myndighetsanalys av Rättsmedicinalverket, s. 21. 34 Rättsmedicinalverket, Rapport om uppdraget Granskning av kontrakterades rättsintyg m.m., dnr D16-90200, s. 1. 35 Rättsmedicinalverket, dnr D16-90200, s. 3 f. 36 Rättsmedicinalverket, dnr D16-90200, s. 5. 37 Enligt uppgift från företrädare för Rättsmedicinalverket den 25 april 2016.

7.3. Rättsväsendets hantering av sexualbrott

7.3.1. Polismyndigheten

Organisation

Sedan den 1 januari 2015 finns det bara en polismyndighet i landet. I den nya organisationen finns det åtta nationella avdelningar; nationella operativa avdelningen (NOA), nationellt forensiskt centrum (NFC), utvecklingsavdelningen, it-avdelningen, rättsavdelningen, ekonomiavdelningen, HR-avdelningen och kommunikationsavdelningen. Vid Polismyndigheten finns även internrevisionen som är en fristående organisatorisk enhet, placerad direkt under rikspolischefen. Internrevisionens uppdrag är att granska och lämna förslag till förbättringar av myndighetens process för intern styrning och kontroll.

Polismyndigheten är vidare indelad i sju polisregioner som har helhetsansvar för polisverksamheten inom ett angivet geografiskt område. Ansvaret omfattar bland annat utredningsverksamhet, brottsförebyggande verksamhet och service. De sju regionerna är Region Bergslagen, Region Mitt, Region Nord, Polisregion Stockholm, Polisregion Syd, Polisregion Väst och Polisregion Öst. Varje region är sedan indelad i polisområden av varierande storlek (i Polisregion Stockholm finns t.ex. fyra polisområden; tre på fastlandet och ett på Gotland). Polisområdena är dessutom indelade i lokalpolisområden. Det finns totalt 27 polisområden och 95 lokalpolisområden inom Polismyndigheten.

Var och en av de 27 polisområdena ska leda, samordna, följa upp och analysera den operativa verksamheten i området. Bland polisområdets ansvarsområden finns utredningsverksamhet som inte bör handläggas i lokalpolisområdena, t.ex. familjevåldsärenden och hatbrott. Vidare ligger samordningen av planering av personal till ingripandeverksamheten och andra gemensamma åtaganden i regionen på polisområdesnivå. De 95 lokalpolisområdena ska fungera som basen för Polismyndighetens verksamhet. Enligt målsättningen ska minst hälften av polisregionernas verksamhet bedrivas i lokalpolisområdena, nära medborgarna.38

38SOU 2016:39, Polis i framtiden – polisutbildningen som högskoleutbildning, s. 74.

Grundutbildning och specialistutbildning

Särskilt om polisutbildningen

Den nuvarande utbildningen till polisman regleras genom förordningen (2014:1105) om utbildning till polisman. Grundutbildningen till polisman är enligt sin nuvarande utformning en eftergymnasial utbildning som omfattar fem terminer, varav fyra terminers studier (Polisprogrammet) och en termin verksamhetsförlagd praktik, s.k. aspiranttjänstgöring. Sedan januari 2015 bedrivs alla nya kurser inom polisutbildningen som uppdragsutbildning vid tre lärosäten, nämligen Linnéuniversitetet, Umeå universitet och Södertörns högskola. Utbildningarna genomförs på uppdrag av Polismyndigheten.39

Av utbildningsplanen för Polisprogrammet framgår att studenten för att erhålla polisexamen bl.a. ska visa kunskap om Sveriges rättsordning och relevanta rättsområden för polisiär verksamhet, statsmaktens styrning av polisen, polisens roll i samhället, brottsprevention och brottsutredande arbete.

I polisutbildningen varvas teoretisk utbildning med praktiska övningar, fältstudier och färdighetsträning. Studenterna får även utbildning om t.ex. droger och missbruk, ungdomskulturer och psykiska sjukdomar. Under den sista terminen ingår kurser om bl.a. brott i nära relationer. Under kursen går man igenom sexualbrottslagstiftningen och studenterna tränas i förhörsteknik. Ett moment under kursen handlar om hur sexualbrottsoffer bör bemötas och hanteras. I slutet av polisutbildningen gör studenten aspiranttjänst vid Polismyndigheten.

När det sedan gäller vidareutbildning finns det ett antal kurser som inte specifikt är inriktade på utredning av sexualbrott men som berör sådana brott, såsom kurserna Brott i nära relation, Utredningsmetodik för barn och ungdomar, Ungdomsutredarutbildning och Förhörsmetodik samt Grundkurs för utredare av grova brott. I kurserna hanteras bl.a. förhörsmetodiken kopplat till bevisvärdering och särskilda aspekter på brott begångna av ungdomar under arton år. I kurserna om förhörsmetodik ligger stort fokus på intervjumetodik kopplat till psykologiska påverkansfaktorer och metodikens betydelse för bevisvärderingen. Under kursen behandlas utmanande

39 Polisutbildningsutredningen har nyligen lämnat förslag som innebär att den grundläggande utbildningen till polisman ska omformas till en högskoleutbildning, se SOU 2016:39.

intervjuer i samband med t.ex. kris, trauma, osynliga funktionsnedsättningar, psykisk ohälsa m.m. I undervisningen ingår också avsnitt om minnets funktioner och hur detta påverkas vid kris och trauma samt hur förhörsledaren bör agera i sådana situationer. Under kursen Grundkurs för utredare av grova brott berörs sexualbrotten bl.a. i de avsnitt som behandlar DNA-spår, spaningsmetoder och metoder för att säkra spår med hund.

Nationellt centrums för kvinnofrid kartläggning av hur mäns våld mot kvinnor m.m. beaktas i grundutbildningen

I en rapport från år 2010 redovisade Nationellt centrum för kvinnofrid en kartläggning av hur mäns våld mot kvinnor, hedersrelaterat våld och förtryck samt våld i samkönade relationer beaktas i grundutbildningar vid universitet och högskolor som leder till yrken där man kommer i kontakt med våldsutsatta kvinnor, deras barn och/eller förövarna. Med ”mäns våld mot kvinnor” avsågs ”varje könsrelaterad våldshandling som resulterar i fysisk, sexuell eller psykisk skada eller lidande för kvinnor, samt hot om sådana handlingar, tvång eller godtyckligt frihetsberövande, vare sig det sker i det offentliga eller privata livet”.40 Bland de utbildningar som kartlades fanns exempelvis läkarutbildningen, juristutbildningen och polisutbildningen.

Vid kartläggningen undersökte man bl.a. vilka program som hade undervisning om mäns våld mot kvinnor, hedersrelaterat våld och förtryck samt våld i samkönade relationer, när i utbildningen undervisningen i så fall skedde, hur mycket undervisning studenterna fick och om deltagandet i undervisningen var obligatorisk för studenterna. För att en utbildning skulle anses ha den efterfrågade undervisningen i sin utbildning krävdes att det skulle vara möjligt att urskilja hur många timmar studenterna undervisades i ämnet, att kunskapen examinerades och att kunskapskrav var inskrivna i studie- och/eller kursplaner.41

40 Definitionen följer av FN (1993) Deklaration om avskaffande av våld mot kvinnor (resolution 48/104 den 20 december 1993). 41 NCK rapport 2010:3, Nationell kartläggning om hur mäns våld mot kvinnor, hedersrelaterat våld och förtryck samt våld i samkönade relationer beaktas i grundutbildningar vid universitet och högskolor, delrapport 2, s. 10 f.

Alla lärosäten som vid tidpunkten erbjöd polisutbildningen svarade på enkäten. Av svaren framgick att undervisning om mäns våld mot kvinnor ingick vid samtliga polisprogram på ett sådant sätt att den uppfyllde de kriterier som hade satts upp. Vid både Umeå och Växjö universitet fanns dessutom undervisning om hedersrelaterat våld och förtryck som ett delmoment inom undervisningen om mäns våld mot kvinnor. Universiteten kunde även ange hur många timmar som undervisningen pågick. Endast vid Umeå universitet ingick även utbildning om våld i samkönade relationer i utbildningen.

I rapporten redovisades även att samtliga polisutbildningar hade omfattande undervisning om mäns våld mot kvinnor och att det vid alla lärosäten var obligatoriskt för studenterna att delta i undervisningen. Kunskapen om mäns våld mot kvinnor fanns dessutom inskriven i studieplanen vid alla lärosäten. Slutligen framgår att samtliga polisprogram examinerade kunskapen genom skriftlig salstentamen, grupparbeten eller muntliga tentamen.42

Allmänt om förundersökning i brottmål

Av 23 kap. 1 § rättegångsbalken följer att förundersökning ska inledas så snart det på grund av anmälan eller av