NJA 2022 s. 826
Våldtäkt mot barn. Omedveten oaktsamhet beträffande omständigheten att målsäganden inte hade uppnått 15 års ålder.
Södertälje tingsrätt
Allmän åklagare väckte åtal vid Södertälje tingsrätt mot A.M. för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB med följande gärningsbeskrivning (åtalspunkt 1).
A.M. har haft samlag med Sekretess A som var 13 år gammal. A.M. har haft vaginalt samlag med målsäganden och Sekretess A har genomfört oralt samlag med honom. Det hände någon gång den 6 juli 2020 [i] Södertälje kommun.
A.M. begick gärningen med uppsåt. Han var åtminstone oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden var under 15 år.
I andra hand yrkade åklagaren ansvar för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling enligt 6 kap. 9 § BrB med följande gärningsbeskrivning.
A.M. har förmått Sekretess A som var 13 år gammal att ha vaginalt och oralt samlag med honom. För detta skulle Sekretess A få pengar. A.M. begick gärningen med uppsåt.
Åklagaren yrkade vidare att A.M. skulle dömas för köp av sexuell tjänst vid tre tillfällen (åtalspunkterna 2–4).
Målsäganden Sekretess A biträdde åtalet.
A.M. erkände att han hade förmått Sekretess A att ha sexuellt umgänge med honom mot betalning i enlighet med åklagarens andrahandsyrkande i åtalspunkten 1. Han förnekade att han hade kännedom om att målsäganden var under 15 år eller att han var oaktsam när det gäller hennes ålder.
A.M. erkände köp av sexuell tjänst vid tre tillfällen (åtalspunkterna 2–4).
Sekretess A yrkade skadestånd.
Domskäl
Tingsrätten (ordförande rådmannen Lisa Gunnfors) anförde följande i dom den 3 september 2020.
DOMSKÄL
Skuld – åtalspunkt 1
Sekretess A och A.M. har i allt väsentligt lämnat samstämmiga uppgifter. De har båda gett ett trovärdigt intryck, och deras berättelser framstår som självupplevda. Den övriga bevisningen i form av bland annat vittnesförhör och rättsintyg stöder det som Sekretess A och A.M. har berättat i stora delar.
Det är därmed till att börja med utrett att parterna först kom i kontakt med varandra via hemsidan Omegle. De övergick sedan till att ha kontakt via Snapchat. Ganska omgående stämde de träff för att ha sex. Senare samma dag hämtade A.M. upp Sekretess A med sin bil på en plats i Södertälje som Sekretess A hade bestämt. De åkte tillsammans till en avskild plats där de hade sexuellt umgänge i enlighet med vad som anges i åklagarens gärningspåstående. Meningen var att Sekretess A skulle få ersättning av A.M. men detta blev inte av eftersom mötet hastigt avbröts när Sekretess A:s pappa ringde.
Ska A.M. dömas för våldtäkt mot barn?
Sekretess A var 13 år gammal vid tidpunkten för händelsen. Åklagaren har i första hand begärt att A.M. ska dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB. För att A.M. ska dömas till ansvar för detta brott krävs att det är ställt utom rimligt tvivel att han hade uppsåt eller åtminstone var oaktsam i förhållande till den omständigheten att målsäganden var under 15 år (se 6 kap 13 § BrB).
Både Sekretess A och A.M. har berättat att de talade om hennes ålder i chattkonversationen på internet men att saken inte togs upp igen när de senare möttes för att ha sex. A.M. har gjort gällande att han i chatten frågade efter Sekretess A:s ålder och fick svaret att hon var 15 år. Sekretess A har uppgett att A.M. kan ha frågat om hennes ålder på chatten. Hon har vidare uppgett att hon då inte uppgav sin riktiga ålder utan att hon förmodligen presenterade sig som ”tjej 14” eller ”tjej 15”.
Utifrån detta är det inte visat annat än att A.M:s uppfattning inför mötet var att han skulle köpa sex av en flicka som på hans fråga i chatten hade svarat att hon var 15 år.
Att bedöma åldern på en person som man inte har träffat tidigare kan vara mycket svårt. A.M. har berättat att han vid mötet uppfattade Sekretess A som sexuellt erfaren. Sekretess A:s eget påstående att hon hade haft sex på samma plats tidigare bör rimligen ha bidragit till att A.M. fick den uppfattningen. A.M. har vidare uppgett att han utifrån målsägandens ansikte, kropp och kläder fick uppfattningen att hon antagligen var äldre än 15 år. Med hänsyn till det som framgår av barnförhören med Sekretess A bedömer tingsrätten det inte som orimligt att hon utseendemässigt och till sättet skulle ha kunnat uppfattas som 15 år eller något äldre.
Själva syftet med mötet var att målsäganden skulle utföra sexuella handlingar mot betalning. Att parterna inte gick in på sina personliga förhållanden (som skola, arbete osv.) när de träffades i bilen är då inte anmärkningsvärt. Tingsrätten anser inte heller att målsägandens fråga före mötet om vad hon skulle ha på sig borde ha föranlett A.M. att vara på sin vakt i förhållande till hennes ålder. Det har inte heller framkommit någon annan särskild omständighet som indikerade att målsäganden var yngre än 15 år och som borde ha föranlett A.M. att vidta ytterligare kontrollåtgärder än den fråga som han ställde i chatten före mötet.
Sammanfattningsvis har det inte genom utredningen visats att A.M. hade uppsåt eller var oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden var under 15 år. Han ska därför inte dömas för våldtäkt mot barn.
Ska A.M. dömas för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling?
Det är utrett att A.M. har förmått Sekretess A att ha vaginalt och oralt samlag med honom mot betalning. Han ska därför dömas för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling i enlighet med åklagarens andrahandsyrkande.
Skuld – åtalspunkt 2–4
A.M. har erkänt köp av sexuell tjänst vid de tre tillfällen som omfattas av åtalet, och hans erkännande får stöd av utredningen som åklagaren lagt fram. Åtalet är styrkt i dessa delar och A.M. ska dömas för gärningarna.
Påföljd
A.M. ska dömas för att vid tre tillfällen ha köpt sexuella tjänster av vuxna och för att vid ett tillfälle ha utnyttjat en ung flicka, målsäganden Sekretess A, genom att erbjuda henne pengar för sexuella handlingar. A.M. hade föreställningen att Sekretess A var 15 år.
A.M. var 19 år vid de tre sexköpen i november 2019. Vid tidpunkten för utnyttjandet av Sekretess A genom sexköp var han 20 år. Han är inte dömd tidigare.
Frivården har gjort bedömningen att risken för att A.M. återfaller i kriminalitet är låg och att det inte finns något övervakningsbehov. A.M. har bedömts vara lämplig för samhällstjänst, och han har samtyckt till detta.
Tingsrätten bedömer först straffvärdet för gärningarna.
Att förmå barn under 18 år att utföra sexuella handlingar mot betalning har ända sedan brottsbalkens tillkomst varit straffbart. Brottet betecknades till en början som förförelse av ungdom. Straffbestämmelsen fick en ny brottsrubricering 2005, köp av sexuell handling av barn. Den 1 januari 2020 skärptes straffet för köp av sexuell handling av barn på så sätt att minimistraffet höjdes från böter till fängelse och maximistraffet höjdes från fängelse i två år till fängelse i fyra år. Samtidigt med straffskärpningen ändrades brottsbeteckningen till utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling. Lagstiftarens syfte med straffskärpningen var att skärpa synen på brottet. Syftet med den ändrade brottsbeteckningen var att markera att köp av en sexuell handling av en ung person aldrig får ses som en affärstransaktion mellan två jämbördiga parter.
Före straffskärpningen den 1 januari 2020 hade tingsrätten bedömt straffvärdet för A.M:s sexköp av Sekretess A till fängelse i en eller högst två månader. Se t.ex. Svea hovrätts domar den 7 december 2016 i mål B 5023-16 och den 26 mars 2020 i mål B 947-20.
I förarbetena till straffskärpningen den 1 januari 2020 uttalas bland annat att borttagandet av böter ur straffskalan innebär att straffnivån höjs generellt för alla gärningar. Att maximistraffet höjs innebär att ytterligare utrymme ges för en mer nyanserad bedömning av straffvärdet vid de allvarligare fallen (se prop. 2018/19:157, särskilt s. 14–17 och 18).
Mot denna bakgrund bedömer tingsrätten att straffvärdet för det sexuella utnyttjandet av Sekretess A uppgår till fängelse i sex månader. Tingsrätten beaktar då att A.M. har förmått en flicka som (enligt hans föreställning) precis hade uppnått gränsen för det sexuella självbestämmandet att utföra avancerade sexuella handlingar mot betalning.
De övriga brotten som A.M. döms för ligger på bötesnivå och påverkar inte straffvärdet nämnvärt.
Eftersom A.M. endast var 20 år vid brottet mot Sekretess A uppgår det så kallade straffmätningsvärdet till fängelse i fyra–fem månader.
Tingsrätten övergår nu till frågan om vilken påföljd som ska väljas.
Som framgår ovan finns det sedan länge ett särskilt straffrättsligt skydd för barn och ungdomar mot att utnyttjas för köp av sexuella tjänster. Syftet är att skydda barn från att dras in i prostitution. I ett refererat hovrättsavgörande har Svea hovrätt uttalat att det angivna syftet med bestämmelsen i 6 kap. 9 § BrB talar för att påföljden bör bestämmas till fängelse om inte omständigheterna hänförliga till den tilltalades person med viss styrka talar för en annan påföljd (se rättsfallet RH 2008:79). Hovrättens principer för påföljdsbestämningen i det avgörandet har fått ett stort genomslag på rättstillämpningen; en genomgång av rättspraxis under åren 2008–2015 visar att domstolarna i princip alltid beaktar hur situationen tett sig för målsäganden, att det är fråga en skyddslagstiftning och att det är fråga om ett brott av sådan art som innebär att det föreligger en presumtion för fängelse. Denna praxisgenomgång redovisas i den utredning som ligger till grund för straffskärpningen den 1 januari 2020 (se SOU 2016:42 s. 144–150).
Mot denna bakgrund, och med hänsyn till att straffskalan inte längre innehåller böter, kan rättsläget enligt tingsrätten inte uppfattas på något annat sätt än att brottet sexuellt utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling är av sådan art att det nu finns en förhållandevis stark presumtion för fängelse. Sekretess A:s låga ålder och de avancerade sexuella handlingarna som A.M. har förmått henne att utföra gör att brottsligheten i detta fall är av tämligen allvarlig art.
Frågan är då om det ändå finns utrymme att välja en annan påföljd än fängelse.
I den riktningen talar till att börja med den omständigheten att A.M. endast var 20 år vid brottet (se 30 kap. 5 § andra stycket BrB). Vidare har A.M. vid huvudförhandlingen berättat att han mådde dåligt efter att ha köpt sex i november förra året och att han försökte sluta med beteendet. Trots detta har han nu återfallit i samma typ av beteende. Mot den bakgrunden framstår det enligt tingsrätten som uppenbart att återfall i sexualbrott inte kan uteslutas.
Det finns enligt tingsrätten stark anledning att anta att en skyddstillsyn skulle kunna bidra till att A.M. avhåller sig från att köpa sex i fortsättningen. Med hänsyn till detta, och med beaktande av att A.M. var under 21 år vid gärningen, anser tingsrätten att skälen för en skyddstillsyn är så pass starka att det – trots brottslighetens förhållandevis höga artvärde – finns utrymme att döma honom till en skyddstillsyn med samhällstjänst i stället för fängelse.
Om fängelse hade valts som påföljd hade straffets längd bestämts till fem månader.
Skadestånd
Tingsrätten bedömde på anförda skäl att Sekretess A hade rätt till 20 000 kronor i kränkningsersättning och 1 300 kronor i ersättning för sveda och värk.
DOMSLUT
Tingsrätten dömde A.M. för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling enligt 6 kap. 9 § BrB och för köp av sexuell tjänst enligt 6 kap. 11 § BrB till skyddstillsyn med samhällstjänst 120 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelse 5 månader ha dömts ut.
Tingsrätten åberopade 29 kap. 7 § första stycket BrB.
A.M. skulle betala skadestånd till Sekretess A med 21 300 kr samt ränta på beloppet.
Svea hovrätt
Åklagaren överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle döma A.M. för våldtäkt mot barn, i stället för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling (åtalspunkt 1). Han yrkade vidare att hovrätten under alla förhållanden skulle bestämma påföljden för den samlade brottsligheten till ett fängelsestraff.
A.M. motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.
Domskäl
Hovrätten (hovrättsråden Jens Wieslander, Viveca Lång, referent, och Viktoria Thörnqvist samt två nämndemän) anförde följande i dom den 17 december 2021.
HOVRÄTTENS DOMSKÄL
Skuld
I enlighet med tingsrättens dom ska A.M. i inte överklagade skuldfrågor dömas för tre fall av köp av sexuell tjänst.
När det gäller åtalet för våldtäkt mot barn alternativt utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling har parterna lagt fram samma bevisning i hovrätten som i tingsrätten.
Den som, med ett barn under 15 år, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB för våldtäkt mot barn.
Uppsåt krävs till samtliga brottsrekvisit utom när det gäller målsägandens ålder. Enligt 6 kap. 13 § BrB kan även den som inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte uppnått en viss ålder, i detta fall 15 år, dömas för brottet. Bestämmelsen innebär att ett allmänt oaktsamhetskrav gäller. Oaktsamheten kan vara antingen medveten eller omedveten. Någon kvalificerad form av oaktsamhet krävs alltså inte. En allmän oaktsamhetsbedömning ska göras. Samtliga för gärningsmannen iakttagbara omständigheter som inträffat, eller förhållanden som förelegat, vid tidpunkten för gärningen ska beaktas. (Se prop. 2017/18:177 s. 88.)
Det är, bl.a. genom A.M:s egna uppgifter, utrett att han har genomfört samlag och andra sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförliga med samlag med målsäganden, som vid tidpunkten för gärningen var 13 år och några månader. A.M. har därför i objektivt hänseende gjort sig skyldig till våldtäkt mot barn.
A.M. har emellertid invänt att han inte kände till och inte heller var oaktsam i förhållande till omständigheten att målsäganden inte hade fyllt 15 år. Åklagaren har förklarat att han godtar tingsrättens bedömning att Sekretess A uppgett sig vara 15 år.
Hovrätten gör samma bedömning som tingsrätten i fråga om att A.M. inte kan anses ha haft uppsåt till omständigheten att Sekretess A inte fyllt 15 år. Avseende frågan om han har varit oaktsam i förhållande till hennes ålder gör hovrätten följande överväganden.
När det först gäller vad A.M. rent faktiskt kunde ha gjort för att komma till insikt om Sekretess A:s rätta ålder kan det konstateras att det hade funnits goda möjligheter för honom att t.ex. ställa mer ingående frågor om hennes ålder och skolgång, eller att fråga henne om hennes fullständiga namn, födelseår och om hon hade något id-kort. Tillfälle att göra detta fanns såväl i samband med de inledande kontakterna som när A.M. och Sekretess A träffades. Inget har framkommit i målet som talar för att A.M. inte hade uppnått tillräcklig mognad eller av annan anledning saknade förmåga att göra något av det som angetts ovan.
När det sedan gäller frågan om A.M. borde ha vidtagit de ovan angivna kontrollåtgärderna, dvs. om detta kunde begäras av honom och om han kan klandras för att inte ha gjort det, noterar hovrätten följande. A.M. och Sekretess A gjorde upp om mötet och dess syfte efter en endast kortvarig kontakt på en anonym hemsida och på Snapchat. De hade då inte någon tidigare kännedom om varandra. Sekretess A hade under den inledande kontakten uppgett att hon var 15 år, dvs. att hon hade uppnått just den ålder som utgör den nedre gränsen för sexuellt självbestämmande. Att, som A.M., köpa sexuella handlingar i en sådan situation måste rent allmänt anses förenat med stora risker. Redan dessa förhållanden borde ha manat till viss försiktighet från hans sida. A.M. måste därutöver ha varit väl medveten om att många som tar kontakt via olika typer av internetfora ljuger om sin ålder. Till detta kommer att Sekretess A:s utseende och uppträdande, utifrån vad hovrätten har kunnat bedöma av de inspelade förhören, inte ger anledning att med någon säkerhet dra slutsatsen att Sekretess A skulle ha varit äldre än 15 år eller än mindre utesluta att hon i och för sig kunde vara yngre än 15 år. Mot denna bakgrund är det hovrättens uppfattning att A.M., när han träffade Sekretess A för att köpa sex av henne, borde ha vidtagit åtgärder för att närmare kontrollera hennes ålder.
Sammanfattningsvis kan det konstateras att A.M. inte vidtog några kontrollåtgärder avseende Sekretess A:s ålder, trots att han hade både tillfälle och förmåga att göra det. Dessutom kan det begäras av honom att han skulle gjort det, på ett sådant sätt att han bör klandras för att ha underlåtit det. A.M. borde alltså ha insett att Sekretess A var under 15 år eller att det fanns en risk för det. Han måste därför anses ha varit i vart fall omedvetet oaktsam i förhållande till omständigheten att Sekretess A var under 15 år vid gärningstillfället.
Med ändring av tingsrättens dom i denna del ska A.M. därför dömas för våldtäkt mot barn.
Påföljd
Straffvärdet för den samlade brottsligheten som A.M. döms för uppgår till två års fängelse. Någon annan påföljd än fängelse kan inte komma i fråga. Med beaktande av dels att A.M. endast var 20 år vid gärningstillfället, dels att det har upplysts att han har verkställt hela den påföljd som tingsrätten dömde honom till, anser hovrätten att straffmätningsvärdet begränsar sig till fängelse i ett år.
Med ändring av tingsrättens dom även i denna del bestämmer hovrätten alltså påföljden till fängelse i ett år.
HOVRÄTTENS DOMSLUT
Hovrätten ändrade tingsrättens dom på så sätt att hovrätten
a) dömde A.M., i stället för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling, för våldtäkt mot barn den 6 juli 2020 enligt 6 kap. 4 § första stycket och 13 § BrB (åtalspunkt 1) och
b) bestämde påföljden för den samlade brottsligheten till fängelse 1 år.
Hovrätten förordnade om sekretess.
Högsta domstolen
A.M. överklagade och yrkade att HD skulle frikänna honom från åtalet för våldtäkt mot barn och i stället, i enlighet med tingsrättens dom, döma honom för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling.
Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
Domskäl
HD ( justitieråden Gudmund Toijer, Johnny Herre, Dag Mattsson, Malin Bonthron, referent, och Jonas Malmberg) meddelade den 30 november 2022 följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
Åklagaren väckte åtal mot A.M. för våldtäkt mot barn med följande gärningspåstående.
A.M. har haft samlag med Sekretess A som var 13 år gammal. A.M. har haft vaginalt samlag med målsäganden och Sekretess A har genomfört oralt samlag med honom. Det hände någon gång den 6 juli 2020 vid […].
A.M. begick gärningen med uppsåt. Han var åtminstone oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden var under 15 år.
I andra hand yrkade åklagaren att A.M. skulle fällas till ansvar för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling enligt följande gärningsbeskrivning.
A.M. har förmått Sekretess A som var 13 år gammal att ha vaginalt och oralt samlag med honom. För detta skulle Sekretess A få pengar. A.M. begick gärningen med uppsåt.
A.M. erkände att han hade förmått målsäganden att ha sexuellt umgänge med honom mot betalning i enlighet med åklagarens andrahandspåstående. Han förnekade att han hade haft kännedom om att målsäganden var under 15 år eller att han hade varit oaktsam när det gällde hennes ålder.
Tingsrätten ansåg det inte styrkt att A.M. hade haft uppsåt till eller varit oaktsam beträffande det förhållandet att målsäganden var under 15 år och fällde honom till ansvar enligt åklagarens andrahandspåstående. Påföljden bestämdes till skyddstillsyn med samhällstjänst 120 timmar. Tingsrätten angav att om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelse i fem månader ha dömts ut.
Hovrätten har ansett att A.M. varit oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden var under 15 år och har fällt honom till ansvar för våldtäkt mot barn samt bestämt påföljden till fängelse i ett år.
Frågan i HD
Frågan i HD är i första hand om A.M. ska anses ha varit omedvetet oaktsam beträffande den omständigheten att målsäganden inte hade uppnått 15 års ålder.
Köp av sexuella handlingar från barn
Våldtäkt mot barn
Enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB i den lydelse som ska tillämpas i målet ska den som med ett barn under femton år genomför ett samlag, eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, dömas för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år.
För straffansvar krävs att gärningsmannen har haft uppsåt till de i paragrafen angivna rekvisiten utom såvitt gäller omständigheten att målsäganden var under 15 år. Även den som inte har haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte uppnått den åldern ska dömas för våldtäkt mot barn om förutsättningarna för straffansvar i övrigt är uppfyllda (se 6 kap. 13 §).
Det krävs inte att något tvång har utövats för att straffansvar för våldtäkt mot barn ska komma i fråga; det är tillräckligt att den tilltalade har genomfört en sådan typ av sexuell handling som anges i paragrafen med ett barn under 15 år.
Utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling
Om gärningsmannen inte bedöms ha varit oaktsam beträffande den omständigheten att barnet var under 15 år aktualiseras i en sexköpssituation i stället ansvar för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling enligt 6 kap. 9 §. För det brottet ska den dömas som, i annat fall än som avses i föregående paragrafer i 6 kap., förmår ett barn som inte fyllt 18 år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling. Straffskalan är fängelse i högst fyra år.
Av 6 kap. 13 § framgår att det för straffansvar räcker att den tilltalade har varit oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden inte hade fyllt 18 år. Om den tilltalade inte har varit i vart fall oaktsam rörande målsägandens underårighet, blir det i stället fråga om ansvar för köp av sexuell tjänst enligt 11 §.
Sexuellt utnyttjande av barn
Om en våldtäkt mot barn med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre grov, ska den tilltalade i stället dömas för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år (se 6 kap. 5 §).
I förarbetena konstaterades att bestämmelsen om våldtäkt mot barn bl.a. träffar fall då två ungdomar, varav den ena är under och den andra strax över 15 år, frivilligt har samlag med varandra, liksom även sådana fall där en tonåring som snart ska fylla 15 år och som har en utvecklad sexualitet har en frivillig sexuell relation med en betydligt äldre person. Att i sådana fall, då samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet, döma till minst två års fängelse vore enligt motiven inte rimligt. Avsikten är att bestämmelsen ska tillämpas med restriktivitet. Det krävs att den person som gärningen riktas mot, med hänsyn till sin utveckling och omständigheterna i övrigt, har haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen. (Se prop. 2004/05:45 s. 77 och 144; jfr bl.a. ”Tonårsflickorna I” och ”Tonårsflickorna II” NJA 2006 s. 79 I och II och ”Finnslättfallet” NJA 2015 s. 948 p. 5.)
Om en tilltalad har förmått ett barn under 15 år att mot ersättning genomföra ett samlag eller en därmed jämförlig sexuell handling finns det knappast något utrymme för att bedöma gärningen som mindre grov.
Medveten och omedveten oaktsamhet
Inom straffrätten brukar man skilja mellan medveten och omedveten oaktsamhet.
Medveten oaktsamhet kan något förenklat beskrivas som att en gärningsman har haft en misstanke om att t.ex. en viss omständighet föreligger – dvs. tänkt tanken att omständigheten kan föreligga – men att han eller hon ändå handlar. Annorlunda uttryckt har gärningsmannen insikt om risken för att omständigheten föreligger. Gärningsmannen är i detta fall likgiltig till risken för att omständigheten föreligger. ( Jfr t.ex. prop. 2017/18:177 s. 54 och ”Övernattningen” NJA 2019 s. 668 p. 27.)
Omedveten oaktsamhet kan på motsvarande sätt sägas föreligga om gärningsmannen inte har misstänkt, alltså inte tänkt tanken, att en viss omständighet föreligger, men borde ha gjort det. Gärningsmannen kunde i dessa fall ha rättat sitt handlande om han eller hon hade tänkt efter eller vidtagit kontrollåtgärder. Gärningsmannen visar en likgiltighet inför huruvida det finns en risk för att en viss omständighet föreligger. ( Jfr a. prop. s. 54.)
Det gärningsmannen borde ha insett är således att det fanns en risk. Det förutsätts inte att han eller hon borde ha insett att en omständighet verkligen förelåg. Huruvida gärningsmannen borde ha insett risken är i sin tur beroende av vad denne kunde ha gjort för att komma till insikt om risken. (Se ”Laserpekaren I” NJA 2011 s. 725 p. 6.)
Frågan måste ställas vad gärningsmannen kunde ha gjort för att komma till insikt, om gärningsmannen hade förmåga och tillfälle att göra detta och om det kan begäras av gärningsmannen att han eller hon skulle ha gjort det ( jfr t.ex. Petter Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, 2 uppl. 2013, s. 315).
Som exempel på sådant som en person kan göra för att komma till insikt om risken kan nämnas sådana enkla åtgärder som att tänka efter eller ställa frågor. ( Jfr prop. 2017/18:177 s. 88 och Petter Asp m.fl. a.a., s. 316.)
Oaktsamhet beträffande ålder
Tidigare reglering
Nuvarande reglering i 6 kap. 13 § BrB trädde i kraft den 1 juli 2018. Även tidigare fanns emellertid en likartad bestämmelse i paragrafen. Enligt den gällde i fråga om sexualbrott där åldern har betydelse att ansvar skulle ådömas även den som inte insåg men hade ”skälig anledning att anta” att den andra personen inte hade uppnått den relevanta åldern.
Enligt förarbetena till den tidigare bestämmelsen krävdes för straffansvar en tämligen hög grad av oaktsamhet. Ansvar skulle inte ådömas om barnet hade en kroppsutveckling som normalt förekommer hos t.ex. en 17- eller 18-åring (men alltså var under 15 år) om omständigheterna i övrigt inte gav gärningsmannen anledning att vara på sin vakt. I gränsfallen skulle däremot gärningsmannen inte kunna undkomma ansvar genom att hänvisa till att denne inte hade haft säker kännedom om barnets verkliga ålder. (Se NJA II 1962 s. 192.)
Skälen för 2018 års lagändring
Bakgrunden till 2018 års lagändring var följande. Vid en genomgång av hur domstolarna hade tillämpat den tidigare bestämmelsen framkom att det rådde en osäkerhet kring hur den skulle uppfattas och kring vilken nivå av oaktsamhet hos gärningsmannen i förhållande till barnets ålder som krävdes för ansvar. Domstolarna prövade sällan om den tilltalade hade varit omedvetet oaktsam och ställde i många fall upp ett krav på en kvalificerad form av oaktsamhet för ansvar. Dessutom beaktades liknande omständigheter på vitt skilda sätt. Mot den bakgrunden ansågs utformningen och tillämpningen av bestämmelsen medföra en risk för att barn inte alltid fick ett tillräckligt starkt straffrättsligt skydd och för en otillräcklig förutsebarhet. Vidare bedömdes den tyngdpunkt som i rättstillämpningen låg på barnets kroppsutveckling riskera att leda till brister i skyddet för barn och särskilt för dem med tidig pubertetsut-veckling. (Se prop. 2017/18:177 s. 54 f.)
I förarbetena dras slutsatsen att det, för att säkerställa ett starkt straffrättsligt skydd för barn mot sexuella övergrepp, inte borde krävas någon mer kvalificerad form av oaktsamhet. Det fanns alltså skäl att gå ifrån den restriktivitet som de tidigare motivuttalandena hade fört med sig i rättstillämpningen. I stället ska ett allmänt oaktsamhetskrav gälla enligt 2018 års utformning av paragrafen. (Se a. prop. s. 57.)
Närmare om nu gällande bestämmelse
Enligt nuvarande bestämmelse är det alltså tillräckligt att gärningsmannen har varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte uppnått den relevanta åldern. Det krävs inte att oaktsamheten är grov eller kvalificerad. Oaktsamheten kan vara antingen medveten eller omedveten. Samtliga för gärningsmannen iakttagbara omständigheter som inträffat, eller förhållanden som förelegat, vid tidpunkten för gärningen ska beaktas (se a. prop. s. 88).
Gärningsmannen är omedvetet oaktsam när han eller hon inte misstänker, alltså inte inser risken för, att barnet inte har uppnått en viss ålder, men borde ha insett att det fanns en sådan risk. I dessa fall krävs för ansvar att det fanns något som han eller hon kunde ha gjort för att komma till insikt och att det också är något som denne borde ha gjort. Ofta är det som personen kunde ha gjort för att komma till insikt om risken något ganska enkelt, som att fråga, tänka efter eller kontrollera de närmare förhållandena. (Se a. prop. s. 88.)
I förarbetena uttalas att skyldigheten att vidta någon form av kontroll av åldern ökar ju tydligare indikationer det finns på att den unge inte har uppnått en viss ålder. Om en person inte alls har kontrollerat den unges ålder kan det, enligt uttalandena, om förhållandena medfört att personen borde ha varit på sin vakt, tala för att han eller hon inte har agerat med tillräcklig grad av aktsamhet för att undvika straffansvar. Har däremot kontroll skett kan det efter vad som sägs i förarbetena tala för att personen inte har varit oaktsam, förutsatt att kontrollåtgärderna har varit allvarligt menade. (Se a. prop. s. 88 f.)
Dessa skrivningar får så förstås att det – i en situation med tydliga indikationer på att den unge är underårig – är oaktsamt att genomföra sexuella handlingar med den unge utan att först ha förvissat sig om att han eller hon trots allt har åldern inne.
En följd av 2018 års lagstiftning är att det inte längre ska läggas lika stor vikt vid barnets kroppsutveckling. Även fortsättningsvis kan barnets kroppsliga mognad emellertid vara av betydelse för bedömningen av om en person varit oaktsam i förhållande till den unges ålder. Vid denna bedömning måste dock beaktas att ungas kroppsutveckling varierar och att barns pubertet generellt infaller i lägre åldrar än förut. Vid oaktsamhetsbedömningen ska samtliga omständigheter vid gärningstillfället beaktas utan att det läggs något huvudsakligt fokus på barnets kroppsutveckling. (Se a. prop. s. 89.)
För att ett ändrat rättsläge skulle uppnås genom 2018 års lagändring var det nödvändigt att göra en tillräckligt stor förändring av lagtexten. Det var dock motivuttalandena till den äldre bestämmelsen och den restriktivitet som till följd av dessa hade utvecklats i rättstillämpningen som medförde ett behov av lagändring och inte egentligen lagtextens utformning som sådan. Det kan konstateras att det som avses med den nya lagtexten egentligen ligger mycket nära den gamla lagtextens formulering om att även den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att den andra personen inte hade uppnått relevant ålder skulle dömas.
Närmare om omedveten oaktsamhet avseende ålder
Ett antal olika omständigheter kan utgöra indikationer på att en ung person är yngre än den åldersgräns på 15 år som är relevant enligt en del av straffbestämmelserna i 6 kap. BrB. Bedömningen måste dessutom ta hänsyn till att situationerna kan vara i hög grad varierande.
Om gärningsmannen och den unge är bekanta med varandra sedan tidigare blir den tidigare kännedomen om den unge av stor betydelse. Det kan handla om att gärningsmannen har kunskap om att den unge går i en viss skola eller en viss skolklass, har en viss umgängeskrets eller känner till liknande information. Även i de fall då gärningsmannen inte är personligen bekant med den unge men känner till henne eller honom kan denna typ av kunskap ge gärningsmannen en tillräckligt tydlig indikation på den unges ålder.
När gärningsmannen och den unge är sedan tidigare helt obekanta med varandra, blir situationen betydligt svårare att bedöma för gärningsmannen. Denne har då färre referenspunkter för att bedöma åldern, vilket medför en större risk för att bedömningen är felaktig. Kravet på försiktighet måste då öka. Den unges kroppsutveckling kommer i en sådan situation normalt inte att vara en omständighet som ger gärningsmannen anledning att bortse från risken för att den unge är yngre än 15 år.
En uppgift från den unge om åldern kan inte alltid tas för god. Det gäller särskilt när det är fråga om en kontakt som initierats anonymt och på distans. Att den unge inte ger några (eller mycket få) uppgifter om sig själv och sin omgivning måste ses som en varningssignal. Underlaget för en bedömning av åldern har då inte förbättrats. Vissa situationer kan dessutom präglas av ett särskilt intresse av anonymitet hos alla inblandade, t.ex. köp av sexuell tjänst som är en i sig straffbelagd gärning. Detta kan ytterligare öka risken för att den unge ger felaktiga uppgifter om sin ålder och sin person.
Bedömningen i detta fall
I målet är det utrett att A.M. har genomfört samlag och andra sexuella handlingar på sätt som beskrivits i åtalet med målsäganden som var 13 år. De objektiva förutsättningarna för att döma honom för våldtäkt mot barn är således uppfyllda.
A.M. har haft uppsåt till de sexuella handlingar som har genomförts. Han har däremot inte haft uppsåt till den omständigheten att målsäganden inte hade uppnått 15 års ålder och inte heller varit medvetet oaktsam i förhållande till detta. Frågan är i stället om han ska dömas för våldtäkt mot barn på grund av att han varit omedvetet oaktsam rörande målsägandens ålder.
A.M. och målsäganden kände inte varandra sedan tidigare. De kom i kontakt på ett öppet chattforum som ger besökarna möj-lighet att kommunicera anonymt med främlingar och där besökarna slumpvis paras ihop för samtal. Enligt A.M. skrev målsäganden på hans fråga i början av chatten att hon var 15 år. Relativt omgående därefter bad A.M. att få köpa sexuella handlingar från henne.
Några timmar efter kontakten på internet träffades A.M. och målsäganden i A.M:s bil och genomförde de sexuella handlingar som åtalet avser. Enligt A.M. drog han av målsägandens utseende och uppträdande slutsatsen att hon var minst 15, kanske 16 år gammal. A.M. hade med sig kontanter till den utlovade betalningen. Betalning kom dock inte att ske eftersom de blev avbrutna genom att målsäganden blev uppringd av sin pappa.
Situationen var alltså den att A.M. skulle köpa sexuella handlingar av en person som han hade haft en mycket kortvarig och anonym kontakt med via internet och som bara kort förklarat att hon var 15 år gammal, dvs. att hon precis hade uppnått åldern för sexuellt självbestämmande. Redan dessa omständigheter innebär att det fanns indikationer på att målsäganden i själva verket kunde vara yngre än 15 år. Att det fanns en risk för detta hade A.M. kunnat inse om han hade tänkt efter. Att han vid tillfället var förhållandevis ung, 20 år gammal, kan inte anses medföra att han har saknat förmåga till sådan eftertanke och det finns inte heller något annat som tyder på att han hade nedsatt förmåga i detta avseende. Det kunde då också begäras av honom att han använde sitt förstånd och tänkte efter.
Målsägandens kroppsutveckling och allmänna framtoning var inte sådan att det gav A.M. anledning att dra slutsatsen att det trots allt inte fanns en risk för att hon inte hade fyllt 15 år. Detsamma gäller det som målsäganden mycket kortfattat uppgav om sin sexuella erfarenhet. Några andra uppgifter för att bedöma åldern hade han inte. Den information han hade tillgång till innebar således inte att han kunde bortse från varningssignalerna om målsägandens ålder.
Det anförda innebär att A.M. var omedvetet oaktsam beträffande den omständigheten att målsäganden inte hade uppnått 15 års ålder.
Med tanke på att A.M. förmådde målsäganden till de sexuella handlingarna genom att utlova betalning kan brottet inte anses som mindre grovt ( jfr p. 14). Han ska således dömas för våldtäkt mot barn. I enlighet med tingsrättens i den delen inte överklagade dom ska han även dömas för tre fall av köp av sexuell tjänst.
Minimistraffet för våldtäkt mot barn enligt i målet aktuell lydelse av 6 kap. 4 § BrB är två års fängelse. HD instämmer i hovrättens bedömning att straffvärdet för den samlade brottslighet som A.M. döms för uppgår till två års fängelse och att någon annan påföljd än fängelse inte kan komma i fråga.
HD delar även hovrättens uppfattning att straffmätningsvärdet uppgår till ett års fängelse, efter beaktande av A.M:s ålder vid tiden för den våldtäkt mot barn som han döms för, och av att han har fullgjort hela den samhällstjänst som tingsrätten dömde ut.
Hovrättens domslut ska således fastställas.
DOMSLUT
HD fastställer hovrättens domslut.
HD förordnade om sekretess.
Justitierådet Jonas Malmberg tillade för egen del:
Om en våldtäkt mot barn med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre grov, ska den tilltalade i stället dömas för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år (se 6 kap. 5 § BrB).
Av förarbetena framgår att lagstiftaren tänkt sig att bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och huvudsakligen i fall där samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet, såsom när två ungdomar, varav den ena är under och den andra strax över 15 år, frivilligt har samlag med varandra, eller när en tonåring som snart ska fylla 15 år och som har en utvecklad sexualitet har en frivillig sexuell relation med en betydligt äldre person. Det framhölls att det inte vore rimligt att i sådana fall döma till minst två – numera tre – års fängelse. (Se domskälen p. 13.)
Även om lagstiftaren således tänkt sig att bestämmelsen ska tillämpas i situationer där samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet, framgår det, som HD framhållit i ”Tonårsflickorna I”, av det förhållandet att maximistraffet är så högt som fängelse i fyra år, att bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn också kan tillämpas i långt allvarligare fall än sådana som i lagmotiven anförts som exempel. Här kan erinras om att de exempel som ges i nyss nämnda förarbetsuttalanden ligger relativt nära sådana situationer där det enligt 6 kap. 14 § inte alls ska dömas till ansvar.
En fråga är om det bör kunna dömas för sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 § på grund av att gärningsmannen endast varit omedvetet oaktsam avseende barnets ålder.
Här kan inledningsvis påpekas att när brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn infördes år 2005 gällde den äldre lydelsen av 6 kap. 13 §. Bestämmelsen tillämpades då med viss restriktivitet och det krävdes en tämligen hög grad av oaktsamhet för straffansvar (se domen p. 21–24). Det fanns mot den bakgrunden inte skäl att i 2005 års förarbeten särskilt uppmärksamma om mindre kvalificerade former av oaktsamhet avseende barnets ålder var en omständighet som kunde beaktas vid bedömningen av om brottet var mindre grovt.
Det kan även framhållas att det bl.a. av hur straffskalorna är utformade framgår att uppsåtsbrott, allt annat lika, generellt har högre straffvärde än oaktsamhetsbrott (se Petter Asp m.fl. Kriminalrättens grunder, 2 uppl. 2013, s. 310).
Vidare kan lyftas fram att det numera finns en tydlig parallellitet mellan, å ena sidan, brotten våldtäkt mot barn (6 kap. 4 §) och sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 §) och, å andra sidan, brotten våldtäkt (6 kap. 1 §) och oaktsam våldtäkt (6 kap. 1 a §). Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför bl.a. samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst tre och högst sex år (i lydelsen från och med den 1 augusti 2022). Om den som begår en gärning som avses i 1 § och inte har uppsåt men är grovt oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte deltar frivilligt, döms istället för oaktsam våldtäkt till fängelse i högst fyra år (6 kap. 1 a §).
Straffskalan för våldtäkt mot barn är densamma som för våldtäkt och straffskalan för sexuellt utnyttjande av barn är densamma som för oaktsam våldtäkt. Utgångspunkten är att det ska dömas till våldtäkt mot barn, även om barnet deltagit frivilligt i t.ex. ett samlag. Skälet till detta är att barn under femton år inte anses ha uppnått den mognad som krävs för sexuell självbestämmanderätt och att deras förmåga att ge uttryck för sin vilja i sådana situationer anses vara mycket begränsad (se t.ex. prop. 2004/05:45 s. 67). Det är således tydligt att kravet på avsaknad av frivillighet i brottet våldtäkt motsvaras av åldersgränsen femton år i brottet våldtäkt mot barn, och att det är lika klandervärt att genomföra samlag med en vuxen som inte deltar frivilligt, som att genomföra samlag med ett barn under femton år. Detta talar för att oaktsamhet beträffande omständigheten att den andra personen inte deltar frivilligt respektive oaktsamhet beträffande att barnet är under femton år straffvärdemässigt bör bedömas på ett någorlunda likartat sätt.
Mot denna bakgrund bör det finnas utrymme att döma för sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 § om gärningsmannen varit omedvetet oaktsam om barnets ålder, även om samlaget inte byggt på en sådan fullständig frivillighet och ömsesidighet som förutsattes i förarbetena. Så skulle kunna vara fallet om gärningen skulle ha varit straffri för det fall målsäganden fyllt femton år.
I det aktuella fallet – där den tilltalade har förmått ett barn under 15 år att mot ersättning genomföra bl.a. ett samlag – finns det inte något utrymme för att bedöma gärningen som mindre grov ens vid omedveten oaktsamhet om den unges ålder.