NJA 2019 s. 668

Fråga om ansvar och påföljd för våldtäkt alternativt oaktsam våldtäkt.

Skellefteå tingsrätt

Allmän åklagare väckte åtal vid Skellefteå tingsrätt (mål nr B 1140-18 och B 1216-18) mot S-E.B. med följande gärningspåståenden.

Åtalspunkt 1 - våldtäkt

S-E.B. har genomfört samlag samt annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag med Sekretess MGDD som inte deltog frivilligt. Den sexuella handlingen har bestått av att S-E.B. fört in sina fingrar i Sekretess MGDD:s underliv. Det hände den 17 oktober 2018 på Läkarvägen, Skellefteå kommun.

S-E.B. begick gärningen med uppsåt.

Lagrum: 6 kap. 1 § första stycket första meningen och tredje meningen 1 BrB.

Åtalspunkt 2 - våldtäkt mot barn

S-E.B. har genomfört samlag samt, genom att i vart fall delvis använt våld, annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, med Sekretess MGD. Den sexuella handlingen har bestått av att S-E.B. haft oralt samlag med Sekretess MGD, genom att Sekretess MGD har sugit av S-E.B:s penis. S-E.B. har därvid i vart fall delvis hållit fast och tryckt ned Sekretess MGD:s huvud mot sitt kön. S-E.B. har även genomfört annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag genom att han fört in sina fingrar i Sekretess MGD:s underliv. Sekretess MGD var 14 år. Det hände den 26 augusti 2018 i Malå kommun.

S-E.B. begick gärningen med uppsåt.

Lagrum: 6 kap. 4 § första stycket BrB.

Åtalspunkt 3 - sexuellt ofredande

S-E.B. har ofredat Sekretess MGDB, på ett sätt som kunde förväntas kränka Sekretess MGDB:s sexuella integritet, genom att från okänd plats i Sverige skicka meddelanden till målsäganden via Snapchat dels av sexuell karaktär, dels med bilder av sin penis. Detta hände under tiden mellan 1 juni 2018-16 augusti 2018. S-E.B. har även ofredat Sekretess MGDB på ett sätt som kunde förväntas kränka hennes sexuella integritet genom att ta på hennes bröst utanpå hennes kläder dels någon gång under tiden 22 juni 2018-26 juni 2018 i Bastutjärn 15 i Norsjö, dels någon gång under tiden 22 juni 2018-1 juli 2018 på okänd plats i Västerbotten.

Det hände således vid tre tillfällen under perioden den 1 juni 2018 till den 16 augusti 2018 i Västerbottens län.

S-E.B. begick gärningarna med upsåt.

Lagrum: 6 kap. 10 § andra stycket BrB.

Åtalspunkt 4 - sexuellt ofredande

S-E.B. har ofredat Sekretess MGDC, på ett sätt som kunde förväntas kränka MGDC:s sexuella integritet, genom att via Snapchat dels skicka två bilder av sin penis, dels skicka en film av sin penis till målsäganden. Det hände kring den 17 juli 2018 från okänd plats i Västerbottens län.

S-E.B. begick gärningen med uppsåt.

Lagrum: 6 kap. 10 § andra stycket BrB.

Samtliga målsägande yrkade skadestånd av S-E.B.

S-E.B. förnekade gärningarna under åtalspunkten 1 och bestred det enskilda anspråket.

Beträffande åtalspunkten 2 erkände S.E.B. sexuellt utnyttjande av barn och medgav att utge viss ersättning för kränkning och för sveda och värk. Han erkände gärningarna under åtalspunkten 3 men bestred det enskilda anspråket. Under åtalspunkten 4 erkände S-E.B. gärningen och medgav att utge viss del av det enskilda anspråket.

Tingsrätten (ordförande f.d. hovrättslagmannen Kjell Persson) meddelade dom den 3 december 2018.

DOMSKÄL

I domskälen rörande åtalspunkten 1 gjorde tingsrätten följande bedömning.

Målsägandens och S-E.B:s berättelser om vad som hänt vid tillfället stämmer i flertalet hänseenden överens med varandra. Utrett är att S-E.B. och målsäganden under en längre tid före händelsen hade kontakt med varandra via Snapchat och att S-E.B. därefter fick lov av målsäganden att besöka henne och att han även skulle få sova över i lägenheten. Målsäganden hade i den konversation de hade via Snapchat innan han kom till lägenheten klargjort att hon inte önskade ha något sex med honom då han kom till lägenheten. När S-E.B. kom till lägenheten vid 01-tiden på natten låg målsäganden i sängen under täcket och hade endast trosorna på sig. Efter att han hälsat och bett att få ladda sin mobiltelefon klädde S-E.B. av sig allt utom kalsongerna och lade sig bredvid målsäganden men under ett eget täcke. Efter en stund varunder, såvitt framkommit, inte någon av parterna sade eller gjorde något, började S-E.B. att ta på målsägandens rygg och bröst. Målsäganden låg då på sidan med ryggen mot honom. Därefter berörde han henne utanpå och under trosorna och förde in fingrar i hennes underliv. Oklart på vilket sätt, har därefter målsägandens trosor tagits av och S-E.B. har därefter genomfört ett vaginalt samlag med målsäganden. Parterna har lämnat olika uppgifter huruvida S-E.B. fick utlösning eller ej. Parterna har också lämnat olika uppgifter om hur trosorna tagits av. S-E.B. har gjort gällande att målsäganden hjälpte honom att ta av trosorna medan målsäganden gjort gällande att hon låg på mage och inte tog av trosorna men att hon inte vet hur de togs av. Ingen ytterligare utredning finns som ger något stöd för bedömningen hur trosorna tagits av, i form av utredning om att dessa uppvisat skador eller liknande. Vid angivna förhållanden finner rätten inte visat att S-E.B. tagit av målsäganden trosorna under omständigheter som innebar att hon gav till känna att hon inte ville vara med om det som hände.

S-E.B. har berättat att han, när han kom till målsägandens lägenhet, hade klart för sig att målsäganden inte var intresserad av att ha någon sexuell samvaro med honom under hans besök hos henne vid tillfället. Han har också berättat att det egentligen inte inträffade något under vistelsen i lägenheten som gav honom anledning tro att målsäganden ändrat sig i detta hänseende. Genom utredningen framgår att parterna endast yttrat några få ord till varandra under den tid de var tillsammas i lägenheten. De har heller inte under denna tid kommunicerat med varandra på något annat sätt. Detta betyder att det som målsäganden gav uttryck för före det att S-E.B. kom till lägenheten, om att hon inte var intresserad av att ha någon sexuell samvaro med honom när han kom till lägenheten, alltjämt måste ha framstått som det som gällde fram till dess att något annat inträffade som gav honom anledning tro att målsäganden ändrat uppfattning.

Förevarande händelse inträffade i oktober 2018. Vid bedömning av åtalspunkten ska därför den lagstiftning som gäller efter den 1 juli 2018 tillämpas. Enligt den efter den 1 juli 2018 gällande lagstiftningen gäller att den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller annan handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse lägst två år och högst sex år. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. Frivilligt deltagande måste ha kommit till uttryck på något sätt, genom ord, handling eller minspel eller kroppsuttryck på något sätt. Hel avsaknad av sådana uttryck är att uppfatta som att frivilligt deltagande inte föreligger. Om situationen är sådan att ena parten inte kan anses ha fått ett tydligt uttryck för frivilligt deltagande från den andra partens sida har den förstnämnda parten att förvissa sig om att det finns ett frivilligt deltagande. Ett tyst samtycke kan förvisso föreligga men om frivilligheten ifrågasätts eller kan ifrågasättas måste det på något sätt kunna visas att frivillighet förelegat eller att i allt fall sådana subjektiva grunder föreligger som visar att det funnits en välgrundad uppfattning om att frivillighet förelegat.

Om än det, på grund av det som ovan redovisats om de oklarheter som råder om under vilka omständigheter som trosorna kommit att tas av, för S-E.B. vid något tillfälle må ha funnits en möjlighet att han skulle ha kunnat uppfatta att målsäganden var beredd att medverka i ett samlag eller en med samlag jämförlig handling med honom, är det enligt tingsrättens mening klarlagt att S-E.B. inte alls på ett så tydligt sätt som numera erfordras fått anledning att uppfatta att målsäganden frivilligt var beredd att delta i ett sådant sexuellt umgänge med honom.

Tingsrätten finner mot bakgrund härav styrkt att S-E.B., i allt fall med likgiltighetsuppsåt, med målsäganden genomfört ett samlag och en annan sexuell handling jämförlig med samlag så som åklagaren gjort gällande. S-E.B. ska därför fällas till ansvar för våldtäkt. Brottet är inte att anse som mindre grovt.

Tingsrätten fann vidare att S-E.B. skulle förpliktas att till målsäganden MGDD utge skadestånd med 100 000 kr för kränkning och 15 000 kr för sveda och värk.

Beträffande åtalspunkten 2 fann tingsrätten på anförda skäl att S-E.B. dels hade genomfört ett oralt samlag med målsäganden, dels genomfört ett vaginalt samlag med henne dels ock genomfört en annan sexuell handling bestående i att han fört in fingrar i hennes underliv under det att hon genomförde det orala samlaget. Målsäganden var vid tillfället 14 år och nio månader. Tingsrätten fann på anförda skäl att gärningen skulle bedömas som sexuellt utnyttjande av barn.

Under åtalspunkten 3 fann tingsrätten att S-E.B. skulle fällas till ansvar för sexuellt ofredande mot målsäganden vid tre tillfällen.

Slutligen fann tingsrätten att S-E.B. skulle fällas till ansvar för sexuellt ofredande i enlighet med åtalet under punkten 4.

I fråga om påföljd anförde tingsrätten bl.a. följande.

S-E.B. fälls nu till ansvar för våldtäkt, sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt ofredande vid fem tillfällen. För våldtäkt är stadgat fängelse lägst två år.

När det gäller bestämmandet av påföljden för S-E.B. har Kriminalvården förslagit en skyddstillsyn med behandlingsplan med inriktning på relation och samlevnad. Tingsrätten har vid huvudförhandlingen konstaterat att S-E.B. närmast förbehållslöst erkänt i stort sett allt som lagts honom till last. Han har bett om ursäkt och samtidigt förklarat att det varit dumt gjort. Det har nära nog framstått som att han i vissa avseenden inte riktigt förstått vad han gjort eller i allt fall inte haft förmåga att, innan händelserna lett till att brott begåtts, fundera över frågan om han kunde agera som han kommit att göra. Inget i den utredning kring S-E.B:s personliga förhållanden som förebringats vid huvudförhandlingen har dock berört dessa förhållanden. Tingsrätten saknar därför möjlighet att beakta dessa iakttagelser vid påföljdsbestämningen.

Det sammanlagda straffvärdet för de brott som S-E.B. nu döms för uppgår till fängelse tre år. Vid sådant straffvärde och då hinder för att döma ut ett längre fängelsestraff inte heller föreligger kan annan påföljd än ett fängelsestraff inte komma ifråga. Påföljden för S-E.B. ska sålunda bestämmas till fängelse tre år.

DOMSLUT

Tingsrätten dömde S-E.B. för våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första stycket första meningen BrB, för sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 4 § första stycket och 5 § BrB samt för sexuellt ofredande vid fyra tillfällen enligt 6 kap. 10 § andra stycket BrB till fängelse 3 år. Tingsrätten tillämpade 6 kap. 1 § BrB i dess lydelse från den 1 juli 2018.

S-E.B. skulle utge skadestånd till målsägandena med närmare angivna belopp.

Nämndemannen Erik Wikström var skiljaktig beträffande rubriceringen av åtalspunkten 2 och ville att denna skulle rubriceras som våldtäkt mot barn i stället för som sexuellt utnyttjande av barn.

I ett annat mål vid Skellefteå tingsrätt (mål B 613-18) dömde tingsrätten den 19 oktober 2018 S-E.B. för ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB och för grovt förtal enligt 5 kap. 2 § BrB till villkorlig dom och 60 dagsböter å 100 kr. Paragraferna i brottsbalken tillämpades i sin lydelse före den 1 januari 2018. S-E.B. förpliktades att utge skadestånd till två målsägande.

Hovrätten för Övre Norrland

S-E.B. överklagade i Hovrätten för Övre Norrland. I fråga om tingsrättens dom i mål B 1140-18 och B 1216-18 (hovrättens mål B 1167-18) yrkade han att hovrätten skulle ogilla åtalet avseende våldtäkt mot målsäganden MGDD (åtalspunkt 1) och ogilla målsägandens skadeståndsanspråk. Han yrkade även att påföljden skulle bestämmas till skyddstillsyn med särskild behandlingsplan eller under alla förhållanden en mildare påföljd.

Åklagaren överklagade anslutningsvis och yrkade att hovrätten skulle rubricera gärningen i åtalspunkten 2 som våldtäkt mot barn i stället för sexuellt utnyttjande av barn och att hovrätten därvid skulle skärpa fängelsestraffet.

I fråga om tingsrättens dom i mål B 613-18 (hovrättens mål 1040-18) yrkade S-E.B. att hovrätten skulle ogilla åtalet för ofredande och bedöma förtalsbrottet som brott av normalgraden samt lindra påföljden. Han yrkade vidare att hovrätten skulle sätta ned skadestånden till målsägandena.

Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.

Hovrätten (hovrättsråden Jonas Brodin och Lisa Hedlund, tf. hovrättsrådet Anna Svedjevik samt två nämndemän) meddelade den 5 februari 2019 dom i båda målen.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

I mål B 1040-18 fann hovrätten att S-E.B. skulle dömas för kränkande fotografering i stället för ofredande och att tingsrättens dom skulle fastställas i övriga delar. Dock skulle dagsbotens belopp bestämmas till 50 kr.

I mål B 1167-18 anförde hovrätten följande beträffande skuld och enskilda anspråk.

I enlighet med tingsrättens dom, som inte överklagats i den delen, har S-E.B. gjort sig skyldig till sexuellt ofredande vid fyra tillfällen (åtalspunkterna 3-4).

Åtalspunkten 1 och enskilt anspråk

Hovrätten har tagit del av samma bevisning som tingsrätten. Förhören vid tingsrätten har spelats upp med ljud och bild.

Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att målsäganden och S-E.B. berättat om ett händelseförlopp vid tillfället som i flertalet hänseenden stämmer överens med varandra. Även hovrätten finner det utrett att S-E.B. fick lov att sova över hos målsäganden efter att de en längre tid haft kontakt på sociala medier, att målsäganden dessförinnan klargjort att hon inte önskade något sexuellt umgänge med S-E.B., att de la sig i sängen för att sova, att målsäganden låg under ett täcke med trosor på sig och att S-E.B. låg under ett annat täcke med kalsonger på sig.

Även hovrätten finner det utrett att S-E.B. i sängen först har berört målsäganden på ryggen och brösten och att han därefter berört henne utanpå trosorna, under trosorna och att han fört in sina fingrar i målsägandens underliv. S-E.B. har uppgett att han inte tänkte så mycket när han påbörjade dessa handlingar och att han uppfattade varken negativ eller positiv reaktion från målsäganden på sitt handlande. Han har uppgett att målsäganden dessförinnan rullade i sängen fram och tillbaka delvis mot honom och att han uppfattade det som att hon kanske ville något. Samtidigt har han uppgett att hon kan ha sovit. Han har vidare förklarat att målsäganden därefter rullade tillbaka och låg så en stund innan han påbörjade sitt handlande och att de varken talades vid, pussades eller kramades innan. Målsäganden har bekräftat att hon kan ha somnat innan hon uppmärksammade att S-E.B. berörde henne och har förklarat att hon blev helt stel när S-E.B. började beröra henne eftersom hon varit så tydlig innan att hon inte ville ha sexuellt umgänge.

Genom målsägandens och S-E.B:s uppgifter är utrett att målsägandens trosor tagits av och att S-E.B. genomfört ett vaginalt samlag med målsäganden bakifrån, en stund efter att S-E.B. fört in fingrarna i målsägandens underliv. Till skillnad från tingsrätten anser hovrätten att målsägandens uppgifter om att hon inte tagit av sig trosorna själv ska ligga till grund för bedömningen. Enligt hovrätten framstår det som osannolikt att målsäganden själv tagit av sig trosorna i sitt i övrigt helt passiva beteende, som S-E.B. också berättat om. S-E.B. har dessutom lämnat olika uppgifter om hur han menar att trosorna togs av, att de hjälptes åt eller att det var målsäganden själv som tog av dem.

Den som utför en sexuell handling mot någon annan person har ett ansvar för att förvissa sig om att den andre personen vill delta. Enligt hovrätten finns inget i S-E.B:s uppgifter som ger något som helst stöd för att målsäganden genom handling, minspel eller kroppsuttryck på något sätt uttryckt att hon frivilligt velat delta i sexuell samvaro med S-E.B. Att målsäganden rullat fram och tillbaka i sängen är inte en sådan handling som kan anses ha gett ett tydligt uttryck för ett frivilligt deltagande.

Målsäganden har haft ett helt passivt beteende och det har därför ankommit på S-E.B. att ta reda på hur det förhållit sig med målsägandens deltagande och att förvissa sig om att målsäganden frivilligt ville delta i sexuellt umgänge. S-E.B. har dessutom fått klart för sig redan innan sitt besök att målsäganden inte var intresserad av några sexuella handlingar vid hans besök.

S-E.B. har därmed varit väl medveten om att målsäganden inte deltog frivilligt men varit helt likgiltig inför hennes inställning.

I likhet med tingsrätten anser hovrätten att S-E.B. alltså ska dömas för våldtäkt och att den inte kan anses som mindre grov. Hovrätten instämmer även i tingsrättens bedömning om det skadestånd S-E.B. ska betala. Tingsrättens domslut ska därför fastställas i dessa delar.

Åtalspunkten 2

På anförda skäl fann hovrätten att S-E.B. skulle dömas för våldtäkt mot barn i stället för sexuellt utnyttjande av barn.

I fråga om påföljd anförde hovrätten följande.

S-E.B. döms nu för våldtäkt, våldtäkt mot barn och sexuellt ofredande vid fyra tillfällen. Straffvärdet för den samlade brottsligheten uppgår till tre år och sex månader. Hovrätten delar tingsrättens bedömning att annan påföljd än fängelse inte kan komma i fråga. Brottsligheten har begåtts innan Skellefteå tingsrätts dom den 19 oktober 2018 i mål B 613-17 (hovrättens mål B 1040-18). Det rör sig alltså om s.k. nyupptäckt brottslighet. I denna situation ska utgångspunkten vid bestämmande av fängelsestraffets längd vara den samlade brottslighetens straffvärde. Efter beaktande av 34 kap. 2 § BrB ska fängelsestraffets längd bestämmas till tre år och tre månader. Tingsrättens dom ska därför ändras i enlighet med detta.

HOVRÄTTENS DOMSLUT

Hovrätten ändrade tingsrättens dom i mål B 613-17 på så sätt att hovrätten bedömde gärningen enligt åtalspunkten 1 som kränkande fotografering enligt 4 kap. 6 a § BrB och bestämde dagsbotens belopp till 50 kr.

Hovrätten ändrade tingsrättens dom i mål B 1140-18 och B 1216-18 på så sätt att hovrätten bedömde gärningen enligt åtalspunkten 2 som våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB och bestämde - med tillämpning av 34 kap. 1 § första stycket och 2 § BrB - fängelsestraffets längd till tre år och tre månader.

Högsta domstolen

S-E.B. överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet för våldtäkt och målsägandens skadeståndsyrkande. Han yrkade vidare att han under alla förhållanden skulle dömas till en lindrigare påföljd än den som hovrätten hade bestämt.

Riksåklagaren och målsägandena motsatte sig att hovrättens dom ändrades.

Vid tillståndsprövning meddelade HD följande beslut.

Med anledning av S-E.B:s överklagande av hovrättens dom i mål B 1167-18 meddelar HD prövningstillstånd i fråga om ansvar för våldtäkt enligt 6 kap. 1 § BrB och i fråga om påföljd. HD förordnar att frågan om prövningstillstånd beträffande MGDD:s enskilda anspråk ska vila. HD meddelar inte prövningstillstånd i målet i övrigt, vilket innebär att hovrättens avgörande i de delarna står fast.

Riksåklagaren justerade åtalet och påstod i andra hand att S-E.B., när han begått den åtalade gärningen, hade varit grovt oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden MGDD inte deltagit frivilligt. Lagrum: 6 kap. 1 a § BrB.

Målet avgjordes efter huvudförhandling.

HD (justitieråden Gudmund Toijer, Agneta Bäcklund, referent, Ingemar Persson, Petter Asp och Stefan Reimer) meddelade den 11 juli 2019 följande dom.

DOMSKÄL

Bakgrund

Hovrättens dom

1. Hovrätten har i den överklagade domen prövat två tingsrättsdomar. Hovrätten har dömt S-E.B. för kränkande fotografering och grovt förtal till villkorlig dom och dagsböter (mål B 1040-18). Hovrättens dom i den delen har inte överklagats.

2. Hovrätten har vidare dömt S-E.B. för våldtäkt, våldtäkt mot barn och sexuellt ofredande. Påföljden har - med tillämpning av 34 kap. 1 § första stycket och 2 § BrB - bestämts till fängelse i tre år och tre månader. S-E.B. har förpliktats att betala skadestånd till MGDD. (Mål B 1167-18.)

HD:s prövningstillstånd

3. HD har med anledning av S-E.B:s överklagande, som avser hovrättens dom i mål B 1167-18, meddelat prövningstillstånd i fråga om ansvar för våldtäkt och i fråga om påföljd. Frågan om prövningstillstånd beträffande MGDD:s enskilda anspråk har förklarats vilande. HD har inte meddelat prövningstillstånd i målet i övrigt.

Åtalet och riksåklagarens åtalsjustering

4. Gärningsbeskrivningen avseende våldtäkt har följande lydelse.

S-E.B. har genomfört samlag samt annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag med MGDD som inte deltog frivilligt. Den sexuella handlingen har bestått av att S-E.B. fört in sina fingrar i MGDD:s underliv. Det hände den 17 oktober 2018 på [---], Skellefteå kommun. - S-E.B. begick gärningen med uppsåt.

Lagrum: 6 kap. 1 § första stycket första meningen och tredje meningen 1 BrB.

Riksåklagaren har i HD justerat åtalet och påstår i andra hand följande.

S-E.B. har, när han begick den åtalade gärningen, varit grovt oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden MGDD inte deltog frivilligt.

Lagrum: 6 kap. 1 a § BrB.

Målet i HD

5. HD har hållit huvudförhandling och tagit del av samma bevisning som hovrätten.

6. I enlighet med hovrättens dom har S-E.B. gjort sig skyldig till kränkande fotografering och grovt förtal (mål B 1040-18) samt våldtäkt mot barn och sexuellt ofredande (mål B 1167-18).

Frågorna i HD

7. Målet i HD gäller frågorna om S-E.B. ska fällas till ansvar för våldtäkt, alternativt oaktsam våldtäkt, och vilken påföljd som ska dömas ut.

Den aktuella händelsen

8. Genom målsägandens och S-E.B:s samstämmiga uppgifter är följande utrett. De hade haft kontakt med varandra på sociala medier under en ganska lång tid. De hade talat om allt möjligt, bl.a. hade S-E.B. föreslagit att de skulle ha sex. Målsäganden skrev till S-E.B., som bodde på en annan ort än hon gjorde, att han kunde få träffa henne och sova över i hennes lägenhet. De hade inte träffats tidigare. Målsäganden skrev till honom att hon inte ville ha sex och han svarade "ok" eller något liknande. Han kom dit ungefär klockan ett på natten. Hon hade strax innan skrivit att dörren var öppen och att det bara var att gå in i bostaden. Målsäganden låg i sängen under ett täcke när han kom dit. Hon hade trosor på sig. Han klädde av sig allt utom kalsongerna och la sig i sängen; de hade var sitt täcke. S-E.B. sov kvar hos målsäganden och de skildes åt nästa förmiddag.

9. Målet gäller vad som hände under natten. Målsäganden och S-E.B. har berättat i huvudsak följande.

10. Målsäganden har berättat att hon var väldigt trött och att hon kan ha slumrat till efter det att S-E.B. hade lagt sig i sängen. Hon reagerade när han började ta på hennes kropp. Han tog på brösten och på underlivet. Hon stelnade till och visste inte hur hon skulle bete sig. Han stoppade in sina fingrar i hennes underliv och hade sedan vaginalt samlag med henne. Hon låg stilla i samma position - på mage med ansiktet bortvänt från honom - under hela händelseförloppet. I något skede försökte han att vända på henne, men hon höll emot. Hon visade inte på något sätt att hon ville delta. S-E.B. fick utlösning. När han var klar la han sig bredvid henne. Hon pratade på telefon med en kompis och berättade vad som hade hänt. Klockan var då runt halv fyra på morgonen. Det var inte hon som tog av sig trosorna. Hon vet inte hur det gick till när de togs av. Hon lät S-E.B. sova över eftersom han var långt hemifrån. När S-E.B. hörde av sig någon dag efter händelsen och frågade vad hon tyckte om det som hade hänt så reagerade hon starkt och undrade om han inte hade förstått att hon inte var med på det. Hon har mått dåligt efter det inträffade.

11. S-E.B. har berättat att målsäganden vid något tillfälle rullade mot honom och låg vänd mot honom men att det inte hände någonting fysiskt mellan dem då. Han vet inte om hon var vaken men han upplevde det som att hon ville ha sex. Hon vände sig sedan om så att hon låg bortvänd från honom. Efter en stund började han ta på hennes rygg och bröst. Han tänkte inte så mycket på vad hon ville just då. Han förde in sina fingrar i hennes underliv. Eftersom han inte fick ett nej så fortsatte han. I samband med att han smekte henne runt trosorna var hennes hand där och hjälpte honom att ta av trosorna. De hade sedan vaginalt samlag. De sa ingenting och målsäganden var helt passiv, men han uppfattade att hon var med på det som skedde. Efter en stund upplevde han dock att det inte kändes bra och att det såg ut som att hon kanske inte ville. Det kändes inte rätt mot någon av dem och han avslutade då samlaget. Han fick inte utlösning. Målsäganden verkade inte ledsen efteråt. Han skickade senare ett meddelande till henne och frågade vad hon tyckte om gårdagen. Han bad i ett annat meddelande om ursäkt eftersom han visste att det han hade gjort var fel.

Den rättsliga regleringen

2018 års sexualbrottsreform

12. De aktuella bestämmelserna om sexualbrott infördes genom lagstiftning som trädde ikraft den 1 juli 2018. Våldtäktsbrottet förändrades bl.a. på så sätt att gränsen för en straffbar gärning numera går vid om deltagandet i en sexuell aktivitet är frivilligt eller inte. Det krävs inte längre att gärningsmannen använt sig av våld eller hot, eller utnyttjat offrets särskilt utsatta situation, för att han eller hon ska kunna dömas för våldtäkt. Vidare infördes ett särskilt oaktsamhetsansvar för vissa allvarliga sexualbrott. Lagstiftningen bygger på förslag från 2014 års sexualbrottskommitté. (Se prop. 2017/18:177 och SOU 2016:60.)

Våldtäkt

13. Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst sex år. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. En person kan aldrig anses delta frivilligt om

1. deltagandet är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, hot om att åtala eller ange någon annan för brott eller hot om att lämna ett menligt meddelande om någon annan,

2. gärningsmannen otillbörligt utnyttjar att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation, eller

3. gärningsmannen förmår personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen.

Är brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för våldtäkt till fängelse i högst fyra år. (Se 6 kap. 1 § BrB.)

14. Gränsen mellan en straffbar och en straffri gärning går vid om deltagandet har varit frivilligt, och bestämmelsen avses återspegla varje persons rätt till sexuellt självbestämmande och rätten att själv välja om han eller hon vill delta i en sexuell handling. En person som mot sin vilja utsätts för ett sexuellt närmande har inte något ansvar för att säga nej eller för att på annat sätt uttrycka sin motvilja. En person som deltar frivilligt i ett sexuellt umgänge behöver inte heller visa sin vilja till sexuellt umgänge. (Se a. prop. s. 31 f.)

15. Frivillighetsrekvisitet tar sikte på det faktiska handlandet och inte på personens inre inställning, samtidigt som det i förarbetena anges att passivitet kan ge uttryck för samtycke. Det sagda innebär att passivitet kan utgöra ett uttryck för att deltagandet inte är frivilligt men också ett uttryck för ett frivilligt deltagande. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. Den sistnämnda regeln måste anses innebära att utrymmet för att bedöma en ren passivitet som uttryck för ett val att delta i en sexuell handling är begränsat. Bedömningen av om deltagandet har varit frivilligt eller inte ska grundas på situationen i dess helhet.

16. Med utgångspunkten att det är åklagaren som har bevisbördan i brottmål blir det åklagarens uppgift att bevisa att deltagandet inte har varit frivilligt. Vid passivitet innebär det att åklagaren ska visa att passiviteten inte inneburit att målsäganden gett uttryck för sitt samtycke.

17. Först sedan det konstaterats att deltagandet inte är frivilligt aktualiseras frågan om vad gärningsmannen insett eller borde ha insett i frågan om deltagandet var frivilligt. Att en person inte har förvissat sig om att den andra valt att delta frivilligt i det sexuella umgänget saknar betydelse för frågan om deltagandet varit frivilligt så länge den andra personen rent faktiskt gjort ett sådant val. Ett ansvar för oaktsamhet kan bli aktuellt bara om deltagandet inte är frivilligt. (Jfr Petter Asp och Göran Nilsson, Lexino, Brottsbalken 6 kap. En kommentar, 2018, s. 25, även a. prop. s. 34.)

18. Bestämmelsens nya lydelse innebär inte några förändringar i frågan om vilka sexuella handlingar som kan medföra ansvar för våldtäkt.

Oaktsam våldtäkt

19. Den som begår en gärning som avses i 1 § och är grovt oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte deltar frivilligt, döms för oaktsam våldtäkt till fängelse i högst fyra år. Om gärningen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig, ska det inte dömas till ansvar. (Se 6 kap. 1 a § BrB.)

20. För att straffansvar för oaktsam våldtäkt ska kunna komma i fråga krävs objektivt sett att gärningsmannen har genomfört ett samlag eller en jämförbar sexuell handling med en person som inte har deltagit frivilligt (se p. 16 och 17). Bestämmelsen är avsedd att träffa sådana gärningar som är påtagligt straffvärda. I första hand avses situationer där gärningsmannen är medvetet oaktsam, dvs. fall där han eller hon misstänker att den andra personen inte deltar frivilligt men ändå genomför den sexuella handlingen. Det finns emellertid också ett visst utrymme att bedöma omedveten oaktsamhet som grov. Mer påtagligt klandervärda fall när gärningsmannen inte misstänker, men borde misstänka, att målsäganden inte valt att delta, omfattas av straffansvaret. (Jfr a. prop. s. 84 f.)

Närmare om prövningen av uppsåt och oaktsamhet

21. Även när det gäller kravet på uppsåt eller oaktsamhet är det åklagaren som ska styrka det som läggs gärningsmannen till last. För att fälla till ansvar för uppsåtlig våldtäkt krävs - såvitt nu är i fråga - att det är styrkt antingen att gärningsmannen har förstått att målsäganden inte deltog frivilligt, eller att gärningsmannen insåg risken för att målsäganden inte deltog frivilligt och därtill var likgiltig inför den omständigheten att målsäganden inte deltog frivilligt.

22. För uppsåt är det alltså inte tillräckligt att gärningsmannen inser risken att den andra inte deltar frivilligt, men handlar ändå. Detta utgör endast medveten oaktsamhet.

23. För uppsåt fordras härutöver att gärningsmannen är likgiltig inför att - inte bara inför risken att - målsägandens deltagande inte är frivilligt. Det fordras att det kan hållas för visst att förekomsten av den relevanta omständigheten (i detta fall frånvaro av frivillighet) inte utgjorde ett för gärningsmannen relevant skäl att avstå från gärningen. Annorlunda uttryckt: insikt om att målsäganden inte frivilligt deltog skulle inte ha avhållit gärningsmannen från att företa handlingen. Det avgörande för bedömningen är gärningsmannens faktiska inställning vid tidpunkten för gärningen.

24. För likgiltighetsuppsåt krävs det i allmänhet att risken för en viss effekt, enligt gärningsmannens föreställning, varit avsevärd. Normalt innebär det att den uppfattade risken måste ligga ganska högt på en sannolikhetsskala. Dessa utgångspunkter ska i princip tillämpas även när frågan är om likgiltighet har förelegat med avseende på andra brottsförutsättningar än effekter. (Se NJA 2016 s. 763 p. 15 och 18.) En bedömning av den av gärningsmannen uppfattade sannolikheten tar ofta sin utgångspunkt i en bedömning av den faktiska sannolikheten för att exempelvis en viss effekt ska inträda. I fall som de nu aktuella kan dock bara mycket begränsad ledning hämtas från sådan faktisk sannolikhet.

25. Inte heller andra faktorer som i praxis har pekats ut som faktorer av betydelse vid bedömningen av om likgiltighetsuppsåt förelegat kan normalt ge någon egentlig vägledning i ett fall som det nu aktuella (jfr NJA 2004 s. 176 på s. 199 f. under rubriken Riktlinjer för bevisbedömningen och NJA 2016 s. 763 p. 23).

26. Prövningen av om gärningsmannen har agerat med likgiltighet i förhållande till den omständigheten att målsäganden inte har deltagit frivilligt måste göras med utgångspunkt i de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet. Handlingar som har föregått händelsen och vad som har hänt efter den blir av betydelse, liksom vad som har framkommit om parternas agerande under själva händelseförloppet. Gärningsmannens ålder, mognad och psykiska hälsa kan också vara omständigheter av betydelse för bedömningen (se t.ex. NJA 2016 s. 763). Bevisprövningen tar sikte på vad gärningsmannen vid gärningstillfället har uppfattat om relevanta förhållanden och hur han har förhållit sig till dem.

27. Straffansvar kan aktualiseras även då gärningsmannen är grovt oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden inte deltar frivilligt (se p. 19). Oaktsamhet kan vara medveten eller omedveten. Medveten oaktsamhet överensstämmer med det första ledet i en bedömning av likgiltighetsuppsåt; det krävs att gärningsmannen misstänkte eller insåg risken för att den andra personen inte deltog frivilligt. Gärningsmannen är likgiltig, men endast inför risken, och handlar i förlitan på att deltagandet - trots att gärningsmannen inser risken för motsatsen - är frivilligt.

28. Omedveten oaktsamhet innebär att gärningsmannen inte har förstått, men borde ha förstått att omständigheten förelåg, dvs. att målsäganden inte deltog frivilligt. Gärningsmannen klandras i dessa fall för att inte ha skaffat sig kunskap om hur det förhöll sig, trots att detta borde ha gjorts.

Bedömningen i detta fall

De sexuella handlingarna

29. S-E.B. har haft samlag med målsäganden och har också fört in sina fingrar i hennes underliv. Det är sådana sexuella handlingar som omfattas av bestämmelsen om våldtäkt.

Målsäganden har inte deltagit frivilligt

30. Målsäganden har lämnat en berättelse som är klar och sammanhängande. Den innehåller inte några direkta motsägelser, låt vara att den innehåller några svårförklarliga inslag. De uppgifter som hon har lämnat om händelsen framstår som tillförlitliga när det gäller det huvudsakliga händelseförloppet, även om det råder osäkerhet om vissa detaljer. Hennes berättelse får indirekt stöd av de uppgifter som har lämnats i vittnesförhör om att hon kort tid efter händelsen berättat om den för två personer som stod henne nära (se NJA 2017 s. 316 I p. 11).

31. Av utredningen framgår också att hon skickat ett meddelande till S-E.B. där hon gav uttryck för att hon inte ville ha sex med honom när han kom hem till henne. Även med beaktande av att en person när som helst kan ändra sitt ställningstagande till att delta eller inte delta i sexuella handlingar, ger meddelandet ett visst stöd för hennes berättelse om händelsen. Parterna har också samstämmigt berättat att hon i allt väsentligt förhållit sig passiv under händelseförloppet.

32. En värdering av riksåklagarens och målsägandens bevisning, sedd för sig, leder till slutsatsen att beviskravet är uppfyllt beträffande den omständigheten att målsäganden inte har deltagit frivilligt. Frågan är då om S-E.B:s berättelse påverkar den bedömningen.

33. Inledningsvis kan konstateras att det faktum att målsäganden och S-E.B. var ense om att ligga i samma säng och att de var klädda i enbart underkläder inte innebär att målsäganden deltog frivilligt också i de sexuella handlingarna.

34. S-E.B. har i huvudsak lämnat korthuggna och detaljfattiga svar på de frågor som ställts till honom, något som försvårar bedömningen av hans berättelse. Han har lämnat uppgifter som kan framstå som motstridiga, t.ex. har han i vissa delar bekräftat vad målsäganden sagt och samtidigt, på fråga från försvararen, lämnat uppgifter som är oförenliga med målsägandens berättelse. Det finns emellertid inte något som tyder på att han har försökt att undanhålla information som talar till hans nackdel. Han har sålunda bekräftat uppgifter som målsäganden lämnat, exempelvis att han före besöket hos målsäganden tagit emot ett meddelande från henne om att hon inte ville ha sex med honom. Det finns inte heller något som tyder på att han medvetet lämnat oriktiga uppgifter.

35. S-E.B. har berättat att målsäganden - som legat med ryggen mot honom - i ett tidigt skede av händelseförloppet rullat över mot honom och också legat vänd mot honom en stund. S-E.B. har också sagt att målsäganden, efter att han börjat smeka henne, har tagit av sig trosorna själv eller att de i vart fall hjälpts åt med att ta av dem. En sådan handling kan i regel ses som ett uttryck för frivilligt deltagande. Även om det saknas skäl att ifrågasätta att han upplevt det på detta sätt, är hans uppgifter svårtolkade.

36. De brister som finns i hans utsaga i denna del gör sammantaget att den inte på något avgörande sätt påverkar den värdering som gjorts av riksåklagarens och målsägandens bevisning om den faktiska situationen (p. 32). Det är alltså ställt utom rimligt tvivel att S-E.B. har genomfört ett samlag och fört in fingrar i målsägandens underliv utan att hon har deltagit frivilligt i de sexuella handlingarna.

37. Nästa fråga blir då om detta förhållande, att målsäganden inte deltagit frivilligt, täcks av S-E.B:s uppsåt eller om han varit grovt oaktsam i detta avseende.

S-E.B. har inte haft uppsåt till att målsäganden inte deltog frivilligt

38. Det är inte visat att S-E.B. visste eller förstod att målsäganden inte ville ha något sexuellt umgänge med honom. Det meddelande som målsäganden skickade innan de träffades där hon uttalade att hon inte ville ha sex måste emellertid ha gett honom anledning att tro att hon antagligen inte var intresserad av sexuellt umgänge den kvällen. Det sagda gäller även med beaktande av att varje person när som helst kan ändra sig i frågan om han eller hon vill delta i sexuella handlingar. Av utredningen är det således visat att han, när han kom till lägenheten, insåg att det kunde vara så att hon inte ville delta i några sexuella handlingar.

39. Han har själv sagt att han trodde att hon var med på att delta i de sexuella handlingarna. Hans förklaring till att han trodde detta är bl.a. att hon rullat emot honom och att han uppfattat detta som ett tecken på att hon kunde vara intresserad av sexuellt umgänge, men också att hon lät honom fortsätta när han rörde vid henne och att han uppfattade det som om hon hjälpte till att ta av trosorna. Hans uppgifter om hur han uppfattade situationen är inte motbevisade, även om de i vissa delar inte överensstämmer med målsägandens berättelse om det faktiska händelseförloppet. Han har samtidigt gett uttryck för att hon var passiv och att han, när hon vände sig mot honom, var osäker på om hon sov. Hans uppgifter ger därför inte stöd för annat än att han agerade i osäkerhet om hur situationen skulle förstås.

40. S-E.B. har vidare berättat att han avbröt samlaget när målsäganden drog sig nedåt i sängen, eftersom han då fick intryck av att hon inte längre ville delta. Även om hans uppgifter om det faktiska händelseförloppet i denna del delvis strider mot vad målsäganden berättat, kan hennes berättelse inte anses vederlägga vad S-E.B. sagt om skälet till att han avbröt samlaget.

41. Mot bakgrund av det anförda är det bevisat att S-E.B. också efter det initiala skedet insåg risken för att målsäganden inte deltog frivilligt. Med hänsyn tagen främst till hans uppgifter om att han avbröt samlaget när han märkte att det inte kändes bra, finns det emellertid kvarstående tvivel kring huruvida S-E.B. vid gärningstillfället varit likgiltig inför att målsäganden inte deltog frivilligt på det sätt som förutsätts för uppsåt. Kravet på uppsåt är alltså inte uppfyllt.

42. Åtalet för våldtäkt ska därför ogillas.

S-E.B. har varit grovt oaktsam

43. Frågan blir då om S-E.B. har varit grovt oaktsam på det sätt som förutsätts för straffansvar. Av vad som sagts i det föregående framgår att han har insett risken för att målsäganden inte frivilligt deltog i de sexuella handlingarna. Denna insikt har bestått när han genomfört dessa. Han har alltså varit medvetet oaktsam i förhållande till att målsäganden inte deltog frivilligt.

44. Medveten oaktsamhet är i regel att anse som grov. I detta fall är det inte fråga om någon undantagssituation där den medvetna oaktsamheten inte är att bedöma som grov. Tvärtom har det varit ett medvetet risktagande av allvarligt slag.

45. Omständigheterna är inte sådana att gärningen är mindre allvarlig. S-E.B. ska därför fällas till ansvar för oaktsam våldtäkt.

Straffvärde och påföljd

46. Straffet för oaktsam våldtäkt är fängelse i högst fyra år. Frågan är då vilket straffvärde det aktuella brottet har.

47. Utgångspunkten är att oaktsamma gärningar har ett lägre straffvärde än motsvarande uppsåtliga brott, vilket också kommer till uttryck i straffskalorna för de aktuella brotten. Vid straffvärdebedömningen ska hänsyn tas både till graden av oaktsamhet hos gärningsmannen och till vilken sexuell handling det är frågan om. En gärning som innefattar medveten oaktsamhet är i regel mer straffvärd än om den utförs med en lägre nivå av oaktsamhet. (Se a. prop. s. 85.)

48. Straffskalan för oaktsam våldtäkt överensstämmer med straffskalan för ett våldtäktsbrott som med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre grovt. Det kan i sammanhanget noteras att undantag från straffansvar vid grovt oaktsamma gärningar görs i de fall då gärningen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig. Skulle ett oaktsamt förfarande, om det förelegat uppsåt i förhållande till att den andra personen inte deltar frivilligt, ha varit att bedöma enligt den lindrigare graden av brottet bör ansvar normalt inte komma i fråga vid grov oaktsamhet (se a. prop. s. 85).

49. S-E.B. har varit medvetet oaktsam när han genomförde de sexuella handlingarna. Han har genomfört ett samlag med målsäganden och har också fört in sina fingrar i hennes underliv. Straffvärdet ligger påtagligt över straffminimum för brottet.

50. Den oaktsamma våldtäkt som S-E.B. har gjort sig skyldig till har ett straffvärde som motsvarar fängelse i åtta månader.

51. S-E.B. ska dömas också för våldtäkt mot barn och sexuellt ofredande. Den samlade brottslighetens straffvärde motsvarar fängelse i två år och fyra månader.

52. Vid påföljdsbestämningen måste också beaktas att samtliga nu aktuella gärningar har begåtts före den tingsrättsdom genom vilken han dömdes till villkorlig dom och dagsböter. (Se p. 1, hovrättens mål B 1040-18.)

53. Påföljden för de nu aktuella brotten ska med tillämpning av 34 kap. 2 § BrB bestämmas så att påföljderna tillsammans inte överstiger vad som skulle ha dömts ut för den samlade brottsligheten. Påföljden ska (hovrättens mål B 1167-18) bestämmas till fängelse i två år och tre månader.

Skadeståndstalan

54. Med hänsyn till utgången i frågan om hur gärningen bör rubriceras bör prövningstillstånd beviljas beträffande målsägandens enskilda anspråk. Det finns inte förutsättningar för att nu ta ställning till ersättningsfrågan i sak. Frågan om skadestånd bör därför avskiljas och handläggas som ett tvistemål.

DOMSLUT

HD ändrar på det sättet hovrättens dom i mål B 1167-18 att HD dömer S-E.B. för oaktsam våldtäkt enligt 6 kap. 1 a § BrB och bestämmer påföljden - som avser också våldtäkt mot barn och sexuellt ofredande - till fängelse i två år och tre månader.

HD meddelar prövningstillstånd beträffande MGDD:s enskilda anspråk. Talan om skadestånd avskiljs från brottmålet för att den ska handläggas som ett tvistemål.

HD fastställer hovrättens sekretessförordnande.

Sekretessbestämmelsen i 35 kap. 12 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska fortsätta att vara tillämplig på de uppgifter som har lagts fram vid HD:s förhandling inom stängda dörrar och som kan röja MGDD:s och vittnets (Sekretess E) identiteter.