NJA 2022 s. 965

En skiljedom rörande en tvist om ett s.k. EU-internt investeringsavtal har förklarats ogiltig, eftersom det sätt på vilket skiljedomen tillkommit ansetts uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige.

Den 19 maj 1987 ingicks ett investeringsavtal mellan Polen, å ena sidan, och Luxemburg respektive Belgien, å andra sidan. Investeringsavtalet trädde i kraft den 2 augusti 1991. I avtalet finns en tvistlösningsbestämmelse (artikel 9, se punkten 9 i HD:s domskäl) som ger en investerare från något av de länder som är parter till investeringsavtalet en möjlighet att påkalla skiljeförfarande mot det andra landet på tre olika sätt, bl.a. vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut.

PL Holdings S.á.r.l. var ett aktiebolag registrerat i Luxemburg som lydde under luxemburgsk lag. PL Holdings ägdes till 100 procent av Abris CEE MidMarket Fund L.P, som i sin tur var dotterbolag till Abris Capital Partners Fund I. Under 2010–2013 förvärvade PL Holdings aktier i två polska banker, vilka år 2013 fusionerades, och som PL Holdings kom att äga över 99 procent av aktierna i.

Den 26 november 2014 initierade PL Holdings ett skiljeförfarande mot Polen enligt SCC:s (Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut) regler. Sätet för skiljeförfarandet var Stockholm. PL Holdings påstod att Polen hade brutit mot sina skyldigheter enligt investeringsavtalet genom att expropriera PL Holdings tillgångar i Polen. Enligt PL Holdings hade den polska tillsynsmyndigheten, i strid mot investeringsavtalet, beslutat att upphäva PL Holdings rösträtt för aktierna i banken och att tvångsförsälja av aktierna. PL Holdings yrkade mot denna bakgrund skadestånd av Polen.

Skiljenämnden meddelade den 28 juni 2017 en särskild skiljedom i vilken skiljenämnden slog fast att Polen hade brutit mot sina skyldigheter enligt investeringsavtalet genom att expropriera PL Holdings aktieinnehav i banken och att PL Holdings därför hade rätt till skadestånd. I domen dömde skiljenämnden emellertid inte ut något skadestånd till PL Holdings, utan i stället återupptogs skiljeförfarandet i fråga om skadeståndets storlek.

Den 28 september 2017 meddelade skiljenämnden slutlig skiljedom i samma skiljeförfarande. I den slutliga skiljedomen förpliktades Polen att betala skadestånd till PL Holdings med 653 639 384 polska zloty (cirka 1,5 miljarder kronor) samt ränta och ersättning för kostnader.

Svea hovrätt

Republiken Polen ansökte vid Svea hovrätt om stämning mot PL Holdings den 28 september 2017 avseende den särskilda skiljedomen och den 27 december 2017 avseende den slutliga skiljedomen. Målen handlades gemensamt i hovrätten.

Den 13 juni 2018 beslutade hovrätten att fortsatt verkställighet av den slutliga skiljedomen tills vidare inte fick ske (inhibition).

I målet avseende den särskilda skiljedomen yrkade Polen att hovrätten

(i) i första hand skulle förklara den särskilda skiljedomen ogiltig;

(ii) i andra hand skulle upphäva den särskilda skiljedomen i dess helhet,

(iii) i tredje hand skulle upphäva den särskilda skiljedomen såvitt avsåg punkten B i domslutet.

I målet avseende den slutliga skiljedomen yrkade Polen att hovrätten

(i) i första hand skulle förklara den slutliga skiljedomen ogiltig.

(ii) i andra hand skulle upphäva den slutliga skiljedomen i dess helhet.

(iii) i tredje hand skulle upphäva den slutliga skiljedomen såvitt avsåg punkt 64 B i domslutet avseende preaward interest.

Polen yrkade även att hovrätten skulle avvisa omständigheterna att skiljebundenhet uppkommit på grund av ett nytt skiljeavtal mellan parterna och att skiljenämnden skulle vara behörig att pröva tvisten på någon annan grund än artikel 9 i investeringsavtalet.

PL Holdings motsatte sig Polens yrkanden.

Som grunder för sin talan gjorde Polen gällande att skiljedomarna var ogiltiga, dels därför att tvisten inte var skiljedomsmässig (ogiltighetsgrund A.1), dels därför att skiljedomarna var uppenbart oförenliga med grunderna för rättsordningen i Sverige (ogiltighets-grund A.2). Vidare gjorde Polen gällande att det inte fanns något giltigt skiljeavtal (klandergrund A).

Härutöver åberopade Polen ett antal klandergrunder som inte redovisas särskilt i referatet.

Hovrätten (hovrättslagmannen Christine Lager samt hovrättsråden Kajsa Bergkvist och Göran Söderström, referent) anförde följande i dom den 22 februari 2019.

5 DOMSKÄL

5.1 Dispositionen av hovrättens domskäl m.m.

Hovrätten konstaterar inledningsvis att vad Polen anfört inte utgör grund för att avvisa några av PL Holdings åberopade omständigheter. Polens avvis-ningsyrkande ska alltså avslås.

I avsnitt 5.2 behandlar hovrätten frågorna om skiljedomarna är ogiltiga på grund av att tvisten inte varit skiljedomsmässig, eller på grund av att skiljedomarna – eller det sätt på vilket skiljedomarna tillkommit – strider mot grunderna för rättsordningen i Sverige. I anslutning till detta behandlas även frågan om skiljedomarna ska upphävas på den grunden att det inte funnits ett giltigt skiljeavtal mellan parterna. Det rör sig alltså om de frågor i målet som har anknytning till EU-domstolens avgörande i det s.k. Achmea-målet (mål C-284/16, EU:C:2018:158, fortsättningsvis Achmea-domen), dvs. Polens ogiltighets- och klandergrunder A.

De övriga klandergrunder som Polen gjort gällande behandlas i avsnitt 5.3.

Sist i domskälen behandlas rättegångskostnader.

5.2 Ogiltighets- och klandergrunderna A – frågan om skiljedomarnas ogiltighet alternativt upphävande på grund av att skiljedomarna inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal

5.2.1 Inledning

Sammanfattning av parternas talan avseende ogiltighets- och klandergrunderna A

Polen har sammanfattningsvis åberopat följande. Skiljedomarna ska förklaras ogiltiga alternativt upphävas till följd av Achmea-domen. Ett antal omständigheter leder till att skiljedomarna är ogiltiga enligt två olika rättsregler. Den första är att skiljedomarna omfattar prövning av frågor som inte får avgöras av skiljemän och den andra att skiljedomarna, eller de sätt som de tillkommit på, är uppenbart oförenliga med grunderna för rättsordningen i Sverige. Alternativt ska skiljedomarna upphävas eftersom de inte omfattas av något giltigt skiljeavtal. Hovrätten ska ex officio beakta frågan om ett skiljeavtal strider mot EU-fördragen. Parterna i skiljeförfarandet råder alltså inte över frågan om medlemsstater får ingå skiljeavtal i strid mot EU-fördragen.

PL Holdings har invänt sammanfattningsvis följande. Det finns inte någon grund för att ogiltigförklara skiljedomarna. De frågor som skiljedomarna gällde är sådana om vilka parterna kan träffa förlikning och som därför får avgöras av skiljemän. De omständigheter som Polen åberopat innebär inte att skiljedomarna eller det sätt på vilket de tillkommit är uppenbart oförenliga med rättsordningen i Sverige. När det gäller Polens åberopande av att skiljedomarna inte omfattas av något giltigt skiljeavtal har Polen deltagit i förfarandet utan invändning eller agerat på annat sätt som innebär att Polen får anses ha avstått från att göra gällande att det inte skulle finnas något giltigt skiljeavtal. Polen har varit skyldigt att framställa en invändning mot skiljeavtalets påstådda giltighet senast i sitt Statement of Defence, vilket Polen inte gjort. Dessutom har skiljeförfarandet omfattats av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna.

I det följande redovisar hovrätten först den för ogiltighets- och klandergrunderna A relevanta rättsliga regleringen i lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF). Sedan behandlas Achmea-domen och de slutsatser som hovrätten drar av denna dom för de frågor som är relevanta för de nyssnämnda grunderna. Därefter prövar hovrätten de i målet aktuella frågorna i dessa delar.

5.2.2 Rättsliga utgångspunkter i lagen om skiljeförfarande m.m.

Bestämmelser om när skiljedomar är ogiltiga finns i 33 § LSF.

I 33 § första stycket 1 LSF anges att en skiljedom är ogiltig om den innefattar prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän. Detta uttrycks ibland på så sätt att den fråga som har prövats inte är skiljedomsmässig. Vilka frågor som får avgöras av skiljemän regleras i 1 § första stycket LSF. I den bestämmelsen föreskrivs att en tvist i en fråga som parterna kan träffa förlikning om får avgöras genom skiljedom. (Se även NJA 2012 s. 790 punkten 8 och NJA 2015 s. 438 punkten 9.)

I 33 § första stycket 2 LSF anges att en skiljedom är ogiltig om skiljedomen eller det sätt på vilket skiljedomen tillkommit är uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige (s.k. ordre public). Svensk rätt intar en restriktiv inställning till möjligheten att få en skiljedom ogiltigförklarad med stöd av denna bestämmelse.

Av förarbetena framgår att den är avsedd att omfatta endast mycket stötande fall och att den därför ytterst sällan blir aktuell att tillämpa. Skiljedomar där grundläggande rättsprinciper av materiell eller procedurmässig art har åsidosatts eller där skiljenämnden har avgjort en tvist utan att ta hänsyn till en rättsregel som är tvingande till förmån för tredje man eller ett allmänt intresse och som ger uttryck för en särskilt viktig rättsnorm har ansetts strida mot ordre public (se prop. 1998/99:35 s. 140 f. och 234 samt NJA 2015 s. 438, Heuman, Skiljemannarätt, 1999, s. 600 och Lindskog, Kommentaren till 33 § LSF, avsnitt 4.2.1, Zeteo 2018-09-07).

En grundläggande utgångspunkt är vidare att EU-rätten är en del av rättsordningen i Sverige. Såvitt gäller en tillämpning av en nationell bestämmelse om att en skiljedom ska upphävas om den strider mot grunderna för rättsordningen har EU-domstolen slagit fast att dåvarande artikel 85.1 i fördraget, som föreskrev att avtal eller beslut som hindrade konkurrensen var förbjudna och därför ogiltiga, var en grundläggande bestämmelse som var oundgänglig för att den inre marknaden skulle fungera. Enligt EU-domstolen följde av detta att om en nationell domstol hade processuella regler som innebar att en skiljedom skulle ogiltigförklaras på grund av att den stred mot grunderna för rättsordningen skulle domstolen även bifalla ett sådant yrkande grundat på att förbudet i artikel 85.1 i fördraget hade åsidosatts (Eco Swiss, C-126/97, EU:C:1999:269, punkterna 36 och 37).

EU-domstolen har i en senare dom upprepat regeln om att en nationell domstol som har nyssnämnda processuella regler om ogiltigförklaring av skiljedomar även ska bifalla ett yrkande som grundar sig på att gemenskapsrättsliga regler som hänför sig till grunderna för rättsordningen har åsidosatts. I domen slog EU-domstolen fast att 1993 års direktiv om oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal ska tolkas på så sätt att en nationell domstol i ett mål om klander av en skiljedom ska pröva om skiljeavtalet är ogiltigt och upphäva skiljedomen, trots att konsumenten inte under skiljeförfarandet har åberopat att skiljeavtalet är ogiltigt utan gjort det först inom ramen för klandertalan. EU-domstolen pekade bl.a. på att det med hänsyn till vikten av att skydda konsumenterna införts en tvingande bestämmelse mot oskäliga avtalsvillkor i syfte att skapa jämvikt mellan avtalsparterna och att det allmänintresse som ligger till grund för direktivets skydd för konsumenter var av sådan art och omfattning att det var motiverat att ålägga de nationella domstolarna en skyldighet att ex officio pröva om ett avtalsvillkor är oskäligt och därigenom kompensera för obalansen mellan konsumenter och näringsidkare (Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, punkterna 35–39).

I 34 § LSF finns regler om i vilka situationer en skiljedom kan upphävas efter klander.

Enligt 34 § första stycket 1 LSF ska en skiljedom upphävas helt eller delvis på talan av en part om den inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna. Ett avtal ingås normalt skriftligen, oftast genom att en skiljeklausul tas in i ett avtal. Ett skiljeavtal kan dock även, enligt allmänna avtalsrättsliga principer, ingås på annat sätt, t.ex. genom konkludent handlande (se t.ex. Lindskog, Skiljeförfa-rande, Zeteo 2018-09-07, avsnitt 2.1.2).

Enligt 34 § andra stycket LSF har en part inte rätt att åberopa en omständighet som han eller hon genom att delta i förfarandet utan invändning eller på annat sätt får anses ha avstått från att göra gällande. Lagtexten anger även att enbart genom att parten har utsett skiljeman ska parten inte anses ha godtagit skiljenämndens behörighet att avgöra den hänskjutna frågan. Bestämmelsen innebär att en part måste vara aktiv och protestera mot åtgärder och beslut som parten är missnöjd med för att ha rätt att senare kunna åberopa dem som grund för klander av skiljedomen. Bestämmelsen gäller endast beträffande klandergrunderna, dvs. de grunder som anges 34 § första stycket LSF.

För ogiltighetsgrunderna enligt 33 § LSF finns ingen preklusionsregel.

Hovrätten återkommer nedan i avsnitt 5.3.1 till regleringen avseende övriga klandergrunder som är aktuella i målet.

5.2.3 Achmea-domens betydelse för prövningen av detta mål

Achmea-domen

EU-domstolens dom i Achmea-målet var föranledd av en begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof i Tyskland, dvs. Tysklands federala högsta domstol för tvistemål och brottmål. Slovakien hade väckt talan vid tysk domstol mot ett nederländskt bolag, Achmea BV, om upphävande av en skiljedom. Tvisten hade sin upprinnelse i att Achmea BV via ett dotterbolag tillhandahöll privat sjukförsäkringsskydd på den slovakiska marknaden. Achmea BV gjorde gällande att Slovakien hade genomfört lagstiftningsåtgärder som orsakat bolaget skada. Achmea BV påkallade därför skiljeförfarande och yrkade skadestånd av Slovakien. I skiljedomen förpliktades Slovakien att betala skadestånd till Achmea BV. Att tvisten avgjordes genom skiljeförfarande hade sin grund i ett investeringsavtal som ingicks i början av 1990-talet mellan å ena sidan Nederländerna och, å andra sidan ett antal EU-länder. Genom Slovakiens inträde i EU blev sedermera även Slovakien part i investeringsavtalet. I investeringsavtalets artikel 8 fanns en tvistlösnings-bestämmelse som bl.a. innebar att en investerare i någon av de avtalsslutande medlemsstaterna, om det uppstod en tvist om investeringar i en annan avtalsslutande medlemsstat, hade rätt att inleda ett skiljeförfarande mot denna andra medlemsstat. Det var alltså i egenskap av en sådan investerare som det nederländska bolaget Achmea BV inledde skiljeförfarande mot medlemsstaten Slovakien.

I skiljetvisten invände Slovakien att skiljenämnden saknade behörighet eftersom skiljeklausulen var oförenlig med unionsrätten på grund av Slovakiens anslutning till EU, men denna invändning ogillades av skiljenämnden. Skiljenämnden prövade behörighetsfrågan i en särskild dom och kom då fram till att skiljenämnden var behörig. Efter den slutliga skiljedomen väckte Slovakien talan om upphävande av denna vid en tysk domstol som ogillade talan. Slovakien överklagade avgörandet till Bundesgerichtshof som beslutade att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. EU-domstolen besvarade frågorna från den tyska domstolen på så sätt att EU-domstolen konstaterade att artiklarna 267 och 344 FEUF [Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt] ska tolkas så, att de utgör hinder för en sådan bestämmelse i ett internationellt avtal mellan medlemsstaterna enligt vilken en investerare i den ena medlemsstaten, om det uppstår en tvist om investeringar i den andra medlemsstaten, får inleda ett förfarande mot sistnämnda medlemsstat vid en skiljedomstol, vars behörighet den medlemsstaten är skyldig att godta (Achmea-domen, punkt 60).

I domskälen anförde EU-domstolen bl.a. att för att säkerställa att de särskilda egenskaperna och autonomin i unionens rättsordning bevaras har ett domstolssystem införts genom fördragen som är avsett att säkerställa att unionslagstiftning tolkas konsekvent och enhetligt. Vidare anförde EU-domstolen att kärnan i domstolssystemet utgörs av förfarandet för förhandsavgörande, som syftar till att säkerställa en enhetlig tolkning av unionsrätten och därigenom göra det möjligt att säkerställa dess koherens, fulla verkan och autonomi samt den specifika karaktären hos den rättsordning som upprättats genom fördragen. (Achmea-domen, punkterna 35 och 37.)

EU-domstolen tog först ställning till om de tvister som skiljedomstolen skulle avgöra kunde avse tolkning eller tillämpningen av unionsrätten. EU-domstolen konstaterade i denna del att unionsrätten utgör en del av gällande rätt i medlemsstaterna vilken skiljedomstolen kunde komma att tolka och tillämpa, särskilt bestämmelser om de grundläggande friheterna, bl.a. etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital (Achmea-domen, punkterna 38, 41 och 42). EU-domstolen tog därefter ställning till om skiljedomstolen var att anse som en domstol i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF. EU-domstolen ansåg att så inte var fallet och att skiljedomstolen därför inte var behörig att begära förhandsavgöranden från EU-domstolen (Achmea-domen, punkterna 43, 46 och 49). Under dessa förhållanden var enligt EU-domstolen en ytterligare fråga om en skiljedom som meddelats av skiljedomstolen är underkastad domstolskontroll i en medlemsstat för att säkerställa att unionsrättsliga frågor kan hänskjutas till EU-domstolen genom en begäran om förhandsavgörande. EU-domstolen konstaterade att den prövning av en skiljedom som tysk domstol fick göra var be-gränsad till att bl.a. avse skiljeavtalets giltighet eller ordre public vid erkännande eller verkställighet av skiljedomen (Achmea-domen, punkterna 50 och 53).

EU-domstolen anförde vidare att i fråga om kommersiella tvister hade domstolen i tidigare avgöranden visserligen slagit fast att de krav som hänförde sig till skiljeförfarandets effektivitet motiverade att den prövning som medlemsstaternas domstolar gjorde var begränsad, under förutsättning att de grundläggande unionsbestämmelserna kunde beaktas vid den prövningen och i förekommande fall bli föremål för en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen (Achmea-domen, punkten 54, med hänvisningar till Eco Swiss-domen, punkterna 35, 36 och 40, samt Mostaza Claro-domen, punkterna 34–39).

Enligt EU-domstolen skilde sig ett sådant skiljeförfarande som avsågs i artikel 8 i avtalet emellertid från kommersiella skiljeförfaranden. Kommersiella skiljeförfaranden hade sitt ursprung i den gemensamma partsviljan, medan skiljeförfarandet enligt artikel 8 följde av ett avtal enligt vilket medlemsstaterna hade samtyckt till att undandra tvister som kunde avse tillämpningen eller tolkningen av unionsrätten från sina egna domstolars behörighet och därmed från det system för rättsmedel som de var skyldiga att inrätta på områden som omfattas av unionsrätten (Achmea-domen, punkten 55).

EU-domstolen ansåg att de medlemsstater som var parter till artikel 8 i avtalet, genom att ingå detta hade upprättat en mekanism för att lösa tvister mellan en investerare och en medlemsstat som kunde innebära att tvisterna avgjordes på ett sätt som inte säkerställde unionsrättens fulla verkan, trots att tvisterna kunde avse tolkningen eller tillämpningen av unionsrätten (Achmea-domen, punkten 56). EU-domstolen konstaterade därför att artiklarna 267 och 344 FEUF ska tolkas så, att de utgör hinder för en sådan bestämmelse i ett internationellt avtal mellan medlemsstaterna enligt vilken en investerare i den ena medlemsstaten, om det uppstår en tvist om investeringar i den andra medlemsstaten, får inleda ett förfarande mot sistnämnda medlemsstat vid en skiljedomstol, vars behörighet den medlemsstaten är skyldig att godta (Achmea-domen, punkt 60).

Sedan det nationella förfarandet återupptagits upphävde Bundesgerichtshof genom ett avgörande skiljedomen i tvisten mellan Slovakien och Achmea på grund av att det inte fanns ett skiljeavtal mellan parterna (avgörande den 31 oktober 2018, I ZB 2/15).

Jämförelse med förhållandena i detta mål

I artikel 9, i det i målet aktuella investeringsavtalet, finns en tvistlösningsbestämmelse som reglerar hur tvister ska lösas mellan en avtalsslutande medlemsstat, i det aktuella fallet Polen, och en investerare från en annan avtalsslutande medlemsstat, i det här aktuella fallet PL Holdings från Luxemburg. Bestämmelsen innebär att en sådan tvist ska lösas genom skiljeförfarande enligt något av tre angivna alternativ, bl.a. Skiljedomsinstitutet vid Stockholms Handelskammare. Investeraren har rätt att välja vilket av dessa som ska användas. Vidare framgår av artikel 9 att skiljedomen ska vara slutlig och bindande mellan parterna i tvisten och att de stater som är parter i investeringsavtalet åtar sig att verkställa en sådan skiljedom i enlighet med sin nationella lagstiftning.

Tvistlösningsbestämmelsen i artikel 9 har alltså i relevanta delar samma sakliga innehåll som tvistlösningsbestämmelsen i artikel 8 i det investeringsavtal som var aktuellt i Achmea-domen. Båda tvistlösningsbestämmelserna innebär en rätt för en investerare från en medlemsstat som är part i avtalet att påkalla ett skiljeförfarande mot en annan medlemsstat som också är part i avtalet vid en skil-jenämnd vars behörighet den andra medlemsstaten måste godta. I båda fallen är alltså investeringsavtalet, i vilket tvistlösningsbestämmelsen finns, ingånget mellan medlemsstater i EU. I båda fallen åtar sig en medlemsstat i förhållande till en annan medlemsstat att godta att en tvist mellan en investerare och medlemsstaten avgörs genom ett skiljeförfarande.

I de nu redovisade hänseendena är förhållandena i detta mål i allt väsentligt desamma som i Achmea-domen.

I Achmea-målet hade Slovakien emellertid redan i sin svarsskrivelse i skiljeförfarandet invänt att skiljenämnden inte var behörig på den grunden att skiljeklausulen var oförenlig med unionsrätten efter Slovakiens inträde i EU. Jämfört med förhållandena i detta mål invände Polen visserligen mot skiljenämndens behörighet i svarsskrivelsen (Statement of Defence) till skiljenämnden, men på en annan grund. Först senare under skiljeförfarandet gjorde Polen gällande att tvistlösningsbestämmelsen stred mot unionsrätten. Hovrätten återkommer nedan till betydelsen av detta.

Betydelsen av Achmea-domen för frågorna i detta mål

Parterna har framfört olika uppfattningar om vilka konsekvenser Achmea-domen har. Förenklat uttryckt är Polens uppfattning att en direkt följd av Achmea-domen är att de nu aktuella skiljedomarna är ogiltiga, eller i vart fall ska upphävas på grund av att det inte finns något giltigt skiljeavtal, eftersom de strider mot artiklarna 267 och 344 FEUF. PL Holdings har däremot anfört att Achmea-domen har en avsevärt mer begränsad räckvidd. Enligt PL Holdings är domen riktad till EU:s medlemsstater och innebär att medlemsstaterna inte får ingå investeringsavtal med skiljeklausuler av aktuellt slag och, i förekommande fall, kan vara skyldiga att säga upp sådana avtal. Achmea-domen innebär enligt PL Holdings däremot inte att ett skiljeavtal mellan en enskild investerare och en medlemsstat är ogiltigt.

Achmea-domen tar sikte på giltigheten av avtalet mellan medlemsstaterna med en sådan tvistlösningsmekanism som alltså har sin motsvarighet i artikel 9 i detta mål. I domen har EU-domstolen klargjort att artiklarna 267 och 344 FEUF utgör hinder mot ett sådant tvistlösningsavtal mellan medlemsstaterna. Det kan inte förstås på annat sätt än att tvistlösningsavtalet är ogiltigt mellan medlemsstaterna. Eftersom konstruktionen i tvistlösningsavtalet är att en medlemsstat riktar ett stående anbud till investerare i andra med-lemsstater som är parter i tvistlösningsavtalet måste konsekvensen även bli att detta stående erbjudande från en medlemsstat till investerare inte heller är giltigt.

EU-domstolen drog samtidigt i Achmea-domen en klar skiljelinje mellan å ena sidan vad EU-domstolen betecknar som kommersiella skiljeförfaranden och å andra sidan skiljeförfaranden enligt tvistlösningsavtalet i investeringsavtalet. EU-domstolen uttalade, med hänvisning till tidigare praxis, att domstolen när det gäller kommersiella skiljeförfaranden har slagit fast att de krav som hänför sig till skiljeförfarandets effektivitet motiverar att den prövning av skiljedomar som medlemsstaternas domstolar gör är begränsad. En förutsättning är enligt EU-domstolen att de grundläggande unionsbestämmelserna kan beaktas vid den prövningen och i förekommande fall göras till föremål för en begäran om förhandsavgörande (se punkten 54 och där gjorda hänvisningar till Eco Swiss, punkterna 35, 36 och 40, samt Mostaza Claro, punkterna 34–39).

I det fortsatta resonemanget uttalade EU-domstolen att dessa överväganden emellertid inte kunde överföras på skiljeförfaranden som avsågs i artikel 8 i investeringsavtalet i Achmea-målet. Skälet till detta var enligt domstolen att kommersiella skiljeförfaranden har sitt ursprung i den gemensamma partsviljan, medan skiljeförfaranden som avsågs i artikel 8 investeringsavtalet istället följde av ett avtal mellan medlemsstaterna som innebar att medlemsstaterna hade samtyckt till att undandra tvister som kan avse tolkningen eller tillämpningen av unionsrätten från sina egna domstolars behörighet och därmed från det system för rättsmedel som medlemsstaterna är skyldiga att inrätta på områden som omfattas av unionsrätten. (Achmea-domen, punkten 55.)

EU-domstolen kom fram till att medlemsstaterna genom avtalet hade upprättat en mekanism för att lösa tvister mellan en investerare och en medlemsstat som kan innebära att dessa tvister avgörs på ett sätt som inte säkerställer unionsrättens fulla verkan, trots att de kan avse tolkningen eller tillämpningen av unionsrätten (Achmea-domen, punkten 56). I sin slutsats angav domstolen att vad fördraget hindrade var denna typ av tvistlösningsavtal mellan medlemsstaterna där en investerare i en medlemsstat fick inleda ett skiljeförfarande mot en annan medlemsstat vid en skiljenämnd vars behörighet denna medlemsstat var skyldig att godta (kursiveringarna gjorda av hovrätten).

Av Achmea-domen framgår alltså att EU-domstolens bedömning avser den för de avtalsslutande medlemsstaterna bindande mekanismen för tvistlösning som artikel 8 i investeringsavtalet innebar. Det är denna typ av upprättade system mellan medlemsstaterna som EU-domstolen konstaterat strider mot fördraget. Tvistlösningsmekanismen i artikel 8 i investeringsavtalet skilde sig från ett sed-vanligt skiljeavtal (med EU-domstolens beteckning ”kommersiellt skiljeförfarande”) som har sitt ursprung i den gemensamma partsviljan, dvs. där ena parten ingår skiljeavtalet direkt med den part som ska vara part i ett eventuellt senare skiljeförfarande. Av detta följer att EU-domstolens dom inte innebär att skiljeavtal mellan en investerare och en medlemsstat i ett enskilt fall skulle strida mot fördraget. Tvärtom – om det finns en sådan gemensam partsvilja – finns inget hinder mot ett skiljeförfarande, under förutsättning att de grundläggande unionsbestämmelserna kan beaktas vid den begränsade prövning som medlemsstaternas domstolar kan göra och som i förekommande fall kan göras föremål för förhandsavgörande (se Achmea-domen, punkten 54), dvs. för svensk del den prövning av skiljedomars ogiltighet och klanderbarhet som LSF föreskriver.

Slutsatsen av Achmea-domen är därför att artiklarna 267 och 344 FEUF inte i och för sig skulle hindra Polen och PL Holdings från att ingå ett skiljeavtal och genomföra ett skiljeförfarande om en investeringstvist. Det som fördraget hindrar är att medlemsstaterna ingår avtal med varandra som innebär att en medlemsstat är skyldig att godta ett senare skiljeförfarande med en investerare och att med-lemsstaterna därigenom upprättar ett system som undandrar tvister från möjligheten till förhandsavgörande trots att tvisterna kan avse tolkningen och tillämpningen av unionsrätten. Eftersom fördraget alltså inte hindrar ett skiljeavtal mellan en medlemsstat och en investerare i ett enskilt fall står det en medlemsstat fritt att utifrån sin egen partsvilja – även om medlemsstaten inte är bunden vid ett stående anbud som det i artikel 8 i Achmea-målet eller artikel 9 i detta mål – ändå ingå ett skiljeavtal med investeraren om samma tvist i ett senare skede, t.ex. när investeraren påkallat skiljeförfarande. Ett skiljeavtal och ett skiljeförfarande mellan en investerare från en medlemsstat å ena sidan och en medlemsstat å andra sidan, strider alltså inte i sig mot fördraget.

5.2.4 Gemensamma frågor för den fortsatta prövningen

En första förutsättning för att Achmea-domen ska ha betydelse för den fortsatta prövningen av ogiltighets- och klandergrunderna A är att den tvist som skiljenämnden hade att avgöra avsåg eller kunde avse tolkning eller tillämpning av unionsrätten (Achmea-domen, punkten 39). Parterna har olika uppfattningar om så har varit fallet eller inte. Polen har gjort gällande att skiljenämnden har kunnat, och också faktiskt har, tillämpat unionsrätt, medan PL Holdings ansett att skiljenämndens prövning inte avsett frågor som är harmoniserade inom EU och således inte rört unionsrätt.

Av utredningen i målet framgår att skiljenämnden prövat bl.a. frågan om vissa åtgärder som den polska tillsynsmyndigheten vidtagit avseende PL Holdings aktier i en polsk bank stått i strid med investeringsavtalet och om Polen därför är skadeståndsskyldigt gentemot PL Holdings. Tvisten rörde enligt vad som framkommit i målet bl.a. sådan banklagstiftning som är harmoniserad inom EU. Investe-ringstvister av detta slag berör typiskt sett även de grundläggande friheterna inom EU, bl.a. etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital ( jfr Achmea-domen, punkten 42). Enligt hovrättens bedömning är det av dessa skäl utrett att tvisten mellan PL Holdings och Polen i vart fall har kunnat avse tolkning eller tillämpning av unionsrätt.

Hovrätten kan också konstatera att skiljenämnden inte utgör en domstol i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF och således inte har någon möjlighet att begära förhandsavgörande från EU-domstolen ( jfr Achmea-domen, punkten 49).

Med dessa utgångspunkter går hovrätten vidare i prövningen av om skiljedomarna är ogiltiga eller alternativt ska upphävas.

5.2.5 Ogiltighet på grund av bristande skiljedomsmässighet

Polen har sammanfattningsvis gjort gällande följande. De i målet aktuella skiljedomarna har innefattat prövning av frågor under ett EU-internt investeringsskyddsavtal som inte får avgöras av skiljemän. Det är ett allmänt intresse att unionsrättens autonomi inte undergrävs och att unionsrättens fulla verkan säkerställs. EU-interna investeringstvister får därför inte avgöras av skiljemän. Det innebär att tvisten mellan PL Holdings och Polen inte är skiljedomsmässig och att skiljedomarna som skiljenämnden meddelat är ogiltiga.

PL Holdings har sammanfattningsvis invänt följande. De omständigheter som Polen åberopar innebär inte att tvisten inte fick avgöras av skiljemän. Parterna har kunnat träffa förlikning om de frågor tvisten gällt.

Hovrätten gör följande bedömning.

Förutsättningen för att en fråga ska kunna prövas av skiljemän är, som framgått ovan, enligt 1 § första stycket LSF att parterna kan träffa förlikning i frågan. Bedömningen av om en viss fråga är skiljedomsmässig eller inte ska alltså avse de materiella tvistefrågorna i skiljeförfarandet.

De materiella tvistefrågorna var om Polen brutit mot investeringsavtalet, om Polen var ersättningsskyldigt för ett sådant avtalsbrott och i så fall med vilket belopp. Det har inte ens gjorts gällande att tvistefrågorna varit av indispositivt slag. Istället har det varit fråga om avtalsbrott och ersättningsskyldighet som parterna kunnat träffa förlikning om. Skiljedomarna har alltså innefattat prövning av frågor som får avgöras av skiljemän. ( Jfr NJA 2012 s. 790 och NJA 2015 s. 438.) Vad Polen anfört utgör därför inte grund för att ogiltigförklara skiljedomarna enligt 33 § första stycket 1 LSF.

5.2.6 Ogiltighet på grund av att skiljedomarna eller det sätt på vilka de tillkommit är uppenbart oförenliga med grunderna för rättsordningen i Sverige (ordre public)

Sammanfattning av parternas talan

Polen har sammanfattningsvis anfört följande. Det är ett allmänt intresse att unionsrättens autonomi inte undergrävs och att unionsrättens fulla verkan säkerställs. EU-interna investeringstvister får därför inte avgöras av skiljemän. En sådan skiljeklausul som den som finns intagen i artikel 9 strider mot grunderna för EU:s rättsordning och därmed den svenska rättsordningen. Skiljedomar som grundar sig på och har meddelats med stöd av en sådan skiljeklausul, strider därför uppenbart mot grunderna för rättsordningen. Skiljedomarna i det aktuella skiljeförfarandet, liksom det sätt på vilket de tillkommit, strider därför mot grunderna för rättsordningen i Sverige och är ogiltiga.

PL Holdings har sammanfattningsvis invänt att de omständigheter som Polen åberopar inte innebär att skiljedomarna eller det sätt på vilket de tillkommit är uppenbart oförenliga med grunderna för rättsordningen i Sverige.

Närmare om två domar från EU-domstolen om ordre public

Som redogjorts för ovan (avsnitt 5.2.2) har EU-domstolen i Eco Swiss-domen slagit fast följande. Såvitt gäller en tillämpning av en nationell bestämmelse som innebär att en skiljedom ska upphävas om den strider mot grunderna för rättsordningen, var bestämmelsen i artikel 85.1 i fördraget (som föreskrev att avtal eller beslut som hindrade konkurrensen var förbjudna och därför ogiltiga) en grundläggande bestämmelse som var oundgänglig för att den inre marknaden skulle fungera. Av detta följde att om en nationell domstol har processuella regler som innebär att en skiljedom ska ogiltigförklaras på grund av att den strider mot grunderna för rättsordningen ska den nationella domstolen även bifalla ett sådant yrkande grundat på att det konkurrensrättsliga förbudet i artikel 85.1 i fördraget hade åsidosatts. (Se Eco Swiss, punkterna 36 och 37.)

Av redogörelsen ovan framgår även att EU-domstolen i en senare dom, Mostaza Claro-domen, uttalat sig i frågan om bestämmelser om ogiltighet av oskäliga avtalsvillkor i ett konsumentskyddsdirektiv var av sådant slag att ogiltigheten av ett skiljeavtal mellan en konsument och en näringsidkare skulle prövas av en nationell domstol trots att ogiltigheten inte hade åberopats av konsumenten under skiljeförfarandet. I domen uttalade EU-domstolen att det framgick att den nationella domstolen slagit fast att den aktuella skilje-klausulen mellan konsumenten och näringsidkaren var att bedöma som oskälig. Domstolen konstaterade att direktivets syfte var att tillförsäkra konsumenter ett effektivt skydd mot bakgrund av risken att konsumenter inte kände till sina rättigheter eller har svårigheter att ta till vara sina rättigheter. Direktivets skydd omfattade därför fall då en konsument hade slutit ett oskäligt avtalsvillkor men underlåtit att åberopa att villkoret var oskäligt antingen på grund av att konsumenten inte kände till det eller hade låtit sig avskräckas av att åberopa det av kostnadsskäl.

Med hänvisning till Eco Swiss-domen, uttalade EU-domstolen att den redan slagit fast att i den mån en nationell domstol enligt interna processuella regler ska bifalla ett yrkande om upphävande av en skiljedom på grund av att den innebär ett åsidosättande av nationella regler som hänför sig till grunderna för rättsordningen, ska den även bifalla ett sådant yrkande som grundar sig på att gemenskaps-rättsliga regler av detta slag har åsidosatts. EU-domstolen uttalade därefter att konsumentskyddsdirektivets bestämmelse om att oskäliga avtalsvillkor inte var bindande för konsumenten var en tvingande bestämmelse som med hänsyn till att den ena parten befann sig i ett underläge hade till syfte att uppnå att parterna blev jämbördiga. Direktivets syfte att stärka konsumentskyddet medförde vidare att direktivet utgjorde en grundläggande åtgärd som var oundgänglig för att gemenskapen skulle kunna utföra sina uppgifter. Det allmänintresse som låg till grund för direktivets skydd för konsumenter var enligt EU-domstolen dessutom så starkt – av sådan art och omfattning – att det var motiverat att ålägga de nationella domstolarna en skyldighet att ex officio, dvs. trots att konsumenten inte åberopat skiljeavtalets ogiltighet under skiljeförfarandet, pröva huruvida skiljeavtalet var oskäligt inom ramen för klandertalan mot skiljedomen.

EU-domstolens slutsats blev därför att konsumentskyddsdirektivet skulle tolkas så att en nationell domstol, som hade att pröva ett yrkande om upphävande av en skiljedom, ska pröva om skiljeavtalet är ogiltigt och upphäva skiljedomen om skiljeavtalet innehåller ett oskäligt avtalsvillkor, trots att konsumenten inte åberopat skiljeavtalets ogiltighet under skiljeförfarandet. (Mostaza Claro-domen, särskilt punkterna 28–31 och 35–39).

Hovrättens bedömning

Frågan är om omständigheterna i det aktuella målet är att jämställa med förhållandena i Eco Swiss-domen eller Mostaza Claro-domen eller – om så inte är fallet – det ändå finns rättsligt stöd för att skiljedomarnas innehåll eller det sätt på vilket de tillkommit innebär att de ska ogiltigförklaras såsom uppenbart stridande mot grunderna för rättsordningen i Sverige enligt 33 § första stycket 2 LSF.

Vad först gäller frågan om skiljedomarnas materiella innehåll är sådant att de, på motsvarande sätt som i Eco Swiss-domen, åsidosätter en grundläggande unionsbestämmelse som är av oundgänglig betydelse för unionens funktion och därför uppenbart strider mot grunderna för rättsordningen konstaterar hovrätten följande. De omständigheter som Polen gjort gällande kan rättsligt sett inte leda till att skiljedomarnas materiella innehåll strider mot grundläggande unionsbestämmelser. Även om skiljedomarna skulle grunda sig på en skiljeklausul som uppenbart strider mot grunderna för rättsordningen leder det alltså inte till att innehållet i skiljedomarna uppenbart strider mot rättsordningen. Skiljedomarna ska därför inte ogiltigförklaras såsom uppenbart stridande mot rättsordningen i Sverige.

Frågan är då om det sätt på vilket skiljedomarna tillkommit innebär att de uppenbart strider mot grunderna för rättsordningen i Sverige. Som framgått gör Polen sammanfattningsvis gällande att domarna grundar sig på en sådan skiljeklausul som finns intagen i artikel 9 som hindrar unionsrättens fulla verkan och enhetliga tillämpning och undergräver unionsrättens autonomi.

Som hovrätten redan konstaterat framgår av Achmea-domen att EU-domstolen dragit en skiljelinje mellan vad domstolen benämner som kommersiella skiljeförfaranden grundade på den gemensamma partsviljan och en tvistlösningsmekanism mellan medlemsstater där en investerare i en medlemsstat får inleda ett skiljeförfarande mot en annan medlemsstat vid en skiljenämnd vars behörighet denna medlemsstat är skyldig att godta. Hovrätten har redan konstaterat att detta leder till att det inte finns något hinder för en medlemsstat att i ett enskilt fall ingå ett skiljeavtal med en investerare, dvs. grundat på den gemensamma partsviljan.

Till skillnad från förhållandena i Mostaza Claro-domen är det alltså inte fråga om att medlemsstaterna ska se till att tvingande unionsrätt som skyddar en svagare part ska få genomslag och ogiltigförklara en skiljedom som grundas på ett enligt den tvingande unionsrätten ogiltigt skiljeavtal. Istället är det enligt Achmea-domen medlemsstaterna som inte får skapa ett system som innebär att tvister avgörs på ett sätt som inte säkerställer unionsrättens fulla verkan. Att en investerare i ett enskilt fall har förlitat sig på en med-lemsstat och genomfört ett skiljeförfarande kan därmed inte jämställas med förhållandena i Mostaza Claro-domen. Det innebär även att det inte föreligger någon sådan obalans mellan parterna i hovrättens mål som hovrätten ex officio har att beakta, dvs. oavsett om Polen i det aktuella skiljeförfarandet gjort en invändning i rätt tid om skiljeavtalets giltighet ( jfr Mostaza Claro-domen, punkten 38). EU-domstolens uttalanden i Mostaza Claro-domen tillsammans med samma domstols uttalanden i Achmea-domen leder istället till att de i målet aktuella skiljedomarna, även om de har sin grund i artikel 9 som är ogiltig mellan medlemsstaterna, inte har tillkommit på ett sätt som uppenbart strider mot rättsordningen i Sverige.

Skiljedomarna är alltså inte ogiltiga enligt 33 § LSF.

Nästa fråga att bedöma är därmed om skiljedomarna ska upphävas enligt 34 § första stycket 1 LSF på den grunden att de inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal.

5.2.7 Upphävande på grund av att skiljedomarna inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal

Sammanfattning av parternas talan

Polen har sammanfattningsvis åberopat följande. Det föreligger inte något giltigt skiljeavtal eftersom artikel 9, såsom stridande mot artiklarna 267 och 344 i FEUF, är ogiltig. Artikeln kan därmed inte utgöra grund för skiljenämndens behörighet. Det saknas därför ett giltigt skiljeavtal mellan Polen och PL Holdings, eller artikel 9 kan i vart fall inte tillämpas.

PL Holdings har sammanfattningsvis invänt följande. Polen är förhindrat att åberopa att skiljedomarna inte omfattas av något giltigt skiljeavtal eftersom Polen deltagit i förfarandet utan invändning eller på annat sätt får anses ha avstått från att göra gällande detta. Polen var enligt för förfarandet tillämpliga regler skyldigt att framställa en invändning om skiljeavtalets påstådda ogiltighet senast i sitt svaromål (Statement of Defence), vilket Polen inte gjort. Polens anbud i artikel 9 utgör dessutom ett giltigt anbud om skiljeförfarande. Ett giltigt skiljeavtal har uppstått genom att PL Holdings antagit anbudet genom att påkalla skiljeförfarandet. För det fall Polens anbud har varit ogiltigt har ett bindande skiljeavtal ändå uppstått till följd av att PL Holdings lämnat ett anbud genom sin påkallelse som Polen genom konkludent handlande har accepterat – i form av att utse ombud m.m. – utan att framställa någon invändning. Om anbudet i artikel 9 har förlorat sin bindande verkan har Polen inte varit skyldigt att godta skiljenämndens behörighet, utan har kunnat framställa invändningar fram till och med Polens Statement of Defence.

Vad gäller PL Holdings invändningar har Polen sammanfattningsvis anfört följande.

Hovrätten ska ex officio beakta frågan om ett skiljeavtal strider mot EU-fördragen. För det fall en tillämpning av preklusionsbestämmelsen i 34 § andra stycket LSF skulle leda till att skiljeavtalets giltighet inte kan prövas av hovrätten strider bestämmelsen mot unionsrättens fulla verkan och får därmed inte tillämpas. PL Holdings har under skiljeförfarandet inte påstått att skiljenämnden skulle vara behörig enligt någon annan grund än skiljeklausulen i investeringsavtalet. Ett skiljeavtal har inte uppstått genom PL Holdings påkallelse och Polens påstådda konkludenta handlande. Det krävs att Polen uttryckligen bekräftat avtalet. En stat kan inte ingå ett konkludent avtal. De personer som företrädde Polen var inte behöriga att ingå något nytt skiljeavtal för Polens räkning. Under alla förhållanden ska hovrätten upphäva skiljedomarna eftersom även ett sådant skiljeavtal strider mot artiklarna 267 och 344 FEUF. Polen har dessutom invänt mot behörigheten i rätt tid. Vidare har i vart fall det förhållandet att Polen först i sin andra inlaga i skiljeförfarandet framställde jurisdiktionsinvändningen läkts genom att skiljenämnden prövade jurisdiktionsinvändningen. PL Holdings har dessutom – i vart fall konkludent – godkänt att så skedde genom att inte invända mot att skiljenämnden prövade jurisdiktionsinvändningen.

Hovrättens bedömning

Hovrätten bedömer först frågan om Polens invändning om skiljeavtalets giltighet kan vara föremål för preklusion enligt 34 § andra stycket LSF och – om så är fallet – invändningen är prekluderad.

Hovrätten har redan i föregående avsnitt kommit till slutsatsen att det inte föreligger någon sådan obalans mellan parterna i hovrättens mål som medför att hovrätten ex officio har att beakta skiljeavtalets giltighet, dvs. oavsett om Polen i det aktuella skiljeförfarandet gjort en invändning i rätt tid om skiljeavtalets giltighet ( jfr Mostaza Claro-domen, punkten 38). Hovrätten har konstaterat att EU-domstolens uttalanden i Mostaza Claro-domen tillsammans med samma domstols uttalanden i Achmea-domen istället leder till att även om de i målet aktuella skiljedomarna har sin grund i artikel 9 som är ogiltig mellan medlemsstaterna, har skiljedomarna inte tillkommit på ett sätt som uppenbart strider mot rättsordningen i Sverige. Hovrätten har även redan konstaterat att slutsatserna av EU-domstolens uttalanden i Achmea-domen innebär att det inte finns något hinder för en medlemsstat att i ett enskilt fall ingå ett skiljeavtal med en investerare, dvs. grundat på den gemensamma partsviljan.

Hovrätten konstaterar vidare att det inte finns någon grund för Polens påstående om att en stat skulle vara förhindrad att ingå avtal konkludent. En stat kan, på samma sätt som andra rättssubjekt, agera genom behöriga företrädare och träffa avtal på olika sätt. Enligt hovrättens mening saknar Polens invändningar i dessa delar fog och har ingen betydelse för frågan om tillämpligheten av preklusionsregeln i 34 § andra stycket LSF. ( Jfr Hobér, International Commercial Arbitration in Sweden, 2011, s. 10 f.)

Inget har alltså hindrat Polen och PL Holdings att uttryckligen eller konkludent ingå ett skiljeavtal om den aktuella tvisten. Det leder till slutsatsen att Polen och PL Holdings – till skillnad från förhållandena i Mostaza Claro-domen – när som helst hade kunnat ingå ett giltigt skiljeavtal. Själva syftet med preklusionsregelns tillämpning på frågan om ett giltigt skiljeavtal är att en part som menar att avtalet inte är giltigt tidigt ska ge det till känna för att den andra parten annars ska kunna förlita sig på avtalet, förutsatt att ett giltigt skiljeavtal var möjligt att ingå. Och som konstaterats var förhållandena alltså sådana att Polen och PL Holdings hade möjlighet att ingå ett skiljeavtal om tvistefrågorna. Att artikel 9 i investeringsavtalet var ogiltig medför alltså inte att det föreligger något hinder mot att tillämpa preklusionsbestämmelsen i 34 § andra stycket LSF i detta fall.

Polen har invänt att hovrätten ändå inte får tillämpa preklusionsbestämmelsen i 34 § andra stycket LSF eftersom den i så fall skulle hindra unionsrättens fulla verkan.

Hovrätten konstaterar att nationella domstolar har en skyldighet att ge ett effektivt skydd för de rättigheter som unionsrätten ger. I enlighet med principen om s.k. processuell autonomi ankommer det enligt fast rättspraxis från EU-domstolen på varje medlemsstats interna rättsordning att fastställa de regler som gäller för en talan som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten (se bl.a. EU-domstolens dom, Rewe, 33/76, EU:C:1976:188, samt exempelvis Van Schijndel, C430/93 och C-431/93, EU:C:1995:441, och Impact, C-268/06, EU:C:2008:223). Principen om processuell autonomi begränsas dock på så sätt att de pro-cessuella regler som syftar till att säkerställa de rättigheter som enskilda har enligt unionsrätten inte får vara mindre förmånliga än de som avser en liknande talan som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller utformas på ett sådant sätt att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som unionsrätten ger (effektivitetsprincipen) (se Rewe, 33/76, EU:C:1976:188 och Tarsia, C-69/14, EU:C:2015:662, med hänvisningar).

Principen om processuell autonomi innebär alltså att de regler som finns i LSF beträffande förfarandet vid talan om ogiltighet och klander av skiljedomar ska tillämpas. Vad Polen gjort gällande kan närmast förstås som en rättslig argumentation om att effektivitetsprincipen skulle hindra en tillämpning av 34 § andra stycket LSF. Enligt hovrätten finns det emellertid ingen grund för att en tilllämpning av bestämmelsen i 34 § andra stycket LSF skulle strida mot likvärdighets- eller effektivitetsprincipen. Det finns därför inte heller av dessa skäl någon grund för att åsidosätta bestämmelsen.

Hovrätten ska alltså bedöma om Polen framställde sin invändning om att skiljeavtalet var ogiltigt i rätt tid.

Av 34 § andra stycket LSF framgår att en part inte har rätt att åberopa en omständighet som parten genom att delta i förfarandet utan invändning eller på annat sätt får anses ha avstått från att göra gällande, men att parten enbart genom att ha utsett skiljeman inte ska anses ha godtagit skiljenämndens behörighet att avgöra den hänskjutna frågan. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att det generellt sett får antas att en part som deltar i förfarandet utan att genast göra invändning mot skiljenämndens behörighet har godtagit dess behörighet att avgöra tvisten (prop. 1998/99:45 s. 236. Se även Heuman, Skiljemannarätt, 1999, s. 289 f., Lindskog, Zeteo 2018-09-07, kommentaren till 34 § LSF, avsnitt 6.1.6 samt Olsson m.fl., Lagen om skiljeförfarande – En kommentar, s. 148).

Enligt 21 § LSF ska skiljenämnden vid handläggningen av tvisten följa vad parterna har bestämt, om det inte finns något hinder mot det. Hovrätten konstaterar att det framgår av utredningen i målet att parterna hade kommit överens om att SCC-reglerna var tillämpliga på förfarandet. SCC-reglerna innehåller närmare bestämmelser om när en behörighetsinvändning ska göras. Enligt § 5 (1) ska svaret på en påkallelseskrift innehålla invändningar avseende skiljeavtalets existens, giltighet eller tillämplighet. Underlåtenhet att framställa sådana invändningar hindrar dock inte svaranden från att senare, när som helst fram till och med att svaromålet getts in, framställa sådana invändningar. I § 24 (2) i SCC-reglerna anges vidare att svaranden inom den tid som skiljenämnden bestämmer ska ge in svaromål som, om sådana uppgifter inte redan lämnats, ska innehålla bl.a. eventuella invändningar avseende skiljeavtalets existens, giltighet eller tillämplighet. Av detta följer att Polen alltså hade en skyldighet att invända mot skiljeavtalets giltighet senast i svaromålet.

När det gäller hur parterna agerat och vilka besked de lämnat under skiljeförfarandet framgår följande av utredningen.

PL Holdings påkallade skiljeförfarande mot Polen genom en påkallelseskrift som kom in till Stockholms Handelskammares Skil-jedomsinstitut den 28 november 2014. PL Holdings hänvisade i punkterna 44 och 45 till att PL Holdings är ett luxemburgskt bolag, att Polen och Luxemburg är bundna av investeringsavtalet och att artikel 9 i investeringsavtalet ger PL Holdings rätt att hänskjuta en tvist till skiljeförfarande.

Polen anförde i sitt svar (punkten 15) till institutet den 30 december 2014 att Polen, i enlighet med artikel 5.1 (i) i 2010 års SCC-regler, avsåg att framföra invändningar och argumentation i jurisdiktionsfrågan i svaromålet, inklusive frågan om giltigheten och/eller till-lämpligheten av skiljeklausulen som PL Holdings hänvisat till i påkallelseskriften.

PL Holdings behandlade i Statement of Claim den 7 augusti 2015 jurisdiktionsfrågan ytterligare (punkterna 305–326) och anförde bl.a. att Polen genom investeringsavtalet hade samtyckt till skiljeförfarandet och att PL Holdings var att betrakta som ”investerare” i den mening som avses i avtalet.

Polen invände i Statement of Defence, dvs. sitt svaromål, den 13 november 2015 att PL Holdings inte var att betrakta som en investerare i investeringsavtalets mening och att skiljenämnden därför inte hade jurisdiktion att avgöra tvisten (punkten 3 A). Någon annan grund för att skiljenämnden inte skulle vara behörig framfördes inte. I svaromålet anförde Polen vidare att skiljenämnden var behörig att pröva tvister mellan Polen och en investerare från Luxemburg (punkten 18).

Jurisdiktionsfrågan berördes därefter även i en e-postkonversation mellan ombuden. Den 17 december 2015 skrev PL Holdings ombud att bolaget avsåg att yttra sig över den jurisdiktionsinvändning som Polen hade framfört. Polens ombud framförde i sitt svar den 4 januari 2016 att Polen motsatte sig att PL Holdings skulle få lämna synpunkter så sent som PL Holdings hade föreslagit och angav vidare att Polen inte hade för avsikt att framföra någon jurisdiktionsinvändning i Statement of Rejoinder.

Av den särskilda skiljedomen (punkterna 51 och 301–306) framgår att Polen emellertid i Statement of Rejoinder den 27 maj 2016 framförde en invändning om att skiljenämnden saknade behörighet, som grundades på att investeringsavtalet inte gällde eftersom det stred mot unionsrätten.

I en skrivelse till skiljenämnden den 6 juni 2016 med anledning av Polens invändning anförde PL Holdings att Polen inte hade rätt att på detta stadium av förfarandet framföra en ny jurisdiktionsinvändning och begärde att skiljenämnden skulle avvisa invändningen. PL Holdings anförde vidare att det skulle strida mot såväl SCC:s regler som generella skiljedomsrättsliga principer om invändningen tilläts.

Skiljenämnden tog ställning till invändningen i den särskilda skiljedomen. Nämnden uttalade bl.a. att invändningen hade gjorts i ett sent skede av processen och att det i och för sig inte förelåg något hinder mot att avvisa den eftersom den hade kunnat framföras tidigare. Nämnden ansåg dock att invändningen inte skulle avvisas utan valde att pröva invändningen i sak (punkterna 306 och 307). Skiljenämnden kom fram till att den var behörig och avslog därför invändningen (punkten 317).

Polens invändning mot skiljenämndens behörighet på den grunden att artikel 9 i investeringsavtalet inte var giltig eftersom den stred mot unionsrätten, och att giltigt skiljeavtal därför saknades, skulle alltså enligt § 5 (1) och § 24 (2) (i) i SCC-reglerna ha gjorts senast i Statement of Defence. Men som framgått gjorde Polen denna invändning först i Statement of Rejoinder den 27 maj 2016.

Den behörighetsinvändning som Polen gjorde i Statement of Defence avsåg endast att skiljenämnden inte skulle vara behörig på den grunden att PL Holdings inte var att betrakta som investerare enligt investeringsavtalet och därför inte hade rätt att påkalla skiljeförfarande. Den på unionsrätten grundade behörighetsinvändningen om att skiljeavtalet var ogiltigt berördes inte. För att en part med framgång ska kunna göra gällande att en skiljedom inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal förutsätts emellertid att parten redan i skil-jeförfarandet har gjort en tydlig och särskild invändning om att skiljeavtalet är ogiltigt (se NJA 2012 s. 790 punkterna 19–20 och NJA 2013 s. 578 p. 10). Av detta följer att en part tydligt måste ange på vilken grund parten invänder mot skiljenämndens behörighet. Att Polen tidigare framfört en behörighetsinvändning på en annan grund innebär alltså inte att Polen ska anses ha invänt mot skiljeavtalets giltighet i rätt tid. Invändningen om att giltigt skiljeavtal saknades gjordes alltså inte i rätt tid. Den gjordes först i Statement of Rejoinder, dvs. drygt sex månader för sent. Polen får därigenom anses ha avstått från att göra invändningen gällande (34 § andra stycket LSF).

Det förhållandet att skiljenämnden i den särskilda skiljedomen har prövat invändningen i sak trots att den hade kunnat avvisas innebär inte att preklusionsfristen därigenom läkts såsom Polen påstått. Skiljenämndens prövning har således inte någon betydelse för frågan om preklusion. ( Jfr NJA 2012 s. 790 och NJA 2013 s. 578.) Hovrätten konstaterar vidare att Polens invändning om att Polen inte skulle vara bundet av tidsfristerna eftersom det enligt Polen saknades ett giltigt skiljeavtal saknar fog. Det följer av själva syftet med preklusionsbestämmelsen.

Hovrätten noterar även att den tyska högsta domstolen (Bundesgerichtshof) efter att den erhållit förhandsavgörandet från EU-domstolen i Achmea-domen i avgörandet den 31 oktober 2018 i målet mellan Slovakien och Achmea fäste avseende vid att Slovakien när skiljeförfarandet inleddes hade invänt mot skiljenämndens behörighet på grund av att skiljeklausulen var oförenlig med unionsrätten och att invändningen hade vidhållits under förfarandet. Det betydde enligt domstolen att Slovakien inte hade agerat på ett sätt som innebar att Achmea med fog kunnat förvänta sig att Slovakien erkände att det fanns ett giltigt skiljeavtal (punkt 58). Domstolen framhöll att det inte hade någon betydelse om Slovakien i tvist mot en annan investerare skulle låta bli att invända att skilje-klausulen var ogiltig, eftersom det var tillåtet att ha olika strategier i olika tvister (punkt 57).

Även om tysk och svensk rätt skiljer sig åt i vissa avseenden ger det tyska avgörandet stöd för slutsatsen att det hade betydelse för frågan om skiljeavtalets giltighet om en invändning grundad på unionsrätten gjorts i tid.

Hovrättens slutsats är alltså att Polen framställde sin invändning om att det inte förelåg något giltigt skiljeavtal för sent och att denna invändning därför är prekluderad, dvs. Polen får anses ha avstått från att göra invändningen gällande enligt 34 § andra stycket LSF.

5.2.8 Behovet av förhandsavgörande från EU-domstolen

Hovrätten har gett parterna tillfälle att ge sin syn på frågan om hovrätten bör begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Ingen av parterna har ansett det föreligger någon sådan oklarhet som medför att ett förhandsavgörande behöver inhämtas, men som framgått har parterna dragit olika slutsatser av Achmea-domen.

I de bedömningar som hovrätten gjort i det föregående av innebörden av

Achmea-domen och av tillämplig unionsrätt i övrigt, har hovrätten inte identifierat någon sådan tolkningsfråga som medför att det är nödvändigt för hovrätten att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen för att hovrätten ska kunna döma i saken.

5.3 Övriga grunder för upphävande

– – –

5.4 Rättegångskostnader

– – –

5.5 Sammanfattning

Hovrätten har kommit fram till att skiljedomarna inte är ogiltiga, eftersom tvisten som skiljedomarna avsåg var skiljedomsmässig och eftersom skiljedomarna eller det sätt på vilket de tillkommit inte strider mot grunderna för rättsordningen i Sverige. Hovrätten har vidare kommit fram till att skiljedomarna inte ska upphävas på den grunden att de inte omfattades av något giltigt skiljeavtal mellan parterna, eftersom Polen inte i rätt tid under skiljeförfarandet framställde någon invändning om detta.

Hovrätten har däremot kommit fram till att en mindre del av den slutliga skiljedomen ska upphävas, eftersom skiljenämnden för sent gjorde ett tillägg till den särskilda skiljedomen. Skiljenämnden överskred därför sitt uppdrag i denna del. Den del av skiljedomen som ska upphävas är den punkt i den slutliga skiljedomen som avsåg så kallad ”preaward interest” (punkten 64 B i domslutet).

När det gäller de övriga klandergrunder som Polen åberopat har hovrätten kommit fram till att skiljenämnden i ett fall i och för sig begick ett handlägg-ningsfel. Felet var att skiljenämnden utan föregående kommunicering med parterna meddelade en särskild skiljedom. Men enligt hovrätten leder felet inte till att skiljedomarna ska upphävas, eftersom Polen inte gjort sannolikt att felet inverkat på utgången i målet.

Det innebär att skiljedomarna står fast såvitt gäller det skadestånd på 653 639 384 polska zloty (motsvarande cirka 1,5 miljarder kr) som skiljenämnden förpliktade Polen att betala till PL Holdings, men att viss del av vad som dömdes ut i ränta, s.k. ”preaward interest” upphävs (som motsvarar cirka 200 miljoner kr).

– – –

5.6 Frågan om domen ska få överklagas

Hovrätten anser att målet rymmer frågor där det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att ett överklagande prövas av HD. Hovrätten tillåter därför att domen överklagas (43 § andra stycket LSF).

HOVRÄTTENS DOMSLUT

1. Hovrätten avslår Republiken Polens yrkande om avvisning av omständigheter.

2. Hovrätten upphäver punkten 64 B i domslutet i skiljedomen den 28 september 2017.

3. Hovrätten avslår Republiken Polens talan i övriga delar.

4. Hovrättens beslut den 13 juni 2018 om inhibition ska inte längre gälla.

Högsta domstolen

Republiken Polen överklagade och yrkade att HD skulle

• i första hand ogiltigförklara den särskilda skiljedomen från den 28 juni 2017 och den slutliga skiljedomen från den 28 september 2017,

• i andra hand upphäva skiljedomarna, eller

• i vart fall upphäva punkten B i den särskilda skiljedomen.

Polen yrkade även att HD, med ändring av punkten 1 i hovrättens domslut, skulle avvisa PL Holdings påstående om att skiljebundenhet uppkommit på grund av ett nytt skiljeavtal mellan parterna och att skiljenämnden varit behörig att pröva tvisten på någon annan grund än artikel 9 i investeringsavtalet.

Även PL Holdings överklagade och yrkade att punkten 2 i hovrättens domslut skulle ändras på så sätt att punkt 64 B i den slutliga skiljedomen inte upphävdes.

Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.

Sedan EU-domstolen i oktober 2021 meddelat förhandsavgörande i målet (se punkten 26 i HD:s domskäl), begärde PL Holdings att HD skulle förelägga Polen att inkomma med ett utdrag från den polska finansmyndighetens mötesprotokoll från 2014 och ett brev från 2015 skickat mellan två tjänstemän på samma myndighet.

PL Holdings väckte frågan om HD borde hämta in ytterligare ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

Polen motsatte sig PL Holdings yrkanden.

Polen begärde för egen del att vissa uppgifter och handlingar som PL Holdings åberopat skulle avvisas, däribland en handling upprättad av PL Holdings tidigare ombud. Om den sistnämnda handlingen skulle anses utgöra ett sakkunnigutlåtande begärde Polen att det tidigare ombudet skulle höras muntligen.

PL Holdings motsatte sig Polens yrkanden.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Cecilia Andgren, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.

DOMSKÄL

Bakgrund

Vad målet gäller

1. Målet gäller klander av två skiljedomar. Skiljedomarna har meddelats i en skiljetvist som inletts med stöd av en skiljeklausul i ett investerings-skyddsavtal som Polen ingått med Belgien och Luxemburg.

2. I mars 2018 – efter att Polen väckt den nu aktuella klandertalan – har EU-domstolen meddelat förhandsavgörande i målet Achmea. EU-domstolen konstaterade att artiklarna 267 och 344 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt utgjorde hinder mot en liknande skiljeklausul intagen i ett annat EU-internt investeringsskyddsavtal.

3. En fråga i HD är vilken betydelse EU-domstolens slutsatser i Achmea ska få för utgången i detta mål. Bland annat aktualiseras frågan om de principer som slås fast i Achmea också hindrar en investerare och en medlemsstat – som inlett ett skiljeförfarande med stöd av en otillåten skiljeklausul – från att därefter ingå ett giltigt ad hoc-skiljeavtal genom hur de agerar i skiljeförfarandet. I denna fråga har HD begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

4. En annan fråga är om skiljedomarna strider mot unionsrätten och om de i så fall ska förklaras ogiltiga med stöd av 33 § första stycket1–2 lagen (1999:116) om skiljeförfarande eller upphävas med stöd av 34 § samma lag.

Det aktuella investeringsskyddsavtalet

5. I maj 1987 ingick å ena sidan Polen och å andra sidan Luxemburg och Belgien ett investeringsskyddsavtal (investeringsavtalet). Avtalet trädde i kraft den 2 augusti 1991.

6. I artikel 9 i investeringsavtalet finns följande regler om tvistlösning.

(Se punkten 9 i HD:s domskäl, red:s anm.)

7. Som framgår ska alltså tvister under avtalet avgöras av skiljenämnd med tillämpning av det lands lag där en av parterna har sitt säte och där in-vesteringarna gjordes. Skiljenämndens avgöranden ska vara slutliga.

8. Genom Avtalet om upphävande av bilaterala investeringsavtal mellan Europeiska unionens medlemsstater framgår att flertalet medlemsstater, däribland Polen, har bekräftat att skiljeklausuler mellan en investerare och en stat som ingår i ett bilateralt investeringsavtal strider mot unionens fördrag och kan således inte utgöra rättslig grund för ett skiljeförfarande.

Bakomliggande omständigheter till tvisten

9. PL Holdings är ett bolag registrerat i Luxemburg. Under 2010–2013 förvärvade PL Holdings aktier i två polska banker som fusionerades 2013.

PL Holdings kom att äga 99 procent av aktierna i den nya banken.

10. Kort tid efter fusionen beslutade Komisja Nadzoru Finansowego (KNF), som är en finanstillsynsnämnd i Polen, att upphäva PL Holdings rösträtt för aktierna i banken och att tvångsförsälja dessa.

Skiljeförfarandet mellan PL Holdings och Polen

11. PL Holdings inledde ett skiljeförfarande mot Polen i Stockholm och åberopade artikel 9 i investeringsavtalet till stöd för skiljenämndens behörighet.

12. I skiljeförfarandet anförde PL Holdings att Polen hade brutit mot investeringsavtalet genom KNF:s agerande och till följd därav orsakat PL Holdings skada. PL Holdings yrkade skadestånd av Polen. Polen invände att PL Holdings inte var att betrakta som en investerare i investeringsavtalets mening och att skiljenämnden därför inte var behörig att avgöra tvisten. I maj 2016 invände Polen även mot skiljeavtalets giltighet med hänvisning till att investeringsavtalet stred mot unionsrätten. PL Holdings begärde att denna invändning skulle avvisas på grund av att den hade gjorts för sent.

13. Skiljenämnden tog i en särskild skiljedom i juni 2017 ställning till Polens invändning och fann då att den var behörig att pröva tvisten. I samma skiljedom slog skiljenämnden fast att Polen hade brutit mot investeringsavtalet genom tvångsförsäljningen av PL Holdings aktieinnehav i den polska banken och att bolaget därför hade rätt till skadestånd. Genom den slutliga skiljedomen från september samma år förpliktades Polen att betala 653 639 384 polska zloty (cirka 140 miljoner euro) och ränta till PL Holdings samt att ersätta bolagets kostnader i förfarandet.

Målet i hovrätten

14. Polen väckte under 2017 klandertalan mot PL Holdings avseende såväl den särskilda som den slutliga skiljedomen. Polen yrkade att de båda skiljedomarna i första hand skulle ogiltigförklaras eller i andra hand upphävas.

15. Polen gjorde, såvitt nu är av intresse, gällande att den skiljeklausul som legat till grund för skiljenämndens behörighet stred mot unionsrätten och därmed var ogiltig. Skiljedomarna skulle därför antingen ogiltigförklaras till följd av att de avsåg en sådan fråga som inte får avgöras av skiljemän (33 § första stycket 1 lagen om skiljeförfarande) eller på grund av att skiljedomarna meddelats med stöd av en sådan bestämmelse som står i uppenbar strid med grunderna för rättsordningen i Sverige (33 § första stycket 2).

16. Polen menade vidare att det saknades ett giltigt skiljeavtal mellan PL Holdings och Polen och att skiljedomarna i vart fall skulle upphävas enligt 34 § första stycket 1 lagen om skiljeförfarande. Inte heller kunde det uppstå något nytt giltigt skiljeavtal mellan parterna på annan grund, t.ex. genom hur Polen agerat i processen efter det att PL Holdings påkallat skiljeförfarande.

17. PL Holdings motsatte sig att det förelåg grund för upphävande eller ogiltigförklaring av skiljedomarna. PL Holdings gjorde gällande att slutsatserna i Achmea hade en avsevärt mer begränsad räckvidd än vad Polen gjort gällande. Enligt PL Holdings hindrade inte Achmea en medlemsstat och en investerare från att ingå ett nytt skiljeavtal sedan skiljeförfarandet inletts. Genom Polens agerande i processen hade också ett sådant giltigt skiljeavtal ingåtts. Giltigheten av detta avtal kunde inte angripas på grund av preklusionsregeln i 34 § andra stycket lagen om skiljeförfarande.

Hovrättens bedömning

18. Hovrätten har ogillat Polens talan i de delar som nu är av intresse. Hovrätten har konstaterat att de principer som EU-domstolen slagit fast i Achmea i och för sig är tillämpliga på tvisten mellan PL Holdings och Polen och att detta medför att artikel 9 i investeringsavtalet är ogiltig i förhållandet mellan medlemsstaterna. Detta har fått till följd att även anbudet från Polen till investerare om att tvister i anledning av investeringsavtalet skulle avgöras enligt skiljeavtalet varit ogiltigt. Enligt hovrätten har emellertid ogiltigheten inte hindrat en medlemsstat och en investerare från att ingå ett skiljeavtal i ett enskilt fall vilket också Polen och PL Holdings gjort genom sitt agerande i skiljeförfarandet.

19. Hovrätten har mot bakgrund härav funnit att det saknats skäl att ogiltigförklara domarna med stöd av 33 § första stycket 1 eller 2 lagen om skiljeförfarande. Inte heller har det enligt hovrätten funnits skäl att upphäva skiljedomarna med stöd av 34 § första stycket 1, detta eftersom invändningen om att skiljeavtalet är ogiltigt har framställts för sent ( jfr 34 § andra stycket).

Målet i HD

20. Parterna har vidhållit sina respektive yrkanden och bestridanden i HD och har inledningsvis utvecklat talan på väsentligen samma sätt som i hovrätten (se dock p. 39 för PL Holdings talan efter förhandsavgörandet).

EU-interna investeringsskyddsavtal och domstolskontroll

21. EU-domstolen har i Achmea och i efterföljande praxis slagit fast att ett internationellt investeringsskyddsavtal inte får inkräkta på den befogen-hetsordning som gäller enligt fördragen och som därmed skyddar autonomin i unionens rättsordning, vars efterlevnad säkerställs av EU-domstolen (se Achmea p. 32).

22. Denna utgångspunkt framgår framför allt av artikel 344 FEUF [Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt] i vilken det föreskrivs att medlemsstaterna förbinder sig att inte lösa tvister om tolkning eller tillämpningen av fördragen på annat sätt än som bestämts genom fördragen. EU-domstolen har i sin praxis konstaterat att denna ordning bland annat är motiverad av unionens och unionsrättens väsentliga egenskaper, särskilt beträffande unionens konstitutionella struktur och unionsrättens beskaffenhet (se t.ex. Achmea p. 33 och även yttrande 2/13, unionens anslutning till Europakonventionen, av den 18 december 2014, EU:C:2014:2454, p. 201 och däri angiven praxis).

23. För att säkerställa dessa särdrag och unionsrättens autonomi har också ett särskilt domstolssystem inom EU inrättats som är avsett att garantera att unionsrätten tolkas och tillämpas på ett enhetligt sätt. I enlighet med artikel 19 i fördraget om Europeiska unionen ankommer det därför på de nationella domstolarna och EU-domstolen att tillse att unionsrätten tillämpas fullt ut i samtliga medlemsstater och att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom unionsrättens område. Kärnan i detta system utgörs av förfarandet för förhandsavgörande (se artikel 267 i FEUF) som, genom att skapa en dialog mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna, syftar till att säkerställa en enhetlig tolkning av unionsrätten och därigenom göra det möjligt att säkerställa dess koherens, fulla verkan och autonomi.

24. För det fall en investerare eller en medlemsstat i ett EU-internt investeringsskyddsavtal hänskjuter en tvist rörande exempelvis expropriation till skiljenämnd kan detta leda till att skiljenämnden tolkar och tillämpar unionsrätt utan en möjlighet att hänskjuta frågor i tvisten till EU-domstolen för förhandsavgörande. Beroende på den nationella ordning som skiljeförfarandet avgörs i kan detta leda till att den nationella domstol som har att pröva en klandertalan av skiljedomen inte kan göra en tillräckligt ingående prövning av avgörandets förenlighet med unionsrätten ( jfr Achmea p. 54 och 55). En sådan skiljeklausul kan därför strida mot artiklarna 267 och 344 FEUF.

25. Mot bakgrund härav – och med hänvisning till principen om lojalitet och ömsesidighet – föreligger det en skyldighet för den nationella domstolen att kontrollera huruvida en skiljeklausul i ett investeringsskyddsavtal ingånget mellan medlemsstater kan anses stå i strid med ovan nämnda grundläggande bestämmelser och principer (se t.ex. Achmea p. 35 och 36 samt Komstroy p. 45).

Närmare om de nationella domstolarnas kontroll

26. Av EU-domstolens praxis framgår alltså att det i en investeringstvist av aktuellt slag ankommer på den nationella domstolen att kontrollera huruvida skiljenämnden kan komma att tolka och till och med tillämpa EU-rätt. Om så är fallet ska den nationella domstolen även kontrollera huruvida den skiljenämnd som prövat tvisten kan anses vara en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF ( jfr t.ex. Achmea p. 43 och Komstroy p. 51).

27. Under dessa omständigheter ska den nationella domstolen dessutom kontrollera huruvida en skiljedom från en sådan skiljenämnd, i enlighet med särskilt artikel 19 FEU, är underkastad en sådan kontroll av en domstol i en medlemsstat som krävs för att kunna säkerställa att unionsrättsliga frågor som skiljenämnden kan komma att pröva eventuellt kan komma att hänskjutas till EU-domstolen för en begäran om förhandsavgörande (se Achmea p. 39–50 och Komstroy p. 54). Därutöver ska det även säkerställas att en sådan kontroll är så pass ingående att den kan anses ägnad att säkerställa att un-ionsrätten iakttas fullt ut (se Achmea p. 50–56).

28. Den prövning som ska göras enligt punkten 27 skiljer sig alltså från den mer begränsade domstolskontroll som gäller vid kommersiella skiljeförfaranden (se t.ex. dom av den 1 juni 1999 Eco Swiss, C-126/97, EU:C:1999:269, p. 35–36 och 40 och dom av den 26 oktober 2006 Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, p. 34–39, jfr även ”Systembolaget” NJA 2015 s. 438 p. 17). Detta eftersom kommersiella förfaranden har sitt ursprung i den gemensamma partsviljan, medan förfarandet i en investeringstvist av aktuellt slag följer av ett avtal genom vilket medlemsstaterna har samtyckt till att tvister avgörs av en skiljenämnd utanför EU:s domstolssystem (se Achmea p. 54 och 55 samt Komstroy p. 58 och 59).

Förhandsavgörandet i aktuellt mål

29. HD har hänskjutit en fråga till EU-domstolen. Den ställda frågan har syftat till att få svar på om slutsatserna i Achmea också hindrar en medlemsstat och en investerare, i en situation som den aktuella, från att ingå ett ad hoc-skiljeavtal på sätt som hovrätten har funnit.

30. EU-domstolen har efter beslut i stor kammare den 26 oktober 2021 besvarat den av HD ställda frågan enligt följande:

Se punkten 26 i HD:s domskäl (red:s anm.).

31. Genom förhandsavgörandet i aktuellt mål står det klart att det saknar betydelse för en skiljeklausuls förenlighet med unionsrätten huruvida det rör sig om en skiljeklausul ingången mellan medlemsstater genom ett investeringsskyddsavtal eller om en medlemsstat och en investerare i ett enskilt fall på annan grund har ingått ett skiljeavtal med samma innehåll som en ogiltig skiljeklausul. Det avgörande är i stället om en sådant skiljeavtal innebär ett kringgående av de skyldigheter som åligger medlemsstaten enligt artikel 4.3 FEU och artiklarna 267 och 344 FEUF som de har tolkats i Achmea ( jfr PL Holdings p. 47, 48, 50 och 51).

32. En annan följd av förhandsavgörandet är att ett skiljeavtal ingånget mellan en medlemsstat och en investerare inte är att jämställa med ett sådant kommersiellt skiljeförfarande där en mer begränsad domstolskontroll kan vara tillräcklig. I stället krävs det, för att ett sådant skiljeavtal ska vara förenligt med unionsrätten, att den nationella ordningen tillåter en så pass ingående domstolskontroll av skiljedomarna att unionsrättens fulla verkan kan ga-ranteras.

33. Av förhandsavgörandet framgår även att en medlemsstat – utöver att den är förhindrad att undanta tvister som kan avse tillämpningen och tolkningen av unionsrätten från unionens domstolssystem – också är skyldig att bestrida giltigheten av den skiljeklausul eller det ad hoc-skiljeavtal med stöd av vilket förfarandet hänskjutits till detta organ (se PL Holdings p. 52–54). En följd av detta blir att varje försök av en medlemsstat att avhjälpa en skiljeklausuls ogiltighet genom ett avtal med en investerare från en annan medlemsstat strider mot den förstnämnda medlemsstatens skyldighet att bestrida denna.

34. Själva grunden för detta avtal är också rättsstridig, eftersom den strider mot grundläggande principer och bestämmelser som reglerar unionens rättsordning (se PL Holdings p. 54). Enligt EU-domstolen leder detta i sin tur till att det ankommer på den nationella domstolen att bifalla en begäran om ogiltigförklaring av en skiljedom som grundar sig på ett sådant skiljeavtal som strider mot artiklarna 267 och 344 FEUF (se PL Holdings p. 55).

35. Avslutningsvis har EU-domstolen också anfört att det saknas skäl att begränsa rättsverkningarna av förhandsavgörandet i tiden och att skyddet för PL Holdings individuella rättigheter enligt unionsrätten är något som i förekommande fall ankommer på det polska domstolssystemet att säkerställa (se PL Holdings p. 57–69).

HD:s bedömning i denna del

36. Det är utrett i målet att skiljeklausulen i artikel 9 i investeringsavtalet kan leda till att en skiljenämnd avgör tvister som kan avse unionsrättens till-lämpning eller tolkning och att den aktuella tvisten avgjorts av en skiljenämnd som inte är att jämställa med en domstol enligt artikel 267 FEUF.

37. Den begränsade kontroll av unionsrätten som kan göras inom ramen för en klandertalan enligt svensk rätt medför vidare att artikel 9 är att ägnad att undergräva såväl principen om ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna som bevarandet av unionens särdrag. Artikel 9 i investeringsavtalet kan således inte läggas till grund för ett skiljeförfarande mellan PL Holdings och Polen.

38. Av förhandsavgörandet i aktuellt mål framgår vidare att parterna inte heller genom sitt agerande i skiljeförfarandet kan ha ingått ett giltigt skiljeavtal på annan grund eftersom också ett sådant avtal skulle stå i strid med artiklarna 267 och 344 FEUF. Även om vad PL Holdings har anfört till stöd härför – till skillnad från vad Polen har påstått – inte ska avvisas kan Polens agerande i skiljeförfarandet alltså inte leda till ett unionsrättsligt giltigt skiljeavtal. Följden av EU-domstolens tolkningsbesked är således att skiljenämnden inte har varit behörig att avgöra tvisten vare sig med hänvisning till skiljeklausulen i artikel 9 eller med stöd av ett påstått ad hoc-skiljeavtal ingånget mellan PL Holdings och Polen.

PL Holdings inställning till förhandsavgörandet

39. Efter EU-domstolens förhandsavgörande har PL Holdings gjort gällande att unionsrätten, såsom den uttolkats av EU-domstolen, strider mot centrala EU-rättsliga principer och att ett upphävande eller en ogiltigförklaring av skiljedomarna skulle strida mot bland annat artiklarna 6 och 13 i Europa-konventionen. Till stöd härför har PL Holdings anfört att den senaste tidens utveckling i Polen och KNF:s agerande under expropriationsprocessen inneburit att ett bifall till Polens talan skulle beröva PL Holdings dess rätt till domstolsprövning och effektivt rättsmedel. PL Holdings har också vidhållit att ett bifall till talan skulle vara oproportionerligt.

Närmare om bundenheten av förhandsavgörande

40. Principen om unionsrättens företräde innebär att svenska domstolar och myndigheter är förhindrade att tolka en bestämmelse som har beslutats på EU-nivå på ett sätt som ändrar dess innehåll eller effekt och att de är bundna av EU-domstolens tolkning av EU-rätten. Detta innebär att den nationella domstolen inte kan avvika från EU-domstolens tolkning även om den skulle göra en annan bedömning av rättsläget.

41. Medlemsstaterna har dock även en folkrättslig förpliktelse och ett eget ansvar att tillse att enskildas rättigheter enligt Europakonventionen – som ligger inom respektive konventionsstats jurisdiktion – inte kränks i det enskilda fallet. Trots att de grundläggande rättigheterna såsom de garanteras enligt Europakonventionen, och även proportionalitetsprincipen, ingår i unionsrätten som allmänna principer och även försäkras genom den s.k. rättighetsstadgan kan en konfliktsituation mellan unionsrätten och konventionen uppkomma.

42. Av Europadomstolens praxis framgår att de nationella domstolarna vid en eventuell konflikt har att utgå från presumtionen att de artiklar som ett förhandsavgörande avser är förenliga med Europakonventionen om det inte i det enskilda fallet finns omständigheter som innebär att skyddet för konventionsrättigheterna är uppenbart otillräckliga. Om en allvarlig och underbyggd invändning om att skyddet för en konventionsrättighet varit up-penbart bristfällig, och om denna situation inte kan avhjälpas genom unionsrätten, kan en medlemsstat inte heller avstå från att pröva denna anmärkning enbart av det skälet att unionsrätten tillämpas (se t.ex. Bos­phorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi mot Irland [GC], no. 45036/98, dom 30 juni 2005, se § 165 med hänvisningar, ECHR 2005-VI och Avotiņš v. Latvia [GC], no. 17502/07, § 116, 23 May 2016).

43. Som HD konstaterat i rättsfallet NJA 2014 s. 79 innebär det sagda att en svensk domstol endast kan frångå vad som följer av EU-domstolens tolkning av en EU-bestämmelse om tillämpningen i det enskilda fallet annars skulle utgöra en allvarlig och otvetydig kränkning av Europakonventionen.

HD:s bedömning i denna del

44. Ett upphävande eller en ogiltigförklaring av en skiljedom innebär i sig inte att parterna berövas rätten till prövning i domstol eftersom skiljeförfarandet snarast utgör en begränsning i den rätten. Om en sådan brist som PL Holdings har påstått föreligger måste den bristen dessutom åtgärdas inom ramen för det polska domstolssystemet och – som EU-domstolen uttalat i förhandsavgörandet – i förekommande fall ske i samarbete med EU-domstolen ( jfr PL Holdings p. 68).

45. Det har på unionsrättslig nivå vidtagits åtgärder för att stärka investerares rätt till domstolsprövning och det har även betonats att det åligger medlemsstaterna – och i detta fall Polen – att säkra och stärka investerarnas tillgång till nationella rättsmedel. Som framkommit i målet har det också inom ramen för det unionsrättsliga samarbetet vidtagits en rad åtgärder för att stärka rättssäkerheten i Polen på ett mer generellt plan.

46. Vad som PL Holdings anfört i denna del kan mot bakgrund härav inte utgöra grund för att frångå EU-domstolens tolkning av artiklarna 267 och 344 FEUF.

Ogiltigförklaring av skiljedomar enligt svensk rätt

47. Frågan är då hur den av EU-domstolen konstaterade bristande behörigheten hos skiljemännen till följd av artiklarna 267 och 344 FEUF ska hanteras vid prövningen av om skiljedomarna ska ogiltigförklaras med stöd av 33 § eller upphävas med stöd av 34 § lagen om skiljeförfarande.

48. Ogiltighetspåföljderna i 33 § föranleds huvudsakligen av hänsyn till det allmännas eller tredje mans intresse medan klandergrunderna i 34 § främst är avsedda att ge en part möjlighet att få en skiljedom undanröjd om dennes intressen åsidosatts under förfarandet (se SOU 1994:81 s. 170 och prop. 1998/99:35 s. 141). Ogiltighetsgrunderna är vidare – till skillnad från klandergrunderna i 34 § – inte något som parterna fritt kan disponera över och det föreligger inte heller någon tidsbegränsning i fråga om när en sådan invändning måste framställas ( jfr 34 § andra stycket).

49. Av EU-domstolens praxis framgår att ett upprätthållande av skiljedomar av aktuellt slag strider mot grundläggande bestämmelser inom unionsrätten. Det rör sig om centrala bestämmelser som bygger på mycket tungt vägande allmänna intressen. Vidare framgår att parterna genom sitt agerande i förfarandet inte kan disponera över den aktuella ogiltighetsgrunden och att en begränsad domstolsprövning inte är tillräcklig. Detta gör sammantaget att prövningen av skiljedomarna inte ska ske mot 34 § utan 33 § lagen om skiljeförfarande ( jfr t.ex. PL Holdings p. 55 och artikel 4.3 FEU).

Närmare om ogiltighetsgrunderna

50. Av 33 § första stycket 1 lagen om skiljeförfarande följer att en skiljedom ska förklaras ogiltig om den avser en fråga som inte får avgöras av skiljemän. Detta innebär att tvister som inte är dispositiva inte kan bli föremål för skiljeförfarande. En skiljedom kan också förklaras ogiltig enligt första stycket 2 om den är uppenbart oförenlig med grunderna för den svenska rättsordningen. Dessa två bestämmelser är nära förbundna i så mening att de i vissa fall överlappar varandra. Om båda bestämmelserna leder till samma resultat har det inte heller någon avgörande betydelse vilken av bestämmelserna som domstolen lägger till grund för sin bedömning (se a. prop. s. 142).

51. Det övergripande syftet med 33 § första stycket 2 är att domstolar och myndigheter inte ska medverka till verkställighet i ett fall där det skulle vara höggradigt stötande om så skedde. Vissa tvister har således ansetts vara sådana att de – trots att de inte är indispositiva i ordets rätta mening – ändå är av sådant slag att de inte ska kunna bli föremål för skiljeförfarande. En skiljedom kan också anses strida mot ordre public därför att skiljemännen avgjort en tvist utan att iaktta en rättsregel som är tvingande med tanke på tredje man eller ett allmänt intresse. Som exempel har regeln bland annat ansetts tillämplig när elementära eller grundläggande processuella och materiella regler har satts ur spel (se a. prop. s. 142). Eftersom unionsrätten utgör en del av den svenska rättsordningen kan även ett åsidosättande av grundläggande EU-rättsliga regler innebära att en skiljedom strider mot ordre public ( jfr a. prop. s. 57).

52. Genom kravet på uppenbarhet framgår att ribban för vad som ska krävas för att en skiljedom ska ogiltigförklaras är mycket hög. Av bland annat rättsfallet ”Systembolaget” NJA 2015 s. 438 p. 12 framgår dock att kravet på att en oförenlighet ska vara uppenbar ska relateras till arten och tyngden av det intresse som upprätthålls genom skiljedomens ogiltighet.

HD:s bedömning i denna del

53. Vid bedömningen av om en skiljedom som baseras på en skiljeklausul som strider mot artiklarna 267 och 344 FEUF ska upprätthållas, måste utgångspunkten vara att intresset av att upprätthålla unionens och unionsrättens väsentliga egenskaper väger mycket tungt. De bestämmelser som EU-domstolen har funnit har kringgåtts genom det aktuella förfarandet är av central betydelse för att säkra unionsrättens koherens, fulla verkan och autonomi. Resultatet av ett upprätthållande av skiljedomarna skulle vidare vara att tvisten undandras den unionsrättsliga kontroll som fördragen ut-tryckligen kräver.

54. Av det sagda följer att ett upprätthållande av skiljedomarna i aktuellt mål skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för svensk rättsordning. Till följd därav ska den särskilda skiljedomen och den slutliga skiljedomen förklaras vara ogiltiga. Polens förstahandsyrkande ska således bifallas och PL Holdings överklagande avslås.

DOMSLUT

HD ändrar hovrättens dom på så sätt att den särskilda skiljedomen från den 28 juni 2017 och den slutliga skiljedomen från den 28 september 2017 i SCC:s mål nr V 2014:163 förklaras ogiltiga.

HD avslår PL Holdings överklagande.

HD ( justitieråden Gudmund Toijer, Svante O. Johansson, referent, Dag Mattsson, Malin Bonthron och Cecilia Renfors) meddelade den 14 december 2022 följande dom.

DOMSKÄL

Bakgrunden till tvisten

1. I maj 1987 ingick Konungariket Belgien respektive Storhertigdömet Luxemburg, å ena sidan, och Folkrepubliken Polen, å andra sidan, ett avtal om ömsesidigt främjande och skydd av investeringar (investeringsavtalet).

2. PL Holdings, som är ett bolag registrerat i Luxemburg, förvärvade under 2010–2013 aktier i två polska banker som fusionerades 2013. PL Holdings kom att äga cirka 99 procent av aktierna i banken.

3. Kort efter fusionen beslutade Komisja Nadzoru Finansowego (KNF), som är en finansmyndighet i Polen, att upphäva PL Holdings rösträtt för aktierna i banken och att dessa skulle tvångsförsäljas. PL Holdings sålde därefter aktierna.

4. PL Holdings inledde därefter ett skiljeförfarande mot Polen vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut och åberopade en skiljeklausul i investeringsavtalet till stöd för skiljenämndens behörighet (se p. 9). Skiljenämnden meddelade en särskild skiljedom den 28 juni 2017 och en slutlig skiljedom den 28 september samma år.

Vad målet gäller

5. Målet gäller ogiltighetstalan och klandertalan avseende de två skiljedomarna. Skiljeförfarandet inleddes med stöd av en skiljeklausul i ett s.k. EU-internt investeringsavtal mellan Polen och bl.a. Luxemburg (se p. 1).

6. En fråga i HD har varit vilken betydelse unionsrätten får för prövningen i målet. Det har främst gällt huruvida de principer som EU-domstolen har slagit fast i Achmea, C-284/16, EU:C:2018:158, inte bara innebär att en sådan skiljeklausul är ogiltig utan också hindrar en investerare och en medlemsstat, från att genom sitt agerande i förfarandet ingå ett skiljeavtal ad hoc, för en särskild tvist.

7. Sedan HD begärt förhandsavgörande kom EU-domstolen i sin dom i målet PL Holdings, C-109/20, EU:C:2021:875, fram till att artiklarna 267 och 344 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning som tillåter en medlemsstat att med en investerare från en annan medlemsstat ingå ett ad hoc-skiljeavtal som gör det möjligt att fortsätta ett skiljeförfarande som inletts med stöd av en sådan ogiltig skiljeklausul som avses i Achmea.

8. Förhandsavgörandet i detta mål aktualiserar frågan om skiljedomarna ska förklaras ogiltiga eller upphävas enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande (skiljeförfarandelagen).

Den aktuella skiljeklausulen

9. I artikel 9 i investeringsavtalet finns följande regler om tvistlösning.

1. a) Disputes between one of the Contracting Parties and an investor of the other Contracting Party shall be subject to a written notification accompanied by a detailed memorandum sent by said investor to the relevant Contracting Party.

b) Within the meaning of this Article, the term “disputes” refers the disputes with regard to the expropriation, nationalisation, or any other measures similarly affecting the investments, including the transfer of an investment to public ownership, placing it under public supervision, as well as any other deprivation or restriction of rights in rem by sovereign measures that might lead to consequences similar to those of expropriation.

c) Said disputes shall, as much as possible, be settled amicably between the relevant parties.

2. If the dispute could not be so settled within six months from the date of the written notification specified in Paragraph 1, it shall be submitted, at the choice of the investor, to arbitration before one of the bodies indicated below:

a) the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce;

[– – –]

5. The arbitration body shall make its award on the basis of:

-    the national law of the Contracting Party that is a party to the dispute, in the territory of which the investment is located, including the principles of settling legal disputes;

-    the provisions of this Treaty;

-   the terms of any special agreements concerning the entity that has made the investment;

-    the generally accepted rules and principles of international law.

6. The arbitration awards shall be final and binding on the parties to the dispute. Each Contracting Party shall take steps to execute the awards in accordance with its national law.

10. Tvister under investeringsavtalet som ska prövas av skiljenämnd ska alltså avgöras med tillämpning av lagen i det land där en av parterna har sitt säte och där investeringarna gjordes. Skiljenämndens avgöranden ska vara slutliga.

Skiljeförfarandet mellan PL Holdings och Polen

11. I skiljeförfarandet anförde PL Holdings att Polen genom KNF:s agerande hade brutit mot investeringsavtalet och till följd därav orsakat bolaget skada. PL Holdings yrkade skadestånd av Polen.

12. Polen invände i sitt svaromål att PL Holdings inte var att betrakta som en investerare i investeringsavtalets mening och att skil-jenämnden därför inte var behörig att avgöra tvisten. I en inlaga ett halvår senare invände Polen även mot skiljeavtalets giltighet med hänvisning till att skiljeklausulen i investeringsavtalet stred mot unionsrätten. PL Holdings begärde att denna invändning skulle avvisas på grund av att den hade gjorts för sent.

13. Skiljenämnden tog i den särskilda skiljedomen i juni 2017 ställning till Polens invändning och kom då fram till att nämnden var behörig att pröva tvisten. I samma skiljedom slog skiljenämnden fast att Polen hade brutit mot investeringsavtalet genom expropriation i form av begränsning av rösträtten och beslutet om tvångsförsäljning av PL Holdings aktieinnehav i den polska banken samt att bolaget därför hade rätt till skadestånd. Genom den slutliga skiljedomen från september samma år förpliktades Polen att till PL Holdings betala 653 639 384 zloty (då cirka 150 miljoner euro) jämte viss ränta och att ersätta bolagets kostnader i förfarandet.

Målet i hovrätten

Parternas talan

14. Polen väckte under 2017 talan i hovrätten mot PL Holdings avseende såväl den särskilda som den slutliga skiljedomen. Polen yrkade att de båda skiljedomarna skulle ogiltigförklaras eller upphävas.

15. Polen gjorde, såvitt nu är av intresse, gällande att den skiljeklausul som legat till grund för skiljenämndens behörighet stred mot unionsrätten och därmed var ogiltig. Skiljedomarna skulle därför antingen ogiltigförklaras till följd av att de avsåg en sådan fråga som inte får avgöras av skiljemän (33 § första stycket 1 skiljeförfarandelagen) eller på grund av att skiljedomarna hade meddelats med stöd av en sådan bestämmelse som står i uppenbar strid med grunderna för rättsordningen i Sverige (33 § första stycket 2).

16. Polen menade vidare att det saknades ett giltigt skiljeavtal mellan PL Holdings och Polen och att skiljedomarna i vart fall skulle upphävas enligt 34 § första stycket 1 skiljeförfarandelagen. Inte heller kunde det uppstå något nytt giltigt skiljeavtal mellan parterna på annan grund, t.ex. genom hur Polen agerat i processen efter det att PL Holdings påkallat skiljeförfarande.

17. PL Holdings bestred att det förelåg grund för att ogiltigförklara eller upphäva skiljedomarna. PL Holdings gjorde gällande att slutsatserna i Achmea hade en avsevärt mer begränsad räckvidd än vad Polen gjorde gällande. Enligt PL Holdings hindrade inte Achmea en medlemsstat och en investerare från att ingå ett nytt skiljeavtal sedan skiljeförfarandet inletts. Genom Polens agerande i processen hade också ett sådant giltigt skiljeavtal ingåtts. Giltigheten av detta avtal kunde inte angripas av Polen på grund av preklusionsregeln i 34 § andra stycket skiljeförfarandelagen.

Hovrättens dom

18. Hovrätten har ogillat Polens talan i de delar som nu är av intresse. Hovrätten har konstaterat att de principer som EU-domstolen slagit fast i Achmea i och för sig är tillämpliga på tvisten mellan PL Holdings och Polen och att detta medför att artikel 9 i investeringsavtalet är ogiltig i förhållandet mellan medlemsstaterna. Detta har enligt hovrätten fått till följd att även anbudet från Polen till investerare om att tvister i anledning av investeringsavtalet skulle avgöras enligt skiljeavtalet är ogiltigt. Enligt hovrätten har emellertid ogiltigheten inte hindrat en medlemsstat och en investerare från att ingå ett skiljeavtal i ett enskilt fall vilket också Polen och PL Holdings gjort genom sitt agerande i skiljeförfarandet.

19. Hovrätten har mot bakgrund härav funnit att det saknats grund att ogiltigförklara domarna med stöd av 33 § första stycket 1 eller 2 skiljeförfarandelagen. Inte heller har det enligt hovrätten funnits grund att upphäva skiljedomarna med stöd av 34 § första stycket 1, eftersom invändningen om att skiljeavtalet är ogiltigt hade framställts för sent ( jfr 34 § andra stycket).

EU-interna investeringsavtal i unionsrätten

20. EU-domstolen har slagit fast att artiklarna 267 och 344 FEUF utgör hinder mot en bestämmelse i ett EU-internt investeringsavtal som tilllåter investerare i den ena medlemsstaten att inleda ett förfarande mot den andra medlemsstaten vid en skiljenämnd vid tvist om investeringar (se Achmea p. 60).

21. Genom att ingå ett sådant skiljeavtal samtycker medlemsstaterna till att undandra tvister som kan avse tillämpningen eller tolkningen av unionsrätten från sina egna domstolars behörighet och därmed från det system för rättsmedel som de ska ha enligt artikel 19.1 andra stycket i fördraget om Europeiska unionen (FEU). Ett sådant avtal kan innebära att dessa tvister avgörs på ett sätt som inte säkerställer unionsrättens fulla verkan. ( Jfr Achmea p. 55 och 56 och Komstroy, C-741/19, EU:C:2021:655 p. 45, 59 och 60.)

22. Sådana skiljeklausuler är ägnade att undergräva såväl principen om ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna som bevarandet av unionsrättens särdrag, som säkerställs genom förfarandet för förhandsavgöranden enligt artikel 267 FEUF. Klausulen är således inte förenlig med principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 första stycket FEU och undergräver unionsrättens autonomi, vilken bl.a. stadfästs i artikel 344 FEUF ( jfr Achmea p. 58 och 59).

23. Den nationella domstolen har en skyldighet att kontrollera huruvida en skiljeklausul i ett investeringsavtal ingånget mellan medlemsstater kan anses stå i strid med nämnda grundläggande bestämmelser och principer.

Förhandsavgörandet i detta mål

Begäran om förhandsavgörande

24. HD har i detta mål hänskjutit en tolkningsfråga för att få klarlagt om artiklarna 267 och 344 FEUF ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning som tillåter en medlemsstat att med en investerare från en annan medlemsstat ingå ett ad hoc-skiljeavtal som gör det möjligt att fortsätta ett skiljeförfarande som inletts med stöd av en skiljeklausul med samma innehåll som en klausul, vilken återfinns i ett internationellt avtal ingånget mellan dessa båda medlemsstater och vilken är ogiltig på grund av att den strider mot nämnda fördragsartiklar.

25. Tolkningsfrågan utgår från förutsättningen att Polen konkludent har accepterat PL Holdings anbud om skiljeförfarande i enlighet med svensk rätt genom att inte i tid bestrida skiljenämndens behörighet och därmed ingått ett separat ad hoc-skiljeavtal med bolaget med samma innehåll som skiljeklausulen i artikel 9 i investeringsavtalet.

EU-domstolens dom

26. EU-domstolen har genom dom den 26 oktober 2021 i PL Holdings besvarat den av HD ställda frågan enligt följande.

Artiklarna 267 och 344 FEUF ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning som tillåter en medlemsstat att med en investerare från en annan medlemsstat ingå ett ad hoc-skiljeavtal som gör det möjligt att fortsätta ett skiljeförfarande som inletts med stöd av en skiljeklausul med samma innehåll som detta avtal, vilken återfinns i ett internationellt avtal ingånget mellan dessa båda medlemsstater och vilken är ogiltig på grund av att den strider mot nämnda fördragsartiklar.

27. Enligt EU-domstolen har det saknats skäl att begränsa rättsverkningarna av förhandsavgörandet i tiden. Skyddet för PL Holdings individuella rättigheter enligt unionsrätten är något som det polska domstolssystemet ska säkerställa, i förekommande fall i samarbete med EU-domstolen. (Se PL Holdings p. 57–69.)

28. Det nu aktuella skiljeförfarandet har varit av en karaktär som har fört med sig att det kunnat bli aktuellt för skiljenämnden att tolka eller tillämpa unionsrätten. Tvisten har avgjorts av en skiljenämnd som inte är att jämställa med en domstol, varför nämnden inte har kunnat begära ett förhandsavgörande.

29. En slutsats av förhandsavgörandet är att ett skiljeavtal ingånget mellan en medlemsstat och en investerare inte kan jämställas med ett sådant kommersiellt skiljeförfarande där en mer begränsad domstolskontroll kan vara tillräcklig. I stället krävs det, för att ett sådant skiljeavtal ska vara förenligt med unionsrätten, att den nationella ordningen tillåter en så pass ingående domstolskontroll av skiljedomarna att unionsrättens fulla verkan kan garanteras ( jfr Komstroy p. 58–60).

30. Den prövning som enligt svensk rätt kan göras inom ramen för en talan mot skiljedomarna är inte tillräcklig. Det innebär att det aktuella skiljeförfarandet är av ett sådant slag att det enligt EU-domstolens rättspraxis strider mot grundläggande unionsrättsliga principer och därför inte kan godtas.

31. Det var alltså inte möjligt att fortsätta skiljeförfarandet med stöd av ett konkludent ingånget skiljeavtal med samma innehåll som det som bedömts vara ogiltigt i Achmea. Skiljenämnden var således inte behörig att avgöra investeringstvisten mellan PL Holdings och Polen.

32. Därmed saknar det betydelse om Polen ska eller inte ska anses ha godtagit att tvisten löstes genom ett skiljeförande med stöd av ett ad hoc-skiljeavtal som hade samma innehåll som artikel 9.

Bundenhet av EU-domstolens förhandsavgörande

Tillåtligheten av PL Holdings argumentation för att förhandsavgörandet inte ska följas

33. Efter EU-domstolens förhandsavgörande har PL Holdings gjort gällande att unionsrätten, såsom den uttolkats av EU-domstolen, strider mot centrala unionsrättsliga principer och att ett upphävande eller en ogiltigförklaring av skiljedomarna skulle strida mot bl.a. artikel 19.2 FEU och artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna samt artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen och artikel 1 i konventionens första tilläggsprotokoll. PL Holdings har pekat på bl.a. att den senaste tidens utveckling i Polen och KNF:s agerande under expropriationsprocessen innebär att ett bifall till Polens talan i detta mål skulle beröva PL Holdings dess rätt till domstolsprövning och effektivt rättsmedel liksom det skulle kränka bolagets egendomsrätt. PL Holdings har också vidhållit att ett bifall till talan skulle vara oproportionerligt.

34. Till stöd för detta har PL Holdings åberopat visst material och bl.a. ett rättsligt utlåtande. Polen har i denna del framställt ett avvisningsyrkande (se under yrkanden). Bolaget har förklarat att man inte åberopar några nya omständigheter i HD. När det gäller det nya materialet så får bolaget anses ha haft giltig ursäkt att inte lägga fram det tidigare. Inte heller vad Polen i övrigt anfört utgör grund för avvisning. Polens avvisningsyrkande ska därför avslås.

Rättsliga utgångspunkter beträffande bundenheten

35. Principen om unionsrättens företräde framför nationell rätt innebär att svenska domstolar och myndigheter är förhindrade att tolka en bestämmelse som har beslutats på unionsnivå på ett sätt som ändrar dess innehåll eller effekt. Detta innebär att den nationella domstolen inte kan avvika från EU-domstolens tolkning även om den skulle göra en annan bedömning av rättsläget, i vart fall så länge tolkningen ligger inom det område där beslutanderätten har överlåtits ( jfr 10 kap. 6 § RF).

36. Medlemsstaterna har emellertid även en folkrättslig förpliktelse och ett eget ansvar för att enskildas rättigheter enligt Europakonventionen vid en konflikt med en EU-rättslig reglering inte kränks i det enskilda fallet.

37. Av Europadomstolens rättspraxis framgår att de nationella domstolarna har att utgå från en presumtion med innebörd att de unionsbestämmelser som har tolkats i ett förhandsavgörande är förenliga med Europakonventionen. Om en allvarlig och underbyggd invändning om att skyddet för en konventionsrättighet varit uppenbart bristfällig, och om denna situation inte kan avhjälpas genom unionsrätten, kan en medlemsstat emellertid inte avstå från att pröva denna anmärkning enbart av det skälet att unionsrätt tillämpas (se t.ex. Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi v. Ireland [GC], no. 45036/98, § 165, ECHR 2005-VI och Avotiņš v. Latvia [GC], no. 17502/07, § 116, 23 May 2016).

38. Det innebär att en svensk domstol kan frångå vad som följer av EU-domstolens tolkning av en unionsbestämmelse bara om tillämpningen i det särskilda fallet skulle utgöra en allvarlig och otvetydig kränkning av en enskilds rättigheter enligt Europakonventionen ( jfr ”BillerudKorsnäs” NJA 2014 s. 79).

EU-domstolens tolkning ska inte frångås i detta fall

39. Ett upphävande eller en ogiltigförklaring av skiljedomarna innebär i sig inte att parterna berövas rätten till prövning i domstol eller rätten till en rättvis rättegång.

40. Det har på unionsrättslig nivå vidtagits åtgärder för att stärka investerares rätt till domstolsprövning. Det har också betonats att det ligger på medlemsstaterna att säkra och stärka investerarnas tillgång till nationella rättsmedel.

41. I den mån det polska rättssystemet lider av sådana brister i rättssäkerhetshänseende som PL Holdings har påstått, är behövliga åtgärder enligt EU-domstolen en uppgift för det polska domstolsväsendet, i förekommande fall i samarbete med EU-domstolen ( jfr PL Holdings p. 68).

42. Vad PL Holdings har anfört i denna del utgör – oavsett det av PL Holdings påstådda innehållet i de handlingar som omfattas av dess editionsbegäran – inte skäl att frångå EU-domstolens tolkning av unionsrätten.

43. Utifrån de redovisade slutsatserna kan det inte antas att de handlingar som omfattas av PL Holdings editionsbegäran skulle få någon betydelse som bevisning. Begäran om editionsföreläggande ska därför avslås.

44. Genom det inhämtade förhandsavgörandet har de frågor besvarats som föranlett tvivel om unionsrättens tolkning. Någon yt-terligare fråga som gör det nödvändigt att hämta in ett nytt förhandsavgörande har inte framkommit. Även begäran om inhämtande av ytterligare förhandsavgörande ska därmed avslås.

Prövningen av skiljedomar i EU-interna investeringstvister enligt skiljeförfarandelagen

Inledning

45. EU-domstolen har i förhandsavgörandet PL Holdings alltså ansett att artiklarna 267 och 344 FEUF utgör hinder för en nationell lagstiftning som tillåter en medlemsstat att med en investerare från en annan medlemsstat ingå ett ad hoc-skiljeavtal som gör det möjligt att fortsätta ett skiljeförfarande som inletts med stöd av en sådan ogiltig skiljeklausul som avses i Achmea och som återfinns i ett EU-internt investeringsavtal.

46. Huruvida sådana skiljedomar ska prövas mot reglerna i 33 eller 34 § skiljeförfarandelagen är en fråga för svensk domstol.

Ogiltighet och upphävande av skiljedomar enligt skiljeförfarandelagen

47. När en skiljedom har meddelats är den i materiellt hänseende slutlig och bindande och den kan inte överklagas i vanlig mening. Om det förekommit något formellt fel vid handläggningen eller om det annars finns anledning att ifrågasätta om förfarandet skett på ett korrekt sätt har parterna möjlighet att angripa domen genom att väcka talan vid domstol. En part kan då åberopa antingen ogiltighetsgrunderna i 33 §, som syftar till att skydda ett allmänt intresse eller en tredje mans intresse, eller klandergrunderna i 34 §, som syftar till att ta till vara skiljeparternas skyddsintressen.

48. En skiljedom är ogiltig enligt 33 § första stycket skiljeförfarandelagen bl.a. om den innefattar prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän (bristande skiljemässighet), eller skiljedomen eller det sätt på vilket skiljedomen tillkommit är uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige (ordre public). Ogiltigheten får göras gällande utan någon tidsbegränsning och domstolen ska beakta ogiltigheten oavsett om någon part har påtalat den.

49. I 34 § första stycket räknas i sju punkter upp sådana grunder som kan åberopas av en part i en klandertalan, varav den första punkten avser skiljeavtalets ogiltighet. Klandertalan måste enligt tredje stycket väckas inom två månader. En part saknar enligt andra stycket vidare rätt att göra gällande klandergrunderna om parten deltagit i förfarandet utan att göra invändning mot handläggningen; en sådan invändning prekluderas.

Full materiell prövning av unionsrätten krävs beträffande investeringstvister

50. När det gäller EU-interna investeringstvister har det numera genom EU-domstolens rättspraxis klarlagts att synsättet är att en medlemsstat, genom att ingå ett sådant skiljeavtal som är föremål för prövning i detta mål, undandrar tvister som kan avse tillämpningen eller tolkningen av unionsrätten från sina egna domstolars behörighet. Därmed lämnas ingen möjlighet till överklagande som länderna enligt artikel 19.1 andra stycket FEU ska tillhandahålla. Ett skiljeförfarande kan då innebära att dessa tvister avgörs på ett sätt som inte säkerställer unionsrättens fulla verkan (se Achmea p. 56, Komstroy p. 59 och 60 samt PL Holdings p. 45).

51. Det måste, som nämnts, kunna göras en materiell prövning av skiljedomar som meddelats enligt en skiljeklausul i ett EU-internt investeringsavtal ( jfr p. 29 och 30). Den prövningen behöver vara mer långtgående än den begränsade domstolskontroll som godtas vid kommersiella skiljeförfaranden rörande exempelvis konkurrensrättsliga frågors civilrättsliga verkan och oskäliga konsumentavtal ( jfr t.ex. Eco Swiss, C-126/97, EU:C:1999:269 p. 35, 36 och 40 samt Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675 p. 34–39, se även ”Systembolaget” NJA 2015 s. 438 och ”Den norska skiljedomen” NJA 2018 s. 323). Detta har förklarats med att kommersiella förfaranden har sitt ursprung i den gemensamma partsviljan, medan förfarandet i en investeringstvist följer av ett avtal genom vilket medlemsstaterna har samtyckt till att tvister avgörs av en skiljenämnd utanför EU:s domstolssystem, vilket riskerar att unionsrätten inte beaktas i tillräcklig omfattning ( jfr Achmea p. 54 och 55 samt Komstroy p. 58 och 59).

Processuell ordre public

52. Med ordre public förstås en allmän princip med innebörd att en utländsk rättsregel ska vägras tillämpning och ett utländskt avgörande vägras erkännande och verkställighet om följderna av dess tillämpning, erkännande eller verkställighet uppenbart skulle strida mot grunderna för den svenska rättsordningen. I skiljeförfarandelagen har detta kommit till uttryck genom bestämmelser om processuell ordre public som anger att en skiljedom är ogiltig, och att skiljedomen inte ska erkännas eller verkställas, om det sätt på vilket den tillkommit är uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige (se 33 § första stycket 2 och 55 § 2).

53. I svensk rätt ges av hävd ordre public-regler i allmänhet en snäv tillämpning. Ordalydelsen av reglerna i skiljeförfarandelagen ger vid handen att de endast omfattar höggradigt stötande fall. Ogiltigheten drabbar därför enbart skiljedomar där elementära processuella rätts­principer har blivit åsidosatta. (Se prop. 1998/99:35 s. 140 och 232.)

54. Principen om ordre public avser att utgöra ett skydd mot de, enligt svensk uppfattning, negativa följderna av att utländska regler och avgöranden får genomslag här. Men den avser också att värna viktigare grundsatser i den svenska rättsordningen. Det kan i detta sammanhang framhållas att unionsrätten är en del av den svenska rättsordningen.

55. De förhandsavgöranden som lämnats av EU-domstolen beträffande EU-interna investeringstvister rör framför allt frågan huruvida medlemsstaterna har möjlighet att undandra tvister rörande myndigheters tillämpning av unionsrätten från unionens domstolssystem. Detta får anses röra grundläggande rättsprinciper av procedurmässig art.

56. Det anförda leder till att den ogiltighet som föreligger beträffande skiljedomar, som direkt eller indirekt har sin grund i skiljeklausuler av en typ motsvararande den i artikel 9 i det här aktuella investeringsavtalet, bör prövas mot reglerna om processuell ordre public i 33 § första stycket 2 skiljeförfarandelagen.

57. Det är inte tillräckligt att, som PL Holdings argumenterat för, pröva skiljedomar som avser EU-interna investeringstvister mot 34 § skiljeförfarandelagen och dess preklusionsregel.

HD:s bedömning av giltigheten i detta fall

58. Ett skiljeförfarande som har sin grund i artikel 9 i investeringsavtalet kan leda till att en skiljenämnd avgör tvister som kan avse tillämpning eller tolkning av unionsrätten. En sådan skiljeklausul är därmed ägnad att undergräva såväl principen om ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna som bevarandet av unionsrättens särdrag, som säkerställs genom förfarandet för förhandsav-göranden enligt artikel 267 FEUF. Klausulen är således inte förenlig med principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 första stycket FEU och undergräver unionsrättens autonomi, vilken bl.a. stadfästs i artikel 344 FEUF. (Se Achmea p. 58 och 59 samt PL Holdings p. 46 och 54.)

59. En skiljedom som har meddelats med stöd av en sådan klausul som nu är i fråga får anses ha tillkommit på ett rättsstridigt sätt, eftersom den är oförenlig med de grundläggande bestämmelser och principer som reglerar rättsordningen i unionen och därmed också i Sverige.

60. Av det sagda följer att ett upprätthållande av de här aktuella skiljedomarna skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige. Den särskilda skiljedomen och den slutliga skiljedomen ska till följd av detta enligt 33 § första stycket 2 förklaras vara ogiltiga.

61. Polens förstahandsyrkande ska med hänsyn till det anförda bifallas och PL Holdings överklagande ska avslås.

DOMSLUT

HD ändrar hovrättens domslut i huvudsaken och förklarar som ogiltiga den särskilda skiljedomen från den 28 juni 2017 och den slutliga skiljedomen från den 28 september 2017 i Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstituts mål nr V 2014/163.

HD avslår PL Holdings överklagande och lämnar parternas övriga yrkanden utan bifall.