PMÖD 2017:5

RÄTTEN Hovrättslagmannen Per Carlson samt hovrättsråden Kerstin Norman och Eva Edwardsson, referent

FÖREDRAGANDE OCH PROTOKOLLFÖRARE Referenten

KLAGANDE OCH MOTPART Konkurrensverket 103 85 Stockholm

KLAGANDE OCH MOTPART Alfa Quality Moving Aktiebolag, 556501-0229 Fordonsvägen 15 553 02 Jönköping

Ombud: Advokaterna J.L. och R.M. Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg

Ombud: Advokaten H.N. Wesslau Söderqvist Advokatbyrå Box 7836 103 89 Stockholm

MOTPARTER (till Konkurrensverket) 1. Vänrun AB (tidigare ICM Kungsholms AB), 556257-2189 Kumla gårdsväg 23 145 63 Norsborg

2. NFB Transport Systems AB, 556273-6354 Kumla gårdsväg 23 145 63 Norsborg

Ombud för 1 och 2: Advokaten J.B. och juristen A.G. Bergh & Co Advokatbyrå AB Jungfrugatan 6 114 44 Stockholm

Ombud för 1 och 2: Advokaten E.S. Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm

SAKEN Konkurrensskadeavgift; nu fråga om tillåtande av ny bevisning

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Stockholms tingsrätts dom 2016-05-16 i mål nr T 10057-14

_______________

Konkurrensverket har som ny bevisning i Patent- och marknadsöverdomstolen åberopat ett sakkunnigutlåtande avgivet av ekon. dr Karl Lundvall och m.sc. David Nordström, Copenhagen Economics, ”Är en femårig konkurrensklausul proportionerlig”, s. 13 – 15 (tingsrättens aktbil. 75). Utlåtandet har åberopats till styrkande av ”att NFB och ICM snabbt hade kunnat återinträda på marknaden och därmed var potentiella konkurrenter till Alfa efter förvärven”.

Utlåtandet åberopades vid tingsrätten av Alfa Quality Moving Aktiebolag (Alfa), till styrkande av ”att den relevanta geografiska marknaden för spedition av utrikes bohagsflyttningar är internationell samt att de i målet aktuella konkurrensklausulerna har varit nödvändiga för att Alfa ska ha kunnat tillgodogöra sig det fulla värdet av de förvärvade verksamheterna”.

Alfa har, som det får förstås, yrkat att bevisningen ska avvisas. Alfa har därvid anfört att bevisningen är obehövlig i ostridiga delar och att den saknar relevans vad gäller det som är stridigt mellan Konkurrensverket och Alfa. Vidare har bolaget anfört att det inte finns skäl att avvisa bevisningen enbart av det skälet att den åberopats först i Patent- och marknadsöverdomstolen samt framhållit att bevisningen förefaller vara identisk med den bevisning som bolaget åberopat vid tingsrätten och alltjämt åberopar här.

Vänrun AB och NFB Transport Systems AB har motsatt sig att Konkurrensverket tillåts åberopa utlåtandet. De har därvid anfört bl.a. att Konkurrensverket varken gjort sannolikt att verket inte kunnat åberopa bevisningen vid tingsrätten eller att verket haft giltig ursäkt för att inte åberopa beviset där samt att det därför saknas skäl att tillåta Konkurrensverket att åberopa utlåtandet.

Konkurrensverket har anfört att den nya bevisningen åberopades redan den 29 augusti 2016 och därmed innan lagen om patent- och marknadsdomstolar trädde i kraft och att bestämmelsen i 50 kap. 25 § tredje stycket rättegångsbalken därför inte är tillämplig i målet.

Efter föredragning fattar hovrätten följande

BESLUT (att meddelas 2017-08-29)

Patent- och marknadsöverdomstolen tillåter att Konkurrensverket åberopar utlåtandet ”Är en femårig konkurrensklausul proportionerlig”, s. 13 – 15, tingsrättens aktbil. 75.

Skälen för beslutet

Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att konkurrensmål är indispositiva och att konkurrensskadeavgift är en påföljd av straffrättslig natur (se MD 2013:5, punkt 161 och 162, med däri gjorda hänvisningar). Utgångspunkten är emellertid att det ankommer på parterna att svara för bevisningen även i indispositiva mål (se MD 2013:5 punkt 163). Och i bl.a. mål av det nu aktuella slaget har parterna ett större ansvar för utredningen än vad som normalt gäller för indispositiva mål (se Patent- och marknadsöverdomstolens beslut den 7 oktober 2016 i mål PMÖD 2016:3).

Enligt 35 kap. 3 § andra stycket rättegångsbalken är en parts erkännande av en viss omständighet i ett indispositivt mål inte bindande för rätten, utan rätten har att pröva vilket värde erkännandet har som bevis med hänsyn till omständigheterna. Det förhållandet att vissa omständigheter är ostridiga mellan Konkurrensverket och Alfa medför därför inte i och för sig att den nu aktuella bevisningen är obehövlig i den mening som avses i 35 kap. 7 § rättegångsbalken. Inte heller i övrigt föreligger skäl att avvisa den nu av Konkurrensverket åberopade bevisningen med stöd av 35 kap. 7 § rättegångsbalken.

Konkurrensverket åberopade den aktuella bevisningen i en skrivelse som inkom till Marknadsdomstolen den 29 augusti 2016. Vid den tidpunkten förelåg ingen begränsning av möjligheten att åberopa ny bevisning i överinstansen. Med stöd av övergångsbestämmelserna till lagen (2016:193) om upphävande av lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. har målet den 1 september 2016 överlämnats till Patent och marknadsöverdomstolen.

Enligt 3 kap. 9 § lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar, som trädde i kraft den 1 september 2016, ska bl.a. bestämmelsen i 50 kap. 25 § tredje stycket rättegångsbalken tillämpas även i indispositiva tvistemål. Bestämmelserna innebär att det införts en begränsning i möjligheten att åberopa bevis som inte lagts fram i underinstansen. Ny bevisning kan tillåtas endast om part gör sannolikt att han inte kunde åberopa beviset i underinstansen eller om parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det.

Patent- och marknadsöverdomstolen har tidigare funnit att utgångspunkten är att de nya reglerna ska tillämpas även på ny bevisning som åberopats före ikraftträdandet, men framhållit att det kan finnas situationer där särskild hänsyn måste tas till bl.a. de grundläggande principerna om en rättvis rättegång (jfr Patent- och marknadsöver domstolens ovan nämnda beslut i mål PMÖD 2016:3 och domstolens beslut den 24 maj 2017 i mål 7500-16).

Ett bevis är enligt praxis inte nytt i den mening som avses i 50 kap. 25 § tredje stycket rättegångsbalken, så länge bevistemat är huvudsakligen detsamma (se NJA 2004 s. 874 och 2006 s. 520 samt Per Olof Ekelöf o.a., Rättsmedlen, 12 uppl. s. 86 f., Ekelöf m.fl., Rättegång, fjärde häftet, 7 uppl. s 39 f., Lars Welamson o.a., Processen i hovrätt och Högsta domstolen, 5 uppl. s. 78 f. och Fitger m.fl., Rättegångsbalken s. 36:42 b).

Föremål för bevisning kan vara fakta och erfarenhetssatser (Bengt Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor s. 174) – här bortses från att även rättssatser i vissa fall kan behöva bevisas. Ett bevistema bör vara preciserat till att avse bestämda fakta, dvs. rättsfakta, bevisfakta eller hjälpfakta. Ett bevistema för ett sakkunnigbevis kan härutöver ta sikte på erfarenhetssatser liksom på slutsatser som kan dras på grundval av sådana erfarenhetssatser och fakta (se Lindell a.a. s. 172 och Per Olof Ekelöf m.fl. , Rättegång Fjärde häftet, sjunde uppl. s. 282).

Kravet på precisering av bevistemat motiveras av att motparten ska veta vad denne har att försvara sig emot (se Lindell a.a. s. 380 f.). Det innebär med andra ord bl.a. att fakta bör skiljas från den rättsliga kvalifikationen av fakta. I doktrinen har anförts att ett logiskt-begreppsrättsligt kriterium bör vara vägledande för det krav på precision av fakta som bör ställas (se Lindell a.a. s. 383 f.)

Det av Konkurrensverket angivna bevistemat – ”att NFB och ICM hade kunnat inträda på marknaden och därmed var potentiella konkurrenter till Alfa efter förvärven” – innefattar en slutsats på grundval av bakomliggande faktiska omständigheter och en rättslig kvalifikation av dessa. Även det av Alfa angivna bevistemat – bl.a. ”att konkurrensklausulerna varit nödvändiga för att Alfa ska ha kunnat tillgodogöra sig det fulla värdet av de förvärvade verksamheterna” – innefattar en slutsats på grundval av olika faktiska omständigheter och en rättslig kvalifikation av dessa.

I det åberopade utlåtandet anges som en sammanfattande slutsats att ”en varaktighet om fem år för de två konkurrensklausuler som målet gäller är proportionell” samt att ”Tidslängden kan motiveras utifrån behovet för köparen att skydda värdet av de förvärvade tillgångarna” (s. 1). Vidare anges i utlåtandet bl.a. att ett ”skäl till en längre varaktighet än tre år utgörs av det faktum att NFB och/eller ICM av en rad skäl snabbt hade kunnat återinträda på marknaden för utrikes flyttningar” (s.13).

Det är uppenbart att det av Alfa angivna bevistemat ”att konkurrensklausulerna varit nödvändiga för att Alfa ska ha kunnat tillgodogöra sig det fulla värdet av de förvärvade verksamheterna” bygger på bl.a. vad som anges i utlåtandet om att ”skäl till att en längre varaktighet än tre år utgörs av det faktum att NFB och/eller ICM av en rad skäl snabbt hade kunnat återinträda på marknaden för utrikes flyttningar”. Konkurrens verket får därmed anses ha angivit i huvudsak samma bevistema för utlåtandet som Alfa. Det är därför inte fråga om åberopande av något nytt bevis i Patent- och marknadsöverdomstolen.

____________________

Beslutet får överklagas endast i samband med ett överklagande av Patent- och marknadsöverdomstolens slutliga avgörande i målet och då endast om Patent- och marknadsöverdomstolen tillåter ett sådant överklagande. (1 kap. 3 § tredje stycket lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar)

Eva Edwardsson Protokollet uppvisat/