RÅ 2005:10

Nyköpings kommun ingick den 26 mars 2003 ett avtal med flygbolaget Ryanair om marknadsföring m.m. Avtalet innebar att Ryanair under en period om tio år skulle tillhandahålla kommunen "marknadsföringsinsatser/nyttigheter" i form av reklam och omnämnande av kommunen som besöksplats och etableringsort för företag m.m. Som ersättning skulle kommunen utge 55 miljoner kronor till Ryanair.

M.L. med firma Nordisk Annonsbyrå ansökte hos Länsrätten i Södermanlands län om överprövning av avtalet enligt 7 kap. lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling, LOU, och anförde bl.a. följande. Kommunen har direkt från Ryanair, utan föregående upphandling i konkurrens, köpt tjänster för marknadsföring till ett totalt kontraktsvärde av 50 miljoner kronor. Det aktuella avtalet avser s.k. A-tjänster till ett värde som väsentligt överstiger gällande tröskelvärde enligt LOU. De av EG-direktiv styrda bestämmelserna om tjänsteupphandling i 5 kap. LOU skulle därför ha iakttagits. Det är inte tillåtet för kommunen att avgränsa föremålet för upphandlingen på ett sådant sätt att bara en leverantör kan komma ifråga. Någon lagstadgad eller annan ensamrätt för Ryanair att tillhandahålla kommunen aktuella reklamtjänster föreligger inte.

Nyköpings kommun yrkade att begäran om överprövning skulle avslås och anförde bl.a. följande. Enligt kommunens förstahandsuppfattning omfattar avtalet inte någon sådan tjänst som skall upphandlas enligt reglerna i LOU. De nyttigheter som kommunen erhåller genom avtalet är inte tjänster avseende annonsering (reklam) i den mening som avses i LOU:s bilaga avdelning A. I LOU avses direkt köp av egen reklamannons i s.k. massmedier (tidskrifter, radio och TV) vars anordnande ombesörjs av massmedieföretaget exklusivt åt annonsbeställaren. I aktuellt fall avses däremot situationen när den upphandlande enheten fritt måste kunna välja var och mot vilka marknadsföringen skall rikta sig. I det fall när annonser/reklam samproduceras med annan och där den upphandlande enheten av publicitetsskäl väljer att vilja synas kan inte denna bestämmelse vara tillämplig. Som exempel kan nämnas att en sådan upphandlande enhet önskar annonsera i ett programblad, reklamtidning, eller dylikt. I sådant fall vore det helt orimligt att upphandling skall ske när det är vid detta evenemang och inget annat, som enheten vill medverka och marknadsföra sig. - Om länsrätten ändå skulle finna att tecknandet av marknadsföringsavtalet rätteligen skulle ha föregåtts av upphandling enligt LOU är kommunens andrahandsuppfattning att LOU de facto tillämpats av kommunen före beslutet i enlighet med 5 kap. 17 § första stycket 1. Kommunen hävdar härvid att de marknadsföringsmöjligheter som avtalats om endast kan ha tillhandahållits av en leverantör, dvs. Ryanair eftersom det är det enda flygbolag som redan är etablerat med verksamhet på Skavsta flygplats och som upprätthåller regelbunden flygtrafik av nämnvärd omfattning på flygplatsen i Nyköping. Det har givetvis varit den befintliga och kraftigt expanderande resandeströmmen av flygpassagerare, som angör Nyköpings kommun, som kommunen velat komma åt med sin marknadsföring. Detta skulle givetvis inte låtit sig göras om en öppen upphandling genomförts där vilket flygbolag som helst hade kunnat delta med anbud.

Länsrätten beslutade att inhämta yttrande från Nämnden för offentlig upphandling (NOU) och ställde därvid följande frågor:

1. Kan det mellan Nyköpings kommun och Ryanair träffade avtalet betecknas som förvärv av tjänst?

2. Kan kommunen tillämpa 5 kap. 17 § första stycket 1 LOU som grund för en förhandlad upphandling utan annonsering?

3. Om fråga 2 besvaras jakande kan överprövning ske trots att kontrakt föreligger?

4. Kan kommunen sägas ha iakttagit reglerna om förhandlad upphandling?

NOU besvarade fråga 1 på följande sätt. Avtalet mellan Nyköpings kommun och Ryanair kan och bör betecknas som tjänstekontrakt. Eftersom kommunen är en upphandlande enhet skall kontraktet tilldelas enligt LOU. Till grund för sagda bedömning anförde NOU följande. Begreppet upphandlingskontrakt definieras i 1 kap. 5 § LOU som skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling, enligt LOU, och som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Samma lagrum definierar upphandling som köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. Upphandlingsdirektiven för den klassiska sektorn definierar begreppet upphandlingskontrakt som skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en leverantör och en upphandlande myndighet. - Enligt EG-kommissionen är begreppet "avtal med ekonomiska villkor" avsett att ges en vid tolkning. Det omfattar, enligt kommissionens uppfattning, såväl alla former av ersättning som kan kvantifieras i pengar och som en upphandlande enhet åtar sig att betala till en leverantör, som alla olika sätt på vilka en leverantör i utbyte mot ersättning kan åta sig att ställa varor till den upphandlande enhetens förfogande samt utföra tjänster eller utföra bygg- och anläggningsarbeten för den upphandlande enhetens räkning. EG- kommissionens uppfattning, att definitionen skall ges en vid tolkning, synes ha bekräftats av EG-domstolen i dom i mål C-399/98. - - - Det torde vara oomstritt att kommunen är en upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § LOU, att Ryanair är en leverantör, att avtalet är skriftligt och att det skapar ömsesidiga ekonomiska förpliktelser. NOU kommenterar därför enbart kommunens uppgift att de tjänster som avtalet reglerar inte är sådana som avses i bilagorna till LOU. - Kommunen uppger att det inte är köp av annonseringstjänst i LOU:s mening att sätta namn med dekaler på flygplan, att utföra en teknisk länkförmedling från Ryanairs webbplats till kommunens webbplats, att omnämna kommunen i Ryanairs egna reklam- och försäljningsbroschyrer och att samordna direktreklam i samband med reklamevenemang. Affischer på Ryanairs försäljningsställen och radio- och TV-reklam är enligt kommunens mening med stöd av 5 kap. 1 § undantagna från LOU:s tillämpning medan flygblad och muntliga omnämnanden bedöms inte utgöra köp av annonseringstjänst. - NOU konstaterar att det inte finns någon mera klargörande beskrivning av de enskilda tjänsternas innehåll i kontraktet. Någon exakt utformning av varje insats och fördelningen dem emellan synes inte heller vara i förväg bestämd. Den närmare utformningen av marknadsföringsåtgärderna skall enligt avtalet ske mellan parterna genom avstämningar avseende längre eller kortare tidsperioder i samband med upprättande av t.ex. marknadsföringsplaner, kampanjer o.d. Tjänsterna beskrivs i avtalet såsom "marknadsföringsinsatser m.m.". De insatser som Ryanair förbinder sig att tillhandahålla mot en ekonomisk ersättning kan inordnas under CPV-rubriker 74400000-3 reklam och marknadsföring, 744420000-9 marknadsföring, 74420000-6 direktreklam eller 74422000-3 säljfrämjande åtgärder. Dessa tillhör A-tjänster. Enligt NOU:s bedömning framgår det inte att några betydande delar av avtalet borde undantas från LOU:s tillämpning. Tillämpningen av det av kommunen åberopade undantaget i 5 kap. l § LOU kan, beroende på oklarheten kring tjänstens innehåll och produktion, inte helt uteslutas beträffande anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial eller sändningstid i etermedia. Enligt direktiv syftar bestämmelsen enbart på köp som görs av TV- och radiobolag. Syftet är att dessa skall behålla sin redaktionella frihet och yttrandefrihet, främst kring kulturella och sociala överväganden. Produktion av reklam omfattas inte heller av undantaget. Med tanke på att varken kommunen eller Ryanair är radio- eller TV-bolag är tillämpningen av undantaget osannolikt. Affischering omfattas inte av undantaget. Kommunen anskaffar inte nyttjanderätt till fast egendom från Ryanair. Flygplanskroppar utgör inte heller fast egendom. - Även om man accepterar att en begränsad del av avtalet kan omfattas av undantagsbestämmelser i LOU kan resterande del av tjänsterna inte undantas. Bestämmelserna i direktivet 92/50/EEG och LOU får enligt NOU:s uppfattning inte tolkas så att en upphandling som innehåller olika typer av tjänster i sin helhet kan undantas från upphandlingsreglernas tillämplighet på grund av ett inslag av tjänster vilka inte omfattas av regelverket. Kommunens upphandling avser en så väsentlig andel av tjänster enligt bilaga A till LOU, punkt 13, att upphandling av dessa omfattas av LOU. - NOU besvarade frågorna 2 och 4 på följande sätt. De av kommunen åberopade skälen utgör inte grund för en förhandlad upphandling utan annonsering enligt 5 kap. 17 § första stycket 1 LOU. Kommunen kan inte sägas ha iakttagit reglerna för förhandlad upphandling då den synes bl.a. inte ha efterannonserat tilldelningen av kontraktet, upprättat rapport om avslutad upphandling eller på annat sätt handlagt ärendet med iakttagande av LOU:s regler för förhandlad upphandling utan föregående annonsering. NOU anförde till grund för sagda bedömning bl.a. följande. Med avseende på kontraktets sammanlagda värde borde tjänstekontraktet ha upphandlats enligt de i 5 kap. LOU angivna upphandlingsförfarandena. En upphandlande enhet skall som huvudregel använda sig av öppet eller selektivt förfarande. Kommunen anger att den, om den haft skyldighet att följa LOU, tillämpat ett förhandlat förfarande utan att detta föregåtts av publicering av ett meddelande om upphandling. Samtidigt gör den gällande att Ryanair faktiskt var det enda företag som kunde tilldelas kontraktet. - NOU har upprepade gånger i sitt nyhetsbrev och olika yttranden angivit att reglerna om förhandlad upphandling utan annonsering utgör ett undantag och att möjligheterna därtill därför skall tolkas restriktivt. En upphandlande enhet som avser att åberopa undantaget skall visa att sådana särskilda omständigheter som gör undantaget befogat verkligen föreligger. - LOU reglerar inte hur en upphandlande enhet formulerar sina behov. De erhållna marknadsinsatserna och priset talar dock inte för att det var fråga om något enastående förmånligt tillfälle eller att motsvarande marknadsföring inte kunde tillhandahållas av någon annan leverantör. Någon synnerlig brådska, som skulle omöjliggöra ett annonserat öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, har inte åberopats. Förhandlad upphandling utan annonsering kan vid sådant förhållande endast tillämpas om det visas att det av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av skyddande av ensamrätt endast finns ett företag som faktiskt kan utföra den tjänst som den berörda upphandlingen avser. I förevarande mål har inte anförts några konstnärliga skäl, några skäl som rör skyddande av ensamrätt eller tekniska skäl i den mening som avses i nämnda bestämmelse. Inte heller någon annan av de i 5 kap. 17 eller 19 § LOU angivna förutsättningarna kan anses tillämplig. Nyköpings kommun har således tilldelat kontraktet till Ryanair i strid med bestämmelserna i LOU, främst genom att inte utnyttja den befintliga konkurrensen och inte annonsera upphandlingsförfarandet i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning, men även genom att i strid med 1 kap. 11 § LOU inte offentliggöra tilldelningen av kontraktet. I handlingarna återfinns inte heller uppgift om att kommunen upprättat sådan rapport om avslutad upphandling som avses i samma paragrafs andra stycke. Därmed har potentiella anbudsgivare inte tillförsäkrats insyn och getts möjlighet att kunna kontrollera att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att de använda upphandlingsförfarandena är opartiska. - NOU besvarade fråga 3 på följande sätt. Något upphandlingskontrakt i LOU:s mening föreligger inte. NOU ser därför inte några hinder mot att länsrätten överprövar kontraktstilldelningen. NOU anförde till grund för sagda bedömning följande. Vid annan upphandling än direktupphandling får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Kommunen har enligt det ovan anförda underlåtit att tillämpa reglerna i LOU. Kontraktet med Ryanair är således inte ett upphandlingskontrakt enligt LOU och dess tilldelning hade inte åtföljts av ett meddelande enligt 1 kap. 28 § LOU.

Nyköpings kommun överklagade länsrättens dom och yrkade att denna skulle upphävas och att ansökan om överprövning i första hand skulle avvisas och i andra hand avslås.

M.L. med firma Nordisk Annonsbyrå bestred bifall till överklagandet.

Nyköpings kommun åberopade till stöd för sin talan samma omständigheter och grunder som i länsrätten samt anförde därutöver bl.a. följande. Det bestrids att den klagande lidit eller skulle kunna komma att lida skada om inte upphandlingen görs om. Det är helt osannolikt att tänka sig att den klagande - en till synes mindre annonsbyrå som drivs som enskild firma - skulle kunna tillhandahålla de olika marknadsföringsmöjligheter som kommunen önskat och erhållit genom avtalet med Ryanair. Klagandens möjlighet att erhålla det aktuella kontraktet om 55 miljoner kr och 10 års löptid framstår som helt orealistiskt. Det föreligger därför inte sådan risk för skada som avses i 7 kap. 2 § LOU vilken medför rätt för en leverantör att begära överprövning. Kommunen ansåg vidare att den visat att det förelåg sådana särskilda omständigheter som motiverade en förhandlad upphandling utan föregående annonsering. Till ytterligare förtydligande på den punkten anfördes bl.a. följande. Under 1996 påbörjades en utredning om att avyttra flygplatsen till någon utomstående aktör som hade bättre förutsättningar än kommunen att utveckla flygverksamheten vid Skavsta flygplats. Denna utredning ledde till att flygplatsbolaget Stockholm-Skavsta Flygplats AB (och därmed flygplatsen) år 1998 kom att överlåtas med 90,1 procent av aktierna till det i London baserade privata fastighetsbolaget TBI plc Ltd medan kommunen kvarstod som minoritetsdelägare med 9,9 procent av aktierna. Skavsta flygplats ägs och styrs således i princip helt av en privat aktör. - Flygplatsen har bedömts vara en av Nyköpings kommuns främsta möjligheter till en positiv näringsutveckling på orten. Kommunens marknadsföringsinsatser under en lång följd av år har till följd av detta koncentrerats mot den typ av verksamheter som flygplatsen och tillhörande gods- och persontrafik i sig kan tänkas generera. - I samband med att passagerartrafiken via Skavsta utvecklats mycket positivt för Ryanair överenskom flygbolaget med TBI/Skavsta Flygplats AB att under början av 2003 avsevärt utvidga sin flyglinjeverksamhet och göra Skavsta till sitt skandinaviska nav med en stationär flygplansflotta. Inför denna utvidgning bedömde Ryanair att antalet passagerare som skulle komma att passera via Skavsta flygplats, dramatiskt skulle öka. Som en direkt följd av den marknadsföringsstrategi som kommunen har arbetat efter, diskuterades givetvis hur den ökande resandeströmmen skulle kunna nås med den kommunala marknadsföringen. - I sammanhanget kan nämnas att det endast är Ryanair, som sedan 1997 och till dags dato, upprätthållit all reguljär flygtrafik via Skavsta flygplats, om man bortser från att ett mindre flygbolag under sommartid driver en flyglinje till Visby. För att på ett marknadsmässigt effektivt sätt nå den till stor del internationella resandeström som passerar Skavsta flygplats hävdar kommunen att det endast är Ryanair som i realiteten är den enda möjliga leverantören. Detta bl.a. på grund av att Ryanair är den ende flygoperatören av någon betydelse på flygplatsen, är den ende som kan medge rätt att anbringa direktreklam på och i de plan som trafikerar Skavsta (Ryanairs egna plan), innehar den enda elektroniska marknadsföringsplatsen (hemsidan) som i princip alla resande via Skavsta måste besöka eftersom Ryanair huvudsakligen tillämpar internetbokning av biljetter, är den ende som kan medge någon annan att medannonsera i sina egna reklamannonser i press, radio och TV samt medge någon annan att få införa egna reklamannonser i Ryanairs övriga marknadsföringsmaterial. Detta tillsammans visar att det är en i princip ensamrättsliknande situation, som mycket väl skulle kunna inordnas under det undantag från konkurrensupphandling, som omtalas i 5 kap. 17 § första stycket 1 LOU.

M.L. med firma Nordisk Annonsbyrå anförde till stöd för sitt bestridande, utöver de grunder och omständigheter som åberopats i länsrätten, bl.a. följande. Kommunen synes göra gällande att Ryanair är det enda företag som kunnat tillhandahålla kommunen de efterfrågade tjänsterna, varför den "ensamrättsliknande situation" som därmed uppkommit kan motivera tillämpning av s.k. förhandlad upphandling utan föregående annonsering enligt 5 kap. 17 § LOU. Den ensamrättsliknande situation som kommunen framhåller framstår närmast som en konsekvens av att kommunen i förväg fastställt medlet för verksamheten, nämligen att annonsering skall ske på och i Ryanairs flygplan samt på företagets hemsida m.m., i stället för att förutsättningslöst försöka uppnå det uppsatta målet, nämligen att kommunen skall nå passagerare till och från Skavsta flygplats med reklam om kommunen. LOU medger inte att de upphandlande enheterna på sådant sätt fixerar sig vid en viss vara eller tjänst. Om målet för Nyköpings kommun är att nå målgruppen resenärer till och från Skavsta flygplats med sitt informationsmaterial finns det jämte Ryanair flera andra företag som skulle kunna erbjuda dylika tjänster. - Även om det skulle anses föreligga en sådan ensamrättsliknande situation som kommunen vill göra gällande uppstår frågan huruvida detta förhållande kan motivera undantag enligt 5 kap. 17 § LOU. Någon ensamrätt i lagens mening för Ryanair att i något avseende tillhandahålla Nyköpings kommun tjänster för information eller reklam om kommunen föreligger inte. Möjlighet för kommunen att tillämpa s.k. förhandlad upphandling utan föregående annonsering har därför inte förelegat.