RH 1993:41

Allmän åklagare yrkade vid Malmö tingsrätt efter ansökan om stämning att bolaget på grund av överträdelse av marknadsdomstolens föreläggande skulle förpliktas att utge föreskrivet vite om 200 000 kr.

Bolaget bestred åklagarens talan och yrkade ersättning för sina rättegångskostnader i målet.

Åklagaren åberopade till stöd för sitt yrkande att av bolaget under september månad 1989 till konsumenter utsänt reklammaterial för samlarserien "Mina bästa recept" varit utformat på sådant sätt att bolaget överträtt punkterna 1 a, 2a, och 2b i vitesföreläggandet samt preciserade vad han lade bolaget till last.

Bolaget vitsordade att det i och för sig överträtt vitesföreläggandet på sätt åklagaren påstått. Som grund för sitt bestridande åberopade bolaget att dess handlande var ursäktligt och att vitet på grund härav ej skulle dömas ut eller i vart fall jämkas samt anförde bl.a.: Kampanjen har utformats av en nyanställd marknadschef, som vid anställningens början fått information om marknadsdomstolens beslut. Kampanjen är ett enstaka olycksfall och inte uttryck för någon bolagets tredska. Bolaget har vidtagit alla rimliga åtgärder för att efterkomma vitesföreläggandet.

Åklagaren åberopade vidare att bolaget överträtt punkten 1e i vitesföreläggandet samt anförde i denna del att det under åren 1988 och 1989 till konsumentverket inkommit fem anmälningar avseende direktreklam från bolaget till barn under 16 år. Överträdelserna, vilka avsåg reklamförsändelser för "Lyckas med blommor", "Mina bästa recept" och "Lätt och läckert", preciserades.

Bolaget vitsordade de faktiska omständigheterna men bestred att det överträtt vitesföreläggandet. Som grund för bestridandet åberopade bolaget att det vidtagit alla skäliga åtgärder för att dels förhindra utskick av reklam till barn under 16 år och dels, sedan reklamen skickats ut, tillse att några rättsföljder inte inträder i förhållande till barn under 16 år, som av misstag fått reklam, samt att vitet på grund härav ej skall dömas ut eller i vart fall jämkas. Till utvecklande av sin talan anförde bolaget bl. a.: Enligt datalagen är det förbjudet att lägga upp och föra register över personer som inte står i kundförhållande till registerhållaren. Bolaget har därför köpt adresser från andra företag, såväl offentliga som privata. Registren från de privata leverantörerna är inte försedda med personnummer. Bolaget uppställer emellertid alltid villkoret att registret inte får innehålla adresser till barn under 16 år. Som en ytterligare säkerhetsåtgärd matchas samtliga svar från en kampanj med kontrollmaterial från SPAR- DAFA. Om det då visar sig att någon av de adressater, som svarat på kampanjen, är under 16 år stoppar bolaget alla ytterligare leveranser och alla eventuellt uppbokade fordringar på adressaten avskrives. De utskick som ägt rum är enligt bolagets uppfattning rena olyckshändelser och kan därför inte ses som något uttryck för bolagets tredska.

Malmö tingsrätt, avd. 5:4 (1990-10-30, tingsfiskalen Ingela Pålsson) förpliktade bolaget att av det bolaget förelagda vitet utge 150 000 kr och lämnade bolagets yrkande om ersättning för sina rättegångskostnader utan bifall. I domskälen anförde tingsrätten bl.a. följande.

Marknadsdomstolens vitesföreläggande är lagligen grundat.

Genom bolagets egna uppgifter och den skriftliga bevisningen är det utrett att bolaget vid marknadsföringen av samlarserien "Mina bästa recept" överträtt marknadsdomstolens föreläggande punkterna 1a, 2a och 2b. Det är vidare utrett att bolaget på sätt åklagaren påstått överträtt föreläggandet punkten 1e. Överträdelserna kan visserligen inte anses vara föranledda av någon bolagets tredska men vad bolaget anfört till stöd för sitt bestridande kan inte medföra att bolaget undgår vitets utdömande.

Vid bedömning av frågan om jämkning av vitet är att beakta att vitesföreläggandets syften är att skydda konsumenter mot otillbörlig marknadsföring och att skydda barn mot påträngande direktadresserad reklam. Med hänsyn till dessa syften kan enligt tingsrättens mening jämkning komma i fråga endast om mycket starka skäl talar för detta.

Vid marknadsföringen av kampanjen "Mina bästa recept" har bolaget grovt överträtt vitesföreläggandet. Marknadsföringen har varit i hög grad otillbörlig. Den omständigheten att den kampanjansvarige vid tillfället varit nyanställd och haft hög arbetsbelastning utgör inte någon godtagbar ursäkt. På grund av den grova överträdelsen och mot bakgrund av vad som ovan anförts om föreläggandets syfte, kan inte heller de omständigheter som bolaget åberopat i övrigt i denna del anses utgöra tillräckliga skäl för jämkning.

Bolaget har anfört att man efter marknadsomstolens föreläggande vidtagit vissa åtgärder för att förhindra att direktadresserad reklam skickas till barn under 16 år. Åtgärderna har uppenbarligen inte varit tillräckliga. Det kan inte godtagas att bolaget, som adressat av ett vitesföreläggande, till sina adressleverantörer överlåter ansvaret för att föreläggandet efterföljes. Den omständigheten att bolaget i avtal med leverantörerna föreskriver att adresser till barn under 16 år skall sorteras bort utgör således inte något skäl för jämkning. Av utredningen framgår att bolaget kan vidtaga ytterligare åtgärder för att förhindra att barn under 16 år utsättes för direktadresserad reklam. Det största antalet adresser kan med hjälp av dator kontrolleras och åsättas med personnummer innan reklammaterialet skickas ut. Genom att använda endast de adresser som på detta sätt åsatts med personnummer kan bolaget undgå att skicka direktadresserad reklam till barn under 16 år. Av utredningen framgår emellertid vidare att bolaget sedan kampanjsvaren inkommit vidtager relativt långtgående åtgärder för att häva alla eventuella avtal med barn under 16 år. Detta visar att bolaget i vart fall inte försökt öka sina intäkter genom att sända direktadresserad reklam till barn under 16 år. Med hänsyn härtill kan vitet jämkas. Mot bakgrund av vad som ovan anförts om föreläggandets syfte och den omständigheten att bolaget kan vidtaga ytterligare åtgärder för att efterkomma föreläggandet, kan vitet inte jämkas till mer än 150 000 kr.

Båda parterna vädjade mot domen. Bolaget yrkade att hovrätten skulle helt ogilla åklagarens talan eller i vart fall jämka vitet utöver vad tingsrätten gjort. Åklagaren yrkade anslutningsvis helt bifall till sin talan. Parterna bestred varandras ändringsyrkanden. Bolaget fordrade ersättning för sina rättegångskostnader vid tingsrätten och i hovrätten.

Hovrätten över Skåne och Blekinge (1991-10-11, hovrättsråden Björn Eilard och Bengt Rosqvist, referent, samt t.f. hovrättsassessorn Cecilia E Persson) bestämde med ändring av tingsrättens domslut vitesbeloppet till 200 000 kr och lämnade bolagets yrkande om ersättning för rättegångskostnader utan bifall. I domskälen anförde hovrätten bl.a. följande.

Hovrätten finner, liksom tingsrätten, vitesföreläggandena lagligen grundade.

Som tingsrätten funnit är utrett att bolaget vid marknadsföringen av samlarserien "Mina bästa recept" överträtt punkterna 1a, 2a och 2b i marknadsdomstolens avgörande. Det är vidare utrett att bolaget i den utsträckning åklagaren påstått sänt ut direktadresserad reklam till barn under 16 år. Härigenom har bolaget, oavsett de åtgärder som vidtagits för att förhindra sådana utskick, överträtt punkt 1e i avgörandet.

Vad gäller frågan om vitesbeloppet bör jämkas måste till en början beaktas att marknadsdomstolen i regel bestämmer vitesbelopp till 100 000 kr men att domstolen i förevarande fall - som avsåg bolagets marknadsföring av bl.a. receptklubben Mina Bästa Recept - fann särskilda skäl föreligga som talade för att ett kraftigt verkande vite skulle sättas ut. Domstolen ansåg det sålunda vara i hög grad angeläget att bolagets reklam fick en annan karaktär i påtalade hänseenden och beaktade också att den påtalade marknadsföringen delvis var likartad med förfaranden som domstolen i ett tidigare beslut förbjudit bolaget att använda. Mot den bakgrunden fann domstolen att dess förbud och åläggande i ärendet borde förenas med ett vite av 200000 kr.

Vidare har i förarbetena till lagen (1970:412) om otillbörlig marknadsföring förutsatts att hela vitesbeloppet i regel skulle dömas ut när ett förbud blivit överträtt. För att jämkning skulle få ske torde det enligt departementschefen få krävas att överträdelsen med hänsyn till speciella omständigheter kunde betraktas som ursäktlig eller att ett utdömande av vitet skulle drabba orimligt hårt (prop. 1970:57 s. 92). Vid tillkomsten av lagen (1985:206) om viten underströk departementschefen att bl.a. de nyssnämnda uttalandena behöll sin giltighet (prop. 1984/85:96 s. 47).

Överträdelserna vid marknadsföringen av samlarserien "Mina bästa recept" har avsett tre punkter i marknadsdomstolens avgörande. Dessa överträdelser framstår som anmärkningsvärda mot bakgrund av att bolagets tidigare reklammaterial för serien var en av orsakerna till att avgörandet kom till stånd. Hovrätten finner därför, liksom tingsrätten, att överträdelserna varit grova. Vad bolaget anfört i denna del utgör inte skäl att jämka vitet.

När det gäller bolagets utskick av direktadresserad reklam till barn under 16 år får av utredningen anses framgå att bolaget och dess adressförmedlare vid beställning av uppgifter till sitt direktreklamregister genom förbehåll försökt säkerställa att de levererade uppgifterna inte avsåg barn under nämnda ålder. Det har uppenbarligen inte heller legat i bolagets intresse att skicka ut reklamförsändelser av aktuellt slag till så unga personer. När uppgifter hämtas från ett personregister som saknar personnummer, vilket torde vara orsaken till de aktuella överträdelserna, utgör emellertid förbehåll som nu sagts inte någon garanti för att de oönskade uppgifterna saknas. Det framgår av utredningen att bolaget varit medvetet härom. Bolaget synes också ha saknat laglig möjlighet att genom automatisk databehandling av registret sortera bort uppgifter som avsåg barn under 16 år. Det kan då hävdas att bolaget borde ha avstått från att använda ett register av detta slag som underlag för sina utskick.

Det av bolaget gjorda förbehållet synes emellertid ha fungerat väl eftersom det, trots att bolaget skickat ut ett mycket stort antal reklamförsändelser, såvitt känt endast i fem fall inträffat att barn under 16 år fått ta emot dessa försändelser. DM-nämnden/Etiska nämnden för direktmarknadsföring/ har också i ett likartat, av bolaget åberopat fall (nämndens ärende nr 3/1990), ansett sig sakna skäl att klandra ett företag som uppgett sig komma att göra motsvarande förbehåll. Det finns vidare anledning att i någon mån beakta att de aktuella försändelserna, även om de i likhet med all direktadresserad reklam varit påträngande i den meningen att de sökt upp den tilltänkte konsumenten i dennes bostad, som tidigare antytts torde ha varit av mycket ringa intresse för barn.

Vid bedömning av de angivna omständigheterna finner hovrätten överträdelserna av punkt 1e i avgörandet i viss mån ursäktliga.

Avgörandet får emellertid, som åklagaren hävdat, anses innebära att det förelagda vitet kan utdömas för överträdelse av var och en av de olika punkterna. Eftersom det i målet är fråga om överträdelser av fyra punkter bör den omständigheten att överträdelserna av en av dessa ansetts i viss mån ursäktlig inte föranleda någon jämkning av det vitesbelopp som yrkats utdömt. Det har inte i målet anförts någon omständighet som utgör anledning att anta att ett utdömande av det av marknadsdomstolen förelagda vitet skulle drabba bolaget på sådant sätt att jämkning på grund därav bör äga rum.

Målnummer B 1162/90