RH 2011:48

Domskäl

Tingsrätten (rådmannen Gerd Möllers samt nämndemännen Sten-Gunnar Eriksson, Birgit Andersson och Gunilla Dahlström) anförde i dom den 27 december 2010 bl.a. följande.

DOMSKÄL

A.A. har vidgått att han har haft samlag med E vid det aktuella tillfället samt vid ytterligare ett tillfälle cirka en vecka efter den åtalade händelsen. Han har gjort gällande att båda parterna har varit med på att genomföra samlagen samt vidare att hans uppfattning om E:s ålder har varit att hon var jämngammal med honom själv. Han har bestritt att han skulle haft skälig anledning att anta att E var under 15 år.

Tingsrätten finner inledningsvis att följande är utrett.

Höstterminen 2009 gick A.A. och E på samma skola, A.A. gick i en svenska2-klass i årskurs 9 och E i årskurs 7. De hade pratat med varandra över MSN och träffat varandra i skolan och några gånger på fritiden. Båda har berättat att de uppfattade det som att de var tillsammans. Den i åtalet angivna dagen gick A.A. och E en promenad tillsammans med sina kamrater R.L. och O.A. Både A.A. och E har berättat att de vid detta tillfälle skildes åt från sina kamrater och hade samlag med varandra. Någon vecka senare hade de på nytt samlag. Deras förhållande varade ytterligare ett tag för att senare ebba ut och ta slut. Eventuellt kan det ha varit ungefär samtidigt som A.A. polisanmälde E:s bror för hot mot honom.

Beträffande A.A:s kännedom om E:s ålder har i förhör följande framkommit.

E har uppgett att hon inte pratade med A.A. om detta, men att han nog visste hur gammal hon var. A.A. har berättat att han var ny i skolan denna hösttermin och kände inte så många på skolan. Eftersom han gick i en svenska2-klass i en annan byggnad höll han inte reda på vilka årskurser de andra eleverna gick i och hade inte heller mycket kontakt med de andra eleverna. Han har uppfattat E som ungefär jämngammal med honom själv, men kände till E:s bror och visste att E var yngre än denne.

Inte heller R.L. och O.A. har uppgett att de talat om vilken ålder E hade eller att de kände till om A.A. visste E:s ålder. O.A. har vid förhör uppgett att han trodde att E var 15 år ”typ lika som mig”.

Vittnet K.R., som var lärare för E vid den aktuella tiden, har uppgett att hon pratade med A.A. sedan hon fått klart för sig att han och E var tillsammans. Hon kan inte erinra sig tidpunkten för detta samtal. Hon sa till A.A. att han skulle tänka på att E bara gick i årskurs 7. Hon talade också med E om att man inte fick ha sex innan man fyllt 15 år.

Tingsrätten gjorde följande bedömning av åtalet under denna punkt.

Av 6 kap. 4 § brottsbalken framgår att den som har samlag med ett barn under 15 år skall dömas för våldtäkt mot barn. Om brottet med hänsyn till omständigheterna är att anse som mindre allvarligt skall gärningen bedömas som sexuellt utnyttjande av barn i enlighet med 6 kap. 5 § brottsbalken.

Av 6 kap. 13 § brottsbalken framgår att ansvar för gärning som begåtts mot någon under en viss ålder skall dömas även den som inte insåg men som hade skälig anledning att anta att den andra personen inte uppnått den åldern.

Vid bedömningen av om en gärning skall hänföras till 4 § eller till den lindrigare 5 § har i förarbeten och praxis beaktats målsägandens ålder och om den sexuella handlingen från dennes sida varit frivillig. När det gäller begreppet frivillighet måste detta bedömas med hänsyn till barnets mognad och förmåga att inse innebörden av sitt handlande.

När det gäller frågan om vad A.A. har insett eller haft skälig anledning att anta om E:s ålder har framgått att de båda har varit elever på samma skola. Även om det inte går att säga att A.A. verkligen insett att E varit under 15 år är det tingsrättens uppfattning att den omständigheten att de gått på samma skola, som endast omfattade årskurserna upp till åk 9, talar för att A.A. haft anledning att ifrågasätta om E varit över 15 år. Den omständigheten att A.A. medvetet eller omedvetet bortsett från denna möjlighet kan inte befria honom från ansvar.

När det gäller omständigheterna kring samlaget har inte annat framgått än att A.A. och E umgåtts under en tid innan samlaget ägde rum. De har själva beskrivit sitt förhållande som att de ”var tillsammans” och att E var A.A:s flickvän. E har berättat att hon förstod att det skulle bli aktuellt att umgås sexuellt med A.A. när hon skildes från de andra kamraterna och följde med denne ensam till det aktuella skogspartiet. De har berättat att de började med att hångla och att båda hjälpte till att ta av vissa kläder innan de genomförde samlaget. E har sagt att hon inte kände sig helt bekväm med situationen och att hon hyste viss rädsla för att bli gravid och för könssjukdomar samt att hon efteråt kände sig ledsen. Det är vidare upplyst från såväl A.A. som E att de några dagar senare genomförde ett nytt samlag med varandra samt att de fortfarande uppfattade sig som ”vara tillsammans”. Mot bakgrund av detta kan det inte antas annat än att samlagen varit att anse som frivilliga från målsägandens sida. Målsäganden hade också vid samlaget uppnått en sådan ålder att denna i sig inte kan anses utgöra något hinder mot att beakta frivilligheten. Det har inte heller framkommit något om målsägandens mognad eller omständigheterna i övrigt vid gärningen som ger anledning att bortse från frivilligheten. Detta förstärks av att E uppgett att hon haft sexuell samvaro med en annan pojke ett tag efter den åtalade händelsen.

Vid sådant förhållande är det enligt tingsrättens mening klart att gärningen inte är att betrakta som av så allvarligt slag att den skall falla under bestämmelsen om våldtäkt mot barn och som skall bestraffas med minst två års fängelse.

E har vid gärningen varit 13 år och 8 månader och A.A. 15 år och 4 månader. Även om det är en förhållandevis ringa skillnad i ålder mellan A.A. och E är det inte uppenbart med hänsyn till omständigheterna att gärningen inte inneburit något övergrepp mot E. Det är därför inte aktuellt att tillämpa bestämmelsen i 6 kap. 14 § brottsbalken om ansvarsfrihet i det här fallet.

A.A. skall därför dömas för sexuellt utnyttjande av barn. Denna gärning har ett straffvärde om upp till fyra månaders fängelse.

Beträffande E:s skadeståndstalan anförde tingsrätten:

A.A. har bestritt bifall till E:s skadeståndsyrkanden under hänvisning till sin inställning i ansvarsfrågan. Han har inte vitsordat några belopp som skäliga.

Det har inte framkommit att gärningen föregåtts av våld, tvång eller annan påtryckning från A.A:s sida. E har haft ytterligare ett samlag med A.A. några dagar efter den åtalade gärningen. Det har inte ifrågasatts annat än att även detta ägde rum under frivilligt deltagande från målsäganden. Som tingsrätten noterat ovan kan det antas att E nått en sådan ålder och mognad att det finns anledning att utgå från att hon kunnat handla på ett frivilligt sätt. Det har inte varit någon stor skillnad i ålder mellan henne och A.A. Det är därför inte visat att E utsatts för en så allvarlig kränkning att sådan ersättning skall utgå. E:s yrkande om kränkningsersättning skall därför ogillas.

När det gäller yrkandet om sveda och värk har E uppgett att hon mått dåligt efter händelsen. K.G., som är skolpsykolog, har hörts i målet. Hon har uppgett att hon träffat E vid fyra eller fem tillfällen. Hon har bekräftat att E visserligen mått dåligt under tiden efter händelsen och att E berättat att hon känt sig pressat att gå med på den sexuella samvaron. Det har emellertid inte framkommit om den pressen har kommit från A.A. eller från E själv. E har berättat att hon inte ville vara med på polisanmälan mot A.A., hon blev ”skitsur” på att föräldrarna gjorde en polisanmälan.

Enligt tingsrättens mening kan den reaktion som E visat efter den aktuella gärningen ha flera olika orsaker och det är inte visat att det är den åtalade gärningen i sig som orsakat E:s mående. Yrkandet om ersättning för sveda och värk ogillas därför.

DOMSLUT

Tingsrätten dömde A.A., såvitt här är av intresse, enligt 6 kap.4 § första stycket och 5 §brottsbalken för sexuellt utnyttjande av barn, bestämde påföljden för denna gärning och övrig brottslighet till ungdomsvård och ogillade den av E förda skadeståndstalan.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Per Westerling, Anna-Karin Karlbom, referent, och Ola Zetterquist) anförde i dom den 23 mars 2011 bland annat följande.

DOMSKÄL

Parterna har uppgett att de godtagit tingsrättens bedömning i skuldfrågan, dvs. att A.A. i och med att han och målsäganden haft samlag med varandra i ett skogsparti i Falkenberg den 13 september 2009 gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av barn.

Enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen ska den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära ersätta den skada som kränkningen innebär.

Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2006 s. 79 uttalat att den som genomför samlag med någon i medvetande att han eller hon är under 15 år som huvudregel gör sig skyldig till en allvarlig kränkning i skadeståndslagens mening helt oavsett om målsäganden deltagit frivilligt eller inte, åtminstone om inte skillnaden i ålder och utveckling mellan målsäganden och den som begått gärningen varit ringa.

Vid tiden för nu aktuell gärning var målsäganden 13 år och 8 månader och hade således förhållandevis lång tid kvar till åldern för sexuellt självbestämmande. Målsäganden hade inte haft samlag med någon tidigare. A.A. var 15 år och 4 månader och var betydligt mer sexuellt erfaren än målsäganden.

Målsäganden och A.A. hade träffat varandra i skolan och hade varit tillsammans i endast två veckor när samlaget genomfördes. Även om målsäganden genomförde samlaget frivilligt har hon uppgett att hon kände sig obekväm med situationen, att hon var rädd, att hon egentligen inte ville men att hon inte klarade av att säga nej.

Genom vad som sålunda framkommit är det, enligt hovrättens bedömning, visat att gärningen inneburit en allvarlig kränkning för målsäganden. Omständigheterna är alltså inte sådana att huvudregeln kan frångås. A.A. ska därmed utge ersättning för kränkning till målsäganden. Yrkat belopp om 25 000 kr är skäligt och ska dömas ut.

Genom de uppgifter vittnet K.G. lämnat är det visat att målsäganden drabbats av psykiska besvär till följd av gärningen samt att besvären pågått under i vart fall några månaders tid. Då det saknas närmare utredning om de psykiska besvärens omfattning anser hovrätten att ersättningen för sveda och värk bör stanna vid 5 000 kr.

DOMSLUT

Med ändring av tingsrättens dom förpliktar hovrätten A.A. att till målsäganden utge 30 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 13 september 2009 till dess betalning sker.

Hovrättens dom meddelad: den 23 mars 2011.

Mål nr: T 1582-11.

Lagrum: 2 kap. 3 § skadeståndslagen (1972:207).

Rättsfall: NJA 2006 s. 79 I och II.

Litteratur: Sandra Friberg ”Kränkningsersättning” s. 571 ff och s. 700-703; Prop. 2004/05:45.