Ds 2017:64
Mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd
Sammanfattning
Enligt 7 kap. 7 e § utlänningslagen ska som regel ett uppehållstillstånd för arbete återkallas bl.a. om förutsättningarna för arbetstillståndet enligt 6 kap. 2 § första stycket samma lag inte längre är uppfyllda. Undantag kan göras om arbetsgivaren avhjälper bristen utan att Migrationsverket har vidtagit någon åtgärd.
I promemorian föreslås nu att undantag från återkallelseregeln också ska kunna göras vid ringa fall av brister även då dessa upptäcks av Migrationsverket eller efter det att tillståndstiden har löpt ut.
Lagändringen föreslås träda i kraft den 1 juli 2018.
1. Författningsförslag
1.1. Förslag till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716)
Härigenom föreskrivs att 7 kap. 7 e § utlänningslagen (2005:716) ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
7 kap.
7 e §1
Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete för en utlänning som har beviljats arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket ska återkallas om
1. förutsättningarna för arbetstillståndet enligt 6 kap. 2 § första stycket av något annat skäl än att anställningen har upphört inte längre är uppfyllda, eller
2. utlänningen inte inom fyra månader från tillståndets första giltighetsdag påbörjat arbetet.
Om utlänningens anställning har upphört sedan utlänningen underrättats om att en utredning om återkallelse enligt första stycket har inletts, men innan beslut om återkallelse fattats, gäller bestämmelserna om återkallelse i 3 § första stycket 2. Tiden ska då vara fyra månader i stället för tre.
Trots vad som anges i första stycket 1 behöver ett tillstånd inte återkallas om arbetsgivaren har avhjälpt bristen utan att
Trots vad som anges i första stycket 1 behöver ett tillstånd inte återkallas om arbetsgivaren har avhjälpt bristen utan att
1 Senaste lydelse 2017:1093.
Författningsförslag Ds 2017:64
Migrationsverket har vidtagit någon åtgärd.
Migrationsverket har vidtagit någon åtgärd eller annars i ringa
fall.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
2. Ärendet
2.1. Uppdraget
Den 21 juni 2017 beslutade Regeringskansliet att ge hovrättsrådet, tillika vice ordföranden, Bertil Ahnborg i uppdrag att utreda frågan om ”Mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd”. I uppdraget ingår bl.a. att lämna förslag på författningsändringar som säkerställer att arbetskraftsinvandrare inte utvisas på grund av att arbetsgivare utan uppsåt begått mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd, även om felet upptäcks efter det att tillståndstiden löpt ut eller om Migrationsverket uppmärksammat det. Utredaren ska ange vad som ska anses utgöra mindre eller obetydliga fel samt lämna ett förslag som innebär att det finns möjlighet att underlåta återkallelse av arbetstillstånd för arbetstagare om en tidigare arbetsgivare begått mindre eller obetydliga fel.
Utredaren ska vidare överväga lämpligheten av, och vid behov lämna förslag på, sanktioner mot arbetsgivare och/eller ersättning till arbetstagare för det lidande och de kostnader som ett indraget tillstånd lett till.
Under arbetet ska utredaren beakta pågående arbete gällande genomförandet i svensk rätt av säsongsanställningsdirektivet2 och ICT-direktivet3 samt de förslag som lämnats i betänkandet Stärkt
ställning för arbetskraftsinvandrare på arbetsmarknaden (SOU
2016:91).
Slutligen ska utredaren också belysa konsekvenserna av de förslag som lämnas. Om förslagen kan förväntas leda till kostnadsökningar för det allmänna ska det föreslås hur dessa ska finansieras.
2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/36/EU av den 26 februari 2014 om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för säsongsanställning. 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/66/EU av den 15 maj 2014 om villkor för inresa och vistelse för tredjelandsmedborgare inom ramen för företagsintern förflyttning av personal.
Ärendet Ds 2017:64
I denna promemoria redovisas utredarens förslag beträffande den del av uppdraget som rör mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd. Den 21 november 2017 fattades beslut om förlängd utredningstid beträffande de delar av utredningen som rör förslag på sanktioner mot arbetsgivare och en möjlighet för arbetstagare att erhålla ersättning. Utredningen ska i dessa delar redovisas senast den 28 februari 2018.
Den fullständiga uppdragsbeskrivningen och beslutet om förlängning framgår av bilaga 1 och 2.
2.2. Uppdragets genomförande
Arbetet inleddes den 1 augusti 2017 och har bedrivits utan särskild expert- eller referensgrupp. Den 3 juli 2017 anställdes hovrättsassessorn Anna Ljungberg som sekreterare i utredningen.
Under arbetets gång har utredningen haft möten med företrädare för Migrationsverket, Migrationsdomstolen i Malmö och Migrationsöverdomstolen. Synpunkter har också hämtats in från arbetsmarknadens parter. På arbetsgivarsidan har utredningen haft möten med företrädare för Stockholms Handelskammare, Svenskt Näringsliv, Almega och IT&Telekomföretagen och på arbetstagarsidan med TCO och SACO/Sveriges Ingenjörer. Utredningen har också träffat företrädare för företagen Tata Consultancy Services, Truecaller, Spotify AB och Electrolux. Slutligen har möte hållits med företrädare för Centrum för rättvisa samt med styrelseledamöter och medlemmar i Work Permit Holder´s Association Sweden.
Den för uppdraget centrala bestämmelsen i 7 kap. 7 e § utlänningslagen, härefter UtlL, om återkallelse av tidsbegränsade uppehållstillstånd för arbete har ändrats under pågående utredningstid. Lagändringen, som trädde i kraft den 1 december 2017, är i enlighet med det förslag som lades fram av regeringen i proposition (2016/17:212) Möjlighet att avstå från återkallelse av uppehållstillstånd
när arbetsgivaren självmant har avhjälpt brister. Propositionen
baseras i sin tur på det förslag som lämnades i betänkandet Stärkt
ställning för arbetskraftsinvandrare på arbetsmarknaden (SOU
2016:91).
I promemorian har inte beaktats material som blivit tillgängligt efter den 11 december 2017.
Ärendet
2.3. Promemorians disposition
Promemorian är indelad i sex avsnitt. I avsnitt 1 finns författningsförslaget. Avsnitt 2 behandlar uppdraget och dess genomförande. I avsnitt 3 redogörs kortfattat för gällande regler på arbetskraftsinvandringens område. Avsnitt 4 belyser behovet av en regeländring och i avsnitt 5 presenteras ett förslag till ändrade regler för återkallelse av ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete. I avsnitt 5 behandlas också frågorna om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser samt vilka konsekvenser som följer av förslaget. Sist i promemorian, i avsnitt 6, finns kommentarer till den lagändring som föreslås.
3. Nuvarande ordning
3.1. Uppehållstillstånd
Av 2 kap. 5 § UtlL framgår att en utlänning som vistas i Sverige i mer än tre månader ska ha ett uppehållstillstånd. Uppehållstillstånd kan ges för viss tid (tidsbegränsat uppehållstillstånd) eller utan tidsbegränsning (permanent uppehållstillstånd). Kravet på uppehållstillstånd gäller dock inte för medborgare i Danmark, Finland, Island eller Norge. Det gäller inte heller för EES-medborgare och deras familjemedlemmar som har uppehållsrätt i Sverige eller för utlänningar som har visering för längre tid än tre månader, 2 kap. 8 b § UtlL.
En utlänning som önskar vistas i landet för att bland annat arbeta får enligt 5 kap. 10 § UtlL beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd. En utlänning som haft uppehållstillstånd för arbete i sammanlagt fyra år under de senaste sju åren får enligt 5 kap. 5 § första stycket 1 UtlL beviljas permanent uppehållstillstånd. Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för att arbeta får också beviljas en utlänning som, efter att ha fått avslag på en ansökan om uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande, har fått en anställning som uppfyller vissa krav, 5 kap. 15 a § första stycket 1 UtlL.
Ett uppehållstillstånd ska sökas och vara beviljat före inresan i Sverige. Från denna huvudregel finns emellertid flera undantag vilka framgår av 5 kap. 18–19 §§ UtlL.
3.2. Arbetstillstånd
En utlänning som ska arbeta i Sverige på grund av en anställning här eller utomlands ska enligt 2 kap. 7 § UtlL ha ett arbetstillstånd. Av 2 kap. 8 § c UtlL framgår att kravet på arbetstillstånd inte gäller för
Nuvarande ordning Ds 2017:64
medborgare i de nordiska länderna, för EES-medborgare och vissa av deras familjemedlemmar som har uppehållsrätt eller för utlänningar som har permanent uppehållstillstånd. Även utlänningar och vissa av deras familjemedlemmar som har ställning som varaktigt bosatta i en annan EU-stat eller är medborgare i Schweiz är enligt 5 kap. 1 § utlänningsförordningen, härefter UtlF, undantagna från kravet på arbetstillstånd. Undantag gäller också för utlänningar som tillhör någon av de yrkesgrupper som anges i 5 kap. 2 § UtlF.
Den som har haft arbetstillstånd och som sedan anställningen upphört ansöker om ett nytt arbetstillstånd behöver enligt 5 kap. 3 § UtlF inte ha ett sådant tillstånd för tiden till dess ansökan har avgjorts. Detsamma gäller vid en ansökan om förlängning av arbetstillstånd. Även en utlänning som har ansökt om uppehållstillstånd i Sverige som flykting eller annan skyddsbehövande kan under vissa förutsättningar vara undantagen kravet på arbetstillstånd, 5 kap. 4 § UtlF.
Arbetstillstånd får enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL ges till en utlänning som erbjudits en anställning om anställningen gör det möjligt för honom eller henne att försörja sig och lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Att utlänningen kan försörja sig på anställningen ställer i första hand krav på att arbetstiden måste vara av sådan omfattning att inkomsten inte är så låg att utlänningen behöver försörjningsstöd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453) för att täcka kostnaderna för bl.a. boende och uppehälle.4 I praxis har fastslagits att utlänningens inkomst måste uppgå till minst ett visst schablonmässigt bestämt belopp (f.n. minst 13 000 kr brutto per månad).5
En ytterligare förutsättning för att ett arbetstillstånd ska beviljas är att rekryteringsförfarandet är förenligt med Sveriges åtaganden inom Europeiska unionen, 6 kap. 2 § andra stycket UtlL. Det innebär bl.a. att det s.k. unionsföreträdet måste ha respekterats. Unionsföreträdet innebär att det egna landets befolkning samt befolkningen i övriga EU/EES och Schweiz ska beredas företräde till befintliga arbetstillfällen. I förarbetena anges som exempel att arbetsgivaren kan annonsera ut den lediga anställningen i Arbetsförmedlingens
4Prop. 2007/08:147 s. 59. 5MIG 2015:11.
Ds 2017:64 Nuvarande ordning
platsbank. Tjänsten blir då också synlig i den europeiska internetbaserade platsportalen Eures varigenom tjänsten görs tillgänglig för medborgare i EU/EES och Schweiz. Det finns dock inget som hindrar att arbetsgivaren väljer att vidta andra motsvarande åtgärder för att uppfylla kravet på unionsföreträde.6
Ett arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL får inte beviljas för längre tid än anställningstiden och inte heller för längre tid än två år. Om anställningen förlängs kan dock arbetstillståndet efter ansökan förlängas i motsvarande utsträckning. Den sammanlagda tillståndstiden får emellertid vara högst fyra år eller, om det finns särskilda skäl, högst sex år. Under de första två åren ska arbetstillståndet knytas till en viss arbetsgivare och avse ett visst slag av arbete. Därefter är det tillräckligt att tillståndet knyts endast till ett visst slag av arbete, 6 kap. 2 a § UtlL.
Huvudregeln är att arbetstillstånd ska sökas och vara beviljat före inresan i Sverige. Från denna regel finns emellertid en rad undantag, 6 kap. 4 § UtlL. Exempelvis kan en ansökan om förlängning av ett arbetstillstånd göras inifrån landet.
3.3. Återkallelse av tillstånd
Av 7 kap. 7 e § första stycket 1 UtlL följer att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete för en utlänning som har beviljats arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket samma lag ska återkallas om förutsättningarna för arbetstillståndet av något annat skäl än att anställningen har upphört inte längre är uppfyllda. Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete ska också återkallas om utlänningen inte har påbörjat arbetet inom fyra månader från tillståndets första giltighetsdag, 7 kap. 7 e § första stycket 2 UtlL. Huvudregeln är att ett uppehållstillstånd ska återkallas så snart förutsättningarna för arbetstillståndet inte längre är uppfyllda. Det finns dock enligt 7 kap. 7 e § tredje stycket UtlL möjlighet att avstå från återkallelse om arbetsgivaren har avhjälpt bristen om avhjälpandet har skett utan att Migrationsverket har vidtagit någon åtgärd.
Ett uppehållstillstånd får också återkallas om anställningen upphör och utlänningen inte inom tre månader fått en ny anställning som omfattas av arbetstillståndet eller ansökt om nytt arbetstillstånd
6Prop. 2007/08:147 s. 36 och 60.
Nuvarande ordning Ds 2017:64
med anledning av en ny anställning och ansökan därefter beviljas, 7 kap. 3 § första stycket 2 UtlL. Samma återkallelseregel gäller om anställningen upphör sedan utlänningen underrättats om att en utredning om återkallelse har inletts men innan Migrationsverket har fattat beslut om återkallelse. I det senare fallet ska emellertid den tid som utlänningen har på sig att hitta en ny anställning och söka nytt arbetstillstånd vara fyra månader i stället för tre, 7 kap. 7 e § andra stycket UtlL.
En återkallelse av ett uppehållstillstånd innebär, om inte annan grund för uppehållstillstånd föreligger, att ett arbetstillstånd blir verkningslöst eftersom utlänningen inte har rätt att vistas i Sverige och därmed inte heller kan arbeta i landet. Vid återkallelse av ett uppehållstillstånd för arbete återkallas därför också, enligt den praxis som har utvecklats av Migrationsverket, utlänningens arbetstillstånd med stöd av 7 kap. 2 § första stycket UtlL (särskilda skäl).7
Återkallas ett uppehållstillstånd och befinner sig utlänningen i Sverige ska det, om inte särskilda skäl talar emot det, samtidigt meddelas ett beslut om avvisning eller utvisning, 8 kap. 16 § UtlL. Migrationsverkets beslut om återkallelse av uppehållstillstånd eller arbetstillstånd samt om utvisning får enligt 14 kap. 3 § UtlL överklagas till en migrationsdomstol.
3.4. Kontrollverksamhet
Av 2 § 1 förordningen (2007:996) med instruktion för Migrationsverket anges att myndigheten ska motverka missbruk av regler. Migrationsverket har i regleringsbrev för budgetåren 2011 till 2015 fått i uppdrag att särskilt redovisa insatser för att upptäcka missbruk och förekomst av skenanställningar. Sedan sommaren 2011 har Migrationsverket beslutat om skärpta riktlinjer för arbetstillstånd avseende arbete i nystartade företag och vissa branscher, bl.a. bärbranschen. Sedan januari 2012 ska företag inom branscherna städ, hotell- och restaurang, service, bygg, bemanning, handel, jord- och skogsbruk, bilverkstad samt alla nystartade verksamheter, i samband med ansökan om arbetstillstånd visa bl.a. att lön kan garanteras för hela eller del av den tid som ett anställningserbjudande gäller. Samtidigt som Migrationsverket har utökat kontrollerna arbetar
Ds 2017:64 Nuvarande ordning
verket också inom ramen för ett eget s.k. certifieringssystem med att förenkla handläggningen av arbetstillståndsärenden för arbetsgivare som följer regelverket och att öka effektiviteten i handläggningen.8
Enligt 6 kap. 6 a § UtlF har Migrationsverket möjlighet att kontrollera att den som beviljats arbetstillstånd har påbörjat arbetet inom fyra månader från tillståndets första giltighetsdag och att förutsättningarna för arbetstillstånd är uppfyllda under tillståndstiden (s.k. efterkontroll). Migrationsverket har också enligt 6 kap. 6 b § UtlF möjlighet att begära in skriftliga uppgifter från en arbetsgivare till en utlänning som har beviljats arbetstillstånd om de villkor som gäller för utlänningens anställning. Uppgifterna ska lämnas på heder och samvete. Därigenom blir bestämmelserna om osann eller vårdslös försäkran i 15 kap. 10 § brottsbalken tillämpliga. En arbetsgivare som på begäran av Migrationsverket skriftligen lämnar osann uppgift eller förtiger sanningen kan då, om åtgärden innebär fara i bevishänseende, dömas till böter eller fängelse.
4. Behovet av ändrade regler
4.1. Bakgrund
Den 15 december 2008 trädde de nuvarande reglerna för arbetskraftsinvandring i kraft. Syftet med de nya reglerna är att underlätta för arbetsgivare att anställa utomeuropeisk arbetskraft och därigenom motverka arbetskraftsbrist och upprätthålla arbetskraftsutbudet. Goda förutsättningar för arbetskraftsinvandring ska möjliggöra för Sverige att konkurrera om den internationella arbetskraften.
En grundläggande förändring jämfört med tidigare regler var att den s.k. myndighetsbaserade arbetsmarknadsprövningen upphörde att gälla. Utgångspunkten vid handläggningen av ärenden om uppehållstillstånd och arbetstillstånd ska i stället vara arbetsgivarens egen bedömning av behovet av rekrytering av arbetskraft från tredjeland. Särskilda regler infördes för att säkerställa att erbjudna anställningsvillkor och försäkringsskydd för den arbetssökande tredjelandsmedborgaren motsvarar vad som gäller för arbetstagare som redan finns i Sverige.9
En tid efter att de nya reglerna trätt i kraft framkom uppgifter om att de missbrukades. Det rörde sig bl.a. om fall där arbetstagare från tredjeland i praktiken inte fått den lön och de övriga anställningsvillkor som utlovats och som legat till grund för de beviljade arbetstillstånden. Det framkom också att det förekommit handel med anställningserbjudanden och att det i vissa fall varit fråga om rena skenanställningar.10 Den 1 augusti 2014 infördes därför nya bestämmelser i UtlL och UtlF som syftade till att upptäcka och stoppa missbruk av reglerna för arbetskraftsinvandring. Migrationsverket fick möjlighet att utföra efterkontroller och att under
9Prop. 2007/08:147, s. 26f. 10 Se bl.a. prop. 2013/14:227, s. 11.
Behovet av ändrade regler Ds 2017:64
pågående tillståndstid begära in uppgifter om gällande anställningsvillkor från arbetsgivare till utlänningar som beviljats arbetstillstånd. Vidare infördes möjligheten att återkalla ett uppehållstillstånd för arbete om förutsättningarna för arbetstillståndet inte längre är uppfyllda, eller det arbete som arbetstillståndet beviljats för inte har påbörjats inom viss tid från tillståndets första giltighetsdag.11Bestämmelsen om återkallelse var ursprungligen obligatorisk. Den 1 december 2017 infördes emellertid det undantag som innebär att återkallelse inte behöver ske om arbetsgivaren har avhjälpt brister i anställningsvillkoren utan att Migrationsverket har vidtagit någon åtgärd.12
4.2. Motiven bakom ordningen med en obligatorisk bestämmelse
I förarbetena till den ursprungliga bestämmelsen om återkallelse i 7 kap. 7 e § första stycket UtlL anges att det för att upprätthålla legitimiteten för systemet för arbetskraftsinvandring är viktigt att det finns möjlighet att återkalla ett uppehållstillstånd när förutsättningarna för tillståndet inte längre är uppfyllda. Samtidigt framhålls att det måste tas i beaktande att en återkallelse kan få långtgående konsekvenser för den enskilde arbetstagaren, som måste lämna landet. Regeringen ansåg dock att det inte kunde komma ifråga att ett uppehållstillstånd som beviljats för arbete tillåts fortsätta gälla trots kännedom om att utlänningen arbetar under anställningsvillkor som inte är i nivå med kollektivavtal eller branschpraxis, eller inte arbetar alls. Vid en avvägning mellan vikten av att värna det svenska systemet för arbetskraftsinvandring och de konsekvenser som en återkallelse kan få i det enskilda fallet gjordes därför bedömningen att det inte bör finnas utrymme för en diskretionär prövning av om uppehållstillståndet ska återkallas när förutsättningarna för arbetstillståndet inte längre är uppfyllda. Återkallelsebestämmelsen skulle alltså vara obligatorisk.13
11Prop. 2013/14:227, s. 1. 12Prop. 2016/17:212, s. 8. 13Prop. 2013/14:227, s. 18.
Ds 2017:64 Behovet av ändrade regler
4.3. Migrationsöverdomstolens avgöranden
I avgörandet MIG 2015:11 har Migrationsöverdomstolen tolkat bestämmelsen om återkallelse i 7 kap. 7 e § UtlL i dess lydelse fram till den 1 december 2017. Frågan i målet var om en utlänning hade rätt till förlängt uppehållstillstånd och arbetstillstånd trots att lönen under en del av tidigare tillståndsperiod hade varit lägre än hon uppgett när hon beviljades det tidigare uppehålls- och arbetstillståndet. I domskälen angav Migrationsöverdomstolen bl.a. följande
.
Om förutsättningarna för det tidsbegränsade arbetstillståndet av något annat skäl än att anställningen har upphört inte längre är uppfyllda gäller enligt den obligatoriska regeln i 7 kap. 7 e § utlänningslagen att tillståndet ska återkallas. Konsekvensen av att lagstiftaren har bestämt att återkallelse ska vara obligatorisk, är att det inte ska göras en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet.
Den strikta tillämpning som lagstiftaren ger uttryck för när det gäller om ett tillstånd ska återkallas innebär, enligt Migrationsöverdomstolens bedömning, att ett motsvarande förhållningssätt bör gälla vid prövningen av om ett tillstånd ska förlängas. En förlängningsansökan bör därför inte beviljas om det framkommer att förutsättningarna för arbetstillståndet inte varit uppfyllda under den tidigare tillståndsperioden. En annan ordning skulle kunna leda till att legitimiteten för bestämmelserna minskade, framför allt mot bakgrund av att det oftast är först vid en ansökan om förlängning som det kan kontrolleras om förutsättningarna varit uppfyllda.
Migrationsöverdomstolen konstaterade alltså att det var avgörande för frågan om förlängning kunde beviljas om utlänningen hade uppfyllt förutsättningarna för arbetstillstånd under den tidigare tillståndsperioden. Utlänningen i målet hade arbetat i sådan begränsad omfattning att hennes månadsinkomst under en del av den tidigare tillståndsperioden hade understigit 13 000 kr. Anställningen uppfyllde därmed inte försörjningskravet varför Migrationsöverdomstolen fann att ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd skulle avslås och utlänningen utvisas från landet.
I MIG 2015:20 uttalade Migrationsdomstolen att den princip som kom till uttryck i MIG 2015:11 ska tillämpas på motsvarande sätt även då frågan gäller en ansökan om permanent uppehållstillstånd enligt 5 kap. 5 § första stycket 1 UtlL eller en ansökan om förlängning av uppehållstillstånd och arbetstillstånd av särskilda skäl
Behovet av ändrade regler Ds 2017:64
för längre tid än fyra år. Även det senare avgörandet gällde en utlänning som under en tidigare tillståndsperiod haft en anställning som inte uppfyllt försörjningskravet.
4.4. Rättstillämpningen efter Migrationsöverdomstolens avgöranden
Sedan Migrationsöverdomstolen meddelade de ovan redovisade domarna har det i den allmänna debatten pågått en diskussion om utformningen och tillämpningen av reglerna för återkallelse och förlängning av uppehållstillstånd för arbete. Diskussionen har bl.a. innefattat kritik mot den stränga praxis som utvecklats och som innebär att det inte får ha brustit i något anställningsvillkor vid något tillfälle under tillståndstiden för att ett tillstånd inte ska återkallas eller för att förlängning ska beviljas. Det har lyfts fram domar och beslut rörande arbetstagare som förlorat sitt uppehållstillstånd och som utvisats från Sverige på grund av att arbetsgivaren begått mindre misstag avseende villkoren för arbetstillstånd. Det har t.ex. rört sig om utlänningar vars lön under en period marginellt har understigit lägsta godtagbara lön enligt kollektivavtal eller som tagit ut för få semesterdagar. I något fall har förlängning inte beviljats på grund av en för sent tecknad försäkring och där förseningen berott på att det inte varit möjligt att teckna en försäkring förrän utlänningen tilldelats ett svenskt personnummer. Det har inte haft någon betydelse att arbetsgivaren har avhjälpt felet. I flera fall har felet begåtts av en tidigare arbetsgivare.14
4.5. Möjlighet att avstå från återkallelse vid självrättelse
Införandet av undantaget till bestämmelsen om återkallelse i 7 kap. 7 e § första stycket 1 UtlL föranleddes bl.a. av de uppgifter som framkommit i den allmänna debatten rörande fall där utlänningar
14 Se bl.a. Migrationsdomstolen i Malmös domar den 27 januari 2017 i mål UM 5528-16 och den 21 september 2016 i mål UM 2798-16. Domen i mål UM 5528-16 har överklagats till Migrationsöverdomstolen som meddelade prövningstillstånd den 21 juni 2017 i mål UM 2239-17. Se även Migrationsdomstolen i Stockholms dom den 12 maj 2017 i mål UM 10380-16.
Ds 2017:64 Behovet av ändrade regler
utvisats på grund av mindre brister i anställningsvillkoren. I propositionen (prop. 2016/17:212 s. 9) anges bl.a. följande.
Regeringen anser att det är viktigt att upprätthålla legitimiteten för systemet för arbetskraftsinvandring: att skydda individer från utnyttjande och motverka lönedumpning och illojal konkurrens mellan näringsidkare. Det är därför rimligt att huvudregeln är att ett tillstånd ska återkallas när villkoren inte är uppfyllda. Det kan emellertid förekomma situationer när en återkallelse framstår som en väl långtgående konsekvens för såväl arbetskraftsinvandraren som för arbetsgivaren. Arbetsgivaren kan ha gjort misstag som, särskilt om de rättas till, inte nödvändigtvis innebär ett oskäligt utnyttjande av arbetskraftsinvandraren och som därigenom inte heller kan antas påverka legitimiteten för systemet för arbetskraftsinvandring. Exempel på detta kan vara att arbetsgivaren felaktigt trott att korrekt försäkring för arbetskraftsinvandraren har tecknats, att arbetsgivaren tagit fel på datum för inbetalning av försäkringspremie, att lönen har varit för låg på grund av systemfel hos arbetsgivaren vid löneutbetalning, att arbetsgivaren har misstagit sig vad gäller vilken lönenivå som är tillräcklig för att förutsättningarna för arbetstillståndet ska vara uppfyllda eller vilka villkor som gäller i branschen eller att giltig frånvaro för arbetskraftsinvandraren inte har registrerats, något som kan ge sken av att försörjningskravet inte är uppfyllt.
Att återkalla tillstånd i sådana fall kan ge orimliga konsekvenser i det enskilda fallet vilket både drabbar individer och legitimiteten för regelverket som sådant. Proportionaliteten behöver därför stärkas. Det bör därför vara möjligt för Migrationsverket att avstå från att återkalla ett uppehållstillstånd i vissa fall även om villkoren under en period av tillståndstiden inte har varit uppfyllda.
Undantaget är dock begränsat till situationer där arbetsgivaren har avhjälpt ett fel i anställningsvillkoren på eget initiativ, dvs. innan utlänningen underrättas om att ett ärende om återkallelse ska inledas eller att en efterkontroll ska genomföras. Begränsningen ansågs vara nödvändig för att inte medföra ökad risk för oseriöst agerande och utnyttjande av arbetskraftsinvandrare. Undantaget är fakultativt så att Migrationsverket i varje enskilt fall måste göra en bedömning av om förutsättningarna för att tillämpa bestämmelsen verkligen är uppfyllda. Undantaget bör t.ex. inte tillämpas om en arbetsgivare regelmässigt använder möjligheten att avhjälpa brister i ett senare skede istället för att uppfylla villkoren vid anställningstillfället.15
Behovet av ändrade regler Ds 2017:64
4.6. Förslag som inte lett till lagstiftning
Med anledning av regeringens förslag i prop. 2016/17:212Möjlighet
att avstå från återkallelse av uppehållstillstånd när arbetsgivaren självmant har avhjälpt brister lämnade allianspartierna den
20 september 2017 in motion 2017/18:120 till riksdagen. Socialförsäkringsutskottet beslutade om fortsatt beredning av motionen och utarbetade bl.a. en lagrådsremiss. I remissen föreslås att återkallelse inte ska vara obligatoriskt vid mindre avvikelser från villkoren för arbetstillstånd. Enligt förslaget ska omfattningen och karaktären av avvikelsen vägas mot utlänningens intresse av att få bo och arbeta i Sverige vid bedömningen av om återkallelse ska ske. Även arbetsgivarens intresse av en fortsatt anställning ska beaktas.
Lagtekniskt innebär förslaget en ändring av bestämmelsens ordalydelse från ”ska återkallas” till ”får återkallas” samt införande av ett nytt tredje stycke med en hänvisning till 7 kap. 4 § UtlL för att tydliggöra betydelsen av utlänningens anknytning till det svenska samhället.16
Den 31 oktober 2017 yttrade sig Lagrådet över förslaget i remissen. I yttrandet anförde Lagrådet bl.a. att förslaget, så som det var utformat, sträckte sig väsentligt längre än det uppgivna syftet att göra det möjligt att avstå från återkallelse vid mindre villkorsavvikelser. I yttrandet anförs vidare bl.a. följande.
Det förhållandet att den obligatoriska regeln om återkallelse ändras till en fakultativ möjlighet att återkalla tillståndet innebär att det i varje enskilt fall ska beaktas vilket intresse utlänningen har att fortsätta bo och arbeta i Sverige. Det avgörande ska i fortsättningen vara vilka effekter återkallelsen skulle få för den enskilde utlänningen. Enligt lagtexten ska detta gälla inte bara vid mindre avvikelser utan generellt.
Om en viss avvikelse i förhållande till t.ex. kollektivavtal ska föranleda återkallelse eller inte blir därmed främst beroende av vad som framkommer om den enskildes personliga förhållanden. För en utlänning kan bedömningen bli att det inte finns tillräckliga förutsättningar för återkallelse, medan motsvarande avvikelse för en annan leder till återkallelse. En sådan ordning synes också medföra att även betydande försämringar i förhållande till kollektivavtal kan behöva godtas, om
16 Socialförsäkringsutskottets lagrådsremiss 2017/18:SfU7, s. 16f.
Ds 2017:64 Behovet av ändrade regler
utlänningen och hans eller hennes familj har ett tillräckligt starkt intresse att stanna kvar i Sverige.
17
Lagrådet avstyrkte förslaget med hänvisning till dels den bristande beredningen, dels att förslaget – utan att det uppmärksammats i remissen – innebar en grundläggande förändring av det nuvarande systemet för arbetskraftsinvandring.
4.7. Konsekvenser av nuvarande ordning
Som redovisats ovan har ordningen med en obligatorisk återkallelsebestämmelse lett till att arbetskraftsinvandrare utvisats till följd av att arbetsgivaren begått endast mindre misstag beträffande villkoren för arbetstillstånd. Det nyligen införda undantaget i 7 kap. 7 e § tredje stycket UtlL gör det möjligt att avstå från återkallelse i de fall arbetsgivaren har avhjälpt bristen innan Migrationsverket har vidtagit någon åtgärd. Det stora flertalet brister upptäcks dock först i samband med att Migrationsverket utför en efterkontroll eller prövar en ansökan om förlängning. Det bör därför övervägas att införa en möjlighet att avstå från återkallelse även i de fall felet upptäcks av Migrationsverket.
17 Lagrådets yttrande den 31 oktober 2017 över förslaget Möjlighet att avstå från återkallelse av uppehållstillstånd för arbete, s. 7.
5. Överväganden och förslag
5.1. En möjlighet att avstå från återkallelse i ringa fall
Bedömning: Det ska vara möjligt att avstå från att återkalla ett
uppehållstillstånd för arbete även om det fel som annars skulle leda till återkallelse upptäcks av Migrationsverket eller först efter att tillståndstiden löpt ut.
Prövningen av om det finns skäl att avstå från återkallelse ska göras efter en bedömning av omständigheterna i varje enskilt fall. Vid bedömningen ska särskilt beaktas om felet är mindre eller obetydligt i förhållande till intresset att motverka utnyttjande av enskilda arbetskraftsinvandrare samt villkorsdumpning och illojal konkurrens mellan näringsidkare. Vid bedömningen ska också särskilt beaktas om och när felet har avhjälpts. Ett tillstånd behöver normalt inte återkallas om felet har begåtts av en tidigare arbetsgivare.
Förslag: Lagtexten bör ändras på så sätt att det i 7 kap. 7 e § tredje
stycket UtlL förs in ytterligare ett undantag från återkallelse för ringa fall.
5.1.1. Utgångspunkter för en ändring och relevanta skyddsintressen
Det övergripande syftet med det svenska systemet för arbetskraftsinvandring är att underlätta dels för arbetsgivare att rekrytera arbetskraft från länder utanför EES-området, dels för tredjelandsmedborgare som vill komma till Sverige för att arbeta. Arbetskraftsinvandringen bidrar till ökat välstånd och tillväxt i Sverige samt
Överväganden och förslag Ds 2017:64
möjliggör för individer att utvecklas och få en bättre livssituation. För att uppnå dessa syften är systemet utformat med utgångspunkt i arbetsgivarens behov av rekrytering och uppställer inte några särskilda kvalifikationskrav eller begränsningar i antalet utfärdade tillstånd. Av bl.a. dessa skäl har det svenska systemet för arbetskraftsinvandring av OECD beskrivits som ett av världens mest öppna.18
Samtidigt är det av största vikt att systemet inte medger att arbetsgivare tillämpar oskäliga anställningsvillkor eller på annat sätt kringgår syftet med lagstiftningen. För att uppnå detta syfte finns regler som ställer krav på bl.a. lönens storlek och att anställningsvillkoren är i nivå med vad som gäller i svenska förhållanden. För att reglerna inte ska urholkas måste utgångspunkten vara att ett tillstånd ska återkallas så snart anställningsvillkoren inte uppfyller lagens krav. I tidigare förarbetsuttalanden har det uttryckts på så sätt att möjligheten att återkalla ett tillstånd är en viktig sanktion för att upprätthålla legitimiteten för systemet för arbetskraftsinvandring. För att systemet ska upprätthålla sin legitimitet är det emellertid också av vikt att sanktioner tillgrips endast när det är nödvändigt. Detta gäller inte minst med hänsyn till att ett återkallat uppehållstillstånd för arbete är en mycket ingripande åtgärd. Arbetskraftsinvandraren förlorar inte bara sin försörjning utan riskerar dessutom att utvisas från landet. Familjemedlemmar som fått uppehållstillstånd på grund av sin anknytning till arbetskraftsinvandraren blir också de utvisade och arbetsgivaren förlorar en anställd. I ett större perspektiv kan återkallelser och utvisningar som framstår som obefogade medföra att attraktionskraften hos den svenska arbetsmarknaden minskar och därmed försvårar företagens kompetensförsörjning. För att systemet för arbetskraftsinvandring ska upprätthålla sin legitimitet får tillämpningen alltså inte bli för långtgående åt något håll.
Syftet bakom bestämmelsen om återkallelse av uppehållstillstånd för arbete är, som tidigare anförts, att motverka utnyttjande av arbetskraftsinvandrare samt villkorsdumpning och snedvriden konkurrens. Det är således behovet av att skydda dessa intressen som bör vara avgörande vid bedömningen av om det finns skäl att avstå från att återkalla ett tillstånd. Ett uppehållstillstånd för arbete bör alltså återkallas då – och endast då – det är nödvändigt för att
18 Se OECD (2011) Recruiting immigrant workers, s. 17.
Ds 2017:64 Överväganden och förslag
motverka missbruk och effekterna därav. Det bör inte finnas utrymme att vid bedömningen beakta andra skyddsintressen, såsom intresset hos utlänningen att få stanna i Sverige eller hos arbetsgivaren att anställningen får bestå. En sådan ordning riskerar, vilket påtalats av Lagrådet, att leda till rättsosäkerhet och att i alltför stor utsträckning inskränka på de huvudsakliga skyddsintressena eftersom även betydande brister i förhållande till kollektivavtal kan behöva godtas.
Sammanfattningsvis bör det alltså vara möjligt att avstå från att återkalla ett uppehållstillstånd för arbete i de fall felet gällande villkoren för arbetstillstånd är mindre eller obetydligt i förhållande till intresset av att motverka utnyttjande, villkorsdumpning och illojal konkurrens.
5.1.2. Mindre eller obetydliga fel
Vid bedömningen av om ett fel kan anses vara mindre eller obetydligt måste det göras en samlad bedömning av bl.a. felets orsak, beskaffenhet och omfattning.
Fel som begåtts i syfte att missbruka reglerna om arbetskraftsinvandring eller utnyttja dem för annat syfte än det avsedda kan inte anses vara mindre eller obetydliga. Det måste också rimligen ställas krav på att arbetsgivare och arbetskraftsinvandrare håller sig informerade om gällande krav för arbetstillstånd och att de kontrollerar att kraven är uppfyllda under tillståndstiden. Det bör därför inte tolereras att en arbetsgivare, även om det sker utan avsikt, upprepade gånger eller under en längre tid tillämpar villkor som avviker från gällande krav. Detsamma bör gälla om villkorsavvikelserna är betydande. Fel som är betydande kan som regel tolereras kortare tid än fel som är av mindre vikt eller omfattning.
Det måste emellertid finnas utrymme för misstag och felaktiga bedömningar. Det bör bl.a. kunna godtas att lönen under en period understiger lägsta godtagbara nivå om det finns en rimlig förklaring. Det kan t.ex. röra sig om de situationer som nämns i prop. 2016/17:212 om att arbetsgivaren missat att lönenivån enligt kollektivavtalet har ändrats eller där lönen har blivit för låg till följd av felaktigt registrerade uppgifter eller systemfel vid löneutbetalningen. En för låg lön under vissa månader bör också kunna
Överväganden och förslag Ds 2017:64
kompenseras av en högre lön andra månader under förutsättning att genomsnittslönens storlek når upp till gällande krav.
Flera av de rättsfall som har lyfts fram i den allmänna debatten har gällt frågan om utlänningen haft ett tillräckligt försäkringsskydd. Det framstår inte som påkallat att återkalla ett uppehållstillstånd för arbete enbart till följd av att försäkringsskydd har saknats under en begränsad tid, t.ex. i väntan på att arbetskraftsinvandraren ska få sitt personnummer. Återkallelse bör också kunna underlåtas i de fall arbetsgivaren vid något tillfälle har glömt att betala in försäkringspremien eller betalat in den för sent.
Vid möten under arbetets gång har från flera håll påpekats att frågan om arbetskraftsinvandrarens försäkringsskydd upplevs som svårbedömd. Detta gäller särskilt om arbetsgivaren har tecknat andra försäkringar än de kollektivavtalade. Det framstår som om dessa svårigheter till stor del kan övervinnas genom en ökad dialog mellan beslutsfattare och sökande eller att gällande krav tydliggörs i större utsträckning än vad som är fallet idag. Med tanke på frågans komplexitet bör emellertid finnas visst utrymme att godta att arbetsgivare felaktigt trott att ett korrekt försäkringsskydd tecknats för den anställde.
Det bör också, utan att ett tillstånd nödvändigtvis behöver återkallas, kunna accepteras vissa mindre avsteg från andra krav som följer av lag eller kollektivavtal. Det kan t.ex. handla om arbetskraftsinvandrare som av förbiseende tagit ut för få semesterdagar eller om semesterersättning som betalats ut vid fel tidpunkt.
5.1.3. Betydelsen av tidpunkten för ett avhjälpande
Utöver felets orsak, beskaffenhet och omfattning måste beaktas om och när arbetsgivaren avhjälper felet. Utgångspunkten bör vara att arbetsgivaren, så långt det är möjligt, avhjälper ett fel så snart det upptäcks. För att ett fel ska anses avhjälpt bör arbetsgivaren också på lämpligt sätt se till att kompensera arbetskraftsinvandraren för den ersättning eller de förmåner som han eller hon har gått miste om till följd av felet.
En grundläggande förutsättning för att ett tillstånd inte ska återkallas är naturligtvis att arbetsgivaren vid en framåtsyftande bedömning kan förväntas tillämpa sådana anställningsvillkor att
Ds 2017:64 Överväganden och förslag
förutsättningarna för arbetstillstånd är uppfyllda. Utrymmet att avstå från att återkalla ett tillstånd om arbetsgivaren inte avhjälper ett fel trots att det är möjligt bör således vara ytterst begränsat. Det bör inte vara uteslutet att beakta ett avhjälpande som sker först efter att ett beslut om återkallelse har överklagats till högre instans. Den omständigheten att en arbetsgivare utan godtagbara skäl dröjer med att avhjälpa ett fel eller annars inte medverkar till att ett avhjälpande kommer till stånd, talar emellertid starkt emot att tillståndet inte behöver återkallas.
5.1.4. Fel som begåtts av tidigare arbetsgivare
Trots vad som anförts ovan kan det finnas anledning att göra en annorlunda bedömning i de fall det är en tidigare arbetsgivare som har begått ett fel gällande villkoren för arbetstillstånd. En tidigare arbetsgivare till utlänningen kan rent generellt anses ha ett lägre incitament än den nuvarande att medverka till att avhjälpa ett fel. Det kan också vara så att den tidigare arbetsgivaren inte längre har möjlighet att avhjälpa ett begånget fel, t.ex. till följd av att företaget gått i konkurs. Vidare innebär en ordning, där fel som begåtts av en tidigare arbetsgivare ofrånkomligen ska beaktas, att en utlänning inte kan beviljas förlängt uppehållstillstånd trots att han eller hon numera har en anställning som uppfyller lagens krav. En sådan ordning skulle undergräva motiven bakom de s.k. omställningsreglerna och leda till att enskilda arbetskraftsinvandrare drabbas orimligt hårt.
Det bör därför vid prövningen av om ett tillstånd ska återkallas vara möjligt att helt bortse från fel som begåtts av tidigare arbetsgivare, dvs. undantag från återkallelse kan göras oberoende av felets beskaffenhet och trots att det inte är avhjälpt.
Det är emellertid viktigt att motverka att reglerna missbrukas. Migrationsverket måste därför vara uppmärksamt på företeelser och upplägg vars huvudsakliga syfte är att kringgå gällande regler. Det kan t.ex. vara fråga om en arbetsgivare som sätter i system att börja bedriva sin verksamhet i en ny juridisk person efter att Migrationsverket har upptäckt felaktigt agerande i den tidigare. I de fall det är fråga om missbruk eller kringgående av reglerna för arbetskraftsinvandring bör således även fel som begåtts av tidigare arbetsgivare beaktas vid bedömningen av om ett tillstånd ska återkallas.
Överväganden och förslag Ds 2017:64
5.1.5. Den lagtekniska lösningen
Genom den nu föreslagna lagändringen blir det möjligt att avstå från återkallelse när ett fel har avhjälpts såväl på arbetsgivarens eget initiativ som efter påpekande från Migrationsverket. En möjlig lagteknisk lösning är att ändra ordalydelsen i 7 kap. 7 e § första stycket UtlL från ”ska återkallas” till ”får återkallas”. En sådan lösning framstår som rimlig med hänsyn till att det inte längre kommer att finnas någon tydlig skiljelinje mellan vilka fel som kan föranleda undantag från återkallelse. En sådan ändring är också enkel ur ett rent språkligt perspektiv. Det kommer emellertid fortfarande att vara fråga om två olika bedömningar beroende på om det är Migrationsverket eller någon annan som först upptäcker felet. Det finns också goda skäl för att låta det av lagtexten tydligt framgå att huvudregeln är att uppehållstillståndet ska återkallas om förutsättningarna för tillståndet inte längre är uppfyllda. Av bl.a. dessa skäl föreslås därför att nu aktuellt förslag bör föras in som ytterligare ett undantag i återkallelsebestämmelsens tredje stycke. Undantaget bör anges gälla i ringa fall.
Under utredningens gång har beaktats det pågående arbetet gällande genomförandet i svensk rätt av ICT-direktivet och säsongsanställningsdirektivet.19 Genomförandet innebär att en särreglering med kombinerade uppehålls- och arbetstillstånd kommer att införas för vissa kategorier av arbetstagare. Systemen är avsedda att gälla parallellt med de nationella reglerna om arbetskraftsinvandring.
Det finns naturligtvis en fördel med att utforma de olika regelsystemen på ett likartat sätt i fråga om bl.a. förutsättningarna för återkallelse. Medlemsländernas nationella regler om arbetskraftsinvandring är emellertid utformade på mycket skilda sätt och direktivens regler är inte utformade med utgångspunkt särskilt i svenska förhållanden. Båda direktiven föreskriver såväl obligatoriska som fakultativa grunder för återkallelse. Möjligheten att återkalla ett ICT-tillstånd eller ett tillstånd för säsongsarbete på grund av att förutsättningarna för att bevilja respektive tillstånd inte är uppfyllda är fakultativ, dvs. tillståndet får återkallas i dessa fall. Det finns dock flera ytterligare fakultativa återkallelsegrunder för båda tillståndsslagen som inte finns i de nationella reglerna. Exempelvis föreslås att
19 Se Ds 2017:3Genomförande av ICT-direktivet och Ds 2017:27Genomförande av
säsongsanställningsdirektivet
Ds 2017:64 Överväganden och förslag
de EU-rättsliga tillstånden ska få återkallas om arbetsgivaren påförts ett skattetillägg på grund av oriktigt uppgiftslämnande som rör redovisning av arbete.20
En lösning som innebär att ordalydelsen i 7 kap. 7 e § UtlL ändras från ”ska återkallas” till ”får återkallas” är sålunda i linje med utformningen av aktuell EU-rättslig reglering i motsvarande situation. Det är dock inte fråga om samma bedömningar som enligt de rent nationella reglerna och det kommer även i övrigt att finnas betydande skillnader mellan regelverken. De regler som föreslås införas med anledning av direktiven föranleder alltså inte någon ändrad uppfattning beträffande hur bestämmelsen lagtekniskt ska utformas.
5.2. Ikraftträdande och övergångsbestämmelser
Förslag: Lagändringen ska träda i kraft den 1 juli 2018.
Bedömning: Det behövs inte några särskilda övergångs-
bestämmelser.
Lagändringen bör träda i kraft så snart som möjligt. Med beaktande av remissförfarandet och den tid som behövs för den fortsatta beredningen inom Regeringskansliet bör bestämmelsen kunna träda i kraft den 1 juli 2018.
Det bedöms inte finnas behov av några särskilda övergångsbestämmelser.
5.3. Konsekvenser
Bedömning: Förslaget medför inte några kostnader för berörda
myndigheter och rättsväsendet som inte ryms inom befintliga anslag.
Förslaget innebär att möjligheten att avstå från att återkalla ett uppehållstillstånd utvidgas till att även omfatta brister i förut-
20Ds 2017:3, s. 93 och Ds 2017:27, s. 81.
Överväganden och förslag Ds 2017:64
sättningarna för arbetstillstånd som upptäcks av Migrationsverket eller efter det att tillståndstiden gått ut. Lagändringen kan därför förväntas leda till en något ökad arbetsbörda för Migrationsverket och migrationsdomstolarna som måste bedöma om det finns förutsättningar att avstå från återkallelse i ett större antal ärenden. Antalet kan emellertid inte förväntas bli större än att de ökade resurser som eventuellt kan komma i fråga ryms inom befintliga anslag.
Förslaget förväntas få positiva konsekvenser för företag och arbetskraftsinvandrare.
Förslaget bedöms inte ha någon påverkan på integrationsarbetet eller jämställdheten i samhället. Förslaget har inte heller någon direkt påverkan på miljön eller på det kommunala självstyret.
6. Författningskommentar
6.1. Förslaget till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716)
7 kap. Återkallelse av tillstånd
7 e § Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete för en utlänning som har beviljats arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket ska återkallas om
1. förutsättningarna för arbetstillståndet enligt 6 kap. 2 § första stycket av något annat skäl än att anställningen har upphört inte längre är uppfyllda, eller
2. utlänningen inte inom fyra månader från tillståndets första giltighetsdag påbörjat arbetet.
Om utlänningens anställning har upphört sedan utlänningen underrättats om att en utredning om återkallelse enligt första stycket har inletts, men innan beslut om återkallelse fattats, gäller bestämmelserna om återkallelse i 3 § första stycket 2. Tiden ska då vara fyra månader i stället för tre.
Trots vad som anges i första stycket 1 behöver ett tillstånd inte återkallas om arbetsgivaren har avhjälpt bristen utan att Migrationsverket har vidtagit någon åtgärd eller annars i ringa fall.
Paragrafen innehåller bestämmelser om återkallelse av tidsbegränsade uppehållstillstånd för arbete som har beviljats en utlänning med anledning av att han eller hon har fått arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket. Bestämmelsen ändras på så sätt att det i
tredje stycket förs in ytterligare ett undantag från återkallelse på
grund av att förutsättningarna för arbetstillståndet inte längre är uppfyllda. Undantaget gäller för ringa fall och är inte begränsat till sådana brister i anställningsvillkoren som har avhjälpts på arbetsgivarens eget initiativ. Övervägandena finns i avsnitt 5.1.
Med ringa fall avses situationer där bristen i anställningsvillkoren är sådan att den inte kan anses innebära ett oskäligt utnyttjande av arbetskraftsinvandraren och inte heller medföra risk för villkorsdumpning och illojal konkurrens mellan näringsidkare.
Författningskommentar Ds 2017:64
Vid bedömningen av om en brist kan anses vara ringa bör bl.a. beaktas bristens orsak, beskaffenhet och omfattning. I princip ska det vara fråga om mindre misstag eller felbedömningar från arbetsgivarens sida för återkallelse ska kunna underlåtas. En brist som uppstått till följd av missbruk eller kringgående av reglerna om arbetskraftsinvandring är inte att anse som ringa. Detsamma gäller om arbetsgivaren vid upprepade tillfällen eller under en längre tid tillämpar villkor som avviker från gällande krav eller om avvikelserna är betydande. Det är också av betydelse vid vilken tidpunkt arbetsgivaren avhjälper bristen. För att återkallelse ska underlåtas bör krävas att arbetsgivaren, så långt det är möjligt, snarast avhjälper bristen och kompenserar arbetskraftsinvandraren för den ersättning eller de förmåner som han eller hon gått miste om. Det sagda gäller brister som är hänförliga till anställningen hos arbetskraftsinvandrarens nuvarande arbetsgivare. En brist i anställningsvillkoren hos en tidigare arbetsgivare bör däremot inte leda till att uppehållstillståndet återkallas i annat fall än om det är fråga om missbruk eller kringgående av reglerna om arbetskraftsinvandring.
De principer som ligger till grund för undantaget från återkallelse i ringa fall bör tillämpas på motsvarande sätt vid handläggningen av en ansökan om förlängt uppehållstillstånd för arbete och en ansökan om permanent uppehållstillstånd enligt 5 kap. 5 § första stycket 1 UtlL.
Referenser
Offentligt tryck
Ds 2017:3Genomförande av ICT-direktivet Ds 2017:27Genomförande av säsongsanställningsdirektivet Lagrådets yttrande den 31 oktober 2017 över förslaget Möjlighet att
avstå från återkallelse av uppehållstillstånd för arbete
Motion 2017/18:120 (C, M, L, KD) med anledning av prop.
2016/17:212 Möjlighet att avstå från återkallelse av uppehållstillstånd när arbetsgivaren självmant har avhjälpt brister
Proposition 2016/17:212 Möjlighet att avstå från återkallelse av
uppehållstillstånd när arbetsgivaren självmant har avhjälpt brister
Proposition 2013/14:227 Åtgärder mot missbruk av reglerna för
arbetskraftsinvandring
Proposition 2007/08:147 Nya regler för arbetskraftsinvandring Socialförsäkringsutskottets lagrådsremiss 2017/18:SfU7 Möjlighet
att avstå från återkallelse av uppehållstillstånd för arbete
SOU 2016:91 Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare på arbets-
marknaden
Övrig litteratur
OECD (2011). Recruiting immigrant workers Sweden
Rättsfall
Migrationsöverdomstolen
Referenser Ds 2017:64
Migrationsdomstolen i Malmö
UM 2798-16 den 21 september2016 UM 5528-16 den 27 januari 2017
Migrationsdomstolen i Stockholm
UM 10380-16 den 12 maj 2017
Uppdraget (Ju 2017:I)
Mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd
Uppdraget
En utredare ges i uppdrag att lämna förslag på författningsändringar som säkerställer att arbetskraftsinvandrare inte utvisas på grund av att arbetsgivare utan uppsåt begått mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd, även om felet upptäcks efter det att tillståndstiden löpt ut eller om Migrationsverket uppmärksammat det. I uppdraget ingår bl.a. att lämna förslag på vad som ska anses utgöra mindre eller obetydliga fel.
Uppdraget ska redovisas senast den 31 december 2017.
Bakgrund
Regeringen beslutade den 2 juli 2015 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att överväga åtgärder för att stärka arbetskraftsinvandrares ställning på arbetsmarknaden (dir. 2015:75). Utredningen har i sitt betänkande Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare
på arbetsmarknaden (SOU 2016:91) lämnat ett förslag som innebär
att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete inte bör återkallas om arbetsgivaren på eget initiativ har vidtagit åtgärd som leder till att förutsättningarna för arbetstillståndet är uppfyllda. Förslaget är ett avsteg från gällande regler som i 7 kap. 7 e § första stycket 1 UtlL fastslår obligatorisk återkallelse när förutsättningarna för arbetstillstånd av något annat skäl än att anställningen har upphört inte längre är uppfyllda. Utredaren konstaterar att regeringen i förarbetena till bestämmelsen ansåg att vikten av att värna det svenska
Bilaga 1 Ds 2017:64
systemet för arbetskraftsinvandring vägde tyngre än de konsekvenser som en återkallelse kunde få i det enskilda fallet, varför det inte borde finnas utrymme för en diskretionär prövning angående återkallelse (prop. 2013/14:227, s. 18). Utredaren instämmer i tidigare förarbetsuttalanden men menar samtidigt att det kan förekomma situationer där både arbetskraftsinvandraren och arbetsgivaren är angelägna om fortsatt anställning, trots att det har förekommit brister i villkoren. Exempel på detta kan vara att arbetsgivaren felaktigt trott att korrekt försäkring för arbetskraftsinvandraren har tecknats eller tagit fel datum för inbetalning av försäkringspremie, att lönen har varit för låg på grund av systemfel hos arbetsgivaren vid löneutbetalning eller att giltig frånvaro för arbetskraftsinvandraren inte har registrerats vilket föranlett lägre utbetald lön utan närmare förklaring. Utredaren ansåg det orimligt att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd ofrånkomligen ska återkallas i dessa fall utan att arbetsgivaren på eget initiativ ges möjlighet att åtgärda bristerna då detta får långtgående konsekvenser för arbetskraftsinvandraren som förutom att förlora sin inkomstkälla även kan tvingas att lämna landet.
Behovet av en utredning
En väl fungerande arbetskraftsinvandring som underlättar för arbetsgivare som har behov av att rekrytera arbetskraft från länder utanför EES-området och för tredjelandsmedborgare som vill komma till Sverige för att arbeta bidrar till ökat välstånd och tillväxt i Sverige samt möjliggör för individer att utvecklas och få en bättre livssituation. Det är samtidigt viktigt att förhindra att arbetskraftsinvandrare som kommer till Sverige utnyttjas. Proportionaliteten mellan ouppsåtliga mindre eller obetydliga fel och de konsekvenser dessa kan ge behöver stärkas.
Förslaget som lämnas i betänkandet Stärkt ställning för arbets-
kraftsinvandrare på arbetsmarknaden (SOU 2016:91) innebär en
möjlighet att underlåta återkallelse när arbetsgivaren på eget initiativ har vidtagit rättelse. Regeringen menar emellertid att även seriösa arbetsgivare ibland blir medvetna om att villkoren inte varit uppfyllda först efter uppmärksammande från Migrationsverket. Arbetsgivaren kan till exempel ha haft ambitionen att uppfylla ett
Bilaga 1
kollektivavtal men missat någon enskild del. Det bör därför även finnas en möjlighet att underlåta återkallelse då Migrationsverket upptäcker att arbetsgivaren begått mindre eller obetydliga fel. Regeringen anser att en sådan möjlighet måste finnas då det annars får långtgående och oproportionerligt negativa konsekvenser för arbetskraftsinvandraren som förutom att förlora sin inkomstkälla även kan tvingas att lämna landet.
Närmare om uppdraget
Utredaren ska lämna förslag på författningsändringar som säkerställer att arbetskraftsinvandrare inte utvisas på grund av att arbetsgivare utan uppsåt begått mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd, även om felet upptäcks efter det att tillståndstiden löpt ut eller om Migrationsverket uppmärksammat det. Den prövning som görs i samband med återkallelse har enligt praxis också betydelse vid prövning av förlängt arbetstillstånd eller permanent uppehållstillstånd. Möjligheten att självmant avhjälpa brist då Migrationsverket uppmärksammat mindre eller obetydliga fel bör därför även gälla i dessa situationer. En förutsättning för att ett gällande tillstånd inte ska återkallas är att arbetsgivaren avhjälpt tidigare brister. Arbetsgivaren kan avhjälpa brister genom att till exempel rätta felaktiga registeruppgifter om giltig frånvaro, teckna en nödvändig försäkring eller genom att retroaktivt betala den lön som arbetskraftsinvandraren skulle ha fått. Utredaren ska beakta förslaget om att underlåta återkallelse när arbetsgivaren självmant har avhjälpt brist som lämnats i betänkandet Stärkt ställning för
arbetskraftsinvandrare på arbetsmarknaden (SOU 2016:91).
Utredaren ska lämna förslag på vad som ska anses utgöra mindre eller obetydliga fel. Utredaren bör även här beakta de exempel som anförs i betänkandet Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare på
arbetsmarknaden (SOU 2016:91).
Utredaren ska lämna förslag som innebär att det finns en möjlighet att underlåta återkallelse av arbetstillstånd för arbetstagare om en tidigare arbetsgivare begått mindre eller obetydliga fel.
Utredaren ska vidare överväga lämpligheten av, och vid behov lämna förslag på, sanktioner mot arbetsgivare och/eller ersättning till arbetstagare för det lidande och de kostnader som ett indraget
Bilaga 1 Ds 2017:64
tillstånd lett till. Sanktioner eller krav på ersättning skulle kunna aktualiseras för arbetsgivare som vid Migrationsverkets kontroll eller vid hanteringen av förlängningsansökan av arbetstillstånd/ ansökan om permanent uppehållstillstånd informeras om tidigare brister i villkoren. Utgångspunkten för utredarens överväganden härvidlag bör vara att stärka arbetsgivares incitament att självmant avhjälpa eventuella brister innan en ansökan om förlängt arbetstillstånd lämnas till Migrationsverket samtidigt som systemet i dess helhet ska säkerställa att arbetsgivare som har viljan att följa regelverket fortsatt ska ha goda möjligheter att anställa utländsk arbetskraft.
Utredaren ska beakta pågående arbete gällande genomförandet i svensk rätt av direktiv 2014/36/EU av den 26 februari 2014 om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för säsongsanställning (säsongsanställningsdirektivet) samt direktiv 2014/66/EU av den 15 maj 2014 om villkor för inresa och vistelse för tredjelandsmedborgare inom ramen för företagsintern förflyttning av personal (ICT-direktivet).
Utredaren ska bedöma och redovisa vilka offentligfinansiella, samhällsekonomiska och övriga konsekvenser de föreslagna ändringarna bedöms få. Om förslagen förväntas leda till kostnadsökningar för exempelvis Migrationsverket, ska utredaren föreslå hur dessa ska finansieras.
Utredaren ska samråda med relevanta myndigheter, däribland Migrationsverket, samt inhämta synpunkter från arbetsmarknadens parter och andra relevanta företrädare på arbetsmarknaden.
Uppdraget ska redovisas senast den 31 december 2017.
Beslut om förlängd utredningstid
Förlängning av uppdrag till Bertil Ahnborg
I ett beslut den 21 juni 2016 uppdrog Regeringskansliet åt hovrättsrådet Bertil Ahnborg att biträda Justitiedepartementet med att lämna förslag på författningsändringar som säkerställer att arbetskraftsinvandrare inte utvisas på grund av att arbetsgivare utan uppsåt begått mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd, även om felet upptäcks efter det att tillståndstiden löpt ut eller om Migrationsverket uppmärksammat det (Ju 2017:I).
Uppdraget gällde fr.o.m. den 1 augusti 2017 t.o.m. den 31 december 2017.
Regeringskansliet förlänger uppdraget till Bertil Ahnborg fr.o.m. den 1 januari 2018 t.o.m. den 28 februari 2018 enligt bilagd promemoria.
Beslutet har fattats av statsrådet Fritzon.