Ds 2021:31
En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling
Sammanfattning
I denna promemoria föreslås en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att beakta klimatet vid offentlig upphandling. Myndigheterna och enheterna ska även beakta miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala och arbetsrättsliga aspekter när det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte. Vidare föreslås att upphandlande myndigheter och enheter ska besluta om riktlinjer för hur nämnda intressen ska beaktas.
Lagändringarna föreslås träda ikraft den 1 juli 2022.
1. Promemorians lagförslag
Härigenom föreskrivs att 4 kap. 3 § och 19 kap. 3 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
4 kap.
3 §
En upphandlande enhet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upp-
handling om upphandlingens art motiverar detta.
En upphandlande enhet ska beakta klimatet vid offentlig
upphandling. Enheten ska även beakta miljön, människor hälsa, djuromsorg samt sociala och
arbetsrättsliga aspekter när det är
relevant med hänsyn till upphandlingens syfte.
En upphandlande enhet ska besluta om riktlinjer för hur dessa intressen ska beaktas.
Lydelse enligt prop. 2021/22:5 Ett förenklat upphandlingsregelverk
Föreslagen lydelse
19 kap.
3 §
En upphandlande enhet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid
upphandling om upphandlingens art motiverar detta.
En upphandlande enhet ska beakta klimatet vid offentlig
upphandling. Enheten ska även beakta miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala och
arbetsrättsliga aspekter när det
är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte.
Författningsförslag Ds 2021:31
En upphandlande enhet ska besluta om riktlinjer för hur dessa intressen ska beaktas.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ds 2021:31 Författningsförslag
1.1. Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs att 4 kap. 3 § och 19 kap. 3 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse.
4 kap.
3 §
En upphandlande myndighet
bör beakta miljöhänsyn, sociala
och arbetsrättsliga hänsyn vid
offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.
En upphandlande myndighet
ska beakta klimatet vid offentlig upphandling. Myndigheten ska även beakta miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala
och arbetsrättsliga aspekter när
det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte.
En upphandlande myndighet ska besluta om riktlinjer för hur dessa intressen ska beaktas.
Lydelse enligt prop. 2021/22:5 Ett förenklat upphandlingsregelverk
Föreslagen lydelse
19 kap.
3 §
En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn samt
En upphandlande myndighet ska beakta klimatet vid
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
Författningsförslag Ds 2021:31
sociala och arbetsrättsliga hän-
syn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.
offentlig upphandling. Myndigheten ska även beakta miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala och arbetsrättsliga aspekter när det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte.
En upphandlande myndighet ska besluta om riktlinjer för hur dessa intressen ska beaktas.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ds 2021:31 Författningsförslag
1.3. Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
Härigenom föreskrivs att 4 kap. 3 § och 15 kap. 4 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
4 kap.
3 §
En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljö-
hänsyn, sociala och arbetsrätts-
liga hänsyn vid upphandling av
koncessioner om upphandlingens art motiverar detta.
En upphandlande myndighet eller enhet ska beakta klimatet
vid upphandling av koncessioner. Myndigheten eller enheten ska även beakta miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala
och arbetsrättsliga aspekter när det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte.
En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta om riktlinjer för hur dessa intressen ska beaktas.
15 kap.
4 §
En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljöhän-
syn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta.
En upphandlande myndighet eller enhet ska beakta klimatet
vid upphandling av koncessioner. Myndigheten eller enheten ska även beakta miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala
och arbetsrättsliga aspekter när
det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte.
En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta om riktlinjer för hur dessa intressen ska beaktas.
Författningsförslag Ds 2021:31
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
2. Samhällsintressen vid offentlig upphandling
Staten, kommuner och regioner upphandlar för närmare 800 miljarder kronor varje år. Det är inköp som kan användas för att främja gemensamma samhällsintressen. Upphandlande myndigheter och enheter bör därför så långt som möjligt säkerställa att hållbarhet genomsyrar varje skede i inköpsprocessen samt verka för en hållbar upphandling i det internationella utvecklingssamarbetet och det humanitära biståndet. Att beakta hållbarhet i större utsträckning vid offentlig upphandling är ett av verktygen för att styra mot långsiktig hållbarhet i linje med Agenda 2030 (se prop. 2019/20:188 s. 29).
I den nationella upphandlingsstrategin, som beslutades av regeringen i juni 2016, framhålls att Sverige ska ligga i framkant och fortsatt vara ett föredöme när det gäller miljöanpassad offentlig upphandling. Med väl genomtänkta och väl utformade upphandlingar av varor och tjänster kan offentlig upphandling fungera som en stark drivkraft för en hållbar utveckling. Användningen av miljöanpassad upphandling bör därför öka, särskilt inom områden med stor miljöpåverkan. Utgångspunkten bör vara att miljöhänsyn och livscykelperspektiv ska beaktas i upphandlingens alla faser. Även om priset i en enskild upphandling initialt kan bli högre kan den totala samhällskostnaden på sikt bli lägre (Nationella upphandlingsstrategin, Fi2016/00833, s. 20–21).
Även i regeringens klimatpolitiska handlingsplan och i regeringens strategi respektive handlingsplan för cirkulär ekonomi pekas offentlig upphandling ut som ett viktigt verktyg för att begränsa klimatpåverkan och ställa om till en cirkulär ekonomi (prop. 2019/20:65 s. 63–66, Cirkulär ekonomi – strategi för omställningen i Sverige, M2020/01133, s. 20 och Cirkulär ekonomi – Handlingsplan för omställning för Sverige, M2020/ 01554, s. 18–19). I budget-
Samhällsintressen vid offentlig upphandling Ds 2021:31
propositionen för 2022 framhålls vidare att cirkulär, giftfri och fossilfri upphandling är ett viktigt verktyg för att minska miljöpåverkan och klimatutsläpp, och därigenom nå miljö- och klimatmål samt flera av de globala målen i Agenda 2030. I propositionen föreslås därför att Upphandlingsmyndighetens anslag ska ökas för att stärka arbetet med cirkulär, giftfri och fossilfri offentlig upphandling (prop. 2021/22:1, utgiftsområde 2, s. 109).
I den nationella upphandlingsstrategin framhålls vidare vikten av att upphandlande myndigheter och enheter ställer relevanta krav på djurskydd vid offentlig upphandling och därmed bidrar till att säkerställa goda förhållanden under djurets liv, oavsett produktionsland. Upphandling av livsmedel och måltidstjänster pekas särskilt ut som ett område där kraven som ställs bör återspegla samhällets förväntningar på en hög djurskyddsnivå. Riksdagen beslutade även i juni 2017 en nationell livsmedelsstrategi (prop. 2016/17:104, bet. 2016/17:MJU23, rskr. 2016/17:338). I denna understryks vikten av att den offentliga upphandlingen av livsmedel och måltidstjänster används för att bättre beakta miljö- och djurskyddsaspekter (samma prop. s. 66–68).
Regeringen beslutade i februari 2020 om en uppdaterad strategi för arbetet mot antibiotikaresistens. Enligt strategin bör offentlig upphandling användas som ett strategiskt verktyg för att uppnå dess mål, t.ex. genom att ställa krav på djurvälfärd, en ansvarsfull antibiotikaanvändning och minskad miljöpåverkan av antibiotika (Svensk strategi för arbetet mot antibiotikaresistens 2020–2023, S2020/00799, s. 7).
Ett ytterligare mål i den nationella upphandlingsstrategin är en offentlig upphandling som bidrar till ett socialt hållbart samhälle. Enligt strategin bör krav på sociala hänsyn ställas i offentliga upphandlingar när det är möjligt och lämpligt. Ett område som nära knyter an till sociala hänsyn, och som också lyfts fram i strategin, är krav om skäliga arbetsvillkor vid offentlig upphandling (Nationella upphandlingsstrategin s. 22–23.)
Den svenska upphandlingslagstiftningen ger ett mycket stort utrymme att beakta olika samhällsintressen vid offentlig upphandling (se avsnitt 3). Upphandlingsmyndigheten tillhandahåller också sedan flera år tillbaka ett omfattande stöd i fråga om hur olika samhällsintressen kan beaktas i offentliga upphandlingar. Regelverket bygger i stor utsträckning på frivillighet. Mot bakgrund av de ovan redovis-
Ds 2021:31 Samhällsintressen vid offentlig upphandling
ade högt ställda målen finns det anledning att närmare överväga om de nuvarande regelverket bör skärpas.
3. Det upphandlingsrättsliga regelverket
3.1. Hänsyn till olika samhällsintressen vid offentlig upphandling
Regler om offentlig upphandling finns huvudsakligen i tre olika lagar.
1
Den lag som oftast tillämpas är lagen (2016:1145) om offent-
lig upphandling (LOU). Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av rådets direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet). I lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna regleras upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet). Förfarandet för upphandling av koncessioner regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet).
Syftet med 2014 års upphandlingsdirektiv är att stimulera tillväxten och främja förtroendet för EU:s inre marknad. Direktiven har därutöver två kompletterande mål. Det ena målet är att genom enklare och mer flexibla regler öka effektiviteten i offentliga utgifter för att säkra bästa möjliga upphandlingsresultat när det gäller att få
1 Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet regleras särskilt genom lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Denna lag genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG.
Det upphandlingsrättsliga regelverket Ds 2021:31
bättre valuta för pengarna. Det andra målet är att upphandlande myndigheter ska ges bättre möjligheter att använda offentlig upphandling till stöd för gemensamma samhälleliga mål, såsom skyddet av miljön, högre resurs- och energieffektivitet, kampen mot klimatförändringar, främjande av innovation, sysselsättning och social integration samt säkerställande av bästa tänkbara villkor för tillhandahållande av sociala tjänster av hög kvalitet (prop. 2015/16:195 del 1 s. 292).
Målen genomsyrar direktiven på flera sätt, bl.a. genom den allmänna principen om säkerställandet av miljö-, sociala och arbetsrättsliga skyldigheter (artikel 18.2 LOU-direktivet, artikel 36.2 LUF-direktivet och artikel 30.3 i LUK-direktivet). Enligt denna ska medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X till respektive direktiv. Bestämmelserna i direktiven om förkastande av anbud, uteslutning av leverantörer och onormalt låga anbud hänvisar till denna princip (prop. 2015/16:195 s. 293–294).
Av skälen till direktiven framgår vidare att inget i dem bör hindra genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda bl.a. människors och djurs liv, människors hälsa, miljön eller bevarandet av växter, i synnerhet med sikte på en hållbar utveckling, under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med EUF-fördraget (skäl 41 i LOU-direktivet, skäl 56 i LUF-direktivet och skäl 59 i LUKdirektivet).
I det följande redogörs för vilka möjligheter och skyldigheter upphandlande myndigheter och enheter har enligt det svenska upphandlingsregelverket att beakta olika samhällsintressen vid offentlig upphandling.
3.2. Den så kallade bör-regeln
Enligt 4 kap. 3 § och 19 kap. 2 LOU, 4 kap. 3 § och 19 kap. 2 § LUF samt 4 kap. 3 § och 15 kap. 4 § LUK bör upphandlande myndigheter och enheter beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. I
Ds 2021:31 Det upphandlingsrättsliga regelverket
propositionen 2021/22:5 Ett förenklat upphandlingsregelverk föreslås att en likalydande bestämmelse tas in i det nya regelverket för upphandlingar på det icke-direktivstyrda området i 19 kap. 3 § LOU och 19 kap. 3 § LUF.
Bestämmelsen har karaktären av målsättningsstadgande och är avsedd att framhålla vikten av att myndigheter beaktar miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling. Det överlåts till myndigheten eller enheten att utifrån övriga bestämmelser bedöma på vilket sätt och i vilket skede av upphandlingen sådana hänsyn ska tas. Friheten är dock inte obegränsad. Upphandlingen får t.ex. inte utformas i strid med de grundläggande principerna (4 kap. 1 § LOU, 4 kap. 1 § LUF och 4 kap. 1 LUK) eller mot EUF-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor och tjänster (se bl.a. RÅ 2010 ref. 78, C-413/17 Roche Lietuva, C-513/99 Concordia Bus, C-368/10 Kommissionen mot Nederländerna och C-448/01 Wienstrom).
Bestämmelsen ger i sig inte något stöd för att påkalla domstolsprövning av en upphandling om myndigheten eller enheten inte har tagit särskild hänsyn till de aktuella samhällsintressena (prop. 2009/10:180 s. 267–273, 315 och 376 samt prop. 2015/16:195 s. 973, 1192 och 1335–1336).
3.3. Uteslutning och kvalificering av anbudsgivare
Ett sätt att beakta olika samhällsintressen kan vara att säkerställa att den leverantör som tilldelas kontraktet uppfyller vissa grundläggande krav på lämplighet eller kapacitet. För att undvika att offentliga kontrakt tilldelas leverantörer som har begått brott eller misskött sig på annat sätt, finns särskilda regler om uteslutning av leverantörer (13 kap. LOU, 13 kap. LUF och 11 kap. LUK). Enligt dessa ska en upphandlande myndighet eller enhet utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen bl.a. om en företrädare för leverantören är dömd för mutbrott, människohandel eller viss annan allvarlig brottslighet. En leverantör får även uteslutas om myndigheten kan visa att den har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.
För att säkerställa att leverantören har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att genomföra kontraktet, t.ex. när
Det upphandlingsrättsliga regelverket Ds 2021:31
det gäller utförande av miljöfarlig verksamhet, får den upphandlande myndigheten eller enheten även ställa krav på att leverantören ska vara kvalificerad i relevanta avseenden (14 kap. LOU, 14 kap. LUF och 12 kap. LUK).
3.4. Tekniska krav
Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som själv bestämmer vad som ska upphandlas. Myndigheten eller enheten har därmed stor frihet att beakta olika samhällsintressen när den formulerar vilka krav som ska ställas på varan eller tjänsten. En förutsättning är dock att kraven har anknytning till det som ska upphandlas (se RÅ 2010 ref. 78).
I de s.k. tekniska specifikationerna beskrivs de egenskaper som varan eller tjänsten ska ha (9 kap. LOU, 9 kap. LUF och 7 kap. LUK). Myndigheten kan beakta såväl livscykelegenskaper som hållbarhetsaspekter i produktionsprocessen. Med livscykel avses samtliga skeden – inklusive forskning och utveckling – som en vara, tjänst eller ett byggnadsverk genomgår från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller anskaffningens slut (1 kap. 17 § LOU och 1 kap. 16 § LUF).
Ett sätt att säkerställa att en vara eller tjänst uppfyller vissa grundläggande miljökrav eller sociala krav kan vara att ställa krav i nivå med en viss standard eller märkning. Tekniska specifikationer kan även utformas som funktions- eller prestandakrav. Myndigheten kan t.ex. ställa krav på användning av förnybara energikällor vid upphandling av el eller fossilfria färdmedel vid upphandling av transporter (9 kap. 3–8 §§ LOU och 9 kap. 3–8 §§ LUF; jfr även 7 kap. LUK).
När det gäller tekniska specifikationer och sociala hänsyn är den upphandlande myndigheten eller enheten som huvudregel skyldig att, när det som anskaffas ska användas av fysiska personer, beakta samtliga användares behov inklusive tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning (9 kap. 2 § LOU och 9 kap. 2 § LUF).
Ds 2021:31 Det upphandlingsrättsliga regelverket
3.5. Utvärdering av anbud
3.5.1. Tilldelningskriterier
Den upphandlande myndigheten eller enheten ska anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller enheten. Utvärderingen av ett anbud enligt LOU och LUF ska baseras på någon av de tre utvärderingsgrunderna bästa förhållandet mellan kvalitet och pris, kostnad eller pris (16 kap. 1–3 §§ LOU och 16 kap. 1–3 §§ LUF). Vid tilldelning av en koncession ska myndigheten eller enheten använda tilldelningskriterier som är förenliga med de grundläggande principerna, har anknytning till det som ska anskaffas, säkerställer att anbuden bedöms i konkurrens med varandra i syfte att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten och inte ger myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet (13 kap. 1 § LUK).
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga står det myndigheten eller enheten fritt att beakta t.ex. miljö- och sociala aspekter (artikel 67.2 LOU-direktivet och 82.2 LUF-direktivet; se även artikel 41.2 LUK-direktivet). I likhet med vad som gäller för tekniska krav måste även kriterierna för tilldelning ha anknytning till det som ska upphandlas.
Många av de obligatoriska krav som kan anges i de tekniska specifikationerna kan även utformas som tilldelningskriterier. Ett sätt att beakta både ekonomisk och miljömässig hållbarhet är att låta bedömningen utgå från en analys av kostnaderna under livscykeln för den vara eller tjänst som ska anskaffas. Med detta avses bl.a. interna kostnader, t.ex. för produktion, transport, användning, underhåll och bortskaffande av uttjänta varor. Det kan också omfatta kostnader hänförliga till externa miljöeffekter, exempelvis föroreningar som orsakas av utvinning av råmaterial som används i varan eller som beror på själva varan eller dess tillverkning, om de kan beräknas i ekonomiska termer och övervakas (1 kap. 17 § och 16 kap. 4 § LOU, 1 kap. 16 § och 16 kap. 4 § LUF, skäl 96 till LOU-direktivet, skäl 101 till LUF-direktivet samt skäl 64 LUK-direktivet).
Det upphandlingsrättsliga regelverket Ds 2021:31
3.5.2. Onormalt låga anbud
Upphandlande myndigheter och enheter ska även beakta vissa samhällsintressen vid tillämpningen av reglerna om onormalt låga anbud enligt LOU och LUF. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, t.ex. i förhållande till hur leverantören avser att fullgöra miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter enligt kontraktet, ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Om leverantören inte kan lämna en tillfredsställande förklaring till det låga anbudet ska myndigheten eller enheten förkasta det. Detsamma gäller om det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tilllämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter (16 kap. 7 § LOU och 16 kap. 7 § LUF).
3.6. Villkor för fullgörande
Det är vidare möjligt för en upphandlande myndighet eller enhet att ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Villkoren kan bl.a. avse begränsad klimatpåverkan, en god arbetsmiljö, en god djuromsorg och ansvarsfull antibiotikaanvändning. Villkoren kan också syfta till genomförande av åtgärder för att främja jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män, hälsoskydd för den personal som deltar i produktionsprocessen eller till anställning av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden (17 kap. 1 § LOU, 16 kap. 1 § LUF och 14 kap. 1 § LUK; se även skäl 98 i LOU-direktivet, 103 LUFdirektivet och 65 i LUK-direktivet).
När det gäller arbetsrättsliga hänsyn bör framhållas att upphandlande myndigheter och enheter är skyldiga att under vissa förutsättningar ställa sådana villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras (17 kap. 2–5 §§ LOU, 16 kap. 2–5 §§ LUF och 14 kap. 2–5 §§ LUK). Skyldigheten gäller för direktivstyrda upphandlingar och om det är behövligt. Om arbetet enligt det upphandlande kontraktet utförs enligt svensk arbetsrätt ska de arbetsrättsliga villkoren avse lön, semester och arbetstid enligt ett centralt kollektivavtal i den aktuella branschen. Villkoren ska dock alltid minst motsvara de nivåer som följer av lag. Om arbetet enligt det upphandlade kontraktet i stället ska utföras utan att svensk arbetsrätt är tillämplig, ska de arbetsrätt-
Ds 2021:31 Det upphandlingsrättsliga regelverket
sliga villkoren ställas i enlighet med ILO:s kärnkonventioner. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska också kräva att leverantören säkerställer att de underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de arbetsrättsliga villkoren i kontraktet. Detta gäller både vid villkor enligt kollektivavtal och villkor enligt ILO:s kärnkonventioner. Om det saknas förutsättningar för den upphandlande myndigheten eller enheten att ange nivån för ett villkor är den dock inte skyldig att ställa det villkoret.
3.7. Reserverade kontrakt
Ytterligare ett sätt att beakta främst sociala och arbetsrättsliga aspekter är genom tillämpning av reglerna om reserverade kontrakt i lagen om offentlig upphandling. Enligt dessa får en upphandlande myndighet reservera deltagandet i en upphandling för s.k. skyddade verkstäder eller föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning (4 kap. 18 § LOU och skäl 98– 99 till LOU-direktivet).
En upphandlande myndighet får även reservera deltagandet i en upphandling av s.k. välfärdstjänster. Möjligheten är begränsad till vissa typer av organisationer. Organisationerna måste ha som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla välfärdstjänster samt återinvestera eventuell vinst för att uppnå nämnda syfte och ha en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. Löptiden för sådant kontrakt får inte överstiga tre år och inte heller tilldelas samma organisation två gånger i rad (19 kap. 6 a § LOU). I prop. 2021/22:5 förslås att möjligheten att reservera kontakt för nämnda organisationer ska omfatta upphandlingar av samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster som omfattas av artikel 77.1 i LOU-direktivet (se propositionens författningsförslag i 19 kap. 25 § LOU).
3.8. Miljökrav enligt andra författningar
När det gäller miljöhänsyn följer av 13 § förordningen (2009:907) om miljöledning i statliga myndigheter att flera statliga myndigheter är skyldiga att miljöanpassa sina upphandlingar i den mån en sådan
Det upphandlingsrättsliga regelverket Ds 2021:31
anpassning är möjlig. Förordningens tillämpningsområde är dock begränsat på så sätt att den endast gäller miljöområdet och vissa statliga myndigheter. Det finns även exempel där det ställs krav på miljöanpassad upphandling inom vissa specifika områden, såsom vid upphandling av fordon och transporttjänster (se lagen [2011:846] och förordningen [2011:847] om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster). Vidare har regeringen genom förordningen (2018:1428) om myndigheters arbete med klimatanpassning ålagt vissa myndigheter att i den mån det är möjligt ta hänsyn till klimatanpassning när de upphandlar.
3.9. Sammanfattning
Sammanfattningsvis kan konstateras att upphandlingslagstiftningen ger ett mycket stort utrymme att beakta olika samhällsintressen vid offentlig upphandling. Utgångspunkten är också att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Regelverket bygger, med vissa undantag, på frivillighet och någon generell skyldighet att alltid ta sådana hänsyn finns inte. Myndigheterna och enheterna har vidare stor frihet att själva bestämma vilka samhällsintressen som bör prioriteras och hur upphandlingen ska utformas för att främja dessa. Hänsyn till olika samhällsintressen kan tas bl.a. genom reglerna för uteslutning eller kvalificering av leverantörer, tekniska specifikationer, tilldelningskriterier, onormalt låga anbud och särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Friheten är dock inte obegränsad. Eventuella krav, kriterier eller villkor måste ha anknytning till det som ska upphandlas. Upphandlingen får inte heller i övrigt utformas i strid med de grundläggande principerna, regelverket i övrigt eller mot EUF-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor och tjänster.
4. En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig uphandling
Detta avsnitt inleds med ett förslag om att skärpa nuvarande regler. I dag bör samhällsintressena miljön samt sociala och arbetsrättsliga aspekter beaktas vid en upphandling om upphandlingens art motiverar det. Enligt förslaget ska dessa samhällsintressen beaktas när det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte. Därefter föreslås att ytterligare samhällsintressen – människors hälsa och djuromsorg – ska beaktas när det är relevant. Avsnittet avslutas med ett förslag om att införa en skyldighet att alltid beakta klimatet vid offentlig upphandling.
4.1. Regleringen om att beakta miljön samt sociala och arbetsrättsliga aspekter skärps
Förslag: Den nuvarande bör-regeln i lagen om offentlig upp-
handling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner – enligt vilken en upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta – ska ersättas med en skyldighet att beakta nämnda samhällsintressen när det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte.
En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling Ds 2021:31
Skälen för förslaget
Som framgått av föregående avsnitt anses det viktigt att upphandlande myndigheter och enheter tar hänsyn till miljöaspekter samt sociala och arbetsrättsliga aspekter när de upphandlar. Det är därför angeläget att upphandlande myndigheter och enheter verkligen använder sig av det utrymme som upphandlingslagstiftningen medger vad gäller hänsynstagande till de nämnda samhällsintressena.
En svaghet med den nuvarande regleringen i 4 kap. 3 § LOU, 4 kap. 3 § LUF och 4 kap. 3 § LUK är att den enbart är en rekommendation och inte innebär några skyldigheter för de upphandlande myndigheterna eller enheterna. En skärpning av regleringen på så sätt att det införs en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att beakta de aktuella intressena skulle kunna bidra till att dessa arbetar mer strategiskt och långsiktigt med frågorna inom ramen för sin inköpsorganisation. Det skulle även i sin tur kunna påskynda processen mot en mer miljömässigt och socialt hållbar utveckling i hela samhället.
Som ett argument mot att införa en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att beakta bl.a. miljön skulle kunna anföras att en sådan skyldighet innebär en viss inskränkning i kommunernas bestämmanderätt, eftersom detta inte tidigare har varit en skyldighet utan enbart en möjlighet för kommunerna. Sådana inskränkningar bör enligt 14 kap. 3 § regeringsformen inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett dem. Här kan dock framhållas att upphandlingslagstiftningen redan reglerar hur en kommun ska agera när den anskaffar varor, tjänster och byggentreprenader. Det som skulle tillkomma är att upphandlande myndigheter och enheter även ska beakta vissa samhällsintressen när de upphandlar. Det skulle i sig inte innebära någon skyldighet för upphandlande myndigheter eller enheter att alltid prioritera aktuella samhällsintressen framför t.ex. ett lågt pris. Det vore således fråga om en tämligen begränsad inskränkning i den kommunala självstyrelsen.
Det faktum att den nu diskuterade skyldigheten skulle innebära ett visst extra arbete för den upphandlande organisationen får vid en samlad bedömning anses väga mindre tungt än de motstående intressena. Övervägande skäl talar således för att den nuvarande regleringen bör skärpas och att det bör bli obligatoriskt för upphandlande
Ds 2021:31 En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling
myndigheter och enheter att beakta miljön samt sociala och arbetsrättsliga aspekter när de upphandlar.
Eftersom behovet av att beakta nämnda samhällsintressen varierar mellan olika upphandlingar, bör skyldigheten bara gälla i de fall upphandlingen är relevant för det aktuella samhällsintresset. I den nuvarande regleringen i 4 kap. 3 § LOU, 4 kap. 3 § LUF och 4 kap. 3 § LUK framgår detta genom att respektive bestämmelse endast tar sikte på sådana fall där beaktande av ett visst samhällsintresse är motiverat med hänsyn till upphandlingens art. Med detta avses enligt förarbetena inte bara att eventuella krav ska vara relevanta utan även att de ska vara förenliga med de grundläggande principerna och EUdomstolens praxis (prop. 2009/10:180 s. 273). Avsikten är fortfarande att den upphandlande myndigheten eller enheten ska vara skyldig att utforma upphandlingen i enlighet med de grundläggande principerna, EU-domstolens praxis och upphandlingsregelverket i övrigt. Skyldigheten att beakta ett visst samhällsintresse ska således inte innebära att myndigheten eller enheten tillåts göra avsteg från principerna eller förfarandereglerna i övrigt. Detta får emellertid anses följa av regelverket i övrigt utan att det behöver anges särskilt i den nu aktuella bestämmelsen. Däremot bör kopplingen mellan upphandlingen och det aktuella samhällsintresset – som en förutsättning för att skyldigheten ska gälla – tydligare komma till uttryck. Av bestämmelsen bör därför framgå att skyldigheten att beakta de aktuella samhällsintressena bara ska gälla när det är relevant med hänsyn till upphandlingen syfte.
Lika lite som vid införandet av 4 kap. 3 § LOU, 4 kap. 3 § LUF samt 4 kap. 3 § och 15 kap. 4 § LUK bedöms det nu vara lämpligt att i lagtexten beskriva hur en upphandlande myndighet närmare ska gå till väga för att beakta de aktuella intressena. Sektorsspecifika bestämmelser, särskilt på detaljnivå, bör undvikas i upphandlingslagarna, eftersom dessa främst syftar till att reglera förfarandet för hur upphandlingar ska genomföras och inte vad som ska upphandlas. Med hänsyn till de skiftande förhållanden som gäller beroende på bl.a. upphandlingsföremålet är det inte heller önskvärt att i lagtexten närmare ange vilka krav eller kriterier som en upphandlande myndighet eller enhet ska använda sig av. Det bör i stället överlämnas åt den upphandlande myndigheten eller enheten att bedöma hur dessa samhällsintressen bäst ska beaktas i varje enskild upphandling. Hur myndigheterna eller enheterna bör agera kan variera beroende på
En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling Ds 2021:31
omständigheterna i det enskilda fallet, exempelvis beroende på vad det som upphandlas, forskningsläget och utbudet på marknaden.
4.2. En skyldighet att beakta människors hälsa och djuromsorg införs
Förslag: Skyldigheten att beakta vissa samhällsintressen vid
offentlig upphandling enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner ska även omfatta människors hälsa och djuromsorg när det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte.
Skälen för förslaget
Enligt flera unionsrättsakter får EU:s medlemsstater ställa strängare krav än de minimikrav som följer av unionslagstiftningen. Djurskyddslagstiftningen är alltså inte fullt ut harmoniserad på unionsnivå, utan kraven på djurskydd kan skilja sig åt mellan olika medlemsstater. Motsvarande gäller regleringen avseende antibiotikaanvändning inom djurhållning.
I Sverige finns sedan länge ett stort intresse av en hög nivå på djurskydd hos både allmänhet och producenter. Sverige har en sträng djurskyddslagstiftning som i flera avseenden går längre än EU:s förordningar och direktiv. Svenska djur ges ofta mer utrymme och större rörelsefrihet än djur i andra länder genom att Sverige bl.a. inte tillåter fixering av suggor och kräver att mjölkkor ska hållas på bete under sommaren. Svensk lagstiftning är vidare mycket restriktiv när det gäller operativa ingrepp på djur. Det är t.ex. inte tillåtet att kupera svansen på grisar eller trimma näbben på värphöns. En god djuromsorg och friskare djur kan ge affärsmässiga fördelar i form av lägre veterinär- och läkemedelskostnader och även ett bättre produktionsresultat. Samtidigt innebär en hög nivå på djuromsorgen ofta merkostnader för producenterna och det kan vara svårt att fullt ut få kompensation för dessa via marknaden. Om upphandlande myndigheter och enheter inte ställer krav på god djuromsorg och en ansvarsfull antibiotikaanvändning när de upphandlar, kan detta leda till
Ds 2021:31 En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling
att leverantörer som tar sådana hänsyn i praktiken drabbas av en konkurrensnackdel (jfr SOU 2011:75 del 1 s. 203–205).
Friska djur och låg antibiotikaanvändning minskar även risken för att antibiotikaresistens ska utvecklas. Om antibiotika brukas på ett felaktigt sätt – t.ex. när det inte behövs, med olämplig dosering eller när antibiotika med ett omotiverat brett antibakteriellt spektrum används – riskerar resistensutvecklingen att drivas på i onödan. God djuromsorg och djurhälsa är alltså inte bara viktigt för djuren utan även för folkhälsan. Krav på en god djuromsorg och på ansvarsfull antibiotikaanvändning i samband med djurhållning, kan även bidra till att den kunskap som finns inom livsmedelsproduktionen lyfts fram med följden att användningen av antibiotika minskar och djuromsorgen stärks även internationellt.
Upphandlande myndigheter och enheter bör därför, när det är relevant, genomföra sina upphandlingar så att dessa främjar en god djuromsorg och en ansvarsfull användning av antibiotika på djur. Ett sätt att åstadkomma detta skulle kunna vara att göra det obligatoriskt för upphandlande myndigheter och enheter att alltid ställa krav i enlighet med svensk djurskyddslagstiftning. En sådan reglering skulle emellertid sannolikt utgöra ett otillåtet handelshinder enligt artikel 34 i EUF-fördraget. Människors och djurs liv och hälsa är visserligen sådana erkända intressen som, enligt artikel 36 i EUFfördraget, skulle kunna rättfärdiga en begränsning av den fria rörligheten av varor. Åtgärden får dock inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna och måste dessutom vara proportionerlig. Vid en sådan intresseavvägning skulle en sådan reglering sannolikt anses vara icke-proportionerlig. Det bör därför inte föreskrivas en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att alltid ställa krav som ligger i nivå med svensk djurskyddslagstiftning eller svenska regler om användning av antibiotika.
I stället bör det – liksom när det gäller miljön samt sociala och arbetsrättsliga aspekter – införas en generell skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att beakta människors hälsa och djuromsorg när det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte.
En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling Ds 2021:31
4.3. Klimatet ska alltid beaktas
Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska alltid beakta
klimatet vid offentlig upphandling enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner.
Skälen för förslaget
Sveriges internationella åtaganden för att begränsa klimatpåverkan
Parisavtalet är ett globalt klimatavtal som stärker genomförandet av FN:s ramkonvention om klimatförändringar (Klimatkonventionen). Det trädde i kraft den 4 november 2016. Sverige ratificerade Parisavtalet den 13 oktober 2016 och blev part trettio dagar senare, dvs. den 12 november 2016. Parisavtalet syftar till att begränsa den globala uppvärmningen genom att anslutande stater förbinder sig att minska sina utsläpp av växthusgaser. I avtalet slås fast att den globala genomsnittliga temperaturökningen ska hållas väl under två grader och att världens länder ska sträva efter att begränsa den till 1,5 grader. Enligt avtalet ska staterna utarbeta, meddela och upprätthålla så kallade nationellt fastställda bidrag. Staterna ska successivt skärpa sina bidrag och förnya dem vart femte år.
Vid FN:s toppmöte den 25 september 2015 antog världens länder Agenda 2030 och sjutton nya globala mål för hållbar utveckling. Ett mål är att bekämpa klimatförändringarna. Ett annat mål är omställningen till en hållbar konsumtion och produktion av varor och tjänster, varav ett delmål är att främja hållbara metoder för offentlig upphandling. De globala målen är integrerade och odelbara. Insatserna för att minska utsläppen av växthusgaser är en förutsättning för att uppnå övriga hållbarhetsmål, samtidigt som arbetet med övriga mål är en förutsättning för att lyckas med klimatarbetet.
Utöver de internationella klimatförhandlingarna sätter även EU vissa ramar för svensk klimatpolitik. År 2009 antog EU målsättningen att minska utsläppen av växthusgaser med 80–95 procent till 2050 jämfört med 1990 års nivåer, i en kontext av nödvändiga minskningar av de utvecklade länderna som grupp.
Ds 2021:31 En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling
Det svenska klimatmålet
Som ett led i arbetet med att uppnå målen i Parisavtalet antog riksdagen den 15 juni 2017 regeringens proposition Ett klimatpolitiskt ramverk för Sverige (prop. 2016/17:146, bet. 2016/17:MJU24, rskr. 2016/17:320). I proposition anges vidare att Sverige senast år 2045 inte ska ha några nettoutsläpp av växthusgaser till atmosfären, för att därefter uppnå negativa utsläpp. Målet innebär bl.a. att utsläppen av växthusgaser från svenskt territorium ska vara minst 85 procent lägre år 2045 än utsläppen år 1990. Regeringen har även uttryckt ambitionen om att Sverige ska bli världens första fossilfria land (samma prop. s. 25–29 och 36).
Klimatpåverkan från offentlig konsumtion
De offentliga inköpen har, precis som den privata konsumtionen, en betydande klimat- och miljöpåverkan både i Sverige och utomlands. Enligt uppgifter från Naturvårdsverket uppgick Sveriges konsumtionsbaserade utsläpp till 82 miljoner ton år 2018, varav fyrtio procent kommer från det offentligas konsumtion och investeringar. Offentlig konsumtion utgörs av de varor och tjänster som t.ex. skolor, sjukhus och myndigheter köper in för att bedriva sin verksamhet. Med utsläppen från investeringar avses utsläpp kopplade till inköpet av bl.a. byggnader, maskiner, datorer, värdeföremål och lagerinvesteringar (Naturvårdsverket 2021).
Klimatpåverkan från offentlig inköpsverksamhet kan analyseras på flera sätt. Upphandlingsmyndigheten har analyserat klimatpåverkan från de offentliga inköpen genom en s.k. miljöspendanalys. Analysen utgår från ett inköpsperspektiv vilket innebär att den, till skillnad från en konsumtionsbaserad analys, även omfattar sådana varor eller tjänster som organisationen efter inköpet överlåter eller säljer vidare till andra. Enligt Upphandlingsmyndigheten uppgick klimatpåverkan till följd av offentliga inköp till 23,5 miljoner ton koldioxidekvivalenter under 2019 (Upphandlingsmyndigheten 2021).
En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling Ds 2021:31
En skyldighet att beakta klimatet vid offentlig upphandling
Som regeringen anför i propositionen En samlad politik för klimatet – klimatpolitisk handlingsplan, kan offentlig upphandling vara ett effektivt instrument för att nå Sveriges klimatmål (prop. 2019/20:65 s. 64). Även i regeringens strategi för cirkulär ekonomi konstateras att det finns en stor potential i att genom offentlig upphandling bidra till minskade utsläpp samt främjande av utbud och efterfrågan på innovativa, cirkulära och klimatsmarta lösningar. Hållbara metoder vid offentlig upphandling pekas vidare ut som ett delmål för att uppnå det globala hållbarhetsmålet om en hållbar konsumtion och produktion av varor och tjänster (mål 12 och 12.7 Agenda 2030, se även prop. 2019/20:188 Sveriges genomförande av Agenda 2030, s. 29– 31). Med en samlad köpkraft på nästan 800 miljarder kronor om året har offentlig sektor en viktig roll i omställningen till ett resurseffektivt, fossilfritt och hållbart samhälle både i Sverige och globalt. Det är därför angeläget att upphandlande myndigheter och enheter använder det utrymme som upphandlingslagstiftningen ger för att minska utsläppen från de offentliga inköpen oavsett var i världen det sker.
Av förarbetena till den nuvarande regleringen om att vissa samhällsintressen bör beaktas framgår inte på ett tydligt sätt om avsikten är att klimathänsyn ska omfattas av dess tillämpningsområde (se prop. 2015/16:195 s. 428–434 och prop. 2009/10:180 s. 267–273 och 317). Även om klimatet kan anses innefattas i begreppet miljön, bör detta komma till tydligare uttryck i lagtexten. Därigenom tydliggörs också att miljön kan omfatta mer än bara klimatet. Skyldigheten att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling bör således uttryckligen omfatta klimatet.
Vissa typer av upphandlingar – t.ex. upphandling av byggentreprenader, fastighetsdrift, livsmedel och transporter – har större påverkan på klimatet än andra (Upphandlingsmyndigheten 2021). Sett ur ett livscykelperspektiv får emellertid produktion och konsumtion av varor och tjänster alltid konsekvenser för klimatet. Under alla faser i livscykeln finns en risk för att växthusgaser släpps ut. Utsläppen kan uppstå vid tillverkning, användning, återbruk, materialåtervinning, omhändertagande av avfall och transporter i alla led (Naturvårdsverkets rapport 5903 Konsumtionens klimatpåverkan). Eftersom det således alltid är relevant att beakta klimatet vid offentlig
Ds 2021:31 En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling
upphandling saknas skäl att begränsa bestämmelsen på det sätt som föreslås för övriga samhällsintressen.
5. Riktlinjer och dokumentation
5.1. En skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att besluta om riktlinjer
Förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska besluta om
riktlinjer om hur klimatet, miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala och arbetsrättsliga aspekter ska beaktas.
Skälen för förslaget
För att en formell skyldighet att beakta miljön och klimatet, människors hälsa, djuromsorg samt sociala och arbetsrättsliga aspekter ska få maximal effekt krävs även att upphandlande myndigheter och enheter arbetar strategiskt och långsiktigt med fokus på måluppfyllelse och samhällsnytta.
Resurs- och effektivitetsskäl samt de skiftande förhållanden som kan gälla i övrigt, t.ex. beroende på vad som ska upphandlas och situationen på den aktuella marknaden, gör att upphandlande myndigheter och enheter behöver överväga på vilket sätt och vid vilka upphandlingar som hänsyn till olika samhällsintressen ska tas för att vara så effektiva och ändamålsenliga som möjligt. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan t.ex. behöva ta fram målsättningar som är långsiktiga, tydliga och mätbara samt kommunicera dessa inom organisationen.
Mot denna bakgrund skulle ett instrument för att uppnå en önskad effekt med bestämmelsen kunna vara att upphandlande myndigheter och enheter tar fram riktlinjer för det ändamålet. Av riktlinjerna kan t.ex. framgå vilka områden som är av särskild vikt för myndigheten och hur aktuella intressen inom det området bäst kan beaktas. Genom att precisera myndighetens eller enhetens prioriteringar
Riktlinjer och dokumentationsplikt Ds 2021:31
inom de aktuella områdena kan upphandlingsverksamheten lättare kopplas till dess övergripande och politiska mål. Upphandlingen kan på så sätt bättre lyftas fram som ett medel för att bidra till olika politiska målsättningar. Förutom en långsiktig strategi för hur målen ska uppnås kan dessa behöva konkretiseras och kommuniceras på ett begripligt sätt inom organisationen så att det blir tydligt för enskilda medarbetare vilka överväganden och prioriteringar som behöver göras samt hur eventuella målkonflikter bör hanteras. Målsättningarna bör så långt det är möjligt vara tydliga och mätbara. En viktig aspekt är hur målen ska kunna följas upp och utvärderas på ett systematiskt och ändamålsenligt sätt.
Vidare kan klargöras hur ansvars- och rollfördelningen inom den upphandlande myndigheten eller enheten ser ut och hur ledningen kan engageras för att säkerställa tillräckliga ekonomiska och personella resurser. Myndigheten eller enheten kan också analysera vilka risker, av t.ex. miljömässig eller social karaktär, som kan aktualiseras i olika typer av upphandlingar och i vilket skede av upphandlingen eller under avtalstiden som dessa bäst kan förebyggas, upptäckas eller åtgärdas.
En annan viktig omständighet som kan belysas i riktlinjer är hur den upphandlande myndigheten eller enheten kan arbeta för en god och löpande dialog med marknaden i syfte att beakta hur de aktuella samhällsintressena bättre kan tas tillvara. Vidare kan det anges hur dokumentation ska ske.
Det finns således flera starka skäl till att en upphandlande myndighet eller enhet bör vara skyldig att ta fram riktlinjer för hur den ska beakta de intressen som nämns i bestämmelsen.
Mot en sådan skyldighet skulle dock kunna anföras att ett krav på riktlinjer utgör ett nytt åliggande för kommuner och regioner, som innebär en inskränkning i den kommunala självstyrelsen för dessa. Sådana inskränkningar bör enligt 14 kap. 3 § regeringsformen inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett dem. Ytterligare ett argument emot ett krav på riktlinjer är att det skulle medföra en ökad administrativ börda för statliga upphandlande myndigheter och enheter. Emellertid kan det konstateras att det inte torde vara fråga om en alltför betungande börda att ta fram och besluta om riktlinjer. I detta sammanhang bör också framhållas att det redan finns ett krav på upphandlande myndigheter och enheter att besluta om riktlinjer för användning av
Ds 2021:31 Riktlinjer och dokumentationsplikt
direktupphandling (se 19 kap. 7 § LOU, 19 kap. 7 § LUF och 15 kap. 6 § LUK).
Vid en samlad bedömning får nyttan med en lagstadgad skyldighet att besluta om riktlinjer på det aktuella området anses väga tyngre än det extra arbete som kravet kan komma att innebära för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Kravet på riktlinjer bedöms även vara en godtagbar inskränkning i den kommunala självstyrelsen.
De upphandlande myndigheterna och enheterna bör alltså åläggas en skyldighet att besluta om riktlinjer för hur klimatet, miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala och arbetsrättsliga aspekter ska beaktas.
Det bedöms inte behövas preciserade bestämmelser om innehållet i riktlinjerna. Däremot kan det finnas anledning att ge Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att ta fram en vägledning om riktlinjernas närmare innehåll för att underlätta upphandlande myndigheters och enheters arbete.
Det bör framhållas att det är riktlinjer och inte bindande föreskrifter som ska tas fram. En upphandlande myndighet eller enhet förväntas visserligen följa de riktlinjer den har beslutat om, men riktlinjerna är inte rättsligt bindande för vare sig den upphandlande myndigheten eller enheten eller för de leverantörer eller andra aktörer som indirekt kan komma att beröras av dessa.
5.2. Nuvarande regler om dokumentation är tillräckliga
Bedömning: Det bedöms inte finnas något behov av nya regler
om dokumentation till följd av införandet av de nya skyldigheterna.
Skälen för bedömningen
Enligt 12 kap. 14 § och 19 kap. 30 § LOU – som saknade motsvarighet i tidigare upphandlingslagstiftning – ska en upphandlande myndighet dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens be-
Riktlinjer och dokumentationsplikt Ds 2021:31
slut under upphandlingens samtliga skeden. Detta inbegriper dokumentation om kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphandlingsdokumenten, eventuella dialoger och förhandlingar samt urval och tilldelning av kontrakt (se prop. 2015/16:195 s. 675). Av nämnda bestämmelser följer att en upphandlande myndighet ska dokumentera sina ställningstaganden i förhållande till den skyldighet som följer av 4 kap 3 § LOU. Motsvarande gäller för LUF och LUK (se 12 kap. 14 § och 19 kap. 30 § LUF samt 10 kap. 14 § och 15 kap. 9 § LUK). Det finns således numera en generell dokumentationsplikt som kan tillämpas i aktuella fall, varför det saknas anledning att föreskriva en särskild dokumentationsplikt i detta avseende.
I 22 kap. LOU, 22 kap. LUF och 18 kap. LUK finns allmänna bestämmelser om tillsyn och föreläggande om att lämna ut uppgifter och handlingar. Dessa bestämmelser kan aktualiseras för att följa upp hur upphandlande myndigheter efterlever kraven på riktlinjer och dokumentation.
6. Det icke-direktivstyrda området
Förslag: Den föreslagna regleringen om att vissa samhällsintres-
sen ska beaktas vid upphandling ska, med undantag för direktupphandlingar, även tillämpas på det icke-direktivstyrda området och vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.
Skälen för förslaget
Den nuvarande regleringen om att vissa samhällsintressen bör beaktas är tillämplig även vid upphandlingar på det icke-direktivstyrda området och vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt LOU, LUF och LUK (19 kap. 2 § LOU, 19 kap. 2 § LUF och 15 kap. 4 § LUK). I prop. 2021/22:5 Ett förenklat upphandlingsregelverk föreslås att upphandlande myndigheter och enheter även fortsättningsvis bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn när de upphandlar (se 19 kap. 3 § LOU och 19 kap. 3 § LUF i propositionens författningsförslag). En skillnad jämfört med den nuvarande regleringen är dock att förslaget i propositionen inte omfattar direktupphandlingar. Det saknas skäl att avvika från den avgränsning som föreslås i propositionen i det avseendet. Skyldigheten att beakta vissa samhällsintressen ska således även gälla vid annonspliktig upphandling på det icke-direktivstyrda området och vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.
7. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Förslag: Lagändringarna ska träda ikraft den 1 juli 2022. Äldre
bestämmelser ska fortfarande gälla för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Skälen för förslaget
De föreslagna ändringarna bör träda i kraft så snart som möjligt. Upphandlande myndigheter och enheter behöver dock ges rimlig tid att anpassa sig till de nya skyldigheter som följer av förslagen. Med hänsyn till det och de återstående stegen i lagstiftningsprocessen föreslås lagändringarna träda i kraft den 1 juli 2022.
Äldre bestämmelser ska dock fortfarande gälla för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
8. Konsekvenser
Bedömning: De föreslagna lagändringarna bedöms bidra till att
upphandlande myndigheter och enheter i större utsträckning än i dag kommer att beakta gemensamma samhällsintressen när de upphandlar.
Förslaget kan – i vart fall i ett inledande skede – antas medföra marginellt ökade kostnader för upphandlande myndigheter och enheter. Kostnaderna för Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket och övriga förvaltningsmyndigheter samt för domstolarna bedöms rymmas inom befintliga anslag.
Inskränkningen i den kommunala självstyrelsen bedöms vara proportionerlig.
Skälen för bedömningen
Förslagen innebär att upphandlande myndigheter och enheter ska beakta klimatet vid offentlig upphandling. Myndigheterna och enheterna ska även beakta miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala och arbetsrättsliga aspekter när det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte. Vidare innebär förslaget att upphandlande myndigheter och enheter ska besluta om riktlinjer.
I och med detta bedöms det finnas goda möjligheter att upphandlande myndigheter och enheter i större utsträckning kommer att använda sig av de möjligheter som lagstiftningen ger för ökat hänsynstagande till nämnda samhällsintressen. Som en konsekvens härav kan det förväntas leda till gynnsamma effekter när det gäller upphandlande organisationers inverkan på miljö och klimat, sociala och arbetsrättsliga aspekter samt folkhälsa och djuromsorg.
Konsekvenser Ds 2021:31
Kostnader och andra konsekvenser för myndigheter, enheter och domstolar
Det är osäkert om förslaget kommer att medföra ökade kostnader för upphandlande myndigheter och enheter. Förslaget innebär dock – i vart fall till en början – en ökad administrativ börda för upphandlande myndigheter och enheter. Denna kan antas medföra ökade kostnader. Det torde emellertid vara fråga om en marginell kostnadsökning som ryms inom befintliga anslagsramar.
Upphandlingsmyndigheten tillhandahåller redan ett väl utvecklat stöd för upphandling inom aktuella områden. Behovet av de råd och stödinsatser som Upphandlingsmyndigheten erbjuder kan dock i viss mån förväntas öka. Förslaget kan därför antas medföra ökade kostnader för Upphandlingsmyndigheten för att erbjuda stöd till upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer. Kostnadsökningen bedöms kunna hanteras inom befintliga anslag.
Förslaget bedöms inte medföra några ökade kostnader av betydelse för Konkurrensverket, andra förvaltningsmyndigheter eller för domstolar och kan därför hanteras inom befintliga anslagsramar.
Kostnader och andra konsekvenser för företag
Förslaget förväntas bidra till att upphandlande myndigheter och enheter i större utsträckning än idag beaktar gemensamma samhällsintressen när de upphandlar. Detta kan i sin tur påverka företag som är potentiella leverantörer till den offentliga sektorn, främst genom att andra faktorer, utöver prisfaktorn, kan komma att få ökad betydelse vid offentlig upphandling. Företagens utbud av byggentreprenader, varor och tjänster kan således behöva anpassas över tid för att möta ändrad efterfrågan hos upphandlande organisationer. Förslaget bedöms inte medföra några generella kostnadsökningar för företagen.
Konsekvenser för kvinnor och män
Det övergripande målet för jämställdhetspolitiken är att kvinnor och män ska ha samma makt att forma samhället och sina egna liv (se prop. 2008/09:1 utgiftsområde 13 s. 42). Delmålet om ekonomisk
Ds 2021:31 Konsekvenser
jämställdhet handlar bl.a. om att kvinnor och män ska ha samma möjligheter och villkor i fråga om utbildning och betalt arbete som ger ekonomisk jämställdhet livet ut. Jämställdhet bidrar till ekonomisk tillväxt genom att både kvinnors och mäns fulla potential tillvaratas och främjas (skr. 2016/17:10 s. 16). Det förslag som läggs fram genom denna promemoria har en könsneutral utformning. Bedömningen görs att förslaget gynnar kvinnor och män i lika hög grad.
Konsekvenser för det kommunala självstyret
Upphandlingslagstiftningen reglerar redan hur en kommun ska agera när den anskaffar varor, tjänster och byggentreprenader. Det som tillkommer med förslagen är att upphandlande myndigheter och enheter ska beakta vissa samhällsintressen när de upphandlar samt besluta om riktlinjer avseende hur detta ska ske. Förslaget innebär dock ingen skyldighet för upphandlande myndigheter eller enheter att alltid prioritera aktuella samhällsintressen framför t.ex. ett lågt pris. Förslaget bedöms utgöra en godtagbar inskränkning i förhållande till det kommunala självstyret, se avsnitt 4 och 6.
Övriga konsekvenser
Förslaget bedöms vara förenligt med de skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till Europeiska unionen.
9. Författningskommentar
9.1. Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
4 kap.
3 § En upphandlande myndighet ska beakta klimatet vid offentlig upphandling. Myndigheten ska även beakta miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala och arbetsrättsliga aspekter när det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte.
En upphandlande myndighet ska besluta om riktlinjer för hur dessa intressen ska beaktas.
Av paragrafen framgår att en upphandlande myndighet ska beakta vissa samhällsintressen när den upphandlar och att den måste ha riktlinjer om detta. Övervägandena finns i avsnitt 4–7.
Enligt första stycket ska en upphandlande myndighet beakta klimatet vid varje offentlig upphandling. När det gäller miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala och arbetsrättsliga aspekter ska myndigheten beakta dessa intressen när det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte. Ändringarna innebär en skärpning i förhållande till nuvarande lydelse på två sätt. För det första byts ordet ”bör” ut mot ”ska”, vilket innebär att det nu blir obligatoriskt att beakta de aktuella samhällsintressena. För det andra kompletteras bestämmelsen med ytterligare tre prioriterade samhällsintressen: klimatet, människors hälsa och djuromsorg. Eftersom skyldigheten att beakta klimatet gäller vid varje upphandling, regleras detta specifika intresse i en egen inledande mening. Gemensamt för övriga samhällsintressen är att skyldigheten att beakta dem endast gäller när det aktuella intresset är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte. Dessa samhällsintressen behandlas därför i en och samma bestämmelse i andra meningen. Övriga ändringar i stycket är språkliga.
Författningskommentar Ds 2021:31
Med klimatet avses klimatsystemet, dvs. atmosfären, hydrosfären, biosfären och geosfären sammantagna och dess inbördes samspel. Ett sätt att beakta klimatet kan vara att utvärdera anbudens effekter för utsläppen av växthusgaser i klimatsystemet till följd av förbränning av fossila bränslen. Ett annat sätt kan vara att ställa krav på produktens livslängd och upphandla redan använda eller återvinningsbara produkter.
Med miljön avses här främst andra miljöaspekter än klimatet såsom ekosystemen, biologisk mångfald och människors utnyttjande av naturresurser i Sverige och andra länder. Myndigheten kan beakta miljön genom att t.ex. utvärdera anbudens livscykelkostnader eller ställa krav på miljömärkningar, avfallsförebyggande åtgärder och substitution av miljöfarliga ämnen.
Med begreppet människors hälsa menas i första hand befolkningens hälsa och välbefinnande, dvs. folkhälsan. Upphandlande myndigheter ska således beakta folkhälsoarbetet när de upphandlar (jfr prop. 2017/18:249). Begreppet omfattar såväl fysisk som psykisk hälsa. Med god hälsa avses bl.a. att vara frisk och fri från sjukdomar samt fysiskt och psykiskt välbefinnande. Människors hälsa kan beaktas t.ex. genom att ställa krav på att upphandlade måltider ska vara sammansatta på ett näringsriktigt sätt. I upphandlingen kan även ställas krav på att produkter som ska användas i förskolor och andra offentliga miljöer inte får innehålla särskilt farliga ämnen eller andra ämnen som kan skada hälsan. Utvecklingen av antibiotikaresistens utgör en risk för människors hälsa och en viktig del i det förebyggande arbetet mot antibiotikaresistens är en ansvarsfull antibiotikaanvändning. Ett annat sätt att främja människors hälsa är därför att vid upphandling av livsmedel eller måltidstjänster ställa krav på en ansvarsfull användning av antibiotika i samband med djurhållning.
Begreppet djuromsorg innefattar bl.a. sådana aspekter som att djur ska behandlas väl och skyddas mot onödigt lidande och sjukdom, att djur ska hållas och skötas i en god miljö på ett sådant sätt att deras välbefinnande och naturliga beteende främjas samt att beteendestörningar hos djur förebyggs. Såväl djurskydd som djurhälsa är aspekter som innefattas i begreppet. Däri inbegrips även en ansvarsfull antibiotikaanvändning i samband med djurhållning.
Med sociala- och arbetsrättsliga aspekter avses bl.a. jämställdhet, tillgänglighet, skäliga arbetsvillkor och mänskliga rättigheter. Dessa aspekter kan beaktas t.ex. genom att myndigheten ställer krav på att
Ds 2021:31 Författningskommentar
de varor och tjänster som upphandlas kan användas av alla oavsett funktionsförmåga. Ett annat sätt att beakta dessa samhällsintressen kan vara att kräva att leverantören säkerställer skäliga arbetsvillkor hos sina underleverantörer både i och utanför Sverige.
Skyldigheten att beakta ett visst samhällsintresse innebär att den upphandlande myndigheten ska analysera upphandlingens effekter för det aktuella intresset och så långt det är möjligt vidta lämpliga åtgärder i syfte att främja detsamma inom ramen för den offentliga upphandlingen. Det kan exempelvis handla om val av kvalificeringskrav, tekniska specifikationer, tilldelningskriterier och särskilda villkor för fullgörande av kontraktet. Det är också möjligt för en upphandlande myndighet att redan vid ställningstagandet till vad som ska upphandlas ta sådana hänsyn. Något uttryckligt krav på att upphandlingen ska genomföras på ett visst sätt finns emellertid inte. Myndigheten är i denna del fri att utforma förfarandet på det sätt den finner lämpligt med hänsyn till vad som ska upphandlas och i enlighet med de grundläggande principerna (4 kap. 1 §) och regelverket i övrigt. Regleringen innebär alltså inte att upphandlande myndigheter i varje upphandling alltid måste prioritera de aktuella samhällsintressena framför exempelvis ett lågt pris eller funktionalitet. Den generella skyldigheten att beakta ett visst samhällsintresse innebär inte heller att myndigheten eller enheten tillåts göra avsteg från de grundläggande principerna eller förfarandereglerna i övrigt.
När det finns skyldigheter enligt andra specialbestämmelser har dessa företräde framför denna generella bestämmelse, om det skulle uppstå en konflikt dem emellan. Som exempel på en sådan specialreglering kan nämnas reglerna om särskilda arbetsrättsliga villkor i 17 kap. 2–5 §§ LOU. Avsikten är inte att den generella bestämmelsen ska påverka tillämpningen eller tolkningen av reglerna om särskilda arbetsrättsliga villkor. Om myndigheten vid en bedömning enligt 17 kap. 3 § tredje stycket finner att det saknas förutsättningar för att kräva fullgörande i enlighet med angivna arbetsrättsliga villkor enligt 2 § samma kapitel, innebär den generella bestämmelsen således inte att myndigheten ändå måste kräva fullgörande i enlighet med sådana villkor.
Kravet på relevans innebär att det ska finnas en konkret koppling mellan det aktuella samhällsintresset och syftet med upphandlingen på så sätt att valet av kontraktsföremål eller utformningen av upp-
Författningskommentar Ds 2021:31
handlingen kan antas få konsekvenser för det samhällsintresse som avses.
I andra stycket, som är nytt, anges en skyldighet för den upphandlande myndigheten att besluta om riktlinjer för hur de intressen som nämns i paragrafens första stycke ska beaktas. Det är den upphandlande myndighetens ansvar att bedöma hur dessa intressen bäst tas tillvara inom ramen för den egna verksamheten. Faktorer som har betydelse vid denna bedömning kan t.ex. vara syftet med upphandlingen och det behov upphandlingen avser att tillgodose, utbudet på marknaden samt forskningsläget och den tekniska utvecklingen på området. Det kan vidare handla om att sätta mål och identifiera prioriterade områden utifrån myndighetens uppdrag liksom eventuella målkonflikter mellan olika samhällsintressen och hur de ska vägas mot varandra. Riktlinjerna kan vidare innehålla metoder och rutiner för utbildning, intern och extern kommunikation, kunskapsinhämtning, analys, uppföljning och dokumentation. Riktlinjerna är avsedda att vara ett stöd i myndighetens arbete. Av begreppet riktlinjer framgår att det inte är fråga om rättsligt bindande beslut.
19 kap.
3 §
Paragrafen motsvarar 4 kap. 3 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Ett sätt att uppfylla skyldigheten att beakta samhällsintressena vid offentlig upphandling på det icke-direktivstyrda området kan vara att ställa särskilda villkor vid fullgörande av kontraktet (jfr 17 kap. 1–5 §§). Detta innebär emellertid inte att den upphandlande myndigheten alltid måste kräva att leverantören fullgör avtalet i enlighet med bestämmelserna i 17 kap. 2–5 §§. Men om sådana villkor ställs, får myndigheten anses ha uppfyllt skyldigheten enligt denna paragraf såvitt avser arbetsrättsliga aspekter.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser behandlas i avsnitt 8. I
första punkten anges att lagen träder i kraft den 1 juli 2022.
Ds 2021:31 Författningskommentar
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Av andra punkten följer att äldre bestämmelser fortfarande gäller för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av HFD 2013 ref. 31 framgår att den tidpunkt när en upphandling har påbörjats sammanfaller med tidpunkten för när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. Av EU-domstolens dom i mål C-26/03 Stadt Halle och RPL Lochau framgår att denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling. Ett upphandlingsförfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut har kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser.
9.2. Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
Paragraferna motsvarar 4 kap. 3 § och 19 kap. 3 § LOU, se kommentaren till de paragraferna. Motsvarande gäller för ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna.
9.3. Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
Paragraferna motsvarar 4 kap. 3 § och 19 kap. 3 § LOU, se kommentaren till de paragraferna. Motsvarande gäller för ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna.
