JK 7012-15-40

Bakgrund

O.H. och L.J. har gemensam vårdnad om sonen H.H. Sonen bor växelvis hos föräldrarna varannan vecka, men går numera i gymnasieskola på annan ort. H.H. har en förvärvad hjärnskada som orsakades i samband med en operation när han var två och ett halvt år gammal. Till följd av skadan har han viss funktionsnedsättning. Efter utredning vid Regionhabiliteringen vid Drottning Silvias Barn- och ungdomssjukhus i Göteborg i maj 2012 bedömdes H.H. uppfylla diagnoskriterierna för ADHD och rekommenderades att pröva behandling med centralstimulerande läkemedel. Vårdnadshavarna hade tidigare ställt sig tveksamma till sådan behandling, men i augusti 2012 inleddes medicineringen med bådas samtycke. Efter en tid bedömde O.H. att negativa biverkningar uppkom. Han begärde i november samma år att behandlingen skulle upphöra på prov och effekten utvärderas. I december 2012 avbröts medicineringen. L.J., som ansåg att medicinen hade haft god effekt för H.H., ansökte då om medgivande till fortsatt medicinering utan O.H:s samtycke.

Utskottet för omsorg i Orust kommun beslutade den 28 maj 2013 att enligt 6 kap. 13 a § föräldrabalken (FB) lämna medgivande till medicinering med Concerta enligt läkares ordination. Efter överklagande av O.H. upphävde Förvaltningsrätten i Göteborg beslutet i dom den 18 juli 2013. L.J. och Utskottet för omsorg överklagade domen till Kammarrätten i Göteborg, som upphävde förvaltningsrättens dom och fastställde utskottets beslut. Kammarrättens dom gällde omedelbart. O.H. överklagade domen till Högsta förvaltningsdomstolen som den 24 februari 2015 upphävde kammarrättens dom och fastställde förvaltningsrättens domslut. Som skäl för domen anförde Högsta förvaltningsdomstolen bl.a. följande.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar först att vid tidpunkten för utskottets beslut förefaller H:s ADHD-diagnos inte ha varit ifrågasatt. Vid sådant förhållande bör utskottet knappast ha haft anledning att utgå från annat än att den bedömning av hans diagnos som gjorts ett år tidigare var riktig. När det däremot gäller behandlingsinsatserna hade fadern, som framgått, motsatt sig fortsatt medicinering med centralstimulerande medel. Av utskottets utredning framgår att han ansåg att den tidigare medicineringen borde utvärderas. Han framhöll också i sina kommentarer till utredningen att medicinering av detta slag är omstridd och förenad med många biverkningar samt att han iakttagit vissa sådana hos H, bl.a. i form av negativa effekter på H:s sociala förmåga. Denna förbättrades sedan medicineringen avbrutits, utan någon egentlig försämring av hans funktionsförmåga i övrigt. Huruvida en vårdnadshavares invändningar kan anses ha sådan tyngd att det finns skäl att inhämta en kompletterande medicinsk bedömning bör avgöras även med hänsyn till hur väl underbyggd den utredning som finns bedöms vara. Av de läkarintyg som låg till grund för utskottets beslut framgår att den behandlande läkaren inte uttalade någon uppfattning om H:s behov av fortsatt behandling. Den andra läkaren hade inte träffat H sedan innan behandlingen påbörjades och kunde endast uttala att det var angeläget att behandlingen fick fortsätta om den hade medfört positiva effekter. Det borde mot denna bakgrund ha funnits skäl för utskottet att komplettera den medicinska utredningen. Vid bedömningen av om barnets bästa kräver ett beslut enligt 6 kap. 13 a § FB måste vidare beaktas förutsättningarna för att den planerade insatsen ska kunna genomföras på ett försvarligt sätt (jfr prop. 2011/12:53 s. 27 och 30). Det bör därvid ha betydelse vilken typ av åtgärd som planeras. Inte minst när det är fråga om läkemedelsbehandling bör beaktas om exempelvis bristande kontinuitet vid växelvis boende kan utgöra ett problem. I utskottets utredning konstateras att konflikten mellan H:s föräldrar kan förhindra kontinuitet i medicineringen, eftersom det inte finns några tvingande regler som medför att fadern måste medicinera H under sina boendeveckor. Utskottet hade därför bort fästa särskilt avseende vid frågan om den planerade insatsen skulle kunna genomföras på ett försvarligt sätt. Även i det hänseendet hade en kompletterande medicinsk utredning möjligen kunnat bringa klarhet. När det gäller ett beslut som innebär inskränkningar i vårdnadshavarens rätt att bestämma rörande barnets omvårdnad måste detta, inte minst av rättssäkerhetsskäl, så långt är möjligt utformas så att det står klart vad beslutet innebär. En socialnämnd beslut om medgivande till vård enligt 6 kap. 13 a § första stycket 1 FB måste således vara tydligt preciserat med angivande av bl.a. de praktiska förutsättningarna, såsom den planerade åtgärdens omfattning och varaktighet (a. prop. s. 29). Detta gäller inte minst när det är fråga om medgivande till läkemedelsbehandling. I det beslut som fattats av utskottet anges endast att medgivande lämnas till att H ”medicineras med Concerta enligt läkares ordination”. Några individuellt anpassade behandlingsmål synes inte ha angetts inför beslutet. Det kan varken av beslutet eller utredningen i övrigt utläsas när den planerade behandlingen ska avslutas eller utvärderas. Högsta förvaltningsdomstolen finner sammantaget att utskottet inte haft ett tillräckligt underlag för att kunna konstatera att ett fortsatt medgivande till fortsatt läkemedelsbehandling var nödvändigt för H:s bästa. Beslutet uppfyller inte heller de krav som måste ställas på precision i fråga om vad det lämnade medgivandet avser. 

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar först att vid tidpunkten för utskottets beslut förefaller H:s ADHD-diagnos inte ha varit ifrågasatt. Vid sådant förhållande bör utskottet knappast ha haft anledning att utgå från annat än att den bedömning av hans diagnos som gjorts ett år tidigare var riktig.

När det däremot gäller behandlingsinsatserna hade fadern, som framgått, motsatt sig fortsatt medicinering med centralstimulerande medel. Av utskottets utredning framgår att han ansåg att den tidigare medicineringen borde utvärderas. Han framhöll också i sina kommentarer till utredningen att medicinering av detta slag är omstridd och förenad med många biverkningar samt att han iakttagit vissa sådana hos H, bl.a. i form av negativa effekter på H:s sociala förmåga. Denna förbättrades sedan medicineringen avbrutits, utan någon egentlig försämring av hans funktionsförmåga i övrigt.

Huruvida en vårdnadshavares invändningar kan anses ha sådan tyngd att det finns skäl att inhämta en kompletterande medicinsk bedömning bör avgöras även med hänsyn till hur väl underbyggd den utredning som finns bedöms vara.

Av de läkarintyg som låg till grund för utskottets beslut framgår att den behandlande läkaren inte uttalade någon uppfattning om H:s behov av fortsatt behandling. Den andra läkaren hade inte träffat H sedan innan behandlingen påbörjades och kunde endast uttala att det var angeläget att behandlingen fick fortsätta om den hade medfört positiva effekter. Det borde mot denna bakgrund ha funnits skäl för utskottet att komplettera den medicinska utredningen.

Vid bedömningen av om barnets bästa kräver ett beslut enligt 6 kap. 13 a § FB måste vidare beaktas förutsättningarna för att den planerade insatsen ska kunna genomföras på ett försvarligt sätt (jfr prop. 2011/12:53 s. 27 och 30). Det bör därvid ha betydelse vilken typ av åtgärd som planeras. Inte minst när det är fråga om läkemedelsbehandling bör beaktas om exempelvis bristande kontinuitet vid växelvis boende kan utgöra ett problem.

I utskottets utredning konstateras att konflikten mellan H:s föräldrar kan förhindra kontinuitet i medicineringen, eftersom det inte finns några tvingande regler som medför att fadern måste medicinera H under sina boendeveckor. Utskottet hade därför bort fästa särskilt avseende vid frågan om den planerade insatsen skulle kunna genomföras på ett försvarligt sätt. Även i det hänseendet hade en kompletterande medicinsk utredning möjligen kunnat bringa klarhet.

När det gäller ett beslut som innebär inskränkningar i vårdnadshavarens rätt att bestämma rörande barnets omvårdnad måste detta, inte minst av rättssäkerhetsskäl, så långt är möjligt utformas så att det står klart vad beslutet innebär. En socialnämnd beslut om medgivande till vård enligt 6 kap. 13 a § första stycket 1 FB måste således vara tydligt preciserat med angivande av bl.a. de praktiska förutsättningarna, såsom den planerade åtgärdens omfattning och varaktighet (a. prop. s. 29). Detta gäller inte minst när det är fråga om medgivande till läkemedelsbehandling.

I det beslut som fattats av utskottet anges endast att medgivande lämnas till att H ”medicineras med Concerta enligt läkares ordination”. Några individuellt anpassade behandlingsmål synes inte ha angetts inför beslutet. Det kan varken av beslutet eller utredningen i övrigt utläsas när den planerade behandlingen ska avslutas eller utvärderas.

Högsta förvaltningsdomstolen finner sammantaget att utskottet inte haft ett tillräckligt underlag för att kunna konstatera att ett fortsatt medgivande till fortsatt läkemedelsbehandling var nödvändigt för H:s bästa. Beslutet uppfyller inte heller de krav som måste ställas på precision i fråga om vad det lämnade medgivandet avser. 

O.H. gav i november 2015 in en ansökan om skadestånd till Justitiekanslern. Justitiekanslern uppfattade det som att anspråket grundade sig på att fel hade begåtts av Utskottet för omsorg i Orust kommun och vid Habiliteringen Kungälv, som är en del av landstingsvården inom Västra Götalandsregionen, och vidtog därför inte någon åtgärd med anledning av anspråket. O.H. har därefter återkommit och förtydligat att anspråket riktar sig även mot staten.

Anspråket

O.H. har, för egen och H.H:s räkning, begärt skadestånd av staten med 50 000 kr var för ideell skada. Enligt O.H. riktar sig skadeståndsanspråket mot staten, Orust kommun och Barn- och ungdomshabiliteringen i Kungälv enligt den fördelning av betalningsansvaret som bedöms lämplig.

Till stöd för anspråket har O.H., såvitt är relevant för frågan om statens skadeståndsansvar, gjort gällande att hans och H:s rättigheter enligt artikel 8 i Europakonventionen har åsidosatts genom kammarrättens dom.

Rättsliga utgångspunkter

Enligt 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen ska staten ersätta personskada, sak­skada eller ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller för­sum­mel­se vid myndig­hets­utövning i sådan verksamhet som staten svarar för. Domstolarnas handläggning av och beslut i förvaltningsrättsliga mål är sådan verksamhet.

Enligt 3 kap. 2 § 2 skadeståndslagen ska staten också ersätta skada på grund av att någon kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § samma lag genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Ersättning för sådan ideell skada kan utgå med stöd av 2 kap. 3 § skadeståndslagen endast när den skadelidande har utsatts för en allvarlig kränkning genom vissa typiskt sett integritets­kränkande brott. Regleringen i skadeståndslagen innebär att staten normalt inte är skyldig att ersätta ideell skada som uppkommer vid myndighetsut­övning.

Staten bär inte något strikt skadeståndsansvar för ofullkomligheter i den statliga verksamheten. Liksom övriga regler i skadeståndslagen innebär 3 kap. 2 § ett ansvar för styrkt vållande. Det är inte tillräckligt att en myn­dighet eller en domstol har gjort en bedömning av en rätts- eller bevisfråga som kan ifrågasättas eller kan kritiseras för sitt ställningstagande i en fråga där det har funnits utrymme för olika bedömningar. Endast rena förbise­enden av en bestämmelse eller uppenbart oriktiga bedömningar anses utgöra fel eller försummelse i den mening som avses i 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Detta har på senare tid också uttryckts som att bedömningen av om en myndighet har varit oaktsam ska vara objektiv. Vid den bedömningen är det av stor vikt vad för slags regel, norm eller princip som har åsidosatts, vad dess normskydd omfattar och vilka risker felet eller försummelsen innebär. (Jfr bl.a. rättsfallen NJA 1994 s. 194 och 654, NJA 2003 s. 285, NJA 2007 s. 862 samt NJA 2013 s. 842 och 1210.)

Enligt Högsta domstolens praxis (se främst NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 584) kan staten också bli ersättningsskyldig vid överträd­el­ser av Europa­konventionen. I den mån Sverige har en för­plikt­else att gottgöra en över­trädelse av konventionen genom en rätt till skade­stånd ska skadestånd i första hand utgå med stöd av 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen. Vid prövningen ska be­stäm­mels­en tolkas konformt med konventionen. När det gäller ersättning för ideell skada kan enligt Högsta domstolen de be­gräns­ning­ar som följer av 2 kap. 3 § skade­stånds­lagen inte bortfalla ens vid en kon­­ventionskonform tolkning. Därmed kan ersätt­ning för ideell skada vid över­träd­elser av konventionen i regel inte grundas på skade­stånds­lag­en. Sådan ersättning kan dock utgå utan särskilt lag­stöd om det krävs för att upp­fylla Sveriges åtag­­an­den enligt kon­ven­tion­en. Med det menas skyl­dig­het­­en enligt artikel 13 i konventionen att på det nationella planet till­handa­hålla rätts­medel för att komma till rätta med konventions­över­träd­elser.

Enligt artikel 13 i Europakonventionen ska var och en vars i konventionen angivna fri- och rättigheter har åsidosatts ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet och detta även om kränkningen har förövats av någon under utövning av offentlig myndighet. Enligt Europadomstolens praxis innebär bestämmelsen att konventionsstaterna är skyldiga att tillhandahålla effektiva nationella rättsmedel för att antingen förebygga den påstådda kränkningen eller dess fortsättning eller gottgöra en kränkning som redan har inträffat (se t.ex. Kudla mot Polen, no. 30210/96, dom [stor kammare] den 26 oktober 2000).

I artikel 13 uppställs inga specifika krav på formerna för rättelse eller gottgörelse. Det ankommer därmed i första hand på respektive konventionsstat att fastställa de närmare villkoren i detta hänseende. Skadestånd kan utgöra ett effektivt rättsmedel, men något uttryckligt krav på att skadestånd ska utgå i vissa situationer följer inte av artikel 13. Däremot kan frånvaron av andra rättsmedel eller den omständigheten att ett beslut som syftar till att ge rättelse av olika skäl inte har någon praktisk effekt medföra att den åter-stående möjligheten för att uppfylla kraven enligt artikel 13 är att utge ekonomisk kompensation. Det måste dock betraktas som mer effektivt att tillhandahålla rättsmedel som gör det möjligt att bota konventionsöverträdelser redan inom ramen för den process där de uppstår än möjligheten att få ekonomisk kompensation i efterhand. Det betyder att tillhandahållande av en möjlighet att överklaga en dom eller ett beslut till högre rätt kan vara tillräckligt för att uppfylla konventionens krav.

Övervägande

Det bör först påpekas att Justitiekanslern, inom ramen för de fortsatta övervägandena, endast kommer att ta ställning till om det föreligger skadeståndsansvar för staten. Justitiekanslern har, som angetts redan i beslutet den 24 november 2015, inte någon rättslig möjlighet att ta ställning till skadeståndsanspråk som riktar sig mot en kommun eller ett landsting. Prövningen här är alltså begränsad till frågan om kammarrättens dom grundar skadeståndsskyldighet för staten i förhållande till O.H. eller H.H. Med dessa utgångspunkter gör Justitiekanslern följande överväganden.

Utredningen ger inte stöd för slutsatsen att O.H. eller H.H. har drabbats av något sådant integritetskränkande brott som är en förutsättning för att ersättning för ideell skada enligt skadeståndslagen ska utgå. Frågan är om ersättning för ideell skada ändå kan utgå med hänvisning till att O.H:s eller H.H:s rättigheter enligt Europakonventionen har åsidosatts.

Enligt artikel 8.1 i Europakonventionen har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. I artikel 8.2 sägs att offentlig myndighet inte får inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd i lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Vid prövning av frågor som rör parternas rättigheter enligt artikel 8, t.ex. vårdnad om barn, kräver konventionsartikeln även att parternas grundläggande processuella rättigheter tillgodoses (se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, femte uppl., s. 409 f.).

Att, som kammarrätten har gjort, besluta om insatser för ett barn i form av medicinsk behandling, trots att en av vårdnadshavarna motsätter sig det är ett ingrepp i vårdnadshavarens rättigheter. Beslutet innebär även ett ingrepp i H.H:s rätt till respekt för sitt privatliv. Ett sådant ingrepp måste anses nödvändigt för att tillgodose ett legitimt intresse och vara proportionerligt på det sätt som krävs enligt artikel 8.2 i Europakonventionen.

Ingreppet har i detta fall skett med stöd av 6 kap. 13 a § FB. Av bestämmelsen framgår bl.a. följande. Står barnet under vårdnad av två vårdnadshavare och samtycker endast den ena till en åtgärd till stöd för barnet, får socialnämnden besluta att åtgärden får vidtas utan den andra vårdnadshavarens samtycke om det krävs med hänsyn till barnets bästa och åtgärden gäller behandling som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen (1982:673). Huvudregeln är att ett sådant beslut gäller omedelbart.

Det kan alltså först noteras att det, på sätt som föreskrivs i artikel 8.2, har funnits stöd i lag för kammarrättens dom om medicinering. Vidare uppfyller lagstiftningen ett av de legitima ändamål som avses i artikel 8.2. Där hänvisas bl.a. till skyddet för hälsa, dvs. barnets hälsa, och skyddet för andra personers fri- och rättigheter, dvs. den andra vårdnadshavaren och den personens rättigheter enligt artikel 8.

När det gäller kravet på proportionalitet gör Justitiekanslern följande bedömning.

Av bestämmelsen i FB framgår, som nämnts, att socialnämndens beslut ska krävas med hänsyn till barnets bästa. I det ligger en bedömning av vilket behov barnet har av insatsen och hur nödvändigt det är att socialnämnden ingriper. Det måste finnas ett påtagligt och tydligt behov i det enskilda fallet (prop. 2011/12:53 s. 26). Den fråga som återstår att ta ställning till är då om kammarrätten har tillämpat regleringen på ett proportionerligt sätt.

O.H. och L.J. hade under målets handläggning olika uppfattning om fortsatt läkemedelsbehandling var nödvändig för sonens bästa. Oavsett utgången i domstolen hade därför antingen O.H:s eller L.J:s bestämmanderätt såsom vårdnadshavare inskränkts. Liksom när det gäller andra beslut som rör barn bör barnets egen vilja beaktas med hänsyn tagen till hans eller hennes ålder och mognad. Risken för att barnet hamnar i en lojalitetskonflikt bör också beaktas (a prop. s. 17). Det kan konstateras att H.H., vid tidpunkten för kammarrättens dom, var femton år gammal. Någon säker slutsats om hans inställning till fortsatt medicinering kan inte dras av utredningen här. Det verkar inte heller som att hans inställning har haft någon avgörande betydelse för kammarrättens bedömning.

Det bör framhållas att staterna och deras domstolar, i ett fall som detta – som innefattar svåra och känsliga avvägningar mellan olika personers konventionsrättigheter – har en bred bedömningsmarginal när det gäller att vidta integritetsinskränkande åtgärder av nu aktuellt slag. Ett beslut som begränsar en persons rätt att bestämma över sina privata angelägenheter – inte minst i fråga om sina barns hälsa – måste dock motiveras av starka skäl och meddelas efter ett förfarande som skapat garantier för en rättssäker prövning.

I detta fall har utskottets beslut om fortsatt medicinering av H.H. överprövats av tre domstolar. Det finns inte anledning att ifrågasätta rättssäkerheten i domstolsförfarandet. Det ska då beaktas att Högsta förvaltningsdomstolen slutligen har bifallit O.H:s talan och upphävt kammarrättens dom. Högsta förvaltningsdomstolen har vid sin prövning kommit fram till att utskottet inte haft ett tillräckligt underlag för att konstatera att ett medgivande till fortsatt läkemedelsbehandling var nödvändigt för H.H:s bästa. Underlaget för kammarrättens bedömning var dock inte detsamma som för utskottets. I kammarrätten fanns viss ytterligare utredning i form av förhör med bl.a. de läkare vars intyg låg till grund för utskottets beslut samt ytterligare en läkare och H.H:s dåvarande mentor i grundskolan. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen kunde visserligen inte heller den utredning som senare tillkommit anses visa att H.H. hade ett påtagligt och tydligt behov av att återuppta medicineringen av Concerta. Att Högsta förvaltningsdomstolen har gjort en annan bedömning av underlaget än kammarrätten kan dock inte anses innebära att kammarrätten har tillämpat regleringen i 6 kap. 13 a § FB på ett sätt som inneburit ett oproportionerligt ingrepp i O.H:s och H.H:s rättigheter enligt artikel 8. Det bör då särskilt understrykas att de olika instanserna kommit till olika slutsatser, vilket tyder på att utgången inte var självklar.

Att kammarrätten inte på eget initiativ kompletterande den då tillgängliga utredningen eller på annat sätt vidtog ytterligare utredningsåtgärder kan inte heller anses innebära att O.H:s eller H.H:s rättigheter enligt Europakonventionen har åsidosatts. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen uppfyllde utskottets beslut inte de krav som måste ställas på precision i fråga om vad det lämnade medgivandet avsåg. Det kan konstateras att kammarrättens dom i det avseendet inte är mer preciserad än utskottets beslut. Justitiekanslerns bedömning är dock att bristen inte är sådan att den medför skadeståndsansvar för staten.

Mot den bakgrunden bedömer Justitiekanslern att varken O.H:s rätt till skydd för sitt familjeliv eller H.H:s rätt till sitt privatliv har åsidosatts genom kammarrättens dom eller förfarandet i övrigt. Under alla omständigheter får ett eventuellt åsidosättande av Europakonventionen – inklusive angivna brister i processuellt hänseende – anses ha ”läkts” genom Högsta förvaltningsdomstolens dom, och detta även med beaktande av att kammarrättens dom om medicinering gällde omedelbart. 

Tillsyn

O.H. har även framfört synpunkter på hur Inspektionen för vård och omsorg (IVO) har hanterat hans anmälan dit och begärt att Justitiekanslern ska granska IVO:s handläggning. Utöver ett antal synpunkter på felaktig diagnos och behandling m.m. har O.H. i ärendet hos IVO klagat på att han inte fått ta del av en receptkopia som han begärt från Barn- och ungdomshabiliteringen i Kungälv. Dessa synpunker på förmodade brister i journalsystemet har O.H. framfört även här, med hänvisning till bl.a. att IVO inte vidtagit någon åtgärd med anledning av hans klagomål.

Justitiekanslern har från IVO inhämtat att ärendet fortfarande är under utredning där.

O.H:s anmälan gäller alltså förhållanden som IVO utreder. Justitiekanslerns granskning ska som huvudregel inte ersätta den tillsyn och rättstillämpning som ankommer på andra. Justitiekanslern kan inte heller ingripa i prövningen i ett enskilt ärende hos en myndighet eller ge någon anvisning till myndigheten hur den bör agera i ett visst fall.

Mot bakgrund av det anförda och med hänsyn till de begränsningar som även i övrigt gäller för tillsynsuppgiften har Justitiekanslern beslutat att inte vidta någon åtgärd med anledning av vad O.H. har anfört i denna del.