JO dnr 6093-2017

Tullverket (generaltulldirektören BB) yttrade sig om den rättsliga grunden för kontrollen av bilderna i AA:s mobiltelefon.

De berörda tulltjänstemännen – gruppchefen CC och tullinspektören DD – lämnade i huvudsak följande upplysningar. Det uppstod en misstanke om att AA medförde införselreglerade varor på grund av hans nervösa beteende. AA togs därför ut för kontroll. Hans bagage genomsöktes utan att något anmärkningsvärt hittades. Därefter genomförde tulltjänstemännen en ytlig kroppsbesiktning av AA I samband med kroppsbesiktningen ombads AA att tömma sina fickor, där bl.a. hans mobiltelefon låg. DD bad AA att låsa upp telefonen med sin pinkod, vilket AA gjorde. AA informerades om att det var bilderna i telefonen som skulle undersökas och att avsikten var att kontrollera om det fanns bilder av barnpornografisk natur. DD gav telefonen till CC som därefter gick igenom de bilder som fanns i den. Det skedde i AA:s närvaro, och inget annat än bilder kontrollerades.

Tullverket redovisade följande bedömning.

Vid utförande av en tullkontroll är det rutin att börja med kontroll av den resandes medhavda bagage med stöd av 7 § inregränslagen. En sådan kontroll görs för att kontrollera att anmälningsskyldigheten är uppfylld och får göras utan att det föreligger en misstankegrad.

I samband med kontrollen kan misstanke uppstå att den resande medför en vara som kan tas i beslag och att den resande har varan i sina påhavda kläder eller på kroppen. I detta skede beslutar sig tulltjänstemannen att utföra en ytlig kroppsbesiktning med stöd av 27 § smugglingslagen.

Kontroll av elektronisk utrustning Vad gäller Tullverkets rätt att genomsöka elektronisk utrustning har JO [i ett beslut] den 25 april 2012 (dnr 1724-2011) fastslagit att Tullverket har befogenhet att utöver att genomsöka bagage, handväskor m.m. även har rätt att genomsöka elektronisk utrustning för att eftersöka barnpornografi. Sådan elektronisk utrustning är media som kan lagra bilder och filmer t.ex. datorer, USB-minnen, CD-skivor, mobiltelefoner m.m.

I prop. 1986/87:166 sid. 54 om ny tullagstiftning hänvisas till ett yttrande av Justitiekanslern (JK) där denne anger att det inte finns skäl att ha en skillnad i reglerna vad gäller rätten att undersöka plånböcker. Befogenheten att undersöka plånböcker bör enligt JK föreligga även om plånböckerna förvaras i de kläder som resenären har på sig. I propositionen anges i samma stycke ett instämmande i JK:s uttalande och att de förhållanden som gör det angeläget att stickprovsvis kunna undersöka handväskor och liknande i princip är tillämpliga också på plånböcker oberoende av var dessa förvaras.

Samma princip får enligt Tullverket anses gälla även för mobiltelefoner.

När det vid en kroppsvisitation eller ytlig kroppsbesiktning påträffas t.ex. en mobiltelefon och det finns anledning att anta att den kan innehålla bilder eller filmer innehållande barnpornografi så är det ett naturligt led i kontrollen att kontrollera om mobiltelefonen innehåller barnpornografi.

Tullverket anser att hela tullkontrollen har skötts enligt de bestämmelser som finns för ändamålet. Det är en normal procedur vid misstankar om barnpornografi att mobiltelefoner, datorer, USB-minnen och liknande genomsöks. I detta fall finns ingen skillnad på om mobiltelefonen finns i resenärens medhavda bagage eller på resenärens kropp eller i kläder på kroppen.

Allmänna utgångspunkter för tvångsmedelsanvändning För all tvångsmedelsanvändning gäller ett antal grundläggande principer, bl.a. legalitets-, ändamåls- och proportionalitetsprinciperna. Legalitetsprincipen följer av regelsystemet i regeringsformen (RF) och Europakonventionen. Den innebär att en myndighet inte utan stöd i lag får ingripa i en enskilds rättssfär och att bestämmelser om tvångsmedel ska tolkas enligt sin ordalydelse. Att bestämmelserna inskränker det skydd som föreskrivs i grundlagen ger särskild anledning till restriktivitet vid tolkningen (se t.ex. rättsfallet NJA 2016 s. 1165 ).

Ändamålsprincipen innebär att ett tvångsmedel endast får användas för det ändamål som angetts i den bestämmelse som reglerar tvångsmedlet samt för det ändamål för vilket tvångsmedlet i det enskilda fallet har beslutats. Av proportionalitetsprincipen följer att ett tvångsmedel endast får användas om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller de men som åtgärden innebär för den misstänkte eller andra inblandade. (Se bl.a. Gunnel Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, 4:e uppl., s. 20 f. och JO 2018/19 s. 415, dnr 7330-2016 .)

Var och en är skyddad mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång ( 2 kap. 6 § första stycket RF ). Skyddet får begränsas genom lag ( 2 kap. 20 § RF ). En sådan begränsning får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle och får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den ( 2 kap. 21 § RF ).

Enligt artikel 8.1 i Europakonventionen har var och en rätt till respekt för sitt privatliv. Ingrepp i denna rättighet får endast ske med stöd av lag och om det i

I 24– 28 kap. rättegångsbalken (RB) finns bestämmelser om straffprocessuella tvångsmedel. Rättegångsbalken intar – när det gäller de straffprocessuella tvångsmedlen – en ställning av baslag även utan uttryckliga hänvisningar i annan lagstiftning (se prop. 1993/94:24 s. 58 ).

Tullverkets befogenheter vid tullkontroll Tullverket ska övervaka och kontrollera trafiken till och från Sverige så att bestämmelser om in- och utförsel av varor följs samt förebygga och motverka brottslighet i samband med in- och utförsel av varor (2 och 3 §§ förordningen med instruktion för Tullverket).

Ett beslut om en kontrollåtgärd enligt tullagstiftningen får fattas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den enskilde ( 4 kap. 1 § tullagen ).

Tullverkets befogenheter vid införsel från ett annat EU-land regleras i lagen om Tullverkets befogenheter vid Sveriges gräns mot ett annat land inom Europeiska unionen (inregränslagen). Inregränslagen gäller endast för varor som anges i 3 §, bl.a. barnpornografi. Den som för in en vara från ett annat EU-land till Sverige ska anmäla den till Tullverket bl.a. om varan omfattas av ett förbud mot införsel (se 4 § inregränslagen). Den som underlåter att göra en sådan anmälan gör sig skyldig till smuggling (se 3 § lagen om straff för smuggling).

Skildringar av barn i pornografiska bilder får enligt lagen om förbud mot införsel och utförsel av barnpornografi inte föras in i eller ut ur Sverige.

För att kontrollera att varor inte förs in i landet i strid med ett införselförbud får en tulltjänsteman undersöka bagage, såsom resväskor och portföljer, samt handväskor och liknande som medförs av en resande (se 7 § inregränslagen). En sådan kontroll förutsätter inte att det finns någon brottsmisstanke, men den får inte ske slumpmässigt (2 §). I förarbetena till motsvarande bestämmelse i tullagen (numera 4 kap. 16 § tullagen ) anges att kontrollbefogenheten omfattar väskor och andra föremål som tjänar samma syfte som en väska, t.ex. ryggsäckar, kassar, handledsväskor m.m. Bestämmelsen ger inte tullen befogenhet att genomsöka föremål som personen bär i eller innanför kläderna. (Se prop. 1984/85:46 s. 43 , prop. 1986/87:166 s. 54 f. och JO 2012/13 s. 169, dnr 1724-2011 ).

JO har i ett beslut gjort bedömningen att uttrycket ”bagage, såsom resväskor och portföljer, samt handväskor och liknande” även medger att datorer och

I 7 § andra stycket inregränslagen anges att ytterligare bestämmelser om befogenheter bl.a. avseende kroppsvisitation och kroppsbesiktning finns i lagen om straff för smuggling.

Kroppsvisitation, beslag och undersökning av elektroniska informationsbärare Begreppet kroppsvisitation definieras i rättegångsbalken som en undersökning av kläder och annat som någon bär på sig samt av väskor, paket och andra föremål som någon har med sig (se 28 kap. 11 § RB ). I princip alla föremål, oavsett art, som en person kan ha med sig får undersökas. Gällande rätt anses dock vara att det inte är tillåtet att söka igenom en elektronisk informationsbärare som påträffas vid en kroppsvisitation utan att den först tas i beslag. En sådan ytterligare undersökning anses strida mot ändamålet med kroppsvisitationen. (Se Gunnel Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, 4:e uppl., s. 713 och Beslagsutredningens betänkande Beslag och husrannsakan – ett regelverk för dagens behov, SOU 2017:100 s. 173 .)

Föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott eller vara avhänt någon genom brott eller förverkat på grund av brott får tas i beslag (se 27 kap. 1 § RB ). Den som griper eller anhåller en misstänkt eller verkställer häktning, husrannsakan, kroppsvisitation eller kroppsbesiktning får ta föremål som påträffas i beslag. I andra situationer får föremål tas i beslag efter beslut av undersökningsledaren eller åklagaren. Vid fara i dröjsmål får åtgärden vidtas av en polis även utan ett sådant beslut. (Se 27 kap. 4 § RB .)

Enskilda handlingar som tas i beslag eller som anträffas vid en kroppsvisitation får inte undersökas närmare, och brev eller annan sluten handling får inte öppnas av annan än rätten, undersökningsledaren eller åklagaren. En sakkunnig eller annan som anlitas för utredningen av brottet får dock efter anvisning granska handlingen. (Se 27 kap. 12 § samt 28 kap. 8 och 13 §§ RB.) Bestämmelsen ska tillämpas även på information som finns lagrad i en elektronisk informationsbärare (se NJA 2015 s. 631 , särskilt p. 17, och Fitger m.fl., Rättegångsbalken , 1 oktober 2018, Zeteo, kommentaren till 27 kap. 12 §; se även Gunnel Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, 4:e uppl., s. 429 och 430).

Den som leder förundersökningen har rätt att delegera till någon som biträder honom eller henne med utredningsarbetet att granska brev och andra handlingar. Lagtexten ger dock inte utrymme för en generell delegation till vissa befattningshavare. Avsikten är att det i varje enskild förundersökning ska

Vid beslut om och genomförande av beslag eller kroppsvisitation ska proportionalitetsprincipen tillämpas. Den innebär att skälen för åtgärden ska uppväga det intrång eller de men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller andra inblandade (27 kap. 1 § tredje stycket samt 28 kap. 3 a och 13 §§ RB).

Om det finns avvikande bestämmelser om beslag eller kroppsvisitation i annan lag eller författning gäller de framför rättegångsbalkens bestämmelser (27 kap. 17 § och 28 kap. 15 § RB).

Lagen om straff för smuggling (smugglingslagen) innehåller bestämmelser om förundersökning och tvångsmedel som kompletterar rättegångsbalkens bestämmelser.

Tullverket får fatta beslut om att inleda förundersökning enligt 23 kap. rättegångsbalken angående brott enligt smugglingslagen samt vissa narkotikabrott och terroristbrott (se 19 § smugglingslagen).

En tulltjänsteman har samma befogenhet som en polis att enligt 27 kap. 4 § RB ta egendom i beslag. En tulltjänsteman får dock även utan att det är fara i dröjsmål ta egendom i beslag, om den skäligen kan antas bli förverkad på grund av brott enligt smugglingslagen eller vissa narkotikabrott och terroristbrott. (Se 22 § smugglingslagen.)

Om det finns anledning att anta att en person, som i omedelbart samband med inresa till landet uppehåller sig inom en flygplats, har med sig egendom som kan tas i beslag på grund av brott enligt smugglingslagen får kroppsvisitation, ytlig kroppsbesiktning eller urinprovstagning utföras på honom eller henne. Sådan åtgärd får – även om det inte föreligger fara i dröjsmål – beslutas av en tulltjänsteman utan att undersökningsledaren, åklagaren eller rätten förordnat om det. (Se 27 § andra stycket smugglingslagen.)

Den fråga som aktualiserats i ärendet är om en kroppsvisitation som sker med stöd av 27 § andra stycket smugglingslagen innefattar en rätt att undersöka de bilder som finns lagrade i en elektronisk informationsbärare som påträffas vid kroppsvisitationen. Att söka igenom innehållet i t.ex. en dator eller mobiltelefon utgör en mycket ingripande tvångsåtgärd som inkräktar på den enskildes grundlags- och konventionsfästa fri- och rättigheter. För att en sådan åtgärd ska vara tillåten krävs det att det finns ett tydligt stöd i lag.

Den praxis som utbildats i förhållande till ett tvångsmedel som regleras i rättegångsbalken bör som utgångspunkt gälla för samma tvångsmedel när det genomförs med stöd av smugglingslagens bestämmelse, om det inte finns några särskilda avvikande bestämmelser där eller det mot bakgrund av tvångsmedlets ändamål finns anledning att göra en annan bedömning. Ett sådant synsätt överensstämmer med vad som kommer till uttryck i 28 kap. 15 § RB : att avvikande bestämmelser i andra författningar gäller framför rättegångsbalkens bestämmelser.

Bestämmelsen i 27 § andra stycket smugglingslagen utvidgar användningsområdet för en kroppsvisitation i förhållande till vad som gäller enligt rättegångsbalkens bestämmelser. Åtgärden får vidtas om det finns anledning att anta att en person har med sig egendom som kan tas i beslag, vilket är en låg misstankegrad. Det behöver dessutom inte vara fråga om en konkret eller preciserad misstanke. I praxis har bestämmelsen tolkats så att en tulltjänstemans subjektiva bedömning att en resande i samband med en tullkontroll ser nervös ut utgör tillräcklig grund för åtgärden (se t.ex. JO 1996/97 s. 245, dnr 798-1995 ). Även om ändamålet med bestämmelsen är att möjliggöra en effektiv införselkontroll är den dock alltjämt i grunden en bestämmelse om användande av tvångsmedel i brottsutredande syfte. På samma sätt som gäller vid en kroppsvisitation enligt rättegångsbalkens bestämmelser bör det därför enligt min mening inte vara tillåtet att undersöka innehållet i en elektronisk informationsbärare som påträffas vid en kroppsvisitation enligt 27 § andra stycket smugglingslagen utan att den först tas i beslag. För denna slutsats talar vidare det förhållandet att en sådan kroppsvisitation får vidtas på grundval av mycket svaga brottsmisstankar.

Redan av det ovan sagda följer att ett beslut om kroppsvisitation enligt smugglingslagen inte innefattar en rätt att ta del av innehållet i en elektronisk informationsbärare som påträffas vid visitationen. Det finns dock ytterligare skäl för den ståndpunkten.

Enligt bestämmelserna i 27 kap. 12 § samt 28 kap. 8 och 13 §§ RB får handlingar som påträffas vid en kroppsvisitation eller tas i beslag inte undersökas annat än ytligt av en utredare. En närmare undersökning eller en undersökning av slutna handlingar får göras endast av rätten eller

Jag har svårt att se annat än att detta måste gälla även vid en kroppsvisitation som görs med stöd av 27 § andra stycket smugglingslagen. Den bestämmelsen är en av ett flertal särskilda bestämmelser om förundersökning och tvångsmedel som gäller för Tullverket i fråga om brott mot smugglingslagen. Syftet med bestämmelserna i 27 kap. 12 § samt 28 kap. 8 och 13 §§ RB är att begränsa den krets av personer som närmare får undersöka visst material som kan vara integritetskänsligt för enskilda. Grunderna för bestämmelserna gör sig gällande även vid en kroppsvisitation enligt smugglingslagen. I 27 § andra stycket smugglingslagen har det dessutom särskilt angetts att en tulltjänsteman får besluta om kroppsvisitation utan ett förordnande enligt 28 kap. 4 och 13 §§ RB, vilket ger stöd för att utgångspunkten är att reglerna i 28 kap. RB – i avsaknad av avvikande bestämmelser – är tillämpliga vid en kroppsvisitation som sker med stöd av den bestämmelsen.

Det nu anförda innebär enligt min mening att en undersökning av bilder som finns lagrade i en elektronisk informationsbärare förutsätter att en undersökningsledare, åklagare eller domstol har tagit ställning till åtgärden. Det är i första hand en uppgift för undersökningsledaren att bedöma bl.a. om åtgärden är förenlig med proportionalitetsprincipen (se NJA 2015 s. 631 , där Högsta domstolen framhåller vikten av att de speciella integritetsrisker som uppstår vid en genomsökning av en elektronisk informationsbärare beaktas genom en rättslig prövning enligt proportionalitetsregeln).

Tullverket har i sitt yttrande hänvisat till uttalandena i JO 2012/13 s. 169 om att elektroniska informationsbärare omfattas av uttrycket ”bagage, såsom resväskor och portföljer, samt handväskor och liknande” i tullagstiftningen och anfört att det inte finns skäl att göra någon åtskillnad mellan de fall när informationsbäraren finns i en persons bagage och när han eller hon bär den på sig.

Jag instämmer i och för sig i att det inte bör vara någon skillnad mellan de båda situationerna. Även om förutsättningarna för att kontrollera bagage och väskor enligt inregränslagen (eller tullagen ) respektive att genomföra en kroppsvisitation enligt 27 § andra stycket smugglingslagen skiljer sig åt, är det inte någon skillnad i integritetshänseende mellan att undersöka t.ex. en mobiltelefon som finns i en persons handväska respektive i personens ficka. Åtgärderna är vidare lika angelägna ur kontrollsynpunkt. Det vore dessutom en besynnerlig ordning om rätten att undersöka ett föremål som påträffas vid en kontroll som inte kräver någon brottsmisstanke skulle vara mer omfattande än vad som är fallet när det finns en brottsmisstanke.

En elektronisk informationsbärare är enligt min mening inte ett föremål som kan liknas vid en väska och omfattas därmed inte av ordalydelsen i 7 § inregränslagen. Oavsett om det med hänvisning till ändamålsöverväganden finns grund för att tolkningsvis ge bestämmelsen en vidare innebörd, bör detta inte komma i fråga då det rör sig om en bestämmelse som inskränker ett grundlagsfäst – och konventionsfäst – skydd för enskilda. I detta fall är det dessutom fråga om en relativt långtgående inskränkning av skyddet, vilket gör att särskild försiktighet är påkallad vid tolkningen. Jag kan alltså inte ansluta mig till den uppfattning som kommer till uttryck i JO 2012/13 s. 169.

En undersökning av bagage och väskor vid en tullkontroll är en lindrig form av kroppsvisitation (se SOU 1985:52 s. 452 ). Av de skäl som jag har redogjort för ovan kan det inte heller inom ramen för en sådan kontroll anses tillåtet att ta del av innehållet i en elektronisk informationsbärare utan att den först tas i beslag.

Sammanfattningsvis konstaterar jag att Tullverket inte har stöd i lag för att undersöka innehållet i en elektronisk informationsbärare som påträffas vid en tullkontroll av en resandes bagage med stöd av 7 § inregränslagen eller vid en kroppsvisitation enligt 27 § andra stycket smugglingslagen utan att informationsbäraren tas i beslag och en undersökningsledare tar ställning till åtgärden. Mot bakgrund av JO:s tidigare uttalanden i frågan anser jag mig dock inte kunna kritisera Tullverket för att undersökningen genomfördes.

För att ett föremål ska kunna tas i beslag i nu aktuella sammanhang förutsätts att det skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott eller vara förverkat på grund av brott. Beviskravet innebär att det måste finnas konkreta omständigheter av viss styrka som talar för att föremålet har betydelse för en brottsutredning eller är förverkat. Såvitt jag kan bedöma kommer det normalt inte att finnas omständigheter som kan läggas till grund för ett beslag av en mobiltelefon eller en dator vid en tullkontroll. Mina slutsatser i detta ärende innebär alltså att utrymmet enligt gällande regler för att kontrollera införsel av barnpornografi är mycket begränsat. För egen del anser jag att det är tveksamt om en lagreglering av den ordning som Tullverket har tillämpat skulle vara förenlig med kravet på att inskränkningar av det grundlags- och konventionsfästa skyddet för privatlivet ska vara proportionerliga. Det är en uppgift för lagstiftaren att bedöma om de intressen som talar för så långtgående kontrollbefogenheter har tillräcklig tyngd. Jag överlämnar därför beslutet till Justitiedepartementet för kännedom.

Med dessa uttalanden avslutar jag ärendet.