JO dnr 1724-2011

Den 16 mars 2011 genomförde Tullverket tillsammans med Rikskriminalpolisen, Polismyndigheten i Stockholms län och företrädare för Europol en insats där man särskilt sökte efter barnpornografiskt material. Insatsen, som genomfördes på Arlanda flygplats, utgjorde en del i en av Europol samordnad aktion som genomfördes i Nederländerna, Storbritannien, Tyskland och Sverige.

Utifrån en på förhand framtagen riskprofil utvaldes 28 personer från fem ankommande flyg för särskild kontroll. Hos 15 av dessa undersöktes datorer, mobiltelefoner och liknande.

Ingen barnpornografi påträffades under insatsen.

Journalisten AA anmälde Tullverket till JO. Av anmälan framgick följande.

Han är sedan flera år tillbaka bosatt i Thailand där han bl.a. är tidningen Svenska Dagbladets korrespondent. Den 16 mars 2011 flög han från Bangkok till Stockholm. När han anlände till Arlanda flygplats kontrollerades han av tullen.

Bland annat togs hans två datorer in i ett rum och undersöktes utan att han fick närvara. Han påpekade att han var journalist och hade mycket känsligt källmaterial i sina datorer. Han fick till svar att de bara skulle ”skanna det hela”. Efter ungefär en timme återfick han sin egendom. Genom att gå in i datorer utan hans närvaro bröt tjänstemännen mot källskyddet. Han kunde inte veta om något material kopierades.

Muntliga upplysningar och handlingar inhämtades från Tullverket. I en promemoria angående kontrollen har följande redovisats om anmälaren:

I [AA:s] bagage påträffas två stycken datorer samt ett par USB minnen. All denna digitala media gås igenom av IT-forensikerna, vilket tar uppemot en timma i anspråk. Eftersom det är så trångt inne i förhörslokalen finns det ingen möjlighet till att närvara på plats. Alla kunder som fått sin digitala media skannad har istället fått vänta i visitationslokalen, bara någon meter från förhörsrummet där kontrollen av digital media görs.

Tullverket anmodades därefter att yttra sig. I sitt yttrande, där insatsens bakgrund utförligt redovisades, upplyste verket (generaltulldirektören BB) bl.a. följande. När passagerare valdes ut för kontroll vid tullfiltret genomförde tulltjänstemännen en bagagekontroll och förde samtal med passageraren. Grundades urvalet på den riskprofil som tagits fram inför operationen skulle eventuella digitala medier lämnas över till Rikskriminalpolisens IT-forensiker.

Tullverket redovisade vidare de allmänna bedömningar som tidigare gjorts av en arbetsgrupp inom verket rörande möjligheten att kontrollera digitala medier vid tillämpningen av lagen ( 1998:1443 ) om förbud mot införsel och utförsel av barnpornografi. Verket anförde bl.a. följande.

I motiven till barnpornografilagstiftningen anges att innehav av barnpornografisk skildring har uppkommit exempelvis när skildringen har sparats på en dators hårddisk ( prop.1997/98:43 s. 161 ). Den pornografiska bilden utgör en vara, såväl i pappersform som i annat media t.ex. digitalt sparad i en dator. Barnpornografisk skildring, varan, är enligt lagen belagd med införsel- och utförselförbud. [...] Införsel av barnpornografisk skildring från tredje land ska av Tullverket behandlas på samma sätt som införsel av andra förbjudna varor. Tullverkets gränsskyddspersonal får således t.ex. eftersöka och beslagta barnpornografiskt material i enlighet med varusmugglingslagens [numera smugglingslagen] bestämmelser.

Beträffande den IT-forensiska undersökning som förekommit anförde Tullverket:

För att brottsbekämpande myndigheter ska ha möjlighet att förhindra införsel av varor med införselförbud och att vidta åtgärder för att både upptäcka och ingripa mot datarelaterade brott, såsom t.ex. barnpornografi, krävs både lämpliga handlingsmöjligheter, expertis och tekniska verktyg. Samtidigt som myndigheterna ska verka för en säker informationsinfrastruktur måste även individens grundläggande rättigheter respekteras. Enligt den s.k. proportionalitetsprincipen får en kontroll aldrig gå utöver det syfte som motiverar kontrollen och den skada som ett ingripande kan orsaka en enskild måste stå i rimlig proportion till syftet med ingripandet.

- - -

Eventuellt källskydd har kunnat garanteras genom att s.k. överskottsinformation, såsom information om andra personer, grundlagsskyddade texter och känsligt källmaterial, varken har dokumenterats eller kopierats av de tjänstemän som arbetade med undersökningen. Skulle sådan överskottsinformation utnyttjas träder andra straffbestämmelser in så som brott mot tystnadsplikt eller tjänstefel.

Först vid eventuell träff i samband med den IT-forensiska undersökningen finns så pass mycket underlag för misstanke om brott för att starta en förundersökning och beslagta media för fullständig IT-forensisk undersökning av filernas innehåll.

Tullverket anser att användningen av tekniska hjälpmedel, i syfte att söka efter barnpornografi lagrad i t.ex. en dator, är förenlig med gällande bestämmelser. Hjälpmedel används även i andra sammanhang och aktuell IT-forensisk utrustning kan likställas med användning av röntgenutrustning för resväskor, skanningutrustning av lastbilar eller narkotikasökhund i syfte att söka efter innehav av t.ex. narkotika. Tullverket anser således att den IT-forensiska undersökningen som genomfördes i samband med tullkontrollen till art och varaktighet står i rimlig proportion till det mål som myndigheten avser att uppnå.

Det har även, i samband med genomförande av olika spaningsmetoder och informationsinsamlingar, diskuterats graden av intrång i en persons privatliv mot förutsägbarheten för sådant intrång. Att passera ett tullfilter innebär att man kan bli uttagen för en kontroll och kontrollen kan omfatta införseln av varor i såväl fysisk form som digital form. Tullverket anser således att tillräcklig förutsägbarhet för att genomgå en kontroll av aktuellt slag torde föreligga i samband med gränspassage.

Anmälaren har som framgått invänt mot att han inte fick närvara när hans dator m.m. undersöktes och mot att han inte heller informerades om vad man gjorde eller vad man sökte efter. Tullverket anförde följande om detta.

En resande bör [...] enligt andra stycket i de allmänna råden till 21 kap. 1 § Tullverkets föreskrifter och allmänna råd (TFS 2000:20) om tullförfaranden m.m. (tullordningen), om möjligt närvara vid undersökning enligt 6 kap. 10 § andra stycket tullagen av transportmedel och bagage som medförs av honom eller henne. Detta är en väsentlig rättighet och det är Tullverkets inställning att en kontrollerad person ska ha rätt att närvara i samband med kontroll av deras medförda varor och transportmedel. Tullverket har även vidtagit åtgärder som att förändra och förbättra sina lokaler för att möjliggöra sådan närvaro t.ex. i samband med bilvisitationer. Rätten att närvara är dock inte absolut och det kan finnas orsaker som talar för att en närvaro är olämplig. Detta kan t.ex. vara fallet om en person omöjliggör genomförandet av en kontroll.

Den kontrollerade fick inte möjlighet att närvara vid genomsökningen av hans datorer m.m. Det är, som påpekats ovan, en grundläggande inställning hos Tullverket att den enskilde ska beredas möjlighet till närvaro vid tullkontroller. Det finns inte något dokumenterat övervägande varför närvaro inte tilläts i detta fall, eller för övriga kontroller av digital media under ”Action Day” på Arlanda. Flera omständigheter ger dock vid handen varför frågan inte övervägdes och dokumenterades och varför således tulltjänstemännen valde att inte tillåta närvaro.

Den avgörande faktorn till att i aktuellt fall inte tillåta närvaro var att sådan skulle ha kunnat avslöja att det var barnpornografi som eftersöktes och att den informationen hade kunnat få spridning även utanför tullfiltret, kanske till andra orter i Europa och till eventuell varning för resenärer med otillåtna barnpornografibilder. Visserligen var de flighter från Asien som skulle omfattas av kontroll redan i luften när insatsen

Tullverket anförde avslutningsvis att det är väsentligt att inför kommande insatser av liknande slag ta fram klara direktiv om vilken information de kontrollerade bör få och beträffande deras möjlighet att närvara vid genomsökning av digitala medier. Tullkontrollen måste, anförde verket, i tid och varaktighet stå i rimlig proportion till vad som ska uppnås.

AA kommenterade Tullverkets yttrande. Hans anmälan gällde inte insatsen mot barnpornografi. Han hade själv bistått både polis och frivilligorganisationer med information om sexuella övergrepp mot barn och skrivit om dessa frågor. Det han huvudsakligen vände sig mot var i stället:

1. Att hans dator, iPhone och annan elektronisk utrustning tagits ifrån honom utan förklaring för att sedan ”skannas” bakom stängda dörrar utan hans närvaro.

2. Att han aldrig fick några upplysningar om vad saken gällde; det enda som sades från tulltjänstemännens sida var att de skulle ”kolla media”.

Han ansåg sig mot den bakgrunden inte kunna lita på att Tullverket inte sparat någon information från kontrollen. Han framhöll därvid åter att hans datorer innehöll mycket känsligt journalistiskt material, som han mottagit i största förtroende.

Enligt 2 kap. 6 § regeringsformen är var och en gentemot det allmänna skyddad mot att utsättas för bl.a. kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång.

Detta skydd får enligt 2 kap. 20 § regeringsformen begränsas genom lag. Sådana begränsningar får emellertid enligt 21 § samma kapitel göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsningen får heller inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning.

De kontrollåtgärder som genomfördes under den här aktuella insatsen var av allmänt slag och grundades inte på brottsmisstanke. Därvid gäller i huvudsak följande.

Det är enligt lagen ( 1998:1443 ) om förbud mot införsel och utförsel av barnpornografi förbjudet att föra in barnpornografi i landet. Tullverket ska i enlighet med sina allmänna befogenheter utöva tillsyn över att förbudet efterlevs.

Tullverkets allmänna övervaknings- och kontrollverksamhet regleras i 6 kap. tullagen (2000:1281) . Beslut om kontrollåtgärd får endast fattas om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för enskilda, 6 kap. 1 § tullagen .

Vid sin kontroll får Tullverket enligt 6 kap. 10 § andra stycket punkten 1 undersöka transportmedel, containrar, lådor och andra utrymmen där varor kan förvaras. Enligt punkten 3 i samma stycke får Tullverket även undersöka bagage, såsom resväskor och portföljer, samt handväskor och liknande som medförs av resande vid inresa till eller utresa från EU:s tullområde. I paragrafens fjärde stycke anges att bestämmelser om kroppsvisitation och kroppsbesiktning finns i lagen ( 2000:1225 ) om straff för smuggling, smugglingslagen.

Av det sagda framgår att bestämmelserna i tullagen inte ger tullen befogenhet att genomsöka föremål som den resande bär i eller innanför kläderna (jfr prop. 1984/85:46 s. 39 ff.). För detta krävs att det föreligger en misstanke om brott. (Se även prop. 1986/87:166 s. 53 ff., där hänsyn till den personliga integriteten anfördes som skäl för lagens avgränsning av kontrollbefogenheterna.)

Bestämmelser avsedda att skydda journalisters källor

I yttrandefrihetsgrundlagarna – tryckfrihetsförordningen , TF, och yttrandefrihetsgrundlagen , YGL – finns bestämmelser om källskydd.

Av 1 kap. 1 § tredje stycket TF och 1 kap. 2 § YGL framgår att det står var och en fritt att meddela uppgifter och underrättelser i vilket ämne som helst till bl.a. journalister och tidningsredaktioner för offentliggörande i tryckta skrifter m.m. En meddelare har enligt 3 kap. 1 § TF och 2 kap. 1 § YGL rätt att vara anonym. Den som har tagit emot en uppgift för publicering har, med vissa undantag, tystnadsplikt beträffande meddelarens identitet, se 3 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL . Källskyddet innefattar ett efterforskningsförbud, se 3 kap. 4 § TF och 2 kap. 4 § YGL .

Yttrandefrihetsgrundlagarna är inte tillämpliga på skildring av barn i pornografisk bild ( 1 kap. 10 § TF och 1 kap. 13 § YGL ). Det innebär att framställningar av det slaget kan beivras enligt vanlig lag även då de förekommer i framställningar som omfattas av yttrandefrihetsgrundlagarna. Att barnpornografiska skildringar på detta sätt är undantagna från grundlagsskydd innebär inte att andra delar av detta skydd

kan åsidosättas vid eftersökande av barnpornografi. Det allmänna källskyddet gäller således även gentemot myndighetsåtgärder som har ett sådant syfte.

Det s.k. beslagsförbudet och dess tillämpning på elektroniskt lagrat material

Rättegångsbalken , RB innehåller en bestämmelse om beslagsförbud. I 27 kap. 2 § RB anges att en skriftlig handling inte får tas i beslag, om dess innehåll kan antas vara sådant som någon som avses i 36 kap. 5 § RB inte får vittna om, och handlingen innehas av honom eller av den till förmån för vilken tystnadsplikten gäller. Av 36 kap. 5 § sjätte stycket RB framgår att beslagsförbudet innefattar material som omfattas av källskyddet i TF och YGL.

Beslagsförbudsregeln omfattar enligt ordalydelsen i 27 kap. 2 § RB endast skriftliga handlingar. Det är osäkert om den även kan tillämpas på elektroniskt lagrad information. Det har framförts olika uppfattningar om detta.

Frågan har bedömts i ett fall som gällde en journalist som misstänktes för bl.a. mutbrott bestående i att han otillbörligen skulle ha mottagit ersättning för journalistiskt arbete. Journalistens dator togs i beslag. Såväl journalisten som det medieföretag han arbetade för begärde att domstol skulle pröva beslaget. De invände att datorn innehöll material som omfattades av källskydd.

Beslaget prövades av Stockholms tingsrätt (beslut den 1 oktober 2007, mål B 19049-07). Tingsrätten kom fram till att beslagsförbudsbestämmelsen i 27 kap. 2 § RB inte kunde anses omfatta all den information som finns i en dator, men att ändamålet med förbudsregeln borde tillmätas vikt vid den proportionalitetsbedömning som alltid ska göras när en myndighet överväger att vidta olika tvångsmedel. Vid tingsrättens proportionalitetsbedömning beaktades att åklagaren förklarat att journalisten och dennes advokat skulle beredas tillfälle att närvara vid undersökningen av datorn samt att undersökningen skulle vara riktad och begränsad. Sökning skulle enligt åklagaren bara ske på ett visst namn och granskade dokument skulle först öppnas för en snabb kontroll av huruvida det fanns anledning att anta att dokumentet i fråga omfattades av källskydd. Om så var fallet skulle dokumentet omgående släckas ned. Tingsrätten ansåg, vid en samlad bedömning, där domstolen också tog hänsyn till att journalisten var misstänkt för allvarlig brottslighet, att skälen för åtgärden uppvägde det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebar för journalisten eller något annat motstående intresse. Tingsrätten fastställde därför beslaget. Hovrätten gjorde samma bedömning och Högsta domstolen meddelade inte prövningstillstånd.

Saken kom även att bedömas av Justitiekanslern, JK, (se JK:s beslut den 19 december 2007 i ärendena dnr 6372-07-31 och 6373-07-31). JK godtog den lösning åklagaren i detta fall hade valt, men ansåg att en författningsreglering borde övervägas. Det var enligt JK inte tillfredsställande att frågan om källskydd var beroende av diskretionära överväganden enbart grundade på åklagaretik.

Regeringen tog därefter initiativ till en lagreglering. Förundersökningsutredningen fick i uppdrag att överväga under vilka rättsliga förutsättningar en dator eller annat

medium där uppgifter eller handlingar som omfattas av beslagsförbud ska få genomsökas. Utredningen har därefter föreslagit att om en digital informationsbärare som tas i beslag kan antas innehålla uppgifter för vilka beslagsförbud gäller, ska – med undantag för vissa situationer som här saknar intresse – den hos vilken beslaget gjorts beredas tillfälle att närvara vid genomsökningen av informationsbäraren ( SOU 2011:45 ). Förslaget innebär vidare att om det vid en sådan genomsökning visar sig att innehållet omfattas av beslagsförbud, får den befattningshavare som utför genomsökningen inte ta ytterligare del av detta innehåll.

Jag har vid remissbehandlingen av förslaget i denna del anfört:

Förslaget utgör enligt min mening en rimlig lösning på en rättspolitiskt känslig avvägningsfråga och utgör i förhållande till dagens oklara rättsläge en förstärkning för de intressen som skyddas av reglerna om beslagsförbud. Av regleringen bör dock framgå att den berörde har rätt att ha ett juridiskt biträde närvarande vid genomsökningen. Värt att överväga vore även om inte en invändning från den enskilde om att handlingen innehåller material av det skyddade slaget bör föranleda att frågan om beslagets tillåtlighet prövas av domstol (jfr 27 kap. 5 § andra stycket RB ). En regel av det slaget kan även vara av värde för tilltron till de brottsutredande myndigheterna, vars åtgärder i dessa sammanhang – särskilt när det gäller beslag hos medier eller enskilda journalister – tenderar att livligt ifrågasättas.

Som framgått i redogörelsen för den rättsliga regleringen får tullen kontrollera resenärers bagage, såsom resväskor och portföljer, samt handväskor och liknande. Datorer och annan utrustning som innehåller upptagningar med elektroniskt lagrad information är inte omnämnda i lagtexten. Denna är emellertid av övergripande slag och utgör ingen uttömmande uppräkning utan tar allmänt sikte på föremål en resenär kan tänkas använda för att transportera den egendom han eller hon för med sig. Föremål som kan användas för att olagligen införa något i landet får mot den bakgrunden anses omfattade av det som enligt lagtexten får undersökas. Lagstiftningen medger med andra ord att datorer m.m. – som hör till en resandes bagage – undersöks till kontrollerande av att de inte innehåller barnpornografi.

Alla former av undersökningar är dock inte medgivna. Det följer av den allmänt gällande proportionalitetsprincipen, som kommer till direkt uttryck i tullagen där det anges att beslut om kontrollåtgärder endast får fattas om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för enskilda. Att undersöka innehållet i en dator kan av den enskilde med fog upplevas som ett relativt långtgående integritetsintrång. En kontroll av det slaget bör därför föregås av noggranna överväganden om åtgärdens nödvändighet, och särskilda hänsyn bör tas vid genomförandet.

Det sagda gäller generellt. I vissa situationer måste därutöver extra försiktighet iakttas. Det gäller när det kan antas att den undersökta upptagningen innehåller information som tullmyndigheten inte har rätt att ta del av. Information som

omfattas av yttrandefrihetsgrundlagarnas bestämmelser om källskydd är av det slaget. En konflikt uppstår i dessa fall mellan källskyddet och intresset av en effektiv gränskontroll. I princip äger grundlagens bestämmelser då företräde. Kravet på skydd för anonyma uppgiftslämnare kan emellertid inte sträckas så långt att varje annars lagenlig undersökning av elektroniskt lagrad information är förbjuden så snart informationen kan antas inkludera journalistiskt arbetsmaterial. Undersökningar som inte tar sikte på uppgifter som omfattas av källskydd, och som genomförs så att risken minimeras för att sådana uppgifter oavsiktligen kommer fram, är enligt min mening inte oförenliga med gällande grundlagsbestämmelser.

Yttrandefrihetsgrundlagarnas källskydd kompletteras av rättegångsbalkens bestämmelse om beslagsförbud. Den reser som framgått hinder mot att beslagta skriftliga handlingar som innehåller uppgifter beträffande vilka den som beslaget riktas mot har tystnadsplikt enligt TF eller YGL. Bestämmelsen har hittills inte tillämpats analogt på elektroniska handlingar. I stället har det förordats att undersökningar av elektroniskt lagrad information ska ske på det sätt som ovan beskrivits. Som likaledes framgått har det numera även föreslagits att en skyldighet att tillämpa ett sådant förfaringssätt – såvitt gäller brottsutredningar – ska lagfästas. Det är enligt min mening naturligt att överföra de överväganden som därvid gjorts till gränskontrollens område. Det ligger även i linje med den inom tullen redan fastslagna principen att den enskilde har rätt att närvara när hans eller hennes tillhörigheter undersöks.

Bedömning i detta fall

Anmälaren har inte vänt sig mot tullinsatsen som sådan utan mot hur ingripandet mot honom genomfördes, särskilt mot att han inte fick närvara när hans tillhörigheter undersöktes och att han inte informerades om vad som eftersöktes.

Tullverket har anfört att det avgörande skälet till att anmälaren inte tilläts närvara vid kontrollen var att detta skulle ha kunnat avslöja insatsens ändamål, varvid den informationen hade kunnat spridas och fungera som en varning till andra resenärer.

Att resenären bereds möjlighet att närvara innebär att kontrollen utförs under insyn. Detta är av betydelse från rättssäkerhetssynpunkt, eftersom risken för att befogenheten missbrukas då minskar. Det är också av betydelse för den kontrollerades tilltro till kontrollmyndigheten och till att hans eller hennes integritet respekteras. Bägge intressena är av fundamental vikt i en rättsstat.

I detta fall tillkommer att anmälaren för tulltjänstemännen klargjorde att det material som skulle granskas omfattades av källskydd. Den berörde har i ett sådant fall särskilt intresse av att kunna bevaka att källskyddet respekteras, varvid vederbörande även kan lämna upplysningar som hjälper kontrollanten att avgränsa undersökningen på lämpligt sätt. Vad anmälaren anförde om materialets karaktär kunde uppenbarligen inte lämnas utan avseende. Att hans närvaro skulle ha försvårat kontrollens genomförande har inte påståtts. I en sådan situation är den kontrollerades närvarorätt enligt min mening i det närmaste ovillkorlig.

De skäl Tullverket åberopat för att utföra undersökningen i hemlighet och inte informera om vad den gällde är enligt min mening föga övertygande. Det framgår redan av verkets eget yttrande att risken för att operationen skulle skadas om de kontrollerade närvarade inte var särskilt stor. De risker för informationsspridning som Tullverket uppehållit sig vid torde för övrigt ha uppkommit redan genom att kontrollen av datorer m.m. var ägnad att fungera som en varningssignal för personer med intresse för barnpornografi. Det är svårt att befria sig från intrycket att det Tullverket anfört i dessa delar rör sig om en efterhandskonstruktion, ett intryck som förstärks såväl av frånvaron av dokumentation som av innehållet i den promemoria som Tullverket upprättat, där bristen på lämpliga lokaler – ett i sammanhanget långtifrån godtagbart argument – anges som orsak till sättet för undersökningens genomförande.

Tullverket ska mot den angivna bakgrunden kritiseras för hur kontrollen av anmälaren genomfördes. Jag har förståelse för det obehag denne känt inför verkets sätt att hantera hans arbetsmaterial och ser ingen anledning att betvivla att det innehöll information som borde ha hanterats på ett helt annat sätt. Vid bedömningen av allvaret i det inträffade beaktar jag dock även att kontrollen som sådan tjänade ett angeläget ändamål och att Tullverket inte tidigare synes ha genomfört en liknande insats, vilket kan förklara om än inte ursäkta bristerna i genomförandet. Utifrån det Tullverket avslutningsvis anfört i sitt yttrande anser jag mig även kunna utgå från att framtida kontroller av liknande slag kommer att föregås av ändamålsenliga förberedelser och genomföras på ett rättsenligt sätt.