AD 2000 nr 12

Parter:

Industrifacket; ALMEGA Industri och Kemiförbundet; Svenska Sika, Aktiebolaget

Nr 12

Industrifacket

mot

ALMEGA Industri och Kemiförbundet och Aktiebolaget Svenska Sika i Järfälla.

BAKGRUND

Mellan Industrifacket (förbundet) och ALMEGA Industri och Kemiförbundet, i vilket AB Svenska Sika (bolaget) är medlem, gäller varandra avlösande kollektivavtal.

Förbundets medlem M.A. anställdes hos bolaget 1989. Bolaget avskedade honom den 10 mars 1999. Tvist har uppstått om giltigheten av avskedandet m.m.

Tvisteförhandlingar har ägt rum utan att parterna kommit överens.

YRKANDEN M.M.

Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen skall

1. förklara att bolagets avskedande av M.A. är ogiltigt, samt

2. förplikta bolaget att till M.A. betala

a) allmänt skadestånd med 120 000 kr,

b) ersättning för mistad lön eller annan ersättning med 22 300 kr, och

c) ränta enligt 6 § räntelagen på 120 000 kr från den 12 april 1999

och på 22 300 kr från den 31 juli 1999, allt till dess betalning sker.

För det fall att Arbetsdomstolen skulle finna att bolaget inte haft skäl för avskedande men väl för uppsägning av M.A. har förbundet yrkat att domstolen skall förplikta bolaget att till honom betala

1. allmänt skadestånd med 120 000 kr,

2. skadestånd motsvarande mistad uppsägningslön med 11 400 kr, och

3. ränta enligt 6 § räntelagen på 120 000 kr från den 12 april 1999

och på 11 400 kr från den 31 maj 1999, allt till dess betalning sker.

Arbetsgivarparterna har bestritt yrkandena. De har inte vitsordat beloppen avseende allmänt skadestånd. De har däremot vitsordat övriga belopp liksom begärd ränta.

Parterna har fordrat ersättning för rättegångskostnader.

PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN

Förbundet

M.A. anställdes i augusti 1989 vid bolagets anläggning i Järfälla där man med 6-7 anställda tillverkar och säljer betong m.m. M.A. arbetade dels i produktionen och dels på lagret, där hans arbetsuppgifter bl.a. bestod av att plocka ihop varor enligt kundbeställningar, delvis med truck. Produktionsarbetet är dammigt och innefattar tunga lyft. Lagerarbetet innebär att man måste bära och flytta saker. Under 1998 arbetade M.A. därutöver extra som truckförare hos Arla vid elva tillfällen nattetid under helger. I mars samma år deltog han i en av Arla anordnad och betald truckförarkurs, som ägde rum ett antal timmar varje vardagskväll under en vecka. Han uppbar lön från Arla för deltagandet i kursen. Den 10 mars 1999 avskedade bolaget M.A. med hänvisning till att han sjukskrivit sig hos bolaget samtidigt som han deltagit i truckförarutbildningen hos Arla. Bolaget har också påstått att M.A. misskött sig genom bristande tidspassning.

Förbundet bestrider att det fanns grund för avskedande, eller ens för uppsägning. När det gäller sjukskrivningen under dagar då M.A. deltog i Arlas truckförarkurs har bolaget känt till förhållandena mer än två månader före underrättelsen om avskedande i slutet av januari 1999, varför arbetsgivarparterna enligt den s.k. månadsregeln inte får åberopa dessa förhållanden. Det bestrids dessutom att M.A. förfarit felaktigt i samband med sjukskrivningen. I den mån det har varit problem med hans tidspassning har detta varit ursäktligt med hänsyn till hans sociala situation och bolagets sätt att hantera problemet.

När det gäller de närmare omständigheterna beträffande tidspassningen vill förbundet framhålla följande. Det bestrids att det förekommit några problem med tidspassningen under 1994. Under 1995/96 hade M.A. rätt till flextid om han anmälde det i förväg. Under 1996 kom han ofta några minuter sent på morgonen utan att ha anmält detta, men då det rörde sig om längre förseningar anmälde han det i förväg. Han kom i viss utsträckning för sent andra halvåret 1997 och 1998. M.A. har tre barn, i dag fyra, fem och sju år gamla, av vilka mellanbarnet, Yakob, lider av svårartad autism. Detta barn har allvarliga problem med aggressivitet, sömn m.m., och kräver omfattande insatser, bl.a. på morgnar då barnet skall lämnas till daghem. Barnet har också genomgått behandling på Akademiska sjukhuset i Uppsala, vilket krävt transporter. Eftersom M.A:s hustru har halv sjukpension har en stor del av ansvaret för omsorg och vård om barnen fallit på M.A. På arbetsplatsen har M.A. motarbetats och mobbats av den närmaste chefen B.N., som inte visat någon förståelse för hans situation. M.A. har fått sömnsvårigheter och depressioner, för vilka han sedan lång tid sökt läkarvård och ordinerats bl.a. sömnmedicin. Den 18 september 1997 förhandlade bolaget med Industrifacket, varvid man kom överens om att bolaget skulle överlägga med facket om M.A:s fortsatta anställningsförhållande om det efter den tidpunkten förekom någon inte godtagbar frånvaro. Några sådana förhandlingar ägde inte rum förrän frågan om avskedande kom upp nästan ett och ett halvt år senare.

Vad gäller påståendet om felaktigheter i samband med sjukskrivningen görs i sak gällande följande. M.A. kunde den 4-6 mars 1998 inte utföra arbete hos bolaget på grund av sjukdom. Han hade en lättare akut förkylning, troligen orsakad av virus, och var inte beredd att utföra sådant fysiskt arbete som var aktuellt hos bolaget. Han kände också mer permanent ett slags allmänt obehag med situationen på arbetsplatsen, särskilt med B.N. Han kontaktade en läkare den 4 mars, som dagen därpå sjukskrev honom för perioden den 4-6 mars. Hans tillstånd under dessa dagar var emellertid inte värre än att han kunde delta i kursen hos Arla som gick ut på att stillasittande i truck utföra vissa moment, som till skillnad från arbetet hos bolaget inte innefattade någon fysisk ansträngning.

När det gäller de ekonomiska skadestånden görs gällande följande. Efter underrättelsen om avskedandet har M.A. varit helt sjukskriven, för vilket bolaget med hänsyn till dess agerande bör anses ansvarigt. Om Arbetsdomstolen skulle finna att grund för avskedandet saknas bör bolaget därför vara skyldigt att betala skillnaden, 2 850 kr per månad, mellan M.A:s lön och av honom uppburen sjukpenning, sammantaget enligt vad som yrkats i ekonomiskt skadestånd i första hand avseende tiden från avskedandet till huvudförhandlingen och i andra hand avseende fyra månaders uppsägningstid.

Arbetsgivarparterna

Det har funnits skäl för avskedandet av M.A. på grund av hans omfattande misskötsamhet med arbetstiderna under flera års tid, och framför allt på grund av att han varit frånvarande såsom sjukskriven den 4-6 mars 1998 samtidigt som han på kvällstid sysslat med truckkörning under förhållanden som är att jämställa med arbete och som berättigat till lön från en annan arbetsgivare. Han har genom att anmäla sig som sjuk under den nyss nämnda perioden tillskansat sig sjuklön från bolaget, ca 1 000 kr, utan att hans arbetsförmåga varit så nedsatt att han varit berättigad till sjuklön. - Bolaget fick först i januari 1999 reda på att M.A. arbetat hos Arla den aktuella veckan, varför den s.k. månadsregeln inte är tillämplig. - M.A. är under alla omständigheter inte berättigad till ekonomiskt skadestånd eftersom han varit sjukskriven och inte skulle ha stått till bolagets förfogande för att utföra arbete. Det bestrids att det finns ett samband mellan avskedandet och sjukskrivningen, liksom att bolaget behandlat M.A. illa eller varit vållande till hans sjukskrivning.

M.A. anställdes hos bolaget 1989 för att arbeta i produktionen. Han har under åren haft arbetsuppgifter även på lagret och med godsmottagning. Arbetet på lagret avser volymmässigt mindre varuförpackningar, som man plockar från hyllor. Det kan även förekomma arbete med lastpallar, som lyfts med truck. Det fanns på lagret möjlighet till arbete med dator, som inte innebar någon fysisk ansträngning.

M.A. har sedan lång tid haft problem med tidspassningen, och framför allt med att enligt den vid bolaget tidigare tillämpade rutinen meddela om han skulle komma till arbetsplatsen efter ordinarie tid för arbetets igångsättande. Att ett sådant meddelande lämnades var av stor vikt för bolaget, vars kunder kan komma redan vid öppningsdags. Det krävdes därför att arbetstagarna underrättade varandra om när de avsåg att utnyttja flextiden, så att det på morgonen fanns åtminstone någon anställd på plats för att betjäna kunderna.

M.A. fick 1994 en varning för att han gått hem tidigt utan att ange den verkliga orsaken. Redan före denna varning hade noterats att M.A. hade problem med tidspassningen. Det skedde ingen förbättring under 1995. Under 1996 inträffade en märkbar försämring. Under det året kom M.A. vid drygt hundra tillfällen till arbetet efter kl. 07.00, ibland med bara någon minuts försening, men ibland väsentligt senare. Han varnades för detta i december samma år och erinrades om att man på företaget skall underrätta arbetskamraterna om man använder sig av flexsystemet. Problemen fortsatte i viss utsträckning under 1997. I maj varnades M.A. för sena ankomster vid elva tillfällen i april 1997 och erinrades ånyo om att man måste underrätta arbetskamraterna om man utnyttjar flexsystemet. I slutet av maj det året ägde förhandlingar rum mellan bolaget och Industrifacket, varvid parterna enades om att M.A. från den 2 juni 1997 i stället skulle ha fast arbetstid med början kl. 07.00, utan möjlighet till flextid. Den 23 juni kom M.A. till arbetsplatsen kl. 07.13 och den 25-26 juni kom han kl. 07.01-07.02. Under stor del av juli var M.A. frånvarande på grund av semester eller sjukdom. Den 30 juli kom han kl. 07.14. I augusti förekom det nio instämplingar mellan en och 13 minuter för sent, alltså efter kl. 07.00. I september förekom sena ankomster på mellan två och sex minuter vid sju tillfällen. Den 18 september 1997 ägde ytterligare förhandlingar rum med Industrifacket rörande M.A:s tidspassning. Från bolagets sida framhölls då att om M.A. inte fortsättningsvis respekterade arbetstiderna så måste hans fortsatta anställningsförhållande ifrågasättas, vilket därmed från den tidpunkten måste stått helt klart för M.A. Efter förhandlingen den 18 september 1997 fortsatte dock problemen. I oktober 1997 kom M.A. för sent mellan en och tio minuter vid tolv tillfällen. I november samma år kom han för sent vid fem tillfällen, varvid han en gång kom kl. 07.42 och en annan gång kl. 07.32.

Bolagets företrädare kände sig uppgivna och visste inte vad de skulle göra. Enligt den fackliga organisationen utgjorde sena ankomster inte saklig grund för uppsägning och det var därför man inte överlade med facket efter den 18 september 1997. Man bestämde sig för att försöka sporra M.A. genom att under början av 1998 erbjuda honom mer ansvar och högre lön, men det hjälpte inte. Under 1998 avskaffades stämpelkorten och ersattes av ett system där var och en antecknade sina egna tider. Enligt sådana anteckningar kom M.A. under 1998 för sent vid 35 tillfällen.

M.A. hade under 1998, liksom tidigare, även annan frånvaro från arbetet i stor utsträckning, bl.a. på grund av sjukdom. Beträffande perioden den 4-6 mars intygade M.A. att han dessa dagar varit frånvarande på grund av sjukdom genom att skriva under en tidrapport daterad den 1 april 1998. Något läkarintyg företeddes inte och hade inte heller begärts. Bolaget ville nämligen, som ett led i försöken att sporra M.A., inte kräva läkarintyg om sjukdom redan från första dagen, vilket man på grund av hans höga korttidsfrånvaro gjort tidigare. Bolaget betalade därför ut sjuklön till M.A. för de aktuella dagarna, ca 1 000 kr, endast på grundval av dennes egen tidrapport.

Det var bekant för bolaget att M.A. hade extraarbete på Arla under helger. Eftersom ingen förbättring skedde beträffande arbetstiderna och frånvaron var fortsatt hög tog B.N. kontakt med Arla för att få reda på omfattningen av extraarbetet. Han fick så småningom ett intyg från Arla daterat den 20 januari 1999, vilket utvisade att M.A. arbetat hos Arla bl.a. den 4-6 mars 1998, alltså samma tid som han varit sjukskriven från sitt arbete hos bolaget. B.N. kontaktade Arla och fick reda på att det hade rört sig om en på kvällstid genomförd truckförarkurs med praktiska inslag. Bolaget ansåg då att den aktuella sjukskrivningen inte kunde ha varit korrekt. Därefter avskedade bolaget M.A. Det finns inget som tyder på att M.A. led av infektion eller annan sjukdom som skulle nedsatt hans förmåga att utföra sitt arbete hos bolaget de aktuella dagarna. Det görs gällande att de praktiska inslagen i truckförarkursen varit mycket lika de inslag av truckkörning som förekom hos bolaget. Det vitsordas dock att det inte förekom några lyft i samband med truckförarkursen. De lyft som förekommer på lagret hos bolaget är inte särskilt ansträngande. Skulle så ha varit fallet fanns anpassade arbetsuppgifter med dator.

Sammanfattningsvis gör arbetsgivarparterna gällande följande. M.A. har inte varit oförmögen att utföra arbete de aktuella dagarna hos bolaget och har således varit olovligt frånvarande och oriktigt tillskansat sig sjuklön. Detta, sett i ljuset av den tidigare misskötsamheten vad gäller tidspassning, som fortsatt trots upprepade varningar, gör att det fanns skäl för bolagets avskedande av M.A. Om inte skäl för avskedande förelegat så har det i vart fall funnits saklig grund för uppsägning. Redan de sena ankomsterna i sig har varit grund för uppsägning, dock inte för avsked.

DOMSKÄL

Tvisten

Bolaget bedriver verksamhet i bl.a. Järfälla med tillverkning och försäljning av betong m.m. M.A. anställdes där 1989 och har arbetat inom produktionen och på lagret, bl.a. med truckkörning. I december 1996 fick han en skriftlig varning av bolaget för att i strid med rutinerna vid drygt hundra tillfällen under 1996 ha kommit till arbetet efter kl. 07.00 utan att i förväg ha meddelat detta. Han fick även en skriftlig varning i maj 1997 på grund av elva försenade ankomster under april 1997. Det bestämdes att han från juni 1997 skulle ha fast arbetstid. Under återstoden av 1997 kom han i varierande grad för sent till arbetet trettiosju gånger och under 1998 trettiofem gånger. Under 1998 arbetade M.A. extra hos Arla under helgerna. Han deltog även i en av Arla anordnad truckförarkurs den 2-6 mars 1998, samtidigt som han under tre av dessa dagar, den 4-6 mars, sjukanmält sig hos bolaget och uppburit sjuklön. Mot denna bakgrund underrättade bolaget M.A. om avskedande. Den 10 mars 1999 verkställdes avskedandet. Huvudfrågan i tvisten gäller om bolaget haft tillräckliga skäl för avskedandet, och, för den händelse så inte varit fallet, om saklig grund för uppsägning förelegat.

Arbetsgivarparterna har gjort gällande att M.A. varit olovligt frånvarande och oriktigt tillskansat sig sjuklön för perioden 4-6 mars 1998 och att detta, sett i ljuset av hans problem med tidspassning 1994-1998, utgör grund för avskedande eller i vart fall för uppsägning. Den bristande tidspassningen utgör enligt arbetsgivarparterna under alla omständigheter saklig grund för uppsägning.

Förbundet, som bestritt att det i något avseende finns grund ens för uppsägning, har invänt följande. Bolaget har känt till förhållandena kring sjukskrivningen mer än två månader före underrättelsen om avskedandet i januari 1999, varför dessa omständigheter inte får åberopas i målet. I sak görs gällande att M.A. inte förfarit felaktigt i samband med sjukskrivningen. I den mån det varit problem med tidspassningen har detta varit ursäktligt med hänsyn till M.A:s sociala situation och bolagets sätt att hantera problemet.

Utredningen

På förbundets begäran har M.A. hörts under sanningsförsäkran. På arbetsgivarparternas begäran har hörts som vittnen B.N., den vid Arla för truckkurser ansvarige S.v.B. samt med. lic. m.m. E.J. Parterna har åberopat skriftlig bevisning.

Frågan om bristande tidspassning

Parterna är överens om att M.A. i av arbetsgivarparterna angiven utsträckning har kommit för sent till arbetet under andra hälften av 1997 och under 1998, dvs. efter det att han ålagts fast arbetstid.

Arbetsgivarparterna har hävdat att M.A. dessförinnan, när han hade flextid, brustit i tidspassningen genom att inte enligt rutinerna hos bolaget anmäla när han skulle utnyttja flextiden. Förbundet har bestritt att oanmäld frånvaro av någon betydelse förekommit under denna period.

Av den skriftliga bevisning som lagts fram i denna del i form av tidrapporter m.m. framgår att M.A. i mycket stor utsträckning kommit senare än kl. 07.00 till arbetet. Huruvida sådan senare ankomst anmälts eller inte framgår dock inte av tidrapporterna. Däremot ger förhöret med B.N. viss bärkraft åt arbetsgivarparternas nu aktuella påstående. Bolagets åtgärder med varningar och omläggning av arbetstiden från flextid till fast tid pekar i samma riktning. Domstolen lägger till grund för bedömningen att M.A. i åtminstone viss utsträckning under 1996 och första hälften av 1997 underlåtit att på det sätt som krävdes av honom i förväg anmäla när han avsåg att utnyttja sin rätt till flextid.

Enligt bolaget förekom vissa problem med tidspassningen redan under åren 1994 och 1995. Arbetsdomstolen finner inte att utredningen, som framför allt består av B.N:s uppgifter, ger underlag för några bestämda slutsatser om vilken omfattning problemen då skulle ha haft. Domstolen saknar dock anledning att närmare granska de påstådda missförhållandena under denna period, som ligger relativt långt tillbaka i tiden, utan nöjer sig med att konstatera att vissa problem funnits redan före 1996.

Arbetsdomstolen konstaterar sammanfattningsvis att det i målet får anses klarlagt att det under perioden 1996-1998 i inte oväsentlig omfattning förekommit problem med avseende på M.A:s tidspassning, problem som i viss mån även funnits tiden dessförinnan.

Av utredningen framgår också att det varit väsentligt för bolaget att arbetstagarna följde gällande arbetstidsbestämmelser och att problemen kvarstått även efter det att M.A. tilldelats varning för bristande tidspassning. Vad M.A. anfört om orsakerna till de sena ankomsterna kan därför inte medföra att hans beteende varit ursäktligt. Det har inte kunnat krävas att bolaget skulle ha vidtagit ytterligare åtgärder för att komma till rätta med problemen. Arbetsdomstolen finner således att M.A. i det nu aktuella avseendet misskött sig under lång tid och att han måste ha insett att hans beteende inte accepterades av bolaget.

Tillämpning av den s.k. månadsregeln på förhållandena avseende sjukskrivningen i mars 1998

Innan domstolen går över till att närmare behandla förhållandena kring sjukskrivningen skall här tas upp förbundets av motparterna bestridda invändning att dessa förhållanden inte får åberopas i målet, eftersom bolaget känt till dem mer än två månader före underrättelsen om avskedande i slutet av januari 1999.

Enligt den s.k. månadsregeln i 18 § andra stycket anställningsskyddslagen får, om man bortser från vissa här ej aktuella undantag, avskedande inte grundas enbart på omständigheter som arbetsgivaren känt till mer än två månader innan sådan i 30 § samma lag avsedd underrättelse om avskedandet lämnats.

Arbetsgivarparterna har invänt att bolaget fick reda på nu aktuella omständigheter först genom ett, i målet åberopat, av Arla utfärdat intyg daterat den 20 januari 1999, som bolaget fått del av därefter. Någon utredning som motsäger detta har inte lagts fram i målet, varför domstolen lägger till grund för bedömningen att det förhåller sig på det sätt som arbetsgivarparterna påstått.

Av det sagda följer att den s.k. månadsregeln inte hindrar arbetsgivarparterna från att åberopa omständigheterna rörande sjukskrivningen den 4-6 mars 1998 som grund för avskedandet av M.A. den 10 mars 1999.

Närmare om sjukskrivningen i mars 1998

Arbetsgivarparterna har gjort gällande att M.A. under perioden den 4-6 mars 1998 inte varit sjuk och i vart fall att hans arbetsförmåga inte varit så nedsatt att han varit berättigad att utebli från arbetet på grund av sjukdom och därvid uppbära sjuklön. De har i sammandrag gjort gällande att eftersom M.A. orkade delta i den betalda truckförarutbildningen på kvällarna så borde han också ha kunnat utföra sitt arbete på dagarna. Arbetsgivarparterna har närmare hävdat att arbetsuppgifterna hos bolaget inte i något väsentligt avseende skilde sig från innehållet i truckförarkursen, och även om så skulle ha varit fallet hade arbetsuppgifterna hos bolaget temporärt kunnat anpassas efter föreliggande behov. M.A. hade t.ex. kunnat syssla med icke fysiskt krävande terminalarbete.

Förbundet har invänt att M.A. inte förfarit felaktigt i samband med att han sjukskrev sig för den aktuella perioden eller därefter uppbar sjuklön för den. Förbundet har hävdat att M.A. var sjuk med nedsatt arbetsförmåga i sådan grad att han inte kunde arbeta hos bolaget, men att detta inte hindrade att han deltog i kursen hos Arla.

Då annat inte invänts utgår domstolen i det följande från att bolaget i och för sig varit skyldigt att betala ut sjuklön under förutsättning att M.A. hade en till följd av sjukdom nedsatt arbetsförmåga (jfr 4 samt 8-9 §§ lagen [1991:1047] om sjuklön). Vid bedömande av om och i vilken utsträckning arbetsförmågan är nedsatt skall, enligt 4 § andra stycket lagen om sjuklön, särskilt beaktas om arbetstagaren på grund av sjukdomen är helt eller delvis förhindrad att utföra sitt vanliga eller därmed jämförligt arbete. En arbetsgivare är vidare, enligt 5 § punkt 2 samma lag, inte skyldig att utge sjuklön om arbetstagaren medvetet eller av grov vårdslöshet lämnar oriktig eller vilseledande uppgift angående något förhållande som är av betydelse för rätten till sjuklön. Det kan vidare nämnas att det anses att begreppet arbetsoförmåga i sjukförsäkringsrättsliga sammanhang kan avse antingen en rent faktisk arbetsoförmåga eller en s.k. profylaktisk eller terapeutisk arbetsoförmåga. Det senare innebär att personen i fråga kan utföra visst arbete rent faktiskt, men för botande av sjukdomen - eller för förhindrande av komplikationer - är det nödvändigt eller lämpligt att arbete inte utförs (se t.ex. SOU 1995:149, Försäkringsskydd vid sjukdom, s. 216 f.).

Genom utredningen har till en början framkommit bl.a. följande. M.A. deltog i truckförarkursen hos Arla under kvällstid måndagen den 2 mars till och med fredagen den 6 mars 1998. Under samma period arbetade han som vanligt hos bolaget måndagen den 2 mars och tisdagen den 3 mars, men sjukskrev sig onsdagen den 4 mars - fredagen den 6 mars. Kursen började mellan kl. 17.00 och 18.00 och pågick åtminstone fyra timmar varje kväll. De praktiska inslagen i kursen genomfördes under de aktuella dagarna utomhus eller i kylrum.

M.A. har uppgett bl.a. följande. När han vaknade på onsdagsmorgonen den 4 mars kände han sig förkyld. Han minns inte om han hade feber. Han sjukanmälde sig och kontaktade läkarmottagningen där han fick tid dagen därpå. På kvällen gick han på kursen. Han kände sig trött och på kvällen tog han Alvedon. På torsdagen stannade han hemma från sitt arbete hos bolaget. Samma dag gick han till läkare som sjukskrev honom. - Eftersom det skulle dröja innan nästa tillfälle kom var han angelägen om att delta i kursen. Han tyckte inte att han hade anledning att nämna för någon hos bolaget att han deltog i kursen på kvällarna. Han minns inte om han berättade för läkaren som sjukskrev honom att han gick kursen.

Av journalbladet från läkarbesöket den 5 mars 1998 framgår sammanfattningsvis följande. M.A. uppgav vid besöket att han kände sig "lite småförkyld" sedan ett dygn och att han hade känt lite sveda i luftrören men att han inte hade haft någon hosta eller några symptom i övrigt. Under rubriken "status" angavs allt vara utan anmärkning. Under rubriken "bedömning och åtgärd" angavs att M.A. kliniskt inte företedde några tydliga infektionstecken, dock att CRP var lätt förhöjt och att en virus i kroppen var trolig. M.A. sjukskrevs för perioden den 4-6 mars. Under samma rubrik antecknades vidare i huvudsak att det framkommit att M.A:s stora korttidsfrånvaro bottnade i hans sociala situation med besvärliga förhållanden både hemma och på arbetet, och att det skulle ordnas så att han fick kontakt med en personalkonsulent. I journalbladet angavs slutligen koderna D: 40, 23; Å: 01.

Av läkarintyget den 5 mars 1998 framgår att M.A. sjukskrevs under tiden 4-6 mars 1998. I intyget angavs diagnosen "kris" och föreskrevs kontakt med personalkonsulent.

E.J., som förklarat att han inte sammanträffat med den undersökande läkaren, har uppgett att hans uppfattning inte stämmer överens med den undersökande läkarens som den kommer till uttryck i journalbladet och läkarintyget. Han har utifrån detta material ansett att man kan ifrågasätta om det fanns en medicinsk grund för sjukskrivningen. Han har vidare förklarat att koderna i journalbladet betyder att de diagnoser som ställdes var "övre luftvägsinfektion" samt "kris" och att den därav vidtagna åtgärden var sjukskrivning.

Domstolen gör följande bedömning.

M.A. har till bolaget skriftligt anmält att han de aktuella dagarna var sjuk vilket medfört att bolaget utbetalat sjuklön till honom. Den första fråga som inställer sig är därför om M.A. verkligen var sjuk de aktuella dagarna, vilket arbetsgivarparterna ifrågasatt.

Utredningen i målet visar att några tydliga tecken på infektionssjukdom inte dokumenterats vid undersökningen av M.A. Detta innebär dock inte att Arbetsdomstolen anser sig kunna underkänna den diagnostiska bedömning som den undersökande läkaren gjort och antecknat i journalen, nämligen att M.A. hade en övre luftvägsinfektion, troligen orsakad av virus. Detsamma gäller läkarens bedömning att M.A. vid tillfället i fråga också befann sig i "kris". Arbetsdomstolen noterar dock att det i läkarintyget på det av försäkringskassan upprättade formuläret endast anges "kris" som orsak till den nedsatta arbetsförmågan under tiden 4-6 mars. Övre luftvägsinfektion nämns alltså inte på detta intyg.

Den undersökande läkaren har vidare på detta formulär angett att M.A:s arbetsförmåga var helt nedsatt på grund av sjukdom. Även denna bedömning av den undersökande läkaren får enligt Arbetsdomstolens mening godtas.

Som ovan framkommit visar utredningen att bolaget inte har känt till att M.A. deltagit i truckförarutbildning hos Arla under den aktuella veckan, än mindre godtagit att han gjort det trots sjukskrivningen. Av journalbladet och M.A:s egna uppgifter framgår inte heller om den undersökande läkaren för bedömningen av arbetsförmågan på något sätt upplystes om att M.A. på kvällstid deltog i kursen hos Arla. Det är alltså inte utrett huruvida den läkare, som intygat att M.A. var helt arbetsoförmögen, över huvud taget kände till att denne under den aktuella veckan deltog i kursen varje kväll och bedömt detta som förenligt med sjukdomens behandling.

Eftersom inte annat angetts i läkarintyg eller på annat sätt måste man enligt Arbetsdomstolens mening utgå från att det förhållandet, att M.A:s arbetsförmåga var helt nedsatt, innebar att han inte kunde utföra något arbete över huvud taget eller att det i vart fall var nödvändigt enligt läkarens bedömning att han för botande av sjukdomen avhöll sig från allt arbete, inte bara från sitt arbete hos bolaget. Arbetsoförmågan måste med andra ord i detta fall antas ha bedömts som total i fråga om det arbete som M.A. vanligen utförde och därmed jämförligt arbete.

Givetvis kan situationen ibland vara sådan att en person helt kan sakna arbetsförmåga för ett visst arbete men samtidigt ha arbetsförmåga med avseende på en annan typ av arbete. Redan på grund av sjukdomens karaktär kan det vara uppenbart att det kan förhålla sig på det sättet. Sjuklönereglerna är också sådana att det är möjligt för en arbetstagare, som fått sin arbetsförmåga delvis nedsatt, att få sjuklön från en arbetsgivare även om han kan utföra arbetsuppgifter hos en annan arbetsgivare (se t.ex. prop. 1990/91:181 s. 39 f.).

Frågan är då vad M.A:s deltagande i kursen på Arla i själva verket innebar i fråga om arbete. Förbundet har hävdat att de aktiviteter som truckförarutbildningen innebar, och som utfördes utanför M.A:s arbetstid hos bolaget, var av helt annan karaktär än M.A:s arbetsuppgifter hos bolaget och att ett deltagande i kursen därför inte var oförenligt med sjukskrivningen. Enligt arbetsgivarparterna visar M.A:s deltagande i kursen trots sjukskrivningen att han inte varit sjuk och i vart fall att hans arbetsförmåga inte varit så nedsatt att han varit berättigad att utebli från arbetet på grund av sjukdom och därvid uppbära sjuklön.

Utredningen i målet är sådan att Arbetsdomstolen inte kan dela förbundets uppfattning att de krav på arbetsförmåga som arbetsuppgifterna hos bolaget ställde nämnvärt skulle skilja sig från de krav som deltagandet i truckförarkursen hos Arla innebar. Vid den bedömningen tar domstolen särskild hänsyn till vad som obestritt förts fram om möjligheterna till temporärt anpassade arbetsuppgifter hos bolaget. Som nämnts ovan skall vid bedömningen av arbetsförmågans nedsättning beaktas inte enbart arbetstagarens möjlighet att utföra sitt vanliga arbete utan även därmed jämförligt arbete.

Enligt Arbetsdomstolens bedömning har således M.A:s deltagande i truckförarkursen inneburit att han, som var sjuk, i strid mot vad som får uppfattas som läkares föreskrift att helt avhålla sig från arbete, ändå har utfört arbete. Arbetet har inte varit av helt obetydlig omfattning. Under sådant förhållande kan det ifrågasättas om han har haft rätt till sjuklön (jfr NJA 1963 s. 564, som behandlar rätten till sjukpenning i en liknande situation). Arbetsdomstolen finner dock av skäl som framgår nedan inte anledning att definitivt ta ställning till denna fråga.

Föreligger grund för avskedande eller uppsägning?

Om Arbetsdomstolen skulle finna att M.A:s oriktigt tillskansat sig sjuklön utgör detta enligt arbetsgivarparterna - i vart fall i förening med övrig misskötsamhet - grund för avskedande. Enligt domstolens mening visar dock utredningen att även om M.A. genom sitt förfarande inte skulle ha haft rätt till sjuklön, är omständigheterna inte sådana att hans agerande, vare sig ensamt eller i förening med övrig misskötsamhet, kan anses utgöra ett så grovt åsidosättande av hans förpliktelser mot bolaget att bolaget haft rätt att med omedelbar verkan skilja honom från anställningen genom avskedande. M.A. har dock, enligt domstolens mening, genom sitt beteende i samband med sjukskrivningen förfarit på ett sådant sätt att bolagets förtroende för honom allvarligt kommit att skadas. Arbetsdomstolen finner att detta handlande - i vart fall tillsammans med vad som ovan konstaterats beträffande den bristande tidspassningen - innebär att saklig grund för uppsägning förelegat.

Enligt 35 § första stycket anställningsskyddslagen får ett avskedande förklaras ogiltigt om en arbetstagare har blivit avskedad under omständigheter som inte ens skulle ha räckt till för en giltig uppsägning. Med den bedömning Arbetsdomstolen gjort skall förbundets yrkande om ogiltigförklaring av avskedandet avslås.

Skadestånd

Med hänsyn till att bolaget har avskedat M.A. utan att tillräckliga skäl härför förelegat är bolaget skyldigt att utge skadestånd till honom.

Förbundet har, för det fall Arbetsdomstolen skulle finna att saklig grund för uppsägning förelegat men inte grund för avskedande, yrkat att bolaget till M.A. skall utge allmänt skadestånd med 120 000 kr samt ekonomiskt skadestånd med 11 400 kr avseende skillnaden mellan M.A:s lön och av honom uppburen sjukpenning under fyra månaders uppsägningstid.

Enligt förbundet bör bolaget, med hänsyn till hur det agerat, anses som ansvarigt för sjukskrivningen. Arbetsgivarparterna har bestritt yrkandet om ekonomiskt skadestånd eftersom M.A. varit sjukskriven och inte stått till bolagets förfogande för att utföra arbete under uppsägningstiden. Arbetsgivarparterna har vidare bestritt att det skulle finnas ett samband mellan avskedandet och sjukskrivningen, och att bolaget varit vållande till sjukskrivningen.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Enligt domstolens mening är omständigheterna sådana att det finns anledning till en kraftig jämkning av det belopp som normalt brukar utgå i en situation som den förevarande, dvs. då grund för avskedande inte förelegat men väl för uppsägning. Domstolen bestämmer det allmänna skadeståndet till 25 000 kr.

Vad gäller yrkandet om ekonomiskt skadestånd visar inte utredningen i målet att det finns ett sådant orsakssamband mellan avskedandet och sjukskrivningen att ekonomiskt skadestånd skall utgå.

Rättegångskostnader

Målets utgång innebär att parterna är ömsom vinnande och ömsom förlorande. Vardera parten skall därför bära sin rättegångskostnad.

DOMSLUT

1. Industrifackets yrkande om ogiltigförklaring av avskedandet av M.A. liksom yrkandena om ekonomiskt skadestånd avslås.

2. Aktiebolaget Svenska Sika skall till M.A. utge allmänt skadestånd med 25 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 12 april 1999 till dess betalning sker.

3. Vardera parten skall bära sin rättegångskostnad.

Dom 2000-02-02, målnummer A-40-1999

Ledamöter: Inga Åkerlund, Brita Swan, Britt Angleryd, Peter Ander, Ola Bengtson, Staffan Holmertz (skiljaktig) och Titti Sandqvist (ombudman i Försäkringstjänstemannaförbundet; tillfällig ersättare).

Sekreterare: Jonas Alberg

Ledamoten Staffan Holmertz skiljaktiga mening

Det är fullt klart att det är illojalt att påstå sig vara sjuk samt erhålla sjuklön trots att man inte är sjuk. Om vi antar att en anställd uteblir från jobbet fullt frisk men samtidigt kräver och erhåller sjuklön, så föreligger naturligtvis ett illojalt beteende från arbetstagarens sida som kan resultera i en sakligt grundad uppsägning.

Men det är inte den situationen som föreligger i detta fall. M.A. hade obestridligen rätt att utebli från arbetet vid Sika samt att erhålla sjuklön på grund av sjukdom. Att M.A. de aktuella dagarna deltog i en betald utbildning hos en annan arbetsgivare kan inte utan vidare anses vara ett illojalt beteende mot Sika.

Jag ser frågan närmast som en bevisproblematik.

Den som varit frånvarande från arbetet under åberopande av sjukdom och som efter ordinarie arbetstid ändå utfört ett extra arbete åt en annan arbetsgivare får naturligtvis en tung bevisbörda i att förklara att han verkligen varit sjuk. Kan han emellertid visa detta så kan man inte utan vidare betrakta arbetstagaren som illojal. I det här fallet har extraarbetet varit av mindre fysiskt krävande natur. Arbetstagaren har inte förfarit bedrägligt. Han har obestridligen rätt till sjuklön i den här situationen av sin ordinarie arbetsgivare. Det är tyvärr alltför vanligt idag att man arbetar trots att man är sjuk. Detta är dock något som främst drabbar arbetstagaren själv. Möjligen skulle det kunna anses ligga en illojalitet i denna situation genom att M.A., trots sjukdom i båda fallen, så att säga väljer att arbeta åt annan än huvudarbetsgivaren. Här finns emellertid rimliga förklaringar: arbetet vid Arla var mindre fysiskt krävande och dessutom berodde M.A:s nedsatta arbetsförmåga på en kris som uppkommit i arbetet på Sika.

Jag ser ingen större skillnad på den här situationen och det fallet att arbetstagare uteblir från arbetet på grund av sjukdom under ordinarie arbetstid och senare samma dag deltar i en utbildning som han själv bekostar.

Under inga omständigheter kan det som inträffat sätta hinder i vägen för ett fortsatt förtroendefullt samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagare. Därmed föreligger inte saklig grund för uppsägning. Den bristande tidspassningen kan inte ensamt vara skäl för en sakligt grundad uppsägning. Käromålet skall därför bifallas.

Överröstad i denna del är jag i övrigt ense med majoriteten.