AD 2006 nr 92

Parter:

Lärarförbundet; Almega Tjänsteföretagen; Butterfly Förskola Aktiebolag

Nr 92

Lärarförbundet

mot

Almega Tjänsteföretagen och Butterfly Förskola Aktiebolag i Bandhagen.

Mellan Almega tjänsteföretagen (Almega) och Lärarförbundet (förbundet) gäller kollektivavtal. Butterfly Förskola AB (bolaget) är medlem i Almega och därigenom bundet av kollektivavtalet. E.L. är medlem i förbundet.

E.L. anställdes i februari 2004 av bolaget som barnskötare vid den förskola som bolaget bedriver. Från och med den 1 maj 2004 blev hon tillsvidareanställd som föreståndare för förskolan. Den 29 juni 2004 sade bolaget upp E.L. på grund av arbetsbrist. Mellan parterna uppkom tvist om arbetsbrist förelegat vid tidpunkten för uppsägningen.

Tvisteförhandlingar har hållits mellan parterna utan att de har kunnat enas.

Förbundet har väckt talan mot arbetsgivarparterna och, som talan slutligen bestämts, yrkat att Arbetsdomstolen skall förplikta bolaget att

a) till E.L. betala allmänt skadestånd med sammanlagt 75 000 kr, varav 60 000 kr för brott mot 7 § anställningsskyddslagen och 15 000 kr för brott mot 8 § andra stycket samma lag, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på dels 50 000 kr från den 15 juli 2005, dels 25 000 kr från den 1 mars 2006, allt till dess betalning sker,

b) till förbundet betala allmänt skadestånd med dels 15 000 kr för brott mot 35 § medbestämmandelagen alternativt kollektivavtalet, dels 50 000 kr för brott mot 11 § medbestämmandelagen, jämte ränta på beloppen från den 15 juli 2005 till dess betalning sker.

Arbetsgivarparterna har bestritt yrkandena och har inte vitsordat något belopp som skäligt i och för sig. För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att bolaget brutit mot lag eller avtal har arbetsgivarparterna yrkat att skadeståndet skall jämkas till i första hand noll, i andra hand till det lägre belopp som domstolen finner skäligt. Sättet att beräkna räntan på har vitsordats som skäligt i och för sig.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader. Arbetsgivarparterna har därvid, för det fall domstolen skulle finna att bolaget är skadeståndsskyldigt, yrkat att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad. Förbundet har bestritt yrkandet om kvittning av rättegångskostnaderna.

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

Förbundet

Bakgrund

K.M. är ägare till flera olika bolag som sedan början av 2000-talet bedrivit skolor och förskolor i privat regi i Stockholmsområdet. Ett av bolagen är Butterfly Förskola AB. Bolaget inledde under år 2003 sin verksamhet med bland annat förskola och sexårsverksamhet i Rågsved. E.L. anställdes som barnskötare i februari 2004 och blev den 1 maj 2004 tillsvidareanställd som föreståndare för förskolan Butterfly. När hon den 29 juni 2004 sades upp på grund av påstådd arbetsbrist var hon den enda anställda på förskolan. Därefter tog ägaren, K.M., semester. Verksamheten fortsatte emellertid oförtrutet i augusti 2004 och gör så alltjämt.

Regelverket och verksamheten

En enskild anordnare av förskoleverksamhet skall, när det är fråga om Stockholmsbaserad verksamhet, ansöka om tillstånd hos Utbildningsförvaltningen i Stockholm. Ett sådant tillstånd kan efter olika kontroller beviljas efter ett beslut från Utbildningsförvaltningen. Nästa steg är att anordnaren företer individuella överenskommelser med uppdragsgivarna, det vill säga med barnens föräldrar eller vårdnadshavare. Dessa uppdrag utgör bas för tillståndet och för att få barnomsorgspeng, dvs. det bidrag till verksamheten som kommunen betalar. Det finns inte något krav på att det i verksamheten skall finnas ett visst minsta antal barn. I ansökan om barnomsorgspeng skall anordnaren av verksamheten försäkra att lämnade uppgifter är riktiga och får med anledning av denna försäkran sedan ut ett visst belopp. Beloppet betalas ut kvartalsvis i förskott beräknat efter de uppgifter som finns hos Utbildningsförvaltningen. Under det nästföljande kvartalet sker sedan en avstämning som baseras på det faktiska utfallet i fråga om antalet barn i verksamheten.

Frågan om saklig grund

Det har aldrig fattats något beslut om nedläggning av förskolan i Rågsved, utan verksamheten har hela tiden fortsatt på samma sätt som tidigare. Den allmänna situationen på förskolan var i och för sig problematisk. Verksamheten hade kritiserats och kritiserades under våren 2004 alltjämt av Utbildningsförvaltningen för brister i olika hänseenden. Förskolan hade varit oförmögen att åtgärda alla brister som påtalats och personal hade sökt sig därifrån. Situationen ledde till att E.L. under maj och juni 2004, utöver viss hjälp av personal från bemanningsföretag, ensam fick sköta verksamheten. Situationen var även tidvis besvärlig på grund av att E.L. under en del av den här perioden var sjukskriven. Vidare inträffade några incidenter, bland annat försvann ett barn tillfälligt från förskolan. Verksamheten fortsatte emellertid och gör så alltjämt. Det har aldrig varit aktuellt att dra in förskolans tillstånd eller liknande.

Utgångspunkten för förskolans existens har hela tiden varit de överenskommelser med barnens föräldrar som finns registrerade hos Utbildningsförvaltningen och de ansökningar om medel som bolaget har gjort utifrån dessa överenskommelser. Verksamheten har således inte påverkats av om förskolan under en viss tidsperiod haft något fler eller något färre antal barn. Bolaget har före uppsägningen av E.L. inte tagit någon kontakt med förbundet. Bolaget har inte heller kontaktat Utbildningsförvaltningen, hyresvärden eller barnens föräldrar med anledning av att en nedläggning av skolan skulle vara nära förestående. I den uppsägningshandling som tillställts E.L. anges att det för tillfället inte fanns något arbete för henne men att bolaget skulle kunna anställa henne på nytt när det kom fler barn till förskolan. Det framgår således direkt av uppsägningshandlingen att förskolan inte skulle stängas.

Under slutet av juni 2004 gav K.M. in en ansökan om barnomsorgspeng till Utbildningsförvaltningen. Ansökan är daterad den 28 juni 2006, alltså dagen före uppsägningen av E.L. Av handlingen framgår att K.M. då bedömde att antalet barn på förskolan under det tredje kvartalet skulle uppgå till 14 under juli och 12 under augusti respektive september. K.M. försäkrade även i ansökan att de lämnade uppgifterna var korrekta. På grundval av denna försäkran betalade Utbildningsförvaltningen sedermera ut 262 754 kr till bolaget. Utbildningsförvaltningen gjorde senare en avstämning. Av denna framgick att utfallet av antalet barn för det tredje kvartalet blev 14 barn under juli samt 9 barn under augusti respektive september. Bolaget ingav därefter en ansökan även för det fjärde kvartalet 2004 och bidrag betalades ut även för denna period. K.M. hade semester under juli 2004 och återkom i början av augusti 2004. Kort tid därefter skrev han ett brev till Utbildningsförvaltningen där han ansökte om att förskolans tillstånd skulle ändras så att förskolan skulle kunna ta emot fler barn. Denna ansökan avslogs emellertid varför det tidigare meddelade tillståndet kom att gälla oförändrat.

Frågan om utebliven fullföljdshänvisning

Den uppsägningshandling som skickades till E.L. saknade uppgift om vad hon skulle göra om hon ville agera mot uppsägningen. Av betydelse för bedömningen av bristen i uppsägningshandlingen är att E.L. vid tillfället var sjukskriven, att bolaget över huvud taget inte hade tagit någon kontakt med förbundet före uppsägningen samt att uppsägningen av E.L. var ett gränsfall mellan uppsägning på grund av personliga skäl och på grund av arbetsbrist. Förekomsten av fullföljdshänvisning kan under sådana förhållanden inte endast anses utgöra en formalitet. Det förelåg i stället en uppenbar risk för att E.L. på grund av bristerna i uppsägningshandlingen inte skulle kunna tillvarata sin rätt.

Frågan om skadestånd för brott mot 35 § medbestämmandelagen alternativt kollektivavtalet

Då E.L. slutade sitt arbete i juli 2004 hade hon rätt till slutlön om 13 571 kr. Eftersom bolaget inte betalade slutlönen påmindes bolaget om betalningen ett antal gånger och i november 2004 framställdes ett formellt krav. Förbundets försök att få kontakt med bolagets ställföreträdare försvårades emellertid av att K.M. vägrade att öppna de brev som förbundet sände till bolaget. Förbundet övergick därför till att skicka brev utan avsändare på kuvertet. Bolaget har inte med anledning av uppgifterna i lönekravet påkallat förhandling eller väckt talan enligt de regler som anges i 35 § medbestämmandelagen. I mars 2005 kom Almega och förbundet överens om att kravet var korrekt och att beloppet hade förfallit till betalning. Bolaget vägrade emellertid trots detta att betala. Bolaget uppställde i stället vissa villkor för att betalning skulle ske. Betalning skedde först i oktober 2005, dvs. 15 månader efter det att beloppet hade förfallit till betalning. Skyldighet att betala har förelegat även på grund av den rättsverkan som följer av reglerna i 35 § medbestämmandelagen. En vägran att betala, som dessutom beror på tredska, är därför skadeståndsgrundande enligt 54 och 55 §§ samma lag. Förbundet gör i denna del i andra hand gällande att eftersom beloppet förfallit till betalning och någon annan betalningstid inte överenskommits, skall reglering ske ofördröjligen. I kollektivavtalsreglerade förhållanden får en sådan skyldighet anses vara en dold eller förutsatt bestämmelse i kollektivavtalet.

Frågan om brott mot förhandlingsskyldigheten

Det finns ett kollektivavtal som gäller mellan parterna. Bolaget har, trots sin påstådda avsikt att lägga ned verksamheten, inte kontaktat förbundet eller begärt förhandling. För denna underlåtenhet är bolaget skyldigt att betala skadestånd till förbundet. Enligt förbundets mening föreligger inte någon grund för jämkning av det yrkade beloppet. Det föreligger i stället flera försvårande omständigheter. En sådan omständighet är att frågan om hur arbetsbristen skulle karaktäriseras inledningsvis var oklar och svårbedömd. Bolaget har även vägrat att tvisteförhandla med förbundet och har som princip att över huvud taget inte vilja ha något att göra med den fackliga organisationen. Bolaget har vidare, då förbundet påkallat lokal tvisteförhandling, inledningsvis förklarat att företrädaren var på semester. Bolaget har därefter inte tagit någon kontakt med förbundet och har inte heller löst ut ett antal ytterligare framställningar om förhandling.

Sammanfattning av grunderna för talan

Uppsägningen av E.L. har inte varit sakligt grundad eftersom någon arbetsbrist varken förelegat vid tidpunkten för uppsägningen eller inom överskådlig tid därefter. Bolaget har över huvud taget inte fattat något beslut om nedläggning av verksamheten. Genom att i strid mot anställningsskyddslagen säga upp E.L. utan att saklig grund har förelegat är bolaget skyldigt att betala skadestånd till henne.

Det uppsägningsbesked som E.L. fick saknade fullföljdshänvisning. För denna brist är bolaget skyldigt att betala allmänt skadestånd till henne för brott mot 8 § andra stycket anställningsskyddslagen. Vid bedömningen av skadan skall betraktas som försvårande att E.L. vid tillfället var frånvarande från arbetet samt att det vid den tidpunkten även var oklart om uppsägningen berodde på personliga skäl eller på arbetsbrist.

Till följd av att rättsverkan enligt 35 § medbestämmandelagen hade inträtt var bolaget i vart fall i mars 2005 förpliktat att till E.L. betala förfallen slutlön med 13 571 kr. Bolaget underlät av tredska av betala beloppet. Betalningen skedde först sju månader senare. För detta förfarande är bolaget skadeståndsskyldigt gentemot förbundet enligt 54 och 55 §§ medbestämmandelagen. I vart fall följer det av det mellan parterna gällande kollektivavtalet en förpliktelse att ofördröjligen, det vill säga så snart det är praktiskt möjligt, betala ett anspråk på förfallen lön. Eftersom så inte har skett i detta fall görs i andra hand gällande att bolaget gjort sig skyldigt till ett kollektivavtalsbrott. För detta brott mot kollektivavtalet är bolaget skyldigt att betala skadestånd till förbundet.

Bolaget är bundet av kollektivavtal i förhållande till förbundet och har därför varit skyldigt att enligt 11 § medbestämmandelagen förhandla med förbundet inför uppsägningen av E.L. Eftersom bolaget har underlåtit att göra detta är bolaget skyldigt att betala allmänt skadestånd till förbundet.

Arbetsgivarparterna

Bakgrunden till tvisten

Butterfly Förskola AB fick den 4 juni 2003 tillstånd från Utbildningsnämnden att bedriva en förskola. Tillståndet innebar att bolaget hade rätt att bedriva förskola med högst 35 barn i lokalerna i Rågsved. Inledningsvis hade förskolan mellan 16 och 19 barn inskrivna. Förskolan var liten och tog under den här tiden emot barn i åldrarna tre till fem år samt i vissa fall även sexåringar. Förskolans ägare K.M. och A.M. var relativt oerfarna och saknade kunskap om vad som krävdes för att bedriva förskoleverksamhet. De beslutade sig därför för att anställa pedagogiskt kunnig personal som skulle vara föreståndare och ansvariga för verksamheten. De anställda skulle därefter självständigt kunna bygga upp och driva förskolan åt ägarna.

E.L. anställdes i februari 2004 på prov som barnskötare vid förskolan. Den 1 maj 2004 erhöll hon sedan en tillsvidareanställning som föreståndare trots att hon saknade utbildning. Den 29 juni 2004 sades hon upp på grund av arbetsbrist och anställningen upphörde sedan den 31 juli 2004. Uppsägningen skedde efter det att förskolan hade fattat beslut om neddragning med anledning av att barnunderlaget till hösten hade minskat markant. Det fanns vid det tillfället egentligen inte någon förskola kvar längre.

Frågan om saklig grund

Den 25 september 2003 och den 3-9 februari 2004 företog Utbildningsförvaltningen inspektioner på förskolan. Vid dessa inspektioner uppdagades allvarliga fel och missförhållanden avseende kvalitet och säkerhet. Utbildningsnämnden beslöt den 18 mars 2004 att tillståndet skulle dras in om inte bolaget senast den 1 april 2004 hade fullgjort sin skyldighet enligt lagen om registerkontroll. Barnomsorgspengen skulle då dras in och bolaget skulle förlora sin rätt att bedriva förskola. Förskolan förelades också att rätta till vissa brister beträffande säkerhet och inomhusmiljö samt att redovisa åtgärder som gjorde det troligt att kvalitetsbristen på förskolan skulle kunna övervinnas.

Den 16 april 2004 gjordes en förnyad inspektion. Det konstaterades då att förskolan vid den tidpunkten uppfyllde de krav som hade uppställts i föreläggandet men att det även fanns anledning att följa upp situationen. Detta gjorde förvaltningen sedan under hösten 2004. Kritiken från Utbildningsförvaltningen påverkade förskolan negativt. Situationen blev inte heller bättre av att den förskollärare som hade det pedagogiska ansvaret för förskolan slutade den 30 april 2004. I början av maj 2004 slutade även ytterligare en anställd. E.L. klargjorde i april 2004 att hon ville och kunde ta över ansvaret för verksamheten. Hon erhöll då, eftersom ägarna kände förtroende för henne, tillsvidareanställning som föreståndare. Förskolan fick även dispens från Utbildningsförvaltningen vilket gjorde det möjligt för E.L. att vara föreståndare trots att hon saknade erforderlig formell utbildning. Hennes arbete som föreståndare innebar att hon skulle ha huvudansvaret för förskolans verksamhet. Trots att E.L. fick konsulthjälp lyckades emellertid inte personalen under hennes ledning att få verksamheten att fungera.

Kritiken från föräldrarna växte alltmer. Detta berodde delvis på att två allvarliga incidenter inträffade på förskolan under våren 2004. Den 10 april 2004 försvann ett barn från förskolan och kunde hittas först efter det att polis hade tillkallats. Efter händelsen meddelade föräldrarna till barnet att de tänkte ta sonen ur förskolan. Det spreds även ett rykte om händelsen bland de övriga föräldrarna till barnen på förskolan och bland föräldrar vars barn kunde vara tänkbara för framtida barnomsorg i förskolan. Den andra incidenten rörde ett barn som hade fastnat med halsen i ett snöre som hängde ned från väggen. Föräldrarna till det barnet, som även hade två andra barn i förskolan, förklarade att de omgående skulle ta samtliga barn därifrån. Mot bakgrund av det inträffade och på grund av den dåliga organisationen förlorade föräldrarna sitt förtroende för förskolan.

Under juni 2004 fanns det 19 barn inskrivna på förskolan. Föräldrarna till 14 av dessa barn sade muntligen upp sin barnomsorgsplats inför hösten. Majoriteten av dessa tog även omgående sina barn ur förskolan. Föräldrarna väntade emellertid med att skriftligen säga upp avtalet med förskolan eftersom det snart var sommar och då flera av dem hade svårt att hitta andra barnomsorgsplatser. Vissa föräldrar kände inte heller till att en uppsägning av platsen kräver skriftlig form. Även föräldrarna till de återstående barnen förvarnade om att de skulle säga upp sina platser i förskolan om inte verksamheten markant förändrades. Vid den här tidpunkten fanns det i Vantör omkring 140 barn i kö till områdets förskoleplatser. Det fanns emellertid över huvud taget inte någon kö till bolagets förskola. Man kunde alltså inte räkna med några nya barn till förskolan.

Med hänsyn till den uppkomna situationen nödgades bolagets ägare K.M. att snabbt fatta ett beslut. Efter en seriös och noggrann prövning konstaterade K.M. att det inte fanns några inskrivna barn till hösten 2004 och att förskolan efter sommaren i bästa fall skulle komma att ha mellan två och fem barn. Mot bakgrund av det bristande underlaget av barn som rådde, och då det inte heller fanns någon kö med nya barn till skolan, bedömde han vid tidpunkten för E.L:s uppsägning att det inte längre fanns behov av att ha en person anställd vid förskolan. Om bolaget trots allt beslutade att driva förskolan vidare gjordes den bedömningen att det skulle gå utan anställd personal.

Utbildningsförvaltningen betalar i förskott ut barnomsorgspeng till förskolan för ett kvartal i taget. Beslutet om barnomsorgspeng är baserat på antalet inskrivna barn vid tillfället när ansökan görs. Under nästföljande kvartal sker en avstämning genom att Utbildningsförvaltningen granskar om antalet barn som angivits i ansökan motsvarar antalet inskriva barn under den aktuella perioden. För bolagets räkning ansökte K.M. om barnomsorgspeng för tredje kvartalet 2004 genom en handling som är daterad den 28 juni samma år. En sådan ansökan är endast preliminär och baseras på antalet inskrivna barn just då. Han var väl medveten om att bidraget endast var preliminärt och att bolaget skulle bli återbetalningsskyldigt om antalet inskrivna barn blev lägre än vad han hade angett i ansökan. Eftersom en ansökan om barnomsorgspeng avser ett helt kvartal var han tvungen att fylla i uppgifter avseende alla tre månaderna juli, augusti och september. Han visste emellertid redan när ansökan gjordes att underlaget av barn sannolikt inte skulle bli så stort. Eftersom han ännu inte hade erhållit några skiftliga uppsägningshandlingar från barnens föräldrar kunde han emellertid inte meddela Utbildningsförvaltningen detta. Utbildningsförvaltningen kom sedan att korrigera redan den preliminära barnomsorgspengen för det tredje kvartalet så att ett lägre preliminärt belopp betalades ut i förhållande till det belopp som ansökan avsåg. Antalet barn som var inskrivna på förskolan under den aktuella perioden visade sig bli 14 för juli och 9 för augusti respektive september 2004.

Det är riktigt som förbundet anfört att bolaget under augusti 2004 ansökte hos Utbildningsförvaltningen om att det tidigare meddelade tillståndet för förskolan skulle ändras. Bolaget önskade emellertid inte öka antalet barn totalt sett, utan endast få till stånd en omfördelning mellan olika åldersgrupper. Anledningen härtill var att efterfrågan på barnomsorgsplatser för barn i förskoleålder var större än efterfrågan på platser till sexårsverksamheten. Det var även svårare att utöva dragningskraft på barn till fritidsverksamheten eftersom den gruppen ogärna flyttade från den verksamhet som de redan befann sig i. Bolagets ansökan till Utbildningsförvaltningen sändes in omkring den 13 augusti 2004, dvs. långt efter det att bolaget hade beslutat att säga upp E.L. på grund av arbetsbrist.

Någon gång i augusti 2004 började förskolans ägare att se över vilka möjligheter som fanns att få igång förskolan. Man beslutade sig då för att skolan skulle börja bedriva Montessoriinspirerad pedagogik. Den nya verksamheten inleddes under september 2004. Förändringen föll i god jord hos föräldrarna och tillströmningen av barn ökade oväntat. A.M., som tidigare endast varit en passiv ägare, var nu föreståndare för förskolan. Det riktas i dag inte någon kritik mot förskolan, vare sig från Utbildningsförvaltningen eller från barnens föräldrar. Förskolan är emellertid ekonomiskt väldigt sårbar eftersom den fortfarande är förhållandevis liten och befinner sig i ett uppbyggnadsskede.

Övriga frågor som avses med förbundets talan

Bolaget har på grund av okunskap underlåtit att förse den uppsägningshandling som skickades till E.L. med fullföljdshänvisning. Felet är emellertid endast marginellt och E.L. har inte lidit någon rättförlust.

När det gäller frågan om bolagets förhandlingsskyldighet är det korrekt att bolaget inte påkallat någon primär förhandling om arbetsbristen. Orsaken härtill var att barnunderlaget till hösten minskat mycket snabbt och att det därför uppstått en akut situation. Bolaget saknade även kunskap om de regler som gäller. Bolaget har emellertid inte vägrat att tvisteförhandla lokalt. Under juli 2004 skickade förbundet ett brev till bolaget i vilket förbundet påkallade lokal tvisteförhandling. K.M. svarade då på förfrågan att han vid tillfället var på semester och att han inte kunde delta i några förhandlingar förrän den 1 augusti 2004. Förbundet återkom därefter aldrig med förslag på dag eller tid i den här frågan. Under alla förhållanden måste det yrkade skadeståndet jämkas eftersom uppsägningen endast har omfattat en arbetstagare.

Beträffande bolagets påstådda skadeståndsskyldighet med anledning av att E.L:s slutlön inte omedelbart betalades ut görs gällande att en arbetsgivare inte kan förpliktas att betala ett allmänt skadestånd för sin underlåtenhet att initiera förhandling eller rättslig prövning enligt 35 § medbestämmandelagen. Sanktionen för en sådan underlåtenhet är i stället att arbetsgivaren måste betala det av arbetstagarsidan krävda beloppet. Förskolan har under alla omständigheter inte avsiktligen tredskats. Bolaget har inte heller underlåtit att öppna brev som påstås. Anledningen till att bolaget inte tidigare har betalat ut lönefordran till E.L. är att bolaget inte haft tillräckligt med pengar. Det bestrids att det i kollektivavtalet finns en dold klausul som säger att en arbetsgivare är skyldig att betala ut ett intjänat lönebelopp till arbetstagaren när det förfaller till betalning.

Sammanfattning av grunderna för bestridandet

Bolaget har sagt upp E.L. på grund av arbetsbrist efter det att bolaget har fattat beslut om att arbetsbrist förelegat. Förskolans ägare K.M. har efter en noggrann och seriös bedömning av barnunderlaget, förskolans ekonomiska läge och utifrån kända faktorer vid tidpunkten för uppsägningen av E.L. kommit fram till att arbetsbrist förelegat. Uppsägningen av E.L. har således varit sakligt grundad.

Beträffande yrkandena om skadestånd för underlåten fullföljdshänvisning, brott mot den primära förhandlingsskyldigheten och brott mot 35 § medbestämmandelagen bestrids enligt de tidigare angivna grunderna att bolaget skulle vara skyldigt att betala skadestånd. För det fall domstolen skulle komma fram till att skadestånd skall utdömas skall skadeståndet i vart fall jämkas. Skolan är en liten arbetsgivare och befinner sig i ett uppbyggnadsskede. Ett allmänt skadestånd skulle därför medföra mycket långtgående ekonomiska följder för bolaget. Skadeståndet skall jämkas till noll eller sättas ned till det lägre belopp som domstolen finner skäligt.

Ett eventuellt allmänt skadestånd till E.L. bör jämkas eftersom rättsläget är svårbedömt och då bolaget varit i god tro om att bolagets handlande varit korrekt. Vidare är bolaget en liten arbetsgivare och ett alltför högt allmänt skadestånd skulle kunna få svåra ekonomiska följder för bolaget och dess verksamhet.

Eftersom rättsläget avseende uppsägningen är svårbedömt har bolaget haft skäl att få rättsfrågan prövad. Om arbetsgivarparterna skulle förlora bör därför, enligt 5 kap. 2 § arbetstvistlagen, vardera parten stå sina egna rättegångskostnader.

Domskäl

Tvisten m.m.

E.L. anställdes som barnsköterska av bolaget i februari 2004 och blev den 1 maj samma år tillsvidareanställd som föreståndare för bolagets förskola i Rågsved. Den 29 juni 2004 sades hon upp på grund av arbetsbrist. Förbundet har hävdat att det inte har förelegat saklig grund för uppsägningen och har därför yrkat att bolaget skall betala allmänt skadestånd till E.L. Förbundet har vidare gjort gällande att bolaget är skadeståndsskyldigt mot E.L. eftersom uppsägningshandlingen saknade fullföljdshänvisning samt mot förbundet dels för att bolaget inte ofördröjligen betalade ut innestående lön till E.L., dels för att bolaget inte påkallade primär förhandling med anledning av den påstådda arbetsbristen.

Arbetsgivarparterna har bestritt talan och gjort gällande att E.L. har blivit uppsagd på grund av arbetsbrist. Uppsägningen har därför enligt dem varit sakligt grundad. Arbetsgivarparterna har vidare hävdat att det förhållandet att någon fullföljdshänvisning inte angavs i uppsägningshandlingen, att E.L:s innestående lön inte omedelbart betalades ut samt att bolaget inte tog initiativ till förhandling med förbundet inte skall föranleda någon skadeståndsskyldighet för bolaget.

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på förbundets begäran E.L. hörts under sanningsförsäkran samt vittnesförhör hållits med G.L. och E.E., båda från Utbildningsförvaltningen. På arbetsgivarparternas begäran har K.M. och A.M. hörts under sanningsförsäkran. Båda parter har åberopat skriftlig bevisning.

Har det förelegat saklig grund för uppsägning?

Den grundläggande tvistefrågan är om arbetsbrist förelegat vid tidpunkten för E.L:s uppsägning. Det är ostridigt i målet att det inte är fråga om en uppsägning på grund av personliga förhållanden. Förbundet har alltså inte gjort gällande att bolaget åberopat arbetsbrist endast som en förvändning för att skilja E.L. från hennes anställning av skäl som är hänförliga till henne personligen. De särskilda problem som uppkommer vid fall av s.k. fingerad arbetsbrist är alltså inte aktuella i denna tvist och berörs därför inte i det följande.

Innebörden av begreppet arbetsbrist har prövats av Arbetsdomstolen i en rad avgöranden. Domstolen har därvid anlagt i huvudsak följande synsätt på hur begreppet skall tolkas. Med uttrycket arbetsbrist omfattas vid tillämpning av anställningsskyddslagen inte endast fall av konkret brist på arbetsuppgifter, utan samtliga fall där en uppsägning från arbetsgivarens sida beror på något annat än förhållanden som är att hänföra till arbetstagaren personligen, s.k. personliga skäl. Under begreppet arbetsbrist faller alltså även sådant som att arbetsgivaren inte längre anser det befogat att visst arbete drivs vidare inom ramen för verksamheten eller att arbetsgivaren annars av företagsekonomiska, organisatoriska eller därmed jämförliga skäl anser det nödvändigt att säga upp en eller flera arbetstagare. Arbetsbrist utgör normalt sett saklig grund för uppsägning. Det är ytterst arbetsgivarens bedömning av behovet av att genomföra exempelvis en inskränkning eller omorganisation av verksamheten som får bli avgörande för frågan om arbetsbrist skall anses föreligga. Detta innebär att en domstol normalt inte har att närmare gå in på frågor om det berättigade från företagsekonomisk, organisatorisk eller därmed jämförlig synpunkt i en av arbetsgivaren beslutad personalinskränkning (se AD 1984 nr 26 och AD 2000 nr 35). Uppsägning får emellertid tillgripas endast om någon annan lösning inte står till buds. Arbetsgivaren måste därför kunna prestera en utredning varav framgår att uppsägningen inte kunnat undvikas utifrån de grundläggande företagsekonomiska eller därmed jämställda överväganden som gjorts. Har emellertid arbetsgivaren gjort en noggrann och seriös bedömning av det företagsekonomiska läget kan domstolen i princip inte ifrågasätta denna (se AD 1985 nr 79).

Anställningsskyddslagens regler om uppsägning på grund av arbetsbrist innebär i princip att arbetsgivaren har rätt att grunda avgörandet huruvida uppsägning skall ske på en bedömning av hur personalläget kommer att vara vid uppsägningstidens slut. Det krävs alltså inte att arbetsbrist redan har inträffat för att uppsägning skall få genomföras. Den prövning som arbetsgivaren vid en uppsägning skall göra om läget vid uppsägningstidens slut innebär att arbetsgivaren i princip skall väga samman de faktorer som leder till ett minskat behov av personal och de som leder till ett ökat behov. Härvid skall arbetsgivaren beakta sådana förhållanden som vid ett praktiskt bedömande med säkerhet kan överblickas. Han har inte rätt att beakta sådant som endast med större eller mindre sannolikhet kommer att inträffa. Ett hänsynstagande till sådana osäkra förhållanden skulle kunna innebära att en uppsägning skulle komma att genomföras ”för säkerhets skull” och det är inte tillåtet enligt anställningsskyddslagen. Arbetsgivaren är å andra sidan inte skyldig att beakta sådana omständigheter som kan föranleda ett förbättrat sysselsättningsläge, om dessa omständigheter är ovissa (se AD 1984 nr 19).

Det är ostridigt att förskolans situation under våren 2004 var tämligen bekymmersam. Två allvarliga incidenter hade inträffat på förskolan, bland annat hade ett barn försvunnit. Med anledning av det inträffade hade föräldrarna till de berörda barnen tagit dessa samt två syskon till barnen, sammanlagt fyra barn, ur förskolan. Utbildningsförvaltningen hade vidare riktat kritik mot förskolan på grund av brister i barnsäkerheten och på grund av stor personalomsättning.

Av den utredning som presenterats i målet har vidare i huvudsak följande framkommit.

K.M. har uppgett att ett stort antal av barnens föräldrar under våren och försommaren 2004 muntligen hade sagt upp sina barnomsorgsplatser. Det är ostridigt att skriftliga uppsägningar, som krävs för att säga upp en barnomsorgsplats, inte hade gjorts. På grund av att förskolan hade fått dåligt rykte fanns det, enligt vad K.M. vidare har uppgett, under den här perioden inte heller någon kö till förskolans platser. Vid tidpunkten för uppsägningen av E.L. trodde han därför inte att det skulle vara möjligt att driva förskolan vidare under hösten 2004. A.M. har bekräftat de uppgifter som K.M. har lämnat i denna del. E.L. har förklarat att det under den tid som hon arbetade på förskolan aldrig var tal om att förskolan skulle läggas ned. Det fanns i stället enligt henne planer på att verksamheten skulle utökas. Antalet barn som vistades på förskolan minskade under juni 2004 men hon uppfattade detta som en naturlig minskning inför sommarsemestrarna. E.E. har uppgett att hon under år 2004 haft ett flertal kontakter med förskolan och även gjort både anmälda och oanmälda besök där. Det har vid dessa tillfällen enligt henne inte framkommit något som tydde på att verksamheten skulle läggas ned. Även G.L. har förklarat att hon inte fått några indikationer om att förskolan skulle stängas.

Av utredningen i målet har vidare framkommit att K.M. den 28 juni 2004, dagen före uppsägningen av E.L., ansökte om barnomsorgspeng för tredje kvartalet 2004, dvs. för månaderna juli-september. Arbetsgivarparterna har framhållit att en ansökan om detta bidrag endast är preliminär och att det senare sker en avstämning för att kontrollera om de lämnade uppgifterna överensstämmer med antalet barn som har tagit förskolans omsorger i anspråk. Av den kontroll som senare har gjorts av den aktuella perioden framgår att det verkliga antalet inskrivna barn för juli 2004 överensstämmer med den uppgift som K.M. lämnat i sin ansökan. För månaderna augusti och september 2004 hade K.M. i sin ansökan angett tolv barn för respektive månad. Det verkliga antalet visade sig sedan bli något mindre, nämligen nio barn för respektive månad. Den 13 augusti 2004 inkom till utbildningsnämnden en ansökan från bolaget om att dess tillstånd för att bedriva förskolan och fritidsverksamhet skulle ändras så att antalet tillåtna barn i förskolan skulle ökas från 15 till 25, medan antalet barn i sexårsverksamheten skulle minskas från 20 till 10. Genom de uppgifter som A.M. lämnat har vidare framkommit att hon själv började arbeta aktivt i förskolan i september 2004 och att bolaget under augusti och september anställde fyra personer, två barnskötare och två förskollärare, för arbete i förskolan.

Av den utredning som sålunda och i övrigt har presenterats i målet får anses framgå att bolagets ställföreträdare vid tidpunkten för uppsägningen av E.L. visserligen kände viss oro för den fortsatta verksamheten i bolaget. Av utredningen har emellertid inte framkommit att bolaget beslutat om eller annars vidtagit någon åtgärd, utöver att säga upp E.L., som utvisar att bolaget avsåg att genomföra en nedläggning av verksamheten eller att inskränka eller i övrigt förändra den på sådant sätt som skulle få återverkningar på behovet av E.L. som anställd. Även uppsägningshandlingens lydelse tyder på att bolaget bedömde en minskning av barnunderlaget som endast tillfällig och att bolaget utgått ifrån att ett sådant förhållande inte skulle bli bestående. Det kan i sammanhanget påpekas att, såvitt framkommit, E.L. vid tidpunkten för uppsägningen var förskolans enda anställda och att hon hade enbart en månads uppsägningstid.

Sammanfattningsvis finner Arbetsdomstolen att det inte är visat att det har förelegat arbetsbrist i anställningsskyddslagens mening vid tidpunkten för bolagets uppsägning av E.L. Av det anförda följer att det inte har förelegat saklig grund för uppsägningen av henne.

Vid denna bedömning har förbundet yrkat att bolaget skall utge allmänt skadestånd till E.L. Arbetsgivarparterna har gjort gällande att ett eventuellt skadestånd bör sättas ned, i första hand till noll, eftersom rättsläget är svårbedömt och bolaget har varit i god tro om att det aktuella förfaringssättet har varit korrekt. Arbetsgivarparterna har vidare anfört att bolaget som liten arbetsgivare skulle drabbas hårt av ett alltför högt allmänt skadestånd. Arbetsdomstolen anser emellertid att omständigheterna är sådana att bolaget inte kan undgå att utge ett allmänt skadestånd till E.L. för den felaktiga uppsägningen. Arbetsdomstolen finner att skadeståndet bör bestämmas till 60 000 kr.

Utebliven fullföljdshänvisning

I 8 § andra stycket anställningsskyddslagen föreskrivs bland annat att arbetsgivaren i ett uppsägningsbesked skall ange vad arbetstagaren skall iaktta för det fall att arbetstagaren vill göra gällande att uppsägningen är ogiltig eller yrka skadestånd med anledning av uppsägningen.

Arbetsgivarparterna har vidgått att den uppsägningshandling som bolaget skickade till E.L. inte innehöll någon fullföljdshänvisning. De har dock bestritt att bolaget skall betala skadestånd med hänvisning till att underlåtenheten har berott på okunskap, att felet endast är marginellt och att E.L. inte har lidit någon rättsförlust. Arbetsgivarparterna har slutligen hemställt att ett eventuellt skadestånd under alla förhållanden skall jämkas.

Det är ostridigt att bolaget vid uppsägningen av E.L. inte har följt lagens föreskrift om fullföljdshänvisning. För denna underlåtenhet är bolaget skadeståndsskyldigt. Domstolen finner vid en samlad bedömning skäligt att bestämma det allmänna skadeståndet till E.L. till 10 000 kr.

Frågan om skadestånd för brott mot 35 § medbestämmandelagen alternativt kollektivavtalet

Av 35 § medbestämmandelagen följer att en arbetsgivare är skyldig att ta initiativ till förhandling och ytterst till rättegång, när tvist uppstår rörande lön eller annan ersättning till en arbetstagare. För det fall arbetsgivaren underlåter att omedelbart begära förhandling eller om arbetsgivaren försitter de tidsfrister för begäran om ytterligare förhandling eller för väckande av talan som anges i 37 § samma lag, blir arbetsgivaren skyldig att utge ersättning med det belopp som har krävts från arbetstagarsidan, såvida inte kravet är oskäligt.

Bedömningen skall göras med utgångspunkt från följande ostridiga omständigheter. Förbundet framställde krav till bolaget om slutlön till E.L. efter det att hennes anställning hade avslutats i juli 2004. Bolaget betalade inte den begärda slutlönen, 13 571 kr, och begärde inte heller förhandling i saken eller väckte talan på det sätt som medbestämmandelagen anger. Beloppet betalades sedan av bolaget under oktober 2005. Dessförinnan hade förbundet väckt talan mot bolaget bl.a. om utfående av lönebeloppet och anfört att bolaget brutit mot 35 § medbestämmandelagen genom att inte betala beloppet trots att rättsverkan enligt den angivna bestämmelsen hade inträtt.

Det förhållandet att bolaget under lång tid har underlåtit att betala den aktuella lönen till E.L., trots att rättsverkan enligt 35 § medbestämmandelagen inträtt, medför enligt förbundet en skyldighet för bolaget att betala skadestånd till förbundet i enlighet med medbestämmandelagens bestämmelser. Förbundet har i andra hand gjort gällande att bolaget ådragit sig skyldighet att betala allmänt skadestånd till förbundet eftersom bolaget genom sitt agerande brutit mot kollektivavtalet.

Arbetsgivarparterna har bestritt att bolaget ådragit sig skadeståndsskyldighet mot förbundet och har till stöd för sitt bestridande i denna del gjort gällande följande. Sanktionen för bolagets underlåtenhet att initiera förhandling eller rättslig prövning enligt 35 § medbestämmandelagen är att bolaget förpliktas att betala lönebeloppet, inte att betala allmänt skadestånd till förbundet. Bolaget har inte av tredska underlåtit att utbetala beloppet till E.L. Orsaken till dröjsmålet med betalningen var att bolaget saknat ekonomiska medel för att betala fordran. K.M. hade vidare fått besked från E.L. att hon, oavsett om lönen betalades ut eller inte, skulle driva de övriga tvistiga frågorna mellan parterna vidare till domstol. Det föreligger inte heller någon på kollektivavtalet grundad skyldighet att betala skadestånd. Under alla förhållanden skall ett eventuellt skadestånd jämkas.

Enligt Arbetsdomstolens praxis kan en arbetsgivare som under lång tid efter det att betalningsskyldighet enligt 35 § medbestämmandelagen uppstått har vägrat att betala ut den av arbetstagarsidan begärda ersättningen åläggas att betala allmänt skadestånd till den fackliga organisationen (se t.ex. AD 1979 nr 80). Skadeståndsansvar inträder emellertid inte om den uteblivna betalningen beror på konkurs eller liknande betalningsoförmåga (se AD 1982 nr 156).

Utredningen i målet ger inte stöd för att bolagets ekonomiska situation har varit sådan att det har saknat förmåga att betala den aktuella lönefordringen till E.L. Inte heller vad arbetsgivarparterna i övrigt har anfört i denna del medför att bolaget kan undgå skadeståndsansvar enligt medbestämmandelagen för sin underlåtenhet att till E.L. betala den begärda lönen. I fråga om skadeståndets storlek finner Arbetsdomstolen inte skäl att frångå yrkat belopp, 15 000 kr.

Vid denna bedömning saknas anledning att ta ställning till om underlåtenheten att betala har medfört skadeståndsskyldighet för brott mot kollektivavtalet.

Skadestånd för brott mot förhandlingsskyldigheten

Av 11 § medbestämmandelagen följer att en arbetsgivare har en skyldighet att, innan denne fattar vissa beslut, på eget initiativ förhandla med den arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal. Sådan förhandlingsskyldighet föreligger bland annat då arbetsgivaren beslutar om viktigare förändring av arbets- eller anställningsförhållandena för arbetstagaren. Arbetsgivaren får emellertid fatta och verkställa beslut innan han har fullgjort sin förhandlingsskyldighet, om synnerliga skäl föranleder det.

Bolagets beslut att säga upp E.L. har varit ett sådant beslut som har omfattats av den primära förhandlingsskyldigheten enligt 11 § medbestämmandelagen. Det är ostridigt i målet att bolaget inte har tagit initiativ till någon sådan förhandling. Vad arbetsgivarparterna har anfört om att barnunderlaget till hösten snabbt hade minskat och en akut situation därför hade uppstått för bolaget, medför inte att bolaget kan undgå skadeståndsansvar för sin underlåtenhet att påkalla primär förhandling före beslutet om uppsägning. Inte heller vad arbetsgivarparterna i övrigt har anfört medför att bolaget kan undgå skadeståndsansvar. Vid en samlad bedömning finner Arbetsdomstolen skäligt att bestämma skadeståndet till 25 000 kr.

Sammanfattning och rättegångskostnader

Arbetsdomstolens ställningstaganden innebär att bolaget skall förpliktas att betala allmänt skadestånd till förbundet med sammanlagt 40 000 kr och till E.L. med sammanlagt 70 000 kr. På beloppet till henne skall ränta enligt 6 § räntelagen betalas från den 15 juli 2005 på 50 000 kr och från den 1 mars 2006 på 20 000 kr.

Denna utgång innebär att arbetsgivarparterna i väsentlig grad har förlorat målet. Arbetsgivarparterna har beträffande fördelningen av rättegångskostnaderna anfört att det finns skäl att tillämpa 5 kap. 2 § arbetstvistlagen och förordna att vardera parten skall stå sin rättegångskostnad i målet. Vad arbetsgivarparterna har anfört i denna del och vad som i övrigt framkommit utgör emellertid enligt Arbetsdomstolens bedömning inte sådana särskilda omständigheter att det finns anledning att bestämma fördelningen av rättegångskostnaderna på annat sätt än enligt den huvudregel som gäller för tvistemål. Arbetsgivarparterna skall därför förpliktas att ersätta förbundet dess rättegångskostnader. Den av förbundet yrkade ersättningen för rättegångskostnader är skälig.