AD 2009 nr 38

Domslut

Domslut

1. Arbetsdomstolen fastställer tingsrättens dom.

2. Arbetsdomstolen förpliktar H.C. att ersätta ECD Electronic Concepts Distribution AB för dess rättegångskostnader i Arbetsdomstolen med fyrahundrasjuttiotusenåttahundra (470 800) kr, varav 432 600 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Dom 2009-05-13, målnummer B-103-2007

Ledamöter: Carina Gunnarsson, Lars Johan Eklund, Britt Angleryd, Karl Olof Stenqvist, Anders Hagman, Lennart Olovsson och Inger Efraimsson. Enhälligt.

Sekreterare: Anne Lillieroth

BILAGA

Tingsrättens dom (ledamöter: Bertil Bondesson, Karin Torle och Ida Damgaard)

BAKGRUND

ECD Electronic Concepts Distribution AB, (ECD), har bedrivit huvudsakligen grossistverksamhet av TV-apparater. Under 1999 inledde ECD ett samarbete med Canal Digital om distribution av det bolagets produkter.

H.C. var tidigare anställd av ECD. Den 19 oktober 2000 sade H.C. upp sin anställning. Därefter hade han en uppsägningstid om en månad. Den 25 oktober 2000 blev han avskedad.

H.C. startade i oktober 2000 bolaget Hema Satellit AB (Hemsat). Hemsat bedriver huvudsakligen grossistverksamhet inriktat på produkter för digital satellitmottagning. I oktober 2000 träffade Hemsat ett avtal med Canal Digital om distribution av Canal Digitals produkter.

Under 2002 väcktes åtal mot H.C. för grovt egenmäktigt förfarande och trolöshet mot huvudman med anledning av händelserna som ledde till att han blev avskedad. ECD:s skadeståndstalan avskiljdes från brottmålet för att handläggas som tvistemål. Tingsrätten ogillade åtalet för grovt egenmäktigt förfarande men fällde H.C. till ansvar för trolöshet mot huvudman. Tingsrättens dom överklagades till Hovrätten för Västa Sverige, som ogillade åtalet för trolöshet mot huvudman.

YRKANDEN M.M.

ECD har yrkat att tingsrätten skall förplikta H.C. att till ECD betala ekonomiskt skadestånd med 5 362 000 kr.

H.C. har bestritt käromålet.

Båda parter har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

VAD PARTERNA HAR ANFÖRT

ECD: ECD ägs av H-K.A., som också var verkställande direktör. Under 1999 inledde bolaget ett samarbete med Canal Digital. I juni 2000 tecknade ECD och Canal Digital ett avtal om distribution av tre av Canal Digitals produkter som kallades sjupack Cash & Carry, fempack hyrboxar samt tvåpack hyrbox. Bolaget hade elva anställda, varav åtta var timanställda. H-K.A. var engagerad även i andra bolag och fick därför allt mer att göra. H.C., som var duktig och uppskattad, blev därför den som i praktiken kom att sköta den löpande verksamheten i ECD. H.C. skötte kontakten med kunder samt ansvarade för personal och löner. Det var t.ex. H.C. som tog initiativ till att dennes bror M. sommaren 2000 anställdes i ECD. H.C. fick också uppdraget att förhandla och teckna ovan nämnt avtal med Canal Digital och skulle även fortsättningsvis svara för kontakterna med Canal Digital. H.C. hade således en förtroendeställning i ECD.

Sommaren 2000 bestämde sig H.C. för att starta en konkurrerade verksamhet, Hemsat. ECD är inte närmare insatt i hur det gick till. Efter kontakter med K.H., som företrädde Canal Digital och som trodde att det enbart var fråga om ett namnbyte på ECD, tecknade H.C. för Hemsats räkning ett distributionsavtal med Canal Digital. Det avtalet var i stort sett identiskt med ECD:s distributionsavtal, men omfattade ytterligare en produkt, nämligen en parabolantenn. Dessutom avsåg Hemsats avtal distribution av 9000 hyrboxar, vilket var ett nästan dubbelt så stort åtagande som ECD:s. Vid förhandlingarna hade H.C. föreslagit att Hemsat skulle få ensamrätt att distribuera produkterna i Sverige. H.C. avsåg alltså att utesluta ECD, men detta kom inte med i det avtal som tecknades. När Hemsat hade undertecknat avtalet sade H.C. upp sig. H-K.A., som inte kände till avtalet, försökte övertala H.C. att stanna kvar, men lyckades inte. Redan i samband med att M.C. anställdes sommaren 2000 hade ECD börjat leta efter nya lokaler, vilket H.C. skulle sköta. H.C. hade också skaffat en ny lokal. Sedan han hade sagt upp sig gick allt snabbt. Den 23 24 oktober 2000 lät H.C., möjligen med hjälp av M.C. och brödernas far H-G.C., flytta ECD:s lager till de nya lokalerna, som togs i anspråk av Hemsat. Med ett undantag tog H.C. även med sig ECD:s personal. H.C. tog även med ECD:s datorer samt styrde om en leverans från ECD till Hemsat. Kvar för ECD fanns därefter egentligen bara en tom lokal. H.C:s agerande ledde till att ECD avskedade och polisanmälde H.C.

H.C. har gjort sig skyldig till brott mot lojalitetsplikten och sitt anställningsavtal genom att under anställningen förbereda och starta med sin arbetsgivare, ECD, konkurrerande verksamhet samt genom att för Hemsats del, förhandla och teckna avtal med Canal Digital. H.C:s handlande har varit ägnat att orsaka ECD skada även om det stod Canal Digital fritt att sluta avtal med vem man ville. Canal Digital gjorde ingenting för att avtalet med ECD skulle upphöra. ECD var också angeläget om att få ombesörja distributionen av Canal Digitals produkter så länge som möjligt. Detta var H.C. fullt medveten om. Canal Digitals företrädare blev också av H.C. förespeglade att ECD hade bytt namn till Hemsat och trodde att man fortfarande hade att göra med ECD. Att Canal Digital fortsättningsvis använde Hemsat grundade sig alltså inte på ett medvetet val från Canal Digitals sida. Det finns därmed ett orsakssamband mellan ECD:s skada och H.C:s agerande och Hemsats avtal med Canal Digital. H.C. har vidare försvårat för ECD att bedriva fortsatt verksamhet genom att flytta över personalen, lager och datorer väl medveten om att handlandet skulle skada ECD. Därefter var det i praktiken omöjligt för ECD att fortsätta sin verksamhet. Genom sitt handlande har H.C. orsakat ECD skada.

Det avtal som gällde mellan ECD och Canal Digital hade en giltighetstid till och med den 31 december 2000. Avtalet förlängdes dock med ett år om avtalet inte sades upp senast tre månader före löpande avtalstids utgång. Canal Digital hade inte sagt upp avtalet med ECD den 30 september 2000. Avtalet gällde alltså till den 31 december 2001. Till följd av H.C:s agerande kom dock samarbetet i princip att upphöra i oktober 2000. ECD och Canal Digital skulle ha fortsatt sitt samarbete om inte H.C. hade förhandlat fram ett avtal mellan sitt eget bolag och Canal Digital. Några andra skäl till att samarbetet mellan ECD och Canal Digital upphörde finns inte.

Skadeståndslagens regler är tillämpliga. H.C:s agerande har inte skett i tjänsten utan för egen vinnings skull varför 4 kap 1 § skadeståndslagen inte skall tillämpas. Skadeståndsskyldighet föreligger därför för den skada som har uppkommit som en följd av det brott mot anställningsavtalet som H.C:s handlande har utgjort (se AD 1998 nr 80 och AD 2003 nr 84).

ECD:s skada motsvarar den nettoförtjänst som Hemsat gjorde på all sin distribution för Canal Digital från den 26 oktober 2000 till och med december 2001, eller möjligen till och med juni 2001. Hemsats förtjänstmarginal var lika stor som ECD:s förtjänst av samma verksamhet under tiden fram till den 26 oktober 2000. ECD:s förtjänst på distributionen för Canal Digital hade ökat kraftigt under slutet av 1999 och under 2000. ECD:s förtjänst, täckningsbidrag III, (TB III) d.v.s. bruttointäkten minskad med materialkostnad, personalkostnad och övriga kostnader uppgick till 40 procent av bruttointäkten. Av ECD:s resultaträkning för perioden den 1 september 1999 till och med den 31 augusti 2000 framgår att omsättningen uppgick till 27,9 miljoner kronor (mkr) och att det redovisade resultat före dispositioner uppgick till 1,7 mkr. Av den totala omsättningen för det fjärde kvartalet 1999 och de tre följande kvartalen kom 6,2 mkr, med ett genomsnittligt TB II (d.v.s. bruttointäkt minskad med material- och personalkostnad) på 35 procent från distributionen för Canal Digital. Omsättningen från denna verksamhet uppgick 2000 till 7,7 mkr, med ett genomsnittligt TB II på 50 procent. Med utgångspunkt härav uppgick omsättningen från verksamheten med Canal Digital för räkenskapsåret den 1 september 1999 - den 31 augusti 2000 till 6 mkr. Såväl omsättning som förtjänst ökade alltså.

Under denna period uppgick för ECD posten "övriga kostnader" enligt resultaträkningen till cirka 3,4 mkr, vilket utgjorde 12 procent av den totala omsättningen på 27,9 mkr. Av den totala omsättningen utgjorde enligt det tidigare sagda 6 mkr, d.v.s. 22 procent, intäkter från Canal Digital. Av posten "övriga kostnader" skall således 22 procent eller 750 000 kr belasta resultatet för verksamheten för Canal Digital. Av omsättningen på 6 mkr utgör en kostnad om 700 000 kr cirka 12 procent, vilket tillsammans med TB II om 50 procent ger ett TB III om cirka 40 procent.

Hemsats förtjänst på produkter från Canal Digital var inte sämre än ECD:s. Omsättningen under det första verksamhetsåret, den 13 juli 2000 till och med den 31 december 2001, uppgick till 26,4 mkr, med en vinst före dispositioner om 5,3 mkr. Omsättningen från de tre produkter som även ECD:s avtal omfattade uppgick under samma period till cirka 5,2 mkr. Hemsats omsättning räkenskapsåret 2002, när verksamheten med Canal Digital hade upphört, uppgick till 35,5 mkr med en vinst före dispositioner om 1,0 mkr, d.v.s. en vinst om cirka 3 procent. Hemsats omsättning för perioden den 13 juli 2000 till och med den 31 december 2001, med avdrag för omsättningen för Canal Digitals tre produkter, uppgick till 26,4-5,2= 21,2 mkr vilket torde ha genererat en vinst om cirka 3 procent, d.v.s. cirka 600 000 kr.

ECD gör gällande att vinsten på distributionen uppgick till 40 procent. För Hemsats del skulle vinsten för det första räkenskapsåret ha uppgått till 600 000 kr + 40 procent på 5,2 mkr d.v.s. cirka 2,6 mkr. Den beräknade vinsten skall ställas mot den redovisade 5,3 mkr, d.v.s. 2,7 mkr "för mycket". Förklaringen till övervinsten är att Hemsat har omsatt mer än 5,2 mkr på verksamheten från Canal Digital, vilket i och för sig är ostridigt. Hemsat har även medgivit att man har distribuerat fler artiklar för Canal Digital än vad ECD gjorde. Med utgångspunkt i 40 procents vinstmarginal och en övervinst om 2,7 mkr har Hemsat omsatt drygt 10 mkr på verksamheten för Canal Digital. H.C. har vägrat att redovisa Hemsats omsättning för Canal Digital utöver de tre produkter som distribuerades av ECD. Detta förhållande styrker att omsättningen har varit avsevärt högre. Med hänvisning till det anförda har ECD visat att Hemsats vinst på den verksamhet som H.C. har berövat ECD har uppgått till minst 4 mkr, om man accepterar att verksamheten upphörde under juni 2001, eller minst 5,6 mkr om man anser att verksamheten har pågått under hela 2001. ECD har därför rätt till skadestånd med det yrkade beloppet.

H.C.: Med hänsyn till omfattningen av ECD:s verksamhet, H.C:s ställning i ECD och de förmåner som har utgått till honom, har H.C:s agerande inte utgjort brott mot hans anställningsavtal eller lojalitetsplikt. För det andra är ECD:s anspråk med en analog tillämpning av 41 § lagen om anställningsskydd preskriberat. För det tredje föreligger det inte adekvat kausalitet mellan H.C:s agerande och ECD:s skada. H.C. kan inte lastas för att Canal Digital valde att fortsätta samarbetet med Hemsat. Om tingsrätten finner att det föreligger orsakssamband och att skada har uppkommit, uppgår den i vart fall inte till yrkat belopp. ECD har inte heller begränsat sin skada. Om skadestånd skall utgå skall det slutligen jämkas på grund av medvållande från ECD:s sida och på grund av att ett skadestånd vore oskäligt betungande för H.C. H.C. saknar nämligen förmögenhet och har inte förmåga att erlägga ett skadstånd i den storleksordningen som begärs. ECD har inte heller behov av skadestånd.

H.C. anställdes ursprungligen med lönebidrag. Under 1998 blev han fast anställd. Verksamheten var inte särskilt lönsam. Personalen sades därför upp i början av 1999. H.C:s uppsägning återtogs dock, men han fick samtidigt besked om att han inte kunde räkna med att anställningen skulle bestå under någon längre tid. Han hade befattning som försäljare och skulle hantera distribution och lagerhållning. Han har endast gymnasieutbildning och lönen uppgick till cirka 17 000 kr per månad. Han hade inga särskilda anställningsförmåner eller särskilt lång uppsägningstid. Han hade inte heller behörighet att teckna bolagets firma. Det stämmer att han skötte kontakterna med Canal Digital, men det berodde på att ECD hade en slimmad organisation. Han fick instruktioner av H-K.A. och det var även H-K.A. som fattade alla beslut.

ECD:s samarbete med Canal Digital inleddes 1999 och distributionsavtalet träffades i juni 2000. Avtalet omfattade 5400 hyrboxar, men innehöll ingen garanterad minsta volym och inte heller ensamrätt för ECD. ECD var således inte garanterad någon intäkt. Canal Digital hade också redan sommaren 2000 gjort klart att bolaget avsåg att hitta en part som kunde sköta distributionen i hela Norden. Canal Digital träffade också under hösten 2000 ett sådant avtal med Strålfors. Det kände även H-K.A. till.

H-K.A. övervägde att sälja ECD. H.C. blev tillfrågad om han var intresserad. H K.A. åtog sig också att återkomma med ett förslag.

Det var viktigt för Canal Digital att ECD hade ett lämpligt lager. Under samarbetets gång togs dock ECD:s lagerlokal i anspråk av ett annat av de bolag H-K.A. var verksam i. Canal Digitals egendom flyttades till en ny lagerlokal, som höll lägre temperatur än den tidigare. Det hade nämligen varit svårt att hitta en lämplig lokal, eftersom H-K.A. hade gett instruktioner om att det skulle vara fråga om ett korttidskontrakt. Canal Digital var missnöjt med lokalen och hur frågan hade hanterats. H.C. fick inte heller det utlovade avtalsförslaget från H-K.A. I stället blev han uppringd av ett danskt företag som frågade om han tänkte stanna kvar hos ECD om det bolaget förvärvade ECD. Det kom som en kalldusch för H.C. Han meddelade därför H-K.A. att han inte ville stanna kvar och sade upp sig den 19 oktober 2000. Den 25 oktober blev han avskedad.

Det danska bolaget distribuerade produkter från Viasat, en av Canal Digitals konkurrenter. Canal Digital var som sagt missnöjt och såg att det skulle bli problem på sikt. Canal Digital såg dock positivt på H.C. I samband med att han lämnade sin anställning skaffade han ett lagerbolag som sedan kom att heta Hemsat. Bolaget ägs till lika delar av H.C., hans bror M.C. och deras far H-G.C. Hemsat säljer i första hand utrustning till installatörer och endast i begränsad omfattning till fackhandel. Hemsat har inte varit någon direkt konkurrent till ECD. Canal Digital hade önskemål om att även kunna utnyttja Hemsat för lagring och distribution av sina satellitpaket. Canal Digital och Hemsat träffade därför i oktober 2000 ett distributionsavtal. Avtalet var utformat och framtaget av Canal Digital och omfattade fyra olika produkter, nämligen sjupack "Cash & Carry", fempack hyrboxar, tvåpack hyrboxar och enpack parabol. - Avtalen mellan Canal Digital och ECD respektive Canal Digital och Hemsat är inte i något avseende exklusiva för ECD eller Hemsat. Canal Digital hade genom avtalen således möjlighet att utnyttja både ECD och Hemsat. Canal Digital planerade att samordna distributionen för hela Norden. Så skedde sedermera och Hemsats distribution för Canal Digital upphörde i juli 2001. Canal Digital har hela tiden haft möjlighet att välja en annan distributör än ECD. H.C. gör gällande att Canal Digital inte skulle ha utnyttjat ECD:s tjänster under hela avtalsperioden. ECD har genom sitt agerande gentemot Canal Digital, genom sin avsikt att överlåta bolaget och genom sitt agerande gentemot H.C. själv bidragit till att Canal Digital i oktober 2000 valde att inte utnyttja ECD:s tjänster.

ECD:s skadeståndsberäkning baseras på ett antal felaktiga premisser. För det första utgjorde distributionen för Canal Digital endast en mindre del av Hemsats omsättning och vinst. För det andra avsåg Hemsats distribution för Canal Digital, som nämnts tidigare, fyra produkter till skillnad från avtalet mellan ECD och Canal Digital som endast avsåg tre produkter. Eftersom talan gäller ECD:s påstådda skada till följd av H.C:s agerande kan skadeståndsberäkningen inte utgå från något annat än den försäljning som ECD påstås ha gått miste om, nämligen av de tre produkter som ECD har salufört. ECD:s beräkningar baseras vidare på upp till tio produkter, vilket utgör en osäkerhetsfaktor. För vissa varor har ECD angett täckningsbidraget till 100 procent vilket skulle innebära att ECD inte haft någon kostnad för dessa varor. I posten personalkostnader ingår vidare bara kostnader för timanställd personal. Kostnaden för personal med månadslön har inte beaktats. Kostnader för emballage, frakt och hyra av lager är inte heller beaktade vid ECD:s vinstberäkning. Den period som ECD gör gällande att det eventuella skadeståndet skall beräknas på, november 2000 till december 2001, är inte heller relevant eftersom H.C., med hänsyn till sin uppsägning den 19 oktober 2000, skulle ha varit fri att bedriva konkurrerande verksamhet fr.o.m. den 19 november 2000. För tiden därefter föreligger inte adekvat kausalitet mellan eventuell utebliven försäljning och H.C:s agerande. Om tingsrätten skulle anse att det föreligger adekvat kausalitet mellan utebliven vinst och H.C:s agerande efter nämnda datum skall följande beaktas. I vart fall skulle ECD p.g.a. Canal Digitals planerade distributörsbyte inte ha haft några intäkter från uppdraget för Canal Digital efter utgången av mars 2001, varför det inte föreligger adekvat kausalitet för tiden därefter. För det fall denna tidsperiod inte anses kunna ligga till grund för en skadeståndsberäkning, skall skadeståndet i stället beräknas för tiden från november 2000 till och med den 30 juni 2001, eftersom samarbetet mellan Hemsat och Canal Digital i princip upphörde vid den tidpunkten. För det fjärde distribuerade ECD produkter för Canal Digital parallellt med Hemsat under en period, i vart fall under november och december 2000. Intäkterna från denna distribution skall räknas av från ECD:s eventuella skadestånd. H.C. bestrider dessutom att Hemsat har haft en vinst som uppgick till 80 procent, d.v.s. mer än dubbla den vinst om ECD påstår sig ha haft.

Under ECD:s räkenskapsår 1 september 1999 - 31 augusti 2000 utfördes omfattande distribution för Canal Digital. ECD hade under perioden en vinstmarginal före bokslutsdispositioner och skatt på 6,04 procent, d.v.s. av ECD:s totala omsättning resulterade 6,04 procent i vinst. H.C. gör gällande att det är den vinstmarginalen som är relevant. Skadeberäkningen skall vidare grundas på Hemsats omsättning av de tre relevanta produkterna under den period som kan anses vara relevant. Om tingsrätten skulle anse att H.C:s uppsägningstid är den relevanta perioden vitsordas ett belopp om 23 584 kr. Under perioden november 2000 till och med den 31 mars 2001 uppgick den del av Hemsats omsättning som var hänförlig till distributionen av de relevanta tre produkterna för Canal Digital till 2 960 832 kr. Under perioden november 2000 till och med den 30 juni 2001 uppgick motsvarande omsättning till 5 226 942 kr. Under perioden november 2000 till och med den 31 december 2001 uppgick omsättningen för nämnda produkter till 5 466 524 kr. Med beaktande av ECD:s vinstmarginal på den omsättning som var hänförlig till distributionen för Canal Digital skulle ECD:s vinst perioden november 2000 till och med den 31 mars 2001 ha uppgått till 178 834 kr, vilket är det belopp som har vitsordats inledningsvis. Baserat på perioden november 2000 till och med den 30 juni 2001 kan ett belopp om 315 707 kr vitsordas som skäligt och för perioden november 2000 till och med den 31 december 2001 kan med samma beräkningsgrund ett belopp om 330 178 kr vitsordas som skäligt i och för sig. Den ersättning som utgått från Canal Digital till ECD skall dock räknas av från de belopp som har vitsordats.

ECD har genmält: Det är korrekt att H-K.A. under hösten 2000 förde diskussioner med ett danskt bolag om försäljning. Utan samråd med H-K.A. kontaktades H.C. av det danska bolaget, som förhörde sig om de kunde räkna med att han stannade i bolaget om det danska bolaget förvärvade aktierna. H K.A. förde inte några diskussioner med H.C. om försäljning av företaget till H.C. Det uppstod inte heller någon konflikt mellan dem.

Skadeståndet grundas på skadeståndslagen. Bestämmelsen om preskription i lagen om anställningsskydd är inte tillämplig i målet. ECD:s anspråk har därför inte preskriberats.

ECD har yrkat ersättning för den del av verksamheten som H.C. berövade ECD. Den ersättning som utgick till ECD från Canal Digital sedan H.C. hade slutat skall därför inte räknas av från skadeståndet.

Det föreligger inte grund för jämkning av skadeståndet. Händelseförloppet har nämligen varit noga övervägt och ett avsiktligt agerande från H.C:s sida, som hade föregåtts av grundliga förberedelser och var ägnat att avsevärt skada ECD. Agerandet har även lett till en avsevärd vinning för Hemsat och har därför även indirekt kommit H.C. till del. Det yrkade skadeståndet är därför inte oskäligt betungande för honom. Att ECD inte har behov av skadeståndet bestrids.

DOMSKÄL

H-K.A. och H.C. har på Hemsats respektive egen begäran hörts under sanningsförsäkran. På båda parters begäran har vittnesförhör ägt rum med K.H. Slutligen har ekonomen U.G. hörts som vittne på ECD:s begäran. Båda parter har även åberopat skriftlig bevisning.

Tvisten gäller för det första om H.C. har ådragit sig skadeståndsansvar genom att i strid med lojalitetsplikten och sitt anställningsavtal förbereda och starta en med ECD konkurrerande verksamhet samt genom att försvåra för ECD att bedriva fortsatt verksamhet. H.C. har bestritt att hans agerande utgjort brott mot hans anställningsavtal eller lojalitetsplikt.

I ett anställningsförhållande krävs av arbetstagaren att han är lojal mot arbetsgivaren. Anställningsavtalet består inte enbart i utbyte av de vanliga förmögenhetsrättsliga prestationerna, utan skapar ett personligt förhållande mellan parterna. Anställningen grundar förpliktelser som går längre än vad som gäller i kontraktsförhållanden i allmänhet. Arbetstagaren får inte skada arbetsgivaren. Arbetstagaren är skyldig att sätta arbetsgivarens intressen framför sitt eget och att undvika lägen där han kan komma i en pliktkollision (Folke Schmidt, Löntagarrätt, 1994 s. 257 f. och AD 1993 nr 18). Arbetsdomstolen har uttalat att det torde stå utom tvivel att en anställd i allmänhet på ett allvarligt sätt bryter mot lojalitetskravet om han under sin anställningstid bedriver verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens. Det måste normalt vara fråga om sådan konkurrens som är ägnad att tillfoga arbetsgivaren en inte obetydlig skada eller som på annat sätt sker under sådana omständigheter att den bör uppfattas som illojal (AD 1977 nr 118, 1980 nr 82 och 1998 nr 80). Redan planer på sådan verksamhet kan under vissa omständigheter utgöra brott mot lojalitetsplikten (AD 1982 nr 42 och 1993 nr 12). Frågan om ett visst handlande utgör illojal och otillåten konkurrens skall besvaras efter en helhetsbedömning, varvid arbetstagarens ställning i företaget är av betydelse.

H.C. var anställd som försäljare. Sedan ECD hade minskat sin personal och H K.A. hade fått allt mer att göra med de andra bolag han var verksam i hade H.C. fått ett flertal andra arbetsuppgifter. Parterna är ense om att H.C. var den som undertecknade ECD:s avtal med Canal Digital i juni 2000 och därefter var den som skötte kontakterna med Canal Digital. Det har också framkommit att H.C. fick i uppdrag att skaffa nya lagerlokaler för Canal Digitals produkter sedan den ersättningslokal han först hade hyrt visade sig hålla för låg temperatur. K.H. har även bekräftat att H.C. var Canal Digitals kontaktperson vid ECD och har tillagt att H.C. i hans ögon var identisk med ECD. Utredningen visar även entydigt att verksamheten från Canal Digital var betydligt mer lönsam än ECD:s övriga verksamhet, särskilt sedan distributionsavtalet hade träffats i juni 2000. Enligt tingsrättens uppfattning har H.C. haft en förtroendeställning i ECD när det gäller kontakterna med Canal Digital. Vad H.C. har anfört om sina löneförmåner och övriga anställningsförhållanden leder inte till någon annan bedömning.

Den 19 oktober 2000 sade H.C. upp sig. Då hade han med Canal Digital för Hemsats räkning redan tecknat avtal, som var nästan identiskt med ECD:s, men avsåg ytterligare en produkt och större volymer. Av den skriftliga bevisningen framgår att H.C. under förhandlingarna med Canal Digital hade föreslagit att Hemsat skulle få exklusiv rätt att distribuera produkterna i Sverige. Det har vidare framkommit att K.H. inte hade förstått att Hemsat var ett annat bolag, utan trodde att det rörde sig om ett namnbyte när han förhandlade med H.C. och när Canal Digital undertecknade det nya avtalet. Genom förhören med H-K.A. och U.G. har det också framkommit att Canal Digitals produkter den 23 24 oktober 2000 flyttades från ECD:s lokaler till den lagerlokal Hemsat hade skaffat. När ECD öppnade efter helgen inställde därför sig endast en person samt U.G. Den timanställda personalen hade nämligen gått över till Hemsat. Exakt hur flytten och den timanställda personalens övergång gick till har inte blivit klarlagt. Att det skulle kunna ha skett utan H.C:s kännedom och medverkan framstår dock inte som sannolikt. H.C. har alltså under pågående anställning genom Hemsat, i vilket bolag han är delägare, träffat avtal med Canal Digital om en med hans arbetsgivare konkurrerande verksamhet. Det är uppenbart att även Hemsats hyresavtal måste ha ingåtts innan H.C. blev avskedad. H.C:s handlande innebar konkret att ECD därefter i princip stod utan Canal Digitals produkter och nästan också utan personal. H.C:s handlande var ägnat att orsaka ECD stor skada, vilket H.C. måste ha varit medveten om. Enligt tingsrätten har H.C. genom sitt handlande brutit mot lojalitetsplikten och sitt anställningsavtal.

H.C. har invänt att det inte föreligger adekvat kausalitet mellan hans agerande och ECD:s skada på grund av att Canal Digital valde Hemsat före ECD av andra, rent affärsmässiga skäl.

H.C:s uppfattning vinner visst stöd av K.H:s uppgifter. K.H. har nämligen uppgett att det var H.C. som Canal Digital hade lärt upp och med vilken Canal Digital hade haft sina kontakter samt att Hemsat skulle ha fått möjlighet att sköta den fortsatta distributionen om H.C. med iakttagande av sin uppsägningstid hade tagit upp frågan i mitten av november 2000.

K.H. har dock även förklarat att han inte hade klart fört sig att det var ett nytt bolag som var part i det avtal som träffades i oktober 2000, att det var "business as usual" som fällde avgörandet när Canal Digital valde Hemsat framför ECD när man fick klart för sig hur det förhöll sig samt att även ECD skulle ha fått möjlighet att distribuera även den fjärde produkten om Canal Digital hade fortsatt samarbetet med ECD.

När Canal Digital fattade beslutet att fortsätta samarbetet med Hemsat disponerade Hemsat uppenbarligen den lokal som H.C. hade fått i uppdrag att hitta för ECD:s räkning samt över personal som tidigare hade varit verksam i ECD och som sannolikt hade varit fortsatt verksamma i ECD om H.C. hade agerat rättsenligt. Mot bakgrund härav och med hänsyn till att Canal Digital räknade med att inom kort kunna övergå till en enda distributör för den nordiska marknaden framstår det som osannolikt att Canal Digital skulle ha bytt distributör och valt det nystartade företaget Hemsat framför ECD om H.C. hade föreslagit ett samarbete först i mitten av november 2000. H-K.A. har uppgett att H.C. var duktig, men inte hade varit omöjlig att ersätta. U.G. har också uppgett att det hade varit möjligt att hitta en ersättare för H.C. om denne hade agerat korrekt och arbetat uppsägningstiden ut. Något som motsäger deras uppfattning har inte framkommit. Övervägande skäl talar därför för att Canal Digital skulle ha valt ECD för hela den distribution som nu i stället kom att utföras av Hemsat om H.C. hade sagt upp sig och stannat kvar under sin uppsägningstid. Det föreligger alltså kausalitet mellan H.C:s agerande och ECD:s skada. H.C. är därför skyldig att ersätta ECD för utebliven vinst. Det ovan anförda innebär också att skadan skall beräknas på den verksamhet som ECD berövades till följd av H.C:s handlande d.v.s. distributionen av samtliga fyra produkter som omfattades av Hemsats avtal räknat fr.o.m. den 26 oktober 2000 då Hemsat startade sin verksamhet och till dess Hemsats distribution för Canal Digital upphörde.

H.C. har dock invänt att ECD:s anspråk med en analog tillämpning av 41 § lagen (1982:80) om anställningsskydd är preskriberat. ECD har bestritt att så är fallet.

Bestämmelser om specialpreskription bör i allmänhet tolkas restriktivt. En analog tillämpning kräver att situationen i allt väsentligt är fullt jämförbar med de regler som bestämmelsen tar sikte på.

I det här fallet grundar sig skadeståndsansvaret på skadeståndslagens regler. Som ECD har anfört är dock bestämmelserna i skadeståndslagens fjärde kapitel om arbetstagares skadeståndsansvar inte tillämpliga i ett fall som detta (AD 1998 nr 80 och AD 2003 nr 84). Mot bakgrund härav och då omständigheterna inte heller i övrigt är direkt jämförbara med de situationer som anställningsskyddslagens regler om preskription tar sikte på finns det inte förutsättningar för en analog tillämpning av anställningsskyddslagens bestämmelser om preskription. ECD:s anspråk är således inte preskriberat.

Vid skadeståndsberäkningen har ECD hävdat att vinstmarginalen på Canal Digitals produkter uppgick till cirka 40 procent och har redovisat såväl skriftlig som muntlig bevisning till stöd för uppgiften. H.C. har för sin del gjort gällande att vinstmarginalen kan beräknas till drygt 6 procent motsvarande ECD:s vinstmarginal på bolagets totala verksamhet.

Av den skriftliga bevisningen framgår att ECD:s omsättning från verksamheten med Canal Digital under det sista kvartalet 1999 och de följande tolv månaderna uppgick till cirka 6,2 mkr. ECD har hävdat att motsvarande omsättning under räkenskapsåret den 1 september 1999 - den 31 augusti 2000 uppgick till cirka 6,0 mkr.

Som H.C. påpekat grundas uppgifterna tidvis på fler artiklar än de tre som omfattades av distributionsavtalet. Tingsrätten har dock svårt att se att det kan innebära någon osäkerhet i sig. Tingsrätten konstaterar vidare att det vid ECD:s beräkning är fråga om en tidsmässig förskjutning om en månad och att det förefaller vara en relativt försiktig uppskattning. Tingsrätten anser därför att ECD:s uppgift om omsättningen kan läggas till grund för den fortsatta beräkningen.

ECD har även redovisat utredning till stöd för uppgifterna om varukostnader och direkta personalkostnader för denna verksamhet. H.C. har invänt att samtliga personalkostnader inte har beaktats. I underlaget för beräkningen finns, som H.C. också har påpekat, produkter vars täckningsbidrag har angivits till 100 procent.

U.G. har förklarat att det kan ha rört sig om produkter för ren distribution när täckningsbidraget har angetts till 100 procent. Tingsrätten konstaterar att även Hemsat har redovisat ett täckningsbidrag på 100 procent i det underlag som H.C. har åberopat beträffande Hemsats omsättning av produkter för Canal Digital. U.G. har vidare uppgett att kostnader för all personal ingår i posten personalkostnader. Det har inte framkommit något som ger anledning ifrågasätta uppgiften. Det framkomna talar alltså för att ECD:s beräkning så långt är korrekt.

För 2000 uppgick ECD:s totala försäljning av Canal Digitals produkter enligt bolagets redovisning till 7 741 tusen kronor (tkr), varukostnaderna för nämnda produkter till 3 413 tkr och de direkta personalkostnaderna till 463 tkr, vilket ger ett täckningsbidrag om 3 865 tkr eller cirka 50 procent. Det genomsnittliga täckningsbidraget för produkterna under det sista kvartalet 1999 och de tre följande uppgick enligt ECD:s utredning till 35 procent. För det tredje kvartalet 2000 uppgick täckningsbidraget enligt ECD:s redovisning till 54 procent och för det fjärde kvartalet, då H.C. sade upp sig, uppgick täckningsbidraget till 52 procent. Som ECD anfört kunde en tydlig ökning av omsättningen och täckningsbidraget ses under andra halvåret 2000 sedan ECD tecknat distributionsavtalet med Canal Digital. Tingsrätten anser att ECD har visat att vinstmarginalen på produkterna efter avdrag för varukostnader och direkta personalkostnader uppgick till cirka 50 procent.

Hänsyn skall även tas till posten övriga kostnader, som enligt ECD:s resultaträkning uppgick till cirka 3,4 mkr totalt. Genom förhöret med U.G. har det framkommit att alla övriga kostnader för verksamhetens bedrivande, t.ex. lokalkostnaden, är inkluderade i denna post. U.G. har även uppgett att kostnaden bör kunna fördelas schablonmässigt på det sätt ECD har gjort gällande, när det inte finns några andra uppgifter att tillgå. Då inget har framkommit som talar för att kostnaderna bör fördelas på annat sätt anser även tingsrätten att ECD:s fördelning av de övriga kostnaderna kan godtas vid beräkningen av ECD:s vinstmarginal.

ECD:s intäkter från verksamheten med Canal Digital uppgick enligt det ovan anförda till cirka 6 mkr. Beloppet motsvarar cirka 22 procent av den totala omsättningen, som enligt resultaträkningen uppgick till 27,9 mkr. Med motsvarande andel, d.v.s. 22 procent, som grund kan därför den del av de övriga kostnaderna om 3,4 mkr som belastade omsättningen från verksamheten från Canal Digital beräknas till 750 000 kr. Den kostnaden skall alltså också belasta intäkten på 6 mkr vid beräkningen av vinstmarginalen och utgör i sin tur 12,5 procent av 6,0 mkr. Vinstmarginalen i procent räknat uppgick alltså till 50 12,5 = 37,5, d.v.s. knappt 40 procent. Tingsrätten anser det därför visat att ECD:s vinstmarginal på distributionen för Canal Digital uppgick till knappt 40 procent.

Till styrkande av Hemsats omsättning och vinst under det första räkenskapsåret samt året efter, då distributionen för Canal Digital ostridigt hade upphört, har ECD åberopat Hemsats resultaträkningar för respektive år. Av handlingarna framgår att omsättningen för det första räkenskapsåret uppgick till 26,4 mkr och vinsten till 5,3 mkr, eller cirka 20 procent. Året därpå uppgick Hemsats omsättning till cirka 35,5 mkr och vinsten före dispositioner till drygt 1,0 mkr, eller cirka tre procent. Det framkomna talar alltså för att även Hemsat distribution för Canal Digital hade varit mycket lönsam.

H.C. har lämnat uppgifter om och underlag för beräkning av Hemsats omsättning av de tre produkter som omfattades av ECD:s avtal med Canal Digital. Av handlingarna framgår att den sammanlagda omsättningen för nämnda tre produkter per den 30 juni 2001 uppgick till 5 226 942 kr och per den 31 december 2001 till 5 466 524 kr. ECD har hävdat att en utgångspunkt vid beräkningen av skadan bör vara att omsättningen var 5,2 mkr för de tre produkterna fram till den 30 juni 2001. ECD har också hävdat att vinstmarginalen på dessa artiklar var 40 procent samt antagit att vinstmarginalen på Hemsats övriga verksamhet om 21,2 mkr (26,4 - 5,2) uppgick till 3 procent, d.v.s. 600 000 kr (21,2 mkr x 0,03 = 636 000 kr). ECD har vidare hävdat att återstoden av Hemsats vinst det första räkenskapsåret d.v.s. 5,3 mkr - 2 mkr (5,2 mkr x 0,4 = 2,08 mkr) - 600 000 kr = 2,7 mkr var Hemsats vinst från distributionen av den fjärde produkten. ECD har slutligen hävdat att vinstmarginalen för den fjärde produkten uppgick till 40 procent samt att omsättningen för Canal Digitals fyra produkter totalt uppgick till cirka 10 mkr.

H.C. har inte lämnat några uppgifter om omsättningen för den fjärde produkten eller hur stor Hemsats vinstmarginal på distributionen för Canal Digital var. Han har inte heller åberopat någon bevisning i nämnda frågor trots att det inte torde ha berett honom någon svårighet att göra så. Det har alltså inte framkommit någon utredning som talar för annat än att ECD:s beräkning av såväl vinstmarginal som relevant omsättning är riktig. Med det underlag som har åberopats i målet bör ECD:s beräkning läggas till grund för den fortsatta bedömningen.

Enligt vad tingsrätten tidigare har anfört är perioden för vilken skadan skall beräknas fram till den 31 december 2001. Omsättningen för de tre produkterna uppgick under denna period till cirka 5,4 mkr. En motsvarande beräkning med denna uppgift som grund leder till att den totala omsättningen för de fyra produkterna har varit drygt 11 mkr. Med en vinstmarginal om cirka 40 procent kan skadan uppskattas till cirka 4,4 mkr. Med hänsyn till att det är fråga om en beräkning i flera led och till de uppskattningar som har redovisats ovan anser tingsrätten att ECD:s uteblivna vinst kan uppskattas till 4,0 mkr.

H.C. har även invänt dels att ECD inte har begränsat sin skada, dels att ett skadestånd skall reduceras med de intäkter som ECD hade från verksamheten med Canal Digital efter den 26 oktober 2000.

Av såväl den skriftliga som muntliga bevisningen framgår att ECD utförde viss distribution för Canal Digital även efter det att Hemsat hade inlett sin verksamhet. För det fjärde kvartalet 2000 uppgick denna omsättning till cirka 3,3 mkr. Tingsrätten konstaterar att det i detta belopp ingår bl.a. den försäljning som ägde rum i oktober fram till dess att H.C. blev avskedad. Därefter stod ECD i princip utan personal, men med en lagerlokal som inte var lämpad för verksamheten. Därutöver hade man inga eller möjligen ett begränsat lager av produkter. K.H. har uppgett att man kom överens om att ECD under en övergångsperiod skulle distribuera parallellt med Hemsat och att det sannolikt berodde på att ECD hade produkter kvar i sitt lager. Något fortsatt samarbete enligt det tidigare avtalet förefaller det således inte ha varit fråga om. H-K.A. har tillagt att verksamheten efter den 25 oktober 2000 var inriktad på en ren avveckling av ECD. Mot bakgrund av nämnda förhållanden och med hänsyn till att Canal Digital inom kort skulle byta till en central distributör måste det för ECD ha tett sig utsiktslöst att försöka ta upp konkurrensen med Hemsat. ECD kan därför inte anses ha brustit i sin skyldighet att försöka begränsa skadan.

Eftersom det är fråga om ett skadestånd för utebliven vinst skall skadeståndet beräknas på den del av verksamheten som berövades ECD. Det föreligger därför inte heller skäl att räkna av de intäkter som ECD hade från verksamheten med Canal Digital för tiden efter den 26 oktober 2000 från skadeståndet.

H.C. har slutligen gjort gällande att skadeståndet skall jämkas. ECD har bestritt att det föreligger grund för jämkning.

Genom förhöret med K.H. har det framkommit att Canal Digital inte var nöjt med den tillfälliga lagerlokal ECD använde under 2000. Förhören med H-K.A. och H.C. har visat att H-K.A. hade gett instruktioner om att ECD skulle försöka hitta en annan lagerlokal. ECD hade alltså vidtagit åtgärder för att tillgodose Canal Digitals önskemål.

Det har inte framkommit något som talar för att Canal Digital hade informerats om att H-K.A. övervägde att överlåta ECD till ett danskt bolag eller att detta inverkade på Canal Digitals beslut att fortsättningsvis välja Hemsat framför ECD. H.C. har slutligen gjort gällande att han hade blivit lovad att köpa verksamheten, men att han blev förbigången av H-K.A. H.C. har under sitt förhör berättat om detta i enlighet med vad han har anfört under utveckling av talan. H-K.A. har för sin del bekräftat att han fick en förfrågan från H.C., men har förnekat att han hade åtagit sig att presentera ett avtalsförslag och har tillagt att H.C. inte heller skulle ha kunnat finansiera ett sådant köp. Mot denna bakgrund anser tingsrätten att H.C. inte gjort sannolikt att han hade blivit lovad att överta verksamheten.

ECD kan inte anses ha varit medvållande till den uppkomna skadan.

H.C. har slutligen gjort gällande att ett skadestånd skulle vara oskäligt betungande för honom och att ECD inte har behov av skadestånd. Han har uppgett att han har en månadsinkomst om cirka 28 000 kr, inte har några särskilda anställningsförmåner och inte har några andra tillgångar än aktierna i Hemsat och ytterligare ett bolag.

Tingsrätten konstaterar att H.C:s agerande har skett medvetet och har varit ägnat att orsaka ECD stor skada. Hemsat har vidare tillgodogjort sig vinsten av H.C:s handlande, som därmed i vart fall indirekt har kommit honom till del. Mot den bakgrunden kan ett skadestånd om fyra miljoner kronor inte anses som oskäligt betungande för honom. Något som talar för att ECD inte har behov av skadeståndet har inte heller framkommit. Enligt tingsrätten föreligger det alltså inte skäl för jämkning av skadeståndet. H.C. skall därför förpliktas betala skadestånd till ECD med fyra miljoner kronor.

ECD har vunnit delvis bifall till sin talan. På grund härav och då H.C. inte har haft framgång i någon av de frågor han fört fram i målet bör H.C. förpliktas betala en till cirka två tredjedelar jämkad ersättning för ECD:s rättegångskostnader. Den begärda ersättningen framstår som skälig. H.C. skall alltså förpliktas ersätta ECD för rättegångskostnader med 200 000 kr.

DOMSLUT

1. H.C. skall till ECD Electronic Concepts Distribution AB betala 4 000 000 kr.

2. H.C. skall ersätta ECD Electronic Concepts Distribution AB för rättegångskostnader med 200 000 kr, allt för ombudsarvode. På beloppet skall ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) utgå från den 9 november 2007 till dess betalning sker.