MD 2006:18

KÄRANDE

Konsumentombudsmannen (KO), 118 87 STOCKHOLM

SVARANDE

TV4 Vision AB, 115 79 STOCKHOLM

Ombud: advokaten Monique Wadsted, MAQS Law Firm Advokatbyrå KB, Box 7009, 103 86 STOCKHOLM

SAKEN

marknadsföring av annonsplatser via telefon

_______________________

DOMSLUT

YRKANDEN M.M.

KO har yrkat att Marknadsdomstolen skall förbjuda TV4 Vision AB (TV4 Vision) vid vite att vid marknadsföring av annonsplatser på TV4 Text-TV ringa upp fysiska personer som tydligt motsatt sig telefonmarknadsföring.

TV4 Vision har bestritt yrkandet.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Parterna har anfört i huvudsak följande.

KO

TV4 Vision är ett dotterbolag till TV4 AB som bedriver verksamhet med bl.a. marknadsföring av varor och tjänster via TV. KO har genom ett stort antal anmälningar uppmärksammats på TV4 Visions marknadsföring av annonsplatser på TV4 Text-TV. Marknadsföringen har skett genom telefonförsäljning till privatpersoner som annonserat på webbplatsen www.blocket.se, vilket är en webbplats på Internet där privatpersoner och företagare kan lägga in annonser för försäljning av olika varor. Försäljare från TV4 Vision har inhämtat konsumenternas personuppgifter från deras annonser på webbplatsen. Vid telefonsamtalet har försäljarna marknadsfört ett erbjudande om att annonsera på TV4 Text-TV. Av ett flertal anmälningar till KO framgår att försäljarna inledningsvis förhört sig om försäljningsobjektet och gett intrycket av att vara intressenter för att därefter lämna ett erbjudande om att annonsera på TV4 Text-TV.

Annonseringen på www.blocket.se har gått till på så sätt att konsumenten har angett sina personuppgifter och uppgifter om försäljningsobjektet direkt på webbplatsen. För att gå vidare har konsumenten varit tvungen att klicka på ”Kontrollera annonsen”. Konsumenten har då kommit till en ny sida där ifyllda uppgifter har kunnat kontrolleras. Dessutom har en ikryssad ruta funnits som följts av texten ”Jag vill inte ha samtal från telefonsäljare! Mer info.” Om konsumenten har klickat på ”Mer info” har i en dialogruta återgetts texten ”Telefonförsäljare bryter mot lagen om dom ringer till någon som tydligt har sagt ifrån att denne inte vill bli uppringd. Om du har kryssat i rutan på föregående sida så har du markerat att du inte vill bli uppringd av telefonsäljare. Om du ändå blir uppringd av telefonförsäljare som hänvisar till din annons, kan du anmäla detta direkt till Konsumentverket via våra hjälpsidor”. Om annonsören valt att låta krysset kvarstå i rutan har dennes namn och telefonnummer i annonsen följts av texten ”(Annonsören vill ej bli ringd av telefonsäljare! Reklam-SMS förbjudet enligt lag)”, se domsbilaga. (ej bilagd här)

Vid en kontroll av webbplatsen den 25 augusti 2005 framgår att annonsformuläret har ändrats såtillvida att rutan inte längre är ikryssad i förväg. Vidare har texten ändrats till ”Viktigt val: Kryssa i rutan om du inte vill störas av telefonsamtal från telefonsäljare.”.

KO har fram till slutet av augusti 2005 fått in drygt 700 anmälningar från privatpersoner som uppger att de blivit uppringda av försäljare från TV4 Vision med erbjudande om att annonsera på TV4 Text-TV trots att deras annons innehållit uppgiften att de inte vill bli uppringda av telefonförsäljare. KO har vidare under perioden den l september 2005 - den 31 januari 2006 mottagit drygt 70 anmälningar mot bolaget om oönskad telefonförsäljning. Av detta kan slutsatsen dras att ”förkryssningen” inte haft någon avgörande betydelse utan att många som angett att de inte vill bli uppringda av telefonförsäljare ändå har blivit uppringda av TV4 Vision.

Enligt 4 § första stycket marknadsföringslagen (1995:450), MFL, skall marknadsföringen stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Av 13 d § MFL, jämförd med 13 b § samma lag, framgår att en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person får använda andra metoder för individuell kommunikation på distans än elektronisk post, telefax eller sådana uppringningsautomater eller andra liknande automatiska system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon enskild, om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används. I förarbetena till bestämmelserna om obeställd reklam i MFL (prop. 1999/2000:40 s. 41) uttalas att en person som vill motsätta sig marknadsföring via vissa metoder för distanskommunikation kan i de fall det finns ett spärregister anmäla sig dit, t.ex. när det gäller NIX-tele (numera NIX-Telefon). Vidare anges att när det gäller oadresserad direktreklam bör det vara tillräckligt att det anges på brevlådan eller i omedelbar anslutning till brevinkastet att den enskilde inte önskar någon reklam. NIX-Telefon är ett register där privatpersoner kan anmäla sitt telefonnummer om de inte vill bli uppringda i försäljnings- marknadsförings- eller insamlingssyfte. Registret administreras av Föreningen NIX-Telefon.

Reglerna för registret har fastställts genom en överenskommelse mellan föreningen och Konsumentverket.

TV4 Vision har inhämtat personuppgifter direkt från konsumenternas annonser på www.blocket.se. TV4 Vision har sedan ringt konsumenterna, trots att de tydligt motsatt sig telefonmarknadsföring, och erbjudit dem att mot vederlag annonsera på TV4 Text-TV. För att inte bryta mot bestämmelsen i 13 d § MFL och för att uppfylla kravet på god marknadsföringssed skall ett företag som använder sig av direkt marknadsföring via telefon kontrollera att personen som företaget ringer inte finns registrerad i spärregistret NIX-Telefon eller på annat sätt har motsatt sig sådan marknadsföring. Det har i detta fall ankommit på TV4 Vision att vid inhämtandet av personuppgifter från annonser på www.blocket.se respektera att personen motsatt sig direkt marknadsföring via telefon.

Av de anmälningar som inkommit till KO framgår att ett mycket stort antal konsumenter angett att de motsatt sig att bli uppringda i telefonförsäljningssyfte och trots det blivit utsatta för telefonförsäljning från TV4 Vision. I sina annonser har många konsumenter angett sina mobiltelefonnummer. I dagsläget finns det ingen möjlighet att anmäla mobiltelefonnummer till NIX-Telefon utan endast telefonnummer till fasta abonnemang. Konsumenten har inte heller kunnat förhindra att dennes personuppgifter används för direkt marknadsföring genom att, i enlighet med 11 § personuppgiftslagen (1998:204), motsätta sig sådan behandling hos www.blocket.se eftersom TV4 Vision har hämtat uppgifterna från konsumenternas annonser utan direkt medverkan från webbplatsen. Konsumentens enda möjlighet i detta fall att motsätta sig telefonmarknadsföring har således varit att ange detta i sin annons på webbplatsen. Att den aktuella rutan i annonsformuläret varit ikryssad i förväg medför inte att TV4 Vision kunnat ignorera uppgiften i annonsen. TV4 Visions uppfattning om syftet bakom annonsformulärets utformning kan enligt KO inte läggas till grund för antagandet att uppgiften inte överensstämt med annonsörernas inställning till telefonmarknadsföring. Den ikryssade rutan har inte förtagit möjligheten för annonsören att motsätta sig telefonmarknadsföring genom att det varit möjligt att ta bort bocken i rutan "Jag vill inte bli uppringd. . .".

Av de drygt 700 anmälningar som inkommit till KO sedan juni 2005 framgår att konsumenter blivit uppringda av säljare från TV4 Vision trots att deras annonser på www.blocket.se innehållit en tydlig uppgift om att konsumenten motsatt sig sådan marknadsföring. TV4 Visions marknadsföring har således varit i strid mot 13 d § MFL och förbud skall därför meddelas i enlighet med KO:s yrkande.

TV4 Vision

Det är riktigt, som KO anger, att det vid bokning av annonser på www.blocket.se fram till den 25 augusti 2005, fanns ett formulär med ett förtryckt kryss för alternativet ”Jag vill inte ha samtal från telefonsäljare”. Vidare fanns ett förtryckt kryss för ”Jag vill även ha möjligheten att kostnadsfritt få min annons publicerad i Aftonbladet”. Syftet med detta system har, såvitt får förstås, inte varit att skydda annonsörerna på www.blocket.se från inviter från andra annonsplatser. Syftet har istället varit att söka bygga ett hinder för andra annonsplatser att kontakta potentiella annonsörer och att skapa en fördel för Blocket och Aftonbladet. Blocket har genom de förtryckta kryssen vilselett konsumenter om att deras möjligheter att tydligt motsätta sig telefonmarknadsföring skulle kunna uppfyllas på detta sätt. I detta fall har tvärtom de förtryckta kryssen fungerat på samma sätt som om ingen möjlighet alls fanns att motsätta sig telefonmarknadsföring. Att det inte är fråga om en medveten handling från annonsörerna att lämna krysset ifyllt visas av att ca 10 procent av de som TV4 Vision kontaktat varit intresserade av att annonsera sina produkter också på andra annonsplatser. TV4 Vision blev den 11 september 2005 informerat om att formuläret på www.blocket.se ändrats så att det därefter var upp till annonsören själv att tydligt motsätta sig telefonförsäljning. Sedan dess har TV4 Vision inte ringt upp någon som kryssat i denna ruta.

När det gäller den konsumentanmälan som inkom till KO den 12 december 2005 är det i och för sig riktigt att TV4 Visions annonssäljare ringt upp anmälaren. Det beror dock inte på att han annonserat på www.blocket.se. TV4 Vision har fått del av anmälarens telefonnummer via en annons på www.lokus.se. På www.lokus.se har anmälaren inte angett att han inte vill bli kontaktad. Sannolikt har anmälaren, som bor i Norrköping, annonserat i Norrköpings Tidningar som har ett annonssamarbete med www.lokus.se. Samarbetet innebär att den som annonserar i Norrköpings Tidningar utan extra kostnad och särskild beställning får sin annons publicerad också på www.lokus.se. TV4 Vision har givetvis ingen skyldighet att kontrollera att personer som annonserar på www.lokus.se motsatt sig telefonförsäljning på www.blocket.se. Sist nämnda webbplats fungerar inte som ett spärregister.

BEVISNING

KO har åberopat viss skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

Enligt 13 b § första stycket marknadsföringslagen (1995:450), MFL, får en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person använda elektronisk post, telefax eller sådana uppringningsautomater eller andra liknande automatiska system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon enskild, bara om den fysiska personen har samtyckt till det på förhand. Enligt 13 d § MFL får en näringsidkare använda andra metoder för individuell kommunikation på distans än sådana som avses i 13 b §, om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används. En av de metoder som avses i sist nämnda stadgande är marknadsföring via telefon. Näringsidkare får således vid marknadsföring till en fysisk person inte använda sig av telefon, om personen tydligt har motsatt sig att denna metod används.

Av utredningen i målet framgår att TV4 Vision vid sin marknadsföring har ringt upp fysiska personer som annonserat på www.blocket.se, trots att uppgiften ”Annonsören vill ej bli uppringd av telefonsäljare!...” har funnits i annonsen. Enligt TV4 Vision har marknadsföringen endast skett under en period då det vid annonsering på webbplatsen funnits en i förväg ikryssad ruta som medfört att annonsen innehållit nämnda uppgift. KO har dock gjort gällande att TV4 Visions marknadsföring har pågått såväl före som efter den förtida ikryssningen. Marknadsdomstolen konstaterar i denna del att det saknas närmare utredning om exakt när den förtida ikryssningen togs bort. Enligt vad som framkommit har den i vart fall varit borttagen den 25 augusti 2005. De anmälningar som åberopats av KO är, med undantag för en anmälan i december 2005, hänförliga till sommaren 2005. De ligger således i tiden före det att den förtida ikryssningen togs bort. Vad gäller den anmälan som inkom till KO i december 2005 så har TV4 Vision lämnat en rimlig förklaring till varför bolaget har ringt upp anmälaren. Någon utredning som ger stöd för att TV4 Vision har ringt upp personer som enbart annonserat på www.blocket.se efter det att den förtida ikryssningen togs bort föreligger därför inte. Marknadsdomstolen har därmed enbart att pröva hur TV4 Vision agerat innan den förtida ikryssningen togs bort.

Som angivits ovan krävs för att marknadsföring via telefon inte skall vara tillåten att den fysiska personen tydligt har motsatt sig sådan marknadsföring. I motiven till 13 d § MFL anges som exempel att den fysiska personen har gjort en anmälan till ett befintligt spärregister (jfr prop. 1999/2000:40 s. 41). Någon ledning för vad som skall gälla när en anmälan till ett sådant register inte är möjlig ges dock inte i motiven. Viss ledning i frågan kan däremot återfinnas i det bakomliggande direktivet 2002/58/EG om integritet och elektronisk kommunikation. I punkt 17 i direktivets ingress anges bl.a. att samtycke kan ges i varje lämplig form som gör det möjligt att frivilligt lämna särskilda och informerade uppgifter om användarens önskemål, däribland genom markeringar i en ruta vid besök på en webbplats. En fysisk person kan således samtycka till viss marknadsföring genom att markera en ruta på en webbplats. Av detta följer att en fysisk person också måste kunna tydligt motsätta sig viss marknadsföring genom en sådan markering. Med hänsyn till att lagstiftningens primära syfte är att skydda konsumenter mot obeställd reklam bör det enligt Marknadsdomstolens mening även vara tillräckligt att en fysisk person medvetet avstår från att ta bort en befintlig markering i en ruta för att denne skall anses ha tydligt motsatt sig viss marknadsföring. I förevarande fall har TV4 Vision utgått från de annonser som varit införda på den aktuella webbplatsen. Annonserna har otvetydigt innehållit en upplysning om att annonsören inte vill bli uppringd av telefonsäljare. Vid sådant förhållande har TV4 Vision överträtt bestämmelsen i 13 d § MFL genom att kontakta personer som tydligt motsatt sig telefonmarknadsföring. Att vissa konsumenter möjligen inte reflekterat över att den aktuella rutan varit ikryssad i förväg ändrar inte denna bedömning. KO:s talan skall därför bifallas.

Vite

Enligt 19 § MFL skall ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Några sådana särskilda skäl föreligger inte i förevarande fall. Förbudet skall därför förenas med vite.

Rättegångskostnader

Vid ovan angiven utgång skall KO tillerkännas ersättning för rättegångskostnader. Det yrkade beloppet är skäligt.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Jörgen Holgersson, Anna-Lena Järvstrand, Jonas Häckner, Sten Nyberg och Eva Ossiansson. Enhälligt

Sekreterare: Mathias Wastesson