MD 2013:2

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEStockholms tingsrätts, avd. 5, dom den 6 oktober 2011 i mål T 9184-10, se bilaga (ej bilagd här)

KLAGANDE OCH MOTPARTKonsumentombudsmannen (KO), Box 48, 651 02 Karlstad

KLAGANDE OCH MOTPART1. Sova AB, Gamla Borrebackevägen 57, 218 74 Tygelsjö2. A. D.,Ombud för 1 och 2: Advokaten U. Y., MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB, Box 226, 201 22 Malmö

SAKENMarknadsföring av sängar m.m.

______________________

DOMSLUT

______________________

BAKGRUND

1Sova AB är ett företag verksamt inom sängbranschen. A. D. är ensam styrelseledamot och firmatecknare i Sova AB.

2Målet rör Sova AB:s marknadsföring av ett erbjudande som innebär att kunder efter köp på vissa villkor kan få pengar tillbaka om det regnar på midsommarafton.

3Tingsrätten lämnade KO:s yrkande om utdömande av marknadsstörningsavgift utan bifall, men ålade Sova AB och A. D. vid vite att på visst sätt lämna information om de villkor och begränsningar som gäller för att konsumenten ska kunna utnyttja Sova AB:s erbjudande. Sova AB och A. D. förpliktades även att betala KO:s rättegångskostnader.

4Sedan båda parter överklagat tingsrättens dom har Marknadsdomstolen den 22 november 2012 lämnat Sova AB:s och A. D. yrkande om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen utan bifall.

YRKANDEN

5KO har yrkat att Marknadsdomstolen, med ändring av tingsrättens dom,

1) förpliktar Sova AB att utge marknadsstörningsavgift med 5 000 000 kr,

2) förenar det åläggande som tingsrätten förordnat om gentemot envar av Sova AB och A. D. med ett löpande vite som vid upprepade överträdelser kan komma att utdömas med ett högre belopp för varje överträdelse.

6Sova AB och A. D. har yrkat att Marknadsdomstolen, med ändring av tingsrättens dom,

1) lämnar KO:s talan i dess helhet utan bifall,

2) befriar Sova AB och A. D. från skyldigheten att utge ersättning för KO:s rättegångskostnader vid tingsrätten.

7Parterna har bestritt motparts ändringsyrkande.

8Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Marknadsdomstolen.

GRUNDER

9Parterna har åberopat de grunder som framgår av tingsrättens dom.

UTVECKLING AV TALAN

10Parterna har utvecklat sin respektive talan i huvudsak på sätt som framgår av tingsrättens dom med följande tillägg.

KO

11Bolaget Peanda AB har Sova AB som enda dotterbolag i koncernen. Peanda AB har ägt och äger Sova AB till 100 %. Sova AB är i sin tur ett förvaltningsföretag med en rad dotterbolag. Vid utdömande av marknadsstörningsavgift bör avgiftens storlek baseras på Sova AB:s ägarandel i Sova-koncernen. Sedan tingsrättens dom har Sova-koncernens omsättning under 2011 fastställts till 250 928 799 kr, varav Sova AB genom ägarandelar i dotterbolagen har del i 202 183 338 kr. Sova AB:s egen omsättning under 2011 var 1 149 878 kr.

Sova AB och A. D.

12Beräkningen av en eventuell marknadsstörningsavgift ska utgå från Sova AB:s årsomsättning det år som föregår den påstådda överträdelsen, dvs. årsomsätt-ningen för 2009 som var 0 kr. De av KO angivna omsättningarna i Sova AB:s dotterbolag och Sova AB:s ägarandel i dessa kan inte vitsordas.

BEVISNING

13Parterna har åberopat samma bevisning som vid tingsrätten. Marknadsdomstolen har tagit del av förhör med A. D., C. L-P., M. G., A. L., T. E., J. T. och J. E. K. genom uppspelning av ljud- och bildfiler från huvudförhandlingen vid tingsrätten.

DOMSKÄL

Vilseledande marknadsföring

14Målet rör Sova AB:s marknadsföringskampanj avseende ett erbjudande som innebar att kunder efter köp kunde få pengar tillbaka om det regnade på midsommarafton. Erbjudandet var förenat med villkor om att kunden måste handla för minst 5 000 kr, att det måste falla minst 5 mm regn, att regnet måste falla mellan kl. 12.00 och 15.00 samt att regnet måste falla på SMHI:s mätstation i Jägersro i Malmö. Det är ostridigt att samtliga dessa villkor visades skriftligen tillsammans med en hänvisning till Sova AB:s webbplats längst ned i bild under en del av de aktuella tv-reklamfilmerna.

15Marknadsdomstolen delar tingsrättens bedömning att de aktuella villkoren för erbjudandet är att anse som sådan väsentlig information som avses i 10 § tredje stycket marknadsföringslagen (2008:486), MFL.

16Så som tingsrätten funnit kan det inte anses vara möjligt för den genomsnittlige mottagaren av marknadsföringen att genom tv-reklamfilmerna tillgodogöra sig villkoren eller övrig information som endast visas under kort tid och i finstilt text. I detta ligger även att hänvisningen till information på bolagets webbplats inte heller är tydlig. Vidare är, som tingsrätten också funnit, villkoren överraskande. Konsumenten kan nämligen, enligt Marknadsdomstolens mening, inte förutsättas ha kunskap om villkor av detta slag eller ha möjlighet att förutse villkorens närmare utformning. Tv-reklamen är således bedömd ensam för sig att anse som vilseledande enligt 10 § tredje stycket MFL.

17Av 11 § MFL följer dock att vid bedömningen av om en framställning är vilseledande enligt 10 § tredje stycket MFL får beaktas det använda kommunikationsmediets begränsningar i tid och utrymme samt de åtgärder som näringsidkaren har vidtagit för att på något annat sätt lämna informationen. Även om utgångspunkten är att varje framställning ska bedömas för sig kan således även andra delar av t.ex. en marknadsföringskampanj vara av betydelse (jfr MD 2011:30).

18I detta fall har det emellertid inte saknats möjligheter att i det aktuella mediet på ett tydligt sätt informera konsumenten om att erbjudandet var förenat med villkor. Vid detta förhållande kan vad som framkommit om marknadsföringen i övrigt, som bl.a. inkluderat annonser i dagspress, och om att kunderna informerats om erbjudandets villkor i samband med köp i butik, inte föranleda någon annan bedömning.

19Av det anförda följer att Sova AB och A. D., som tingsrätten också funnit, utelämnat väsentlig information genom att inte på ett tillräckligt tydligt sätt ange de villkor som var förknippade med erbjudandet. Den påtalade tv-reklamen har därför varit vilseledande.

20Det är sannolikt att marknadsföringen har påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. I likhet med tingsrätten anser Marknadsdomstolen därför att marknadsföringen är att anse som otillbörlig och att det föreligger skäl att meddela åläggande om att tydligt informera om erbjudandets villkor och begränsningar.

Vite

21Enligt 26 § MFL ska ett åläggande förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl som skulle göra det obehövligt att förena åläggandet med vite har, som tingsrätten anfört, inte framkommit. Marknadsdomstolen delar tingsrättens bedömning att det - mot bakgrund av A. D. position i Sova AB och vad som i övrigt framkommit - finns skäl att låta vitet omfatta honom personligen.

22Även med beaktande av att liknande erbjudanden av Sova AB tidigare befunnits vara otillbörliga saknas skäl att befara att bolaget kommer att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Inte heller vad som i övrigt framkommit föranleder Marknadsdomstolen att göra någon annan bedömning än den tingsrätten har gjort såvitt avser vite. Åläggandet ska således förenas med ordinärt vite.

Marknadsstörningsavgift

23Enligt 29 § MFL får en näringsidkare åläggas att betala en särskild avgift om näringsidkaren eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot någon av de särskilda reglerna i MFL som innehåller konkreta förbud mot och krav på vissa marknadsföringsåtgärder, däribland 8 och 10 §§ MFL.

24Marknadsdomstolen har ovan funnit att den i målet aktuella marknadsföringen står i strid med 8 och 10 §§ MFL. På de skäl som tingsrätten anfört ska Sova AB och A. D. anses ha agerat i vart fall av oaktsamhet.

25Som tingsrätten närmare angett har lagstiftaren exemplifierat sådana särskilt klandervärda beteenden där marknadsstörningsavgift kan komma i fråga med att ett agerande är av sådant slag att konsumenter får bristande förtroende för en viss bransch eller ett visst försäljningssätt (se prop. 2007/08:115 s. 119 f.). Även om de givna exemplen inte är uttömmande är det enligt Marknadsdomstolens bedömning i detta fall inte fråga om ett sådant otillbörligt agerande att till-räckliga skäl föreligger för att döma ut marknadsstörningsavgift. Att Sova AB:s marknadsföring av liknande erbjudanden även tidigare befunnits vara otillbörlig föranleder ingen annan bedömning.

26Marknadsdomstolen finner inte skäl att ifrågasätta vad C. L-P. uppgett om påverkan på Sängjätten AB:s försäljning under den aktuella perioden. Den omständigheten att ett konkurrerande bolags verksamhet kan ha påverkats under den period som en konkurrent driver en marknadsföringskampanj är dock inte i sig liktydigt med att marknaden störts på sätt som avses i bestämmelsen om marknadsstörningsavgift.

27Som tingsrätten funnit ska marknadsstörningsavgift således inte dömas ut i detta fall. Vid denna bedömning tar Marknadsdomstolen inte upp frågan om betydelsen av att den aktuella tv-reklamen sänts från ett annat land.

Rättegångskostnader

28Sova AB och A. D. har yrkat att de ska befrias från att utge ersättning för KO:s rättegångskostnader vid tingsrätten.

29Av 18 kap. 4 § rättegångsbalken framgår att om det i samma mål finns flera yrkanden och parterna vinner och tappar ömsom, så ska som vardera parten bära sin kostnad om kostnaderna inte bör fördelas på annat sätt med hänsyn till omfattningen och betydelsen av vad som vunnits respektive förlorats.

30KO yrkade vid tingsrätten dels åläggande vid löpande vite, dels marknadsstörningsavgift. Tingsrätten meddelade åläggande vid ordinärt vite men lämnade yrkandena om löpande vite och om marknadsstörningsavgift utan bifall. Till skillnad från tingsrätten anser Marknadsdomstolen att kostnaderna för olika delar av målet kan särskiljas och att vad KO tappat i tingsrätten inte är av ringa betydelse. Tyngdpunkten i målet har legat på frågan om marknadsföringen varit vilseledande och i den frågan har KO vunnit framgång. Men även frågorna om sanktioner har förorsakat processuella kostnader, särskilt frågan om marknadsstörningsavgift och i den frågan har KO tappat. KO ska därför tillerkännas ersättning med skäliga ansedda 30 000 kr, motsvarande hälften av det yrkade beloppet. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med detta.

31Båda parter har överklagat tingsrättens dom vilken i huvudsak står oförändrad. Parterna är därför ömsom vinnande, ömsom tappande i Marknadsdomstolen varför parterna ska stå sina egna kostnader här.

På Marknadsdomstolens vägnar

Per Carlson

Ledamöter: Per Carlson, ordförande, Karin Lindell, Per Eklund, Lennart Göranson och Astri Muren. Enhälligt.

Sekreterare: Mattias Laine