MIG 2009:21

Migrationsverket beslutade därför att A:s ansökan om uppehållstillstånd skulle avslås och att han skulle utvisas ur Sverige.

A överklagade beslutet och yrkade att uppehållstillstånd skulle beviljas och att utvisningen skulle hävas. Som grund för överklagandet anfördes att A har uppehållsrätt enligt 3 a kap. 4 § utlänningslagen och att A har anknytning till sin i Sverige bosatta hustru enligt 5 kap 3 § första stycket 1 samma lag.

Migrationsverket bestred bifall till överklagandet.

Länsrätten i Skåne län, migrationsdomstolen (2008-06-18, ordförande Hedberg samt tre nämndemän varav två med skiljaktig mening), upphävde Migrationsverkets beslut om utvisning och avslog överklagandet avseende uppehållstillstånd. Migrationsdomstolen anförde bl.a. följande.

Fråga i målet är i första hand om A har uppehållsrätt i Sverige med stöd av bestämmelserna i 3 a kap.utlänningslagen. Bestämmelserna om uppehållsrätt har genomförts i svensk rätt som en följd av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier m.m., det s.k. rörlighetsdirektivet.

A är kroatisk medborgare. Eftersom Kroatien varken är en EU eller EES- stat har han ingen självständig rätt att vistas i Sverige enligt bestämmelserna om uppehållsrätt. A är emellertid gift med en dansk medborgare, bosatt i Sverige, som ostridigt har uppehållsrätt i Sverige. Äktenskapet har visserligen ingåtts efter att A anslöt sig till sin nuvarande hustru i Sverige. Deras förhållande dessförinnan har inte ifrågasatts av Migrationsverket. Migrationsdomstolen finner inte anledning att frångå uppfattningen att A uppfyller grundförutsättningarna för att ha uppehållsrätt i Sverige till följd av sin hustrus uppehållsrätt här i landet.

Fråga är då om A, trots att han uppfyller grundförutsättningarna för uppehållsrätt i Sverige, kan utvisas på den grunden att han utgör ett hot mot allmän ordning eller allmän säkerhet. Att utvisning får ske på denna grund framgår av 8 kap. 7 a § utlänningslagen, som motsvarar artikel 27 i rörlighetsdirektivet.

Av förarbetena (prop. 2005/06:72 s. 43) framgår att EG-domstolen slagit fast att begreppet allmän ordning och säkerhet är ett gemenskapsrättsligt begrepp som inte får definieras nationellt. EG- domstolen har vid ett flertal tillfällen berört frågan om innebörden av begreppet allmän ordning och säkerhet (se bl.a. EG-domstolens dom den 27 oktober 1977 i mål 30/77, Bouchereau och EG-domstolens dom den 18 maj 1982 i de förenade målen 115 och 116/81, Adoui och Cornuaille).

Domstolens praxis har delvis kodifierats i artikel 27.2 i rörlighetsdirektivet, av vilken framgår följande. Åtgärder som vidtas med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet ska överensstämma med proportionalitetsprincipen och uteslutande vara grundade på vederbörandes personliga beteende. Tidigare straffdomar ska inte i sig utgöra skäl för sådana åtgärder. Den berörda personens personliga beteende måste utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Motiveringar som inte beaktar omständigheterna i det enskilda fallet eller som tar allmänpreventiva hänsyn ska inte accepteras.

Av det nu sagda följer att en prövning således ska ske i det enskilda fallet. Som nyss nämnts ska tidigare domar för brott i sig inte utgöra anledning att vidta en sådan åtgärd som utvisning. En tidigare dom för brott kan emellertid få betydelse när de omständigheter som ligger till grund för denna dom vittnar om ett personligt uppförande som utgör ett faktiskt hot mot den allmänna ordningen (se den tidigare nämnda domen i målet Bouchereau, punkterna 28-30, och EG-domstolens dom i mål C-348/96, Calfa, punkt 24). En tidigare dom för brott kan dock få betydelse "endast" i sådana fall. Migrationsöverdomstolen kan till viss del anses ha anslutit sig till detta synsätt, se MIG 2007:10, även om det ska beaktas att det i målet dels var fråga om ett brott som begåtts under den aktuella personens vistelse i Sverige, dels att det inte var fråga om en person som hade rätt att vistas i Sverige med stöd av bestämmelserna om uppehållsrätt. Frågan om allmän ordning och säkerhet har prövats av Migrationsöverdomstolen även i MIG 2007:49, dock var även i det fallet fråga om en person som ansökt om uppehållstillstånd och inte om uppehållsrätt. Migrationsdomstolen anser att utgångspunkten självfallet bör vara att begreppet allmän ordning och säkerhet ska bedömas på ett likartat sätt oavsett om fråga är om uppehållstillstånd eller uppehållsrätt. Emellertid måste beaktas att det i det sistnämnda fallet är fråga om ett EG-rättsligt begrepp som ska tolkas i ljuset av relevanta EG-rättsliga bestämmelser och i enlighet med EG-domstolens praxis.

Enligt migrationsdomstolens mening bör i sammanhanget även noteras vad som sägs i artikel 32 i rörlighetsdirektivet. Av artikeln framgår att personer som belagts med återreseförbud av hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet får lämna in en ansökan om upphävande av återreseförbudet efter en med hänsyn till omständigheterna skälig frist, i vart fall efter tre år från och med verkställigheten av beslutet om det slutliga återreseförbudet, som lagligen fattats enligt gemenskapsrätten, genom att åberopa bevisning som kan styrka att de faktiska omständigheterna som låg till grund för beslutet om återreseförbud har ändrats. Enligt migrationsdomstolens mening skulle artikeln kunna tolkas så att inresa får vägras under en "karenstid" i upp till i vart fall tre år, utan att det dessförinnan behöver ske någon bedömning i sak av huruvida den berörda personen alltjämt utgör en fara för allmän ordning eller allmän säkerhet. Så som artikeln är skriven får den enligt migrationsdomstolen emellertid anses rikta sig enbart till den stat som har utfärdat återreseförbudet, i detta fall Danmark, varför någon motsvarande "karenstid" inte torde få (eller behöva) iakttas i förevarande mål.

Enligt migrationsdomstolens mening kan det brott som A dömts för, grovt narkotikabrott, i och för sig anses vara av sådan art att det enbart på grund av denna dom kan finnas grund för att anse att han vid den aktuella prövningen utgör ett hot mot allmän ordning eller allmän säkerhet. Detta grundar sig i att brottet, som är ett artbrott, bestått i att A varit i besittning av en mycket stor mängd narkotika som varit avsedd att försäljas vidare. I sammanhanget ska dock även beaktas att brottets straffvärde har ansetts ligga i den nedre delen av straffskalan (högst 10 års fängelse, i särskilt grova fall upp till 16 år, se danska straffeloven § 191) samt att han, såvitt framgått, är tidigare ostraffad sedan ankomsten till Danmark år 1992.

Migrationsdomstolen fann mot bakgrund härav samt till vad som i övrigt kunde utläsas i domen rörande omständigheterna kring det aktuella brottet, att en bedömning av samtliga omständigheter kring A:s person skulle ske och anförde därvid följande.

A släpptes ur danskt fängelse för drygt två år sedan och har bott i Sverige i cirka ett och ett halvt år. Han har uppgett att han lever tillsammans med sin maka. Hustrun har fast arbete och A har en akademisk utbildning och han har blivit lovad arbete om han får stanna i Sverige. Kontakten med A:s tidigare kamrater är bruten. A har god kontakt med både sina egna och hustruns släktingar. Hustruns släktingar besöker dem så ofta de kan. A spenderar dagarna med att gå ut med hunden och hjälpa till med hustruns hästar. A och B vill gärna bilda familj och skaffa barn men det är svårt att göra så länge de lever i ovisshet och så länge de lever på en lön. A har inte återfallit i brottslighet sedan han frigavs. Migrationsverket har inte ifrågasatt de angivna uppgifterna.

Migrationsdomstolen anförde att det således framgår att A lever ett ordnat liv med ett positivt socialt nätverk och att han förefaller ha goda förutsättningar att i framtiden avhålla sig från fortsatt brottslighet. Det finns inget i utredningen som visar att A har misstänkts för eller gjort sig skyldig till någon brottslig gärning under den tid som gått sedan han frigavs. Migrationsdomstolen fäste härvid inte någon större vikt vid Migrationsverkets påpekande att A vistats olagligt i Sverige, eftersom han måste anses ha haft fog för sin uppfattning att han genom sin hustru hade uppehållsrätt i Sverige. Migrationsdomstolen anförde vidare att det utifrån rådande förhållanden är svårt att se att A idag utgör ett verkligt hot. Det noterades att det gått relativt kort tid sedan A släpptes ur fängelset, vilket gjorde det svårt att bedöma om den positiva utveckling som varit hittills skulle komma att bestå, men detta i sig föranledde inte migrationsdomstolen att göra en annan bedömning. Utöver det sagda ansåg migrationsdomstolen att det även bör beaktas vad en utvisning skulle innebära för B. Vid en utvisning skulle B bli tvungen att flytta till Kroatien, som ligger utanför EES-området och som B saknar närmare anknytning till, för att kunna hålla samman familjen.

Migrationsdomstolen fann sammantaget att A visserligen hade gjort sig skyldig till ett allvarligt brott i Danmark, vilket ligger relativt nära i tiden, men att han därefter levt ett socialt välanpassat liv vilket gör att han idag inte kan anses utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot och att det skulle innebära en viss olägenhet för hans danska hustru att tvingas flytta utanför EES-området. Sammantaget ansåg migrationsdomstolen att det saknas tillräckliga skäl för att utvisa A ur Sverige. Utvisningen skulle därför hävas.

När det gäller om förutsättningar också föreligger att bevilja A uppehållstillstånd på grund av anknytning till hans hustru fann inte migrationsdomstolen anledning att frångå huvudregeln i 5 kap. 18 § utlänningslagen, vilken säger att uppehållstillstånd på denna grund ska ha ansökts om och beviljats före inresan i Sverige och att en ansökan om uppehållstillstånd inte får bifallas efter inresan. Överklagandet skulle därför avslås i denna del.

Två nämndemän var skiljaktiga och anförde. Det brott som A gjort sig skyldig till är så pass grovt att endast omständigheterna vid gärningen som sådana medför att han utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Med beaktande av den korta tid som gått sedan brottet begicks utgör A alltjämt ett hot mot allmän ordning och säkerhet och får utvisas trots att han har uppehållsrätt. I övrigt var de ense med majoriteten.

Migrationsverket överklagade domen och yrkade att Migrationsöverdomstolen, med ändring av migrationsdomstolens dom, skulle fastställa Migrationsverkets beslut att avslå A:s ansökan om uppehållstillstånd och fastställa beslutet om utvisning. Verket anförde bl.a. följande. När det gäller tolkningen av begreppet allmän ordning och säkerhet anser Migrationsverket att Migrationsöverdomstolens bedömning i MIG 2007:10 kan utgöra underlag för bedömningen även när en person åberopar uppehållsrätt enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier m.m. (rörlighetsdirektivet). Såsom Migrationsverket tolkar MIG 2007:10 är grova narkotikabrott den typen av brottslighet som enligt Migrationsöverdomstolen utgör ett direkt hot mot människors liv och hälsa. A dömdes för grovt narkotikabrott till tre år och sex månaders fängelse. Även om fängelsestraffet i sig inte är att betrakta som långt vid en jämförelse med hela den danska straffskalan anser Migrationsverket att man även måste väga in att A dömdes till utvisning samt livstids återreseförbud, vilket alltså är en del av påföljden. Det kan antas att fängelsestraffet blivit längre om det inte också beslutats om utvisning och återreseförbud.

Migrationsdomstolen har vidare gjort en felaktig tolkning av artikel 32 i rörlighetsdirektivet. Att den "karenstid" som avses i artikeln skulle avse endast den medlemsstat som utfärdat återreseförbudet är enligt Migrationsverkets uppfattning fel. Genom att EG-domstolens praxis och de direktiv som utfärdats gäller genomgående i samtliga stater, och i ljuset av Schengensamarbetet, vari själva återreseförbudet registreras, torde det vara osannolikt att artikeln endast skulle ta sikte på den utfärdande staten, i detta fall Danmark. Artikel 32 synes snarare ta sikte på att ge en gemenskapsenhetlig bedömning av när det är rimligt att på nytt pröva förutsättningarna för uppehållsrätt, trots ett återreseförbud. Utifrån artikel 32.2 i rörlighetsdirektivet anser verket att ansökningsförfarandet efter ett meddelat återreseförbud innebär att beslut ska avvaktas i hemlandet.

I förevarande fall kan konstateras att A rest in illegalt och trotsade det gällande återreseförbudet ungefär ett halvår efter att han hade utvisats ur Danmark till Bosnien. Det är Migrationsverkets uppfattning att både den korta tid som löpt efter verkställigheten samt att han trotsade både gällande inresekrav och gällande återreseförbud ska beaktas inom ramen för bedömningen av om han utgör ett hot mot allmän ordning. Invändningar om att han trodde sig har rätt att vistas i Sverige på grund av att hans flickvän var bosatt i landet måste enligt Migrationsverkets uppfattning lämnas utan avseende. Det är enligt verkets uppfattning klart att A inte har för avsikt att rätta sig efter gällande bestämmelser och regler och inte respekterar myndighetsbeslut. Dessa omständigheter tillsammans med det faktum att han dömts för grovt narkotikabrott medför att A ska utvisas ur Sverige med hänvisning till att han utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot allmän ordning och hälsa.

Av utdrag från belastningsregistret den 16 januari 2009 framkommer att A förekommer under ett avsnitt. Det kan konstateras att förseelsen avser hastighetsöverträdelse och således knappast är att betrakta som någon allvarlig brottslighet. Även en sådan ringa brottslighet bör vägas in i den samlade bedömningen av om en person utgör ett hot mot allmän ordning och hälsa. Som anges i rörlighetsdirektivet (artikel 27.2) ska vederbörandes personliga beteende vara avgörande vid bedömningen av vad som ska anses utgöra hot mot allmän ordning och säkerhet. Även med beaktande av att det är fråga om ett ringa brott anser Migrationsverket att enbart förekomsten av brottslighet, särskilt i ett skede där A måste anses väl medveten om betydelsen av att han begår brott, visar på ett personligt beteende som i sig måste anses väcka frågetecken kring framtida vandel. Beteendet tyder, enligt verkets uppfattning, på en likgiltighet inför gällande lagar och regler och måste vägas in i bedömningen. Den omständigheten att han rest in och vistats i Sverige i ett och ett halvt år samt att hans i Sverige bosatta maka har en anställning ändrar inte Migrationsverkets bedömning. Detsamma gäller de av A påstådda löftena om en anställning för honom själv. Migrationsdomstolen tycks även ha vägt in de av A angivna omständigheterna om att han saknar kontakt med tidigare kamrater och att han nu har god kontakt med både sina egna och hustruns släktingar. Utrymmet för att göra sådana avvägningar vid en tillämpning av rörlighetsdirektivet saknas enligt Migrationsverkets uppfattning helt, och har därför inte bemötts. Migrationsverket kan avslutningsvis konstatera att A alltjämt är spärrad i Schengens informationssystem (SIS).

A bestred bifall till överklagandet och anförde följande. Det framgår tydligt av rörlighetsdirektivet att tidigare straffdomar inte ensamt är tillräckligt för att begränsa den fria rörligheten för EU-medborgare eller deras familjemedlemmar. Det framgår lika tydligt av EG-rättens praxis att åtgärder som vidtas i syfte att begränsa den fria rörligheten måste grundas på ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar samhällets grundläggande intressen. Åtgärden ska dessutom vara proportionerlig. Det har i det aktuella fallet inte framkommit något som visar att han genom sitt personliga beteende eller sina levnadsomständigheter överhuvudtaget utgör någon form av hot mot något. En eventuell utvisning skulle dessutom få mycket svåra konsekvenser då hustrun skulle tvingas lämna sin anställning för att flytta med maken till Kroatien. En utvisning skulle inte heller vara försvarbar med hänsyn till proportionalitetsprincipen. Att neka uppehållsrätt för honom enbart med anledning av den tidigare straffdomen skulle uppenbarligen stå i strid med EG-rätten. Det bör i övrigt bortses från Migrationsverkets spekulationer beträffande den danska straffskalan och straffvärdet i den omtalade brottsligheten. Han ska inte anses ha rest in i Sverige illegalt. Han uppvisade giltigt pass vid gränskontroll och tilläts resa in. Trots att han meddelats återreseförbud i Danmark har han rätt att få frågan om uppehållsrätt prövad och under tiden vistas i annat EU-land. Han anför vidare att hustrun är gravid med beräknad nedkomst den 9 november 2009. På nämnda grunder ska överklagandet avslås.