MIG 2007:10

A överklagade Migrationsverkets beslut till migrationsdomstolen och anförde bl.a. att de brott som han hade begått låg långt tillbaka i tiden varför de inte borde utgöra hinder mot att bevilja honom uppehållstillstånd. Migrationsverket bestred ändring av beslutet.

A överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och yrkade att han skulle beviljas uppehållstillstånd i Sverige. Han anförde bl.a. följande. Det är nu över tre år sedan han begick de brott som han dömts för. Sedan dess har han varit laglydig och kommer att vara det i framtiden.

Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och anförde. Den tidigare brottslighetens art och omfattning utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Det är fråga om upprepad brottslighet som inte ligger särskilt långt tillbaka i tiden.

Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-02-26 Wahlqvist, Svahn Lindström, Råberg, referent), yttrade: Enligt 5 kap. 3 § första stycket första punkten utlänningslagen (2005:716) skall uppehållstillstånd, om inte annat följer av 17-17 b §§, ges till en utlänning som är make eller sambo till någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige.

Enligt 5 kap. 17 a § första stycket tredje punkten utlänningslagen får uppehållstillstånd vägras i sådana fall som avses i 3 §, om utlänningen utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Enligt tredje stycket samma lagrum skall vid bedömningen av om uppehållstillstånd bör vägras hänsyn tas till utlänningens övriga levnadsomständigheter och familjeförhållanden.

De nyss redovisade bestämmelserna trädde i kraft den 30 april 2006 (SFS 2006:220) och infördes för att uppnå förenlighet med det av Europeiska unionens råd den 22 september 2003 antagna direktivet 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening (fortsättningsvis familjeåterföreningsdirektivet). Syftet med det direktivet är att fastställa villkor för utövandet av rätten till familjeåterförening för tredjelandsmedborgare som vistas lagligen på medlemsstaternas territorier. I direktivet definieras tredjelandsmedborgare som personer som inte är unionsmedborgare enligt artikel 17.1 i EG-fördraget.

Regeringen anförde i förarbetena till lagändringen bl.a. följande (prop. 2005/06:72 s. 42).

"I familjeåterföreningsdirektivet föreskrivs i artikel 6 att medlemsstaterna får avslå en ansökan om inresa och vistelse för en familjemedlem av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. När medlemsstaten fattar ett beslut skall den beakta allvaret i eller typen av brott mot allmän ordning eller säkerhet som utlänningen begått, eller den fara som denna person utgör. Uttryckssättet allmän ordning och säkerhet förekommer sedan tidigare i EG-rätten. Av rådets direktiv 64/221/EEG om samordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning och som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa följer att inskränkningar till skydd för den allmänna ordningen eller säkerheten får iakttas när det gäller EU-medborgares fria rörlighet över de inre gränserna. I artikel 3 föreskrivs att åtgärder vidtagna med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet skall grunda sig uteslutande på den berörda personens eget uppförande. Tidigare domar skall inte i sig utgöra anledning att vidta sådana åtgärder. ---

EG-domstolen har slagit fast att begreppet allmän ordning och säkerhet inte får definieras nationellt, utan har en gemenskapsrättslig innebörd (mål 41/74 Van Duyn mot Home Office, REG 1974, s. 1337; svensk specialutgåva, volym 2). I senare rättspraxis har kraven höjts för när allmän ordning kan åberopas gentemot enskilda. Eventuella inskränkningar måste vara proportionerliga och, ytterst, nödvändiga för att värna om det demokratiska samhällets intressen. I Rutili mot Ministre de l'lnterieur (mål 36/75, REG 1975, s. 1219; svensk specialutgåva, volym 2) angavs att inskränkningar endast kunde medges om personerna ifråga utgjorde "ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot den allmänna ordningen". I Bouchereau (mål 30/77, REG 1977, s. 1999; svensk specialutgåva, volym 3) uttalade domstolen att inskränkningar baserade på omsorgen om den allmänna ordningen förutsatte att det, utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär, också föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen. Domstolen har i senare rättsfall återupprepat kraven."

Mot bakgrund av det angivna syftet med lagändringen nämligen att uppnå förenlighet med familjeåterföreningsdirektivet får det förutsättas att avsikten är att tolkningen av begreppet "hot mot allmän ordning och säkerhet" i 5 kap. 17 a § första stycket tredje punkten utlänningslagen skall vara densamma som inom EG-rätten. Det är därför av intresse för den prövning som skall göras i målet att i aktuellt hänseende redovisa innehållet i några EG-direktiv, trots att dessa inte är direkt tillämpliga i målet. De rättsfall från EG-domstolen som omnämnts i förarbetsuttalandet ovan har också bäring på bedömningen, varför de i korthet kommer att beröras i det följande.

I artikel 6 punkt 1 familjeåterföreningsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna får avslå en ansökan om inresa och vistelse för en familjemedlem av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. I samma artikel punkt 2 första stycket stadgas att medlemsstaterna får återkalla ett uppehållstillstånd eller avslå en ansökan om förnyelse av uppehållstillstånd för en familjemedlem av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. Enligt punkt 2 andra stycket skall medlemsstaten när den fattar relevant beslut beakta, förutom artikel 17, allvaret i eller typen av brott mot allmän ordning eller säkerhet som familjemedlemmen begått, eller den fara som denna person utgör. I artikel 17 anges att om en ansökan om familjeåterförening avslås, om ett uppehållstillstånd återkallas eller inte förnyas, eller om det beslutas att referenspersonen eller dennes familjemedlemmar skall utvisas, skall medlemsstaterna ta vederbörlig hänsyn till arten och stabiliteten av den berörda personens familjeband och varaktigheten av vistelsen i medlemsstaten samt förekomsten av familjemässig, kulturell eller social anknytning till ursprungslandet.

Grundläggande regler om fri rörlighet för arbetstagare, egna företagare och tjänster regleras i EG-fördragets artiklar 39, 43 och 49. Närmare bestämmelser återfinns i EG-direktivet 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring i förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (fortsättningsvis rörlighetsdirektivet). I direktivets artikel 3 första punkten anges att detta direktiv skall tillämpas på alla unionsmedborgare som reser till eller uppehåller sig i en annan medlemsstat än den de själva är medborgare i samt på de familjemedlemmar enligt definitionen i 2.2 som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren. Av artikel 27 punkt 1 framgår att med förbehåll för bestämmelserna i direktivets kapitel VI får medlemsstaterna begränsa den fria rörligheten för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar, oavsett medborgarskap, av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. Sådana hänsyn får inte åberopas för att tjäna ekonomiska syften. Enligt samma artikel punkt 2 skall åtgärder som vidtas med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet överensstämma med proportionalitetsprincipen och uteslutande vara grundade på vederbörandes personliga beteende. Tidigare straffdomar skall inte i sig utgöra skäl för sådana åtgärder. Den berörda personens personliga beteende måste utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Motiveringar som inte beaktar omständigheterna i det enskilda fallet eller som tar allmänpreventiva hänsyn skall inte accepteras. Beträffande skydd mot utvisning föreskrivs i artikel 28 punkt 1 att den mottagande medlemsstaten skall, innan den fattar ett beslut om utvisning av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet, beakta sådana faktorer som längden av personens uppehållstillstånd inom dess territorium, personens ålder, hälsotillstånd, familjesituation, ekonomiska situation, sociala och kulturella integrering i den mottagande medlemsstaten och banden till ursprungslandet.

Syftet med EG-direktivet 2001/40/EG av den 28 maj 2001 om ömsesidigt erkännande av beslut om avvisning eller utvisning av medborgare i tredje land är enligt artikel 1 att möjliggöra erkännande av ett beslut om avvisning eller utvisning som har fattats av en behörig myndighet i en medlemsstat mot en medborgare i ett tredje land som befinner sig på en annan medlemsstats territorium, utan att det påverkar tillämpningen av bl.a. Schengenkonventionen. I artikel 3 punkten 1 a) i direktivet stadgas att den avvisning eller utvisning som avses i artikel 1 berör bl.a. det fall att det har beslutats om avvisning eller utvisning av medborgaren i tredje land och beslutet är grundat på ett allvarligt och aktuellt hot mot den allmänna ordningen eller den inre säkerheten i följande fall:

Medborgaren i tredje land har i den beslutande medlemsstaten dömts för ett brott vars påföljd är frihetsstraff på minst ett år. Medborgaren i tredje land kan skäligen befaras ha begått grova brottsliga handlingar, eller det föreligger konkreta indicier på att han avser att begå sådana handlingar på en medlemsstats territorium.

EG-domstolen har vid ett flertal tillfällen berört frågan om innebörden av begreppet "allmän ordning, säkerhet och hälsa". Domstolens praxis har nu delvis kodifierats i rörlighetsdirektivet. Vid jämförelser med EG- domstolens praxis skall dock beaktas att dessa mål rör unionsmedborgares rätt att resa in och uppehålla sig i andra medlemsstater. Ett av de huvudsakliga skälen till att EG-domstolens praxis inom området är restriktiv är att man värnar om unionsmedborgares fria rörlighet, som är en av de grundläggande principerna inom EG-rätten.

Målet Van Duyn mot Home Office avsåg tolkningen av artikel 48 i EEG- fördraget och artikel 3 i rådets direktiv nr 64/221/EEG av den 25 februari 1964 om samordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning och som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. En nederländsk medborgare hade vägrats inresa i Storbritannien för att påbörja en anställning som sekreterare vid Scientologikyrkan, eftersom dess verksamhet ansågs utgöra en fara för den allmänna ordningen. I målet fastslogs att begreppet "allmän ordning och säkerhet" har en gemenskapsrättslig innebörd och inte får definieras nationellt. Det betonades att begreppet allmän ordning i gemenskapsrättsligt sammanhang skall tolkas restriktivt. Detta gäller särskilt då begreppet används får att motivera en avvikelse från en grundläggande princip inom gemenskapsrätten, så att ingen medlemsstat ensidigt kan bestämma begreppets räckvidd utan kontroll av gemenskapens institutioner. De särskilda omständigheter som skulle kunna motivera en tillämpning av begreppet allmän ordning kan variera från ett land till ett annat och från en tid till en annan. Det är därför nödvändigt att i detta hänseende tillerkänna de behöriga nationella myndigheterna ett utrymme för skönsmässig bedömning inom de ramar som fastställts i fördraget. Vid bedömningen av faran för allmän ordning får, såsom den berörda personens eget uppförande, beaktas att denne tillhör en rörelse eller en organisation vars verksamhet av medlemsstaten betraktas som en fara för samhällslivet, trots att rörelsen eller organisationen inte är förbjuden i staten i fråga. Detta gäller även om ingen begränsning ålagts denna stats egna medborgare, som önskar utöva liknande verksamhet inom samma rörelser eller organisationer.

Målet Rutili mot Ministre de l'lnterieur gällde bl.a. tolkningen av förbehållet rörande allmän ordning i artikel 48 i EEG-fördraget. En italiensk medborgare hade beviljats uppehållstillstånd i Frankrike men förbjudits att uppehålla sig i ett bestämt departement. Han blev sedan föremål för ett utvisningsbeslut vilket ersattes av ett beslut i vilket han anvisades att uppehålla sig i ett visst departement. Denna åtgärd ersattes slutligen av ett beslut genom vilket han förbjöds att uppehålla sig i fyra departement, däribland det i vilket han hade bott och där hans familj fortfarande bodde. Grunden för restriktionerna var att mannen på grund av sina politiska och fackliga aktiviteter genom sin närvaro i de aktuella departementen ansågs kunna störa allmän ordning. I domen i målet uttalade EG-domstolen åter att begreppet allmän ordning måste tolkas restriktivt och att rätten för medborgare i medlemstaterna att resa in i en annan medlemsstat, uppehålla eller förflytta sig där endast får begränsas om deras närvaro eller uppförande utgör "ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot den allmänna ordningen".

Målet Regina mot Bouchereau avsåg en fransk medborgare med anställning i Storbritannien vilken dömts till villkorlig dom för olovligt narkotikainnehav. Den engelska domstolen hade hos inrikesministern hemställt om utvisning av den franske medborgaren. Denne gjorde gällande att en sådan hemställan stred mot artikel 48 i EEG-fördraget och bestämmelserna i direktiv nr 64/221/EEG. I EG-domen uttalades att inskränkningar på grund av omsorgen om den allmänna ordningen förutsatte att det, utöver den störning i samhället som varje lagöverträdelse innebär, också föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen. Tidigare domar för brott kan endast få betydelse om de vittnar om ett personligt uppförande som utgör ett faktiskt hot mot den allmänna ordningen.

I detta sammanhang kan även nämnas målet Bonsignore mot Stadt Köln i vilket talan hade väckts av en italiensk medborgare, som dömts för olaga vapeninnehav och vållande till annans död och på grund därav utvisats från Tyskland. EG-domstolen uttalade att inskränkningar i principen om fri rörlighet inte får göras av allmänpreventiva skäl utan det krävs att utlänningens personliga uppförande utgör ett faktiskt hot mot den allmänna ordningen (mål C-67/74 (1975) ECR 297).

Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.

Migrationsöverdomstolen ansluter sig inledningsvis till det ställningstagande som migrationsdomstolen gjort rörande seriositeten av det förhållande som A har till sin svenska hustru. Han har sålunda en sådan anknytning till Sverige att det finns förutsättning för beviljande av uppehållstillstånd för make eller sambo till någon som är bosatt här i landet.

A har emellertid gjort sig skyldig till upprepad brottslighet under sin tidigare vistelse här. Han är vid två tillfällen dömd till fängelse för smuggling och är skäligen misstänkt för enahanda brottslighet. Frågan i målet är om A härigenom kan anses utgöra ett sådant hot mot allmän ordning och säkerhet att uppehållstillstånd får vägras med stöd av 5 kap. 17 a § första stycket tredje punkten utlänningslagen.

Enligt 3 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling är påföljden för normalgraden av detta brott böter eller fängelse i högst två år. Om brottet är att anse som grovt är påföljden enligt 5 § samma lag fängelse, lägst sex månader och högst sex år.

Den förändring som skedde den 30 april 2006 genom lagändringen såvitt nu är ifråga i 5 kap. 3 § och införandet av 5 kap. 17 a § första stycket tredje punkten utlänningslagen innebär att reglerna blev förmånligare än tidigare. Genom anpassningen av lagstiftningen till familjeåterföreningsdirektivet föreligger det numera en rätt till familjeåterförening. Enligt tidigare bestämmelser fick uppehållstillstånd beviljas bl.a. på grund av anknytning till make, maka eller sambo bosatt i Sverige.

I sådana fall som avses i 5 kap. 3 § utlänningslagen kan uppehållstillstånd vägras på grund av vandelsskäl endast om utlänningen utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet. För att en ansökan skall kunna avslås krävs det, liksom beträffande flyktingar, skyddsbehövande i övrigt samt utlänningar som enligt 5 kap. 4 § utlänningslagen omfattas av ett beslut av ett internationellt organ, att brottsligheten är av allvarligare beskaffenhet än vad som gäller vid prövning i övrigt enligt 5 kap.utlänningslagen. I sistnämnda fall skall det i stället enligt 5 kap. 17 § utlänningslagen särskilt beaktas om den sökande gjort sig skyldig till brottslighet eller brottslighet i förening med annan misskötsamhet. Av förarbetena till den bestämmelsen i 2005 års utlänningslag (prop. 2004/05:170 s. 202) framgår att det, för avslag på en ansökan om uppehållstillstånd på grund av utlänningens brottslighet, av rättssäkerhetsskäl bör finnas en lagakraftvunnen dom som avser fängelsestraff av inte allt för kort varaktighet.

Det bör enligt Migrationsöverdomstolens mening först slås fast att det även för tillämpningen av 5 kap. 17 a § första stycket tredje punkten utlänningslagen bör krävas att det finns en lagakraftvunnen dom. Bara en uppgift om misstanke om brott bör normalt inte kunna motivera att en ansökan om uppehållstillstånd avslås med hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Anledning att göra annan bedömning rörande den anteckning som finns i misstankeregistret beträffande A finns inte.

I linje med uttalandet i prop. 2004/05:170 s. 202 bör inte heller en bötespåföljd vara tillräcklig. Något generellt uttalande om vilken form av påföljd i övrigt eller vilken typ av brottslighet, som med stöd av 5 kap. 17 a § första stycket tredje punkten utlänningslagen bör motivera ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd, kan inte göras utan en bedömning får ske i det enskilda fallet. Ordalydelsen i lagrummet, nämligen att utlänningen utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet och den redogörelse som lämnats i det föregående om innehållet i några EG-direktiv och uttalanden från EG-domstolen, visar dock att tillämpningen av bestämmelsen skall vara restriktiv och att det fordras att utlänningen genom sitt beteende utgör ett allvarligt och reellt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Ett sådant hot kan enligt Migrationsöverdomstolens mening företrädesvis vara för handen då det rör sig om uppsåtligt begångna brott.

A har som tidigare nämnts vid två tillfällen dömts till fängelse för smuggling av alkohol. Det var inte fråga om grova brott. Påföljden understeg båda gångerna ett års fängelse. Smugglingsbrott utgör i och för sig s.k. artbrott, vilket innebär att brottslighetens art får beaktas som skäl för fängelse enligt 30 kap. 4 § andra stycket brottsbalken (1962:700). Den smuggling som A dömts för kan dock inte anses vara av den karaktären att den utgör ett direkt hot mot människors liv och hälsa som exempelvis grova våldsbrott eller grova narkotikabrott. För att inskränkningar i rätten till uppehållstillstånd skall vara tillåtna enligt EG-rätten krävs det att utlänningen utgör ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot ett av samhällets grundläggande intressen. Enligt Migrationsöverdomstolens bedömning är de smugglingsbrott som A gjort sig skyldig till inte av sådan allvarlig beskaffenhet att han genom dem kan anses utgöra ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Inte heller i övrigt finns det i utredningen i målet något som talar för att han genom sitt personliga beteende skulle utgöra ett sådant hot. Det finns därför inte anledning att vägra honom uppehållstillstånd med tillämpning av 5 kap. 17 a § första stycket tredje punkten utlänningslagen.

Överklagandet skall således bifallas och A beviljas uppehållstillstånd. Enligt vad utredningen visar har A och hans hustru inte stadigvarande sammanbott utomlands, varför tillståndet med stöd av 5 kap. 8 § första stycket utlänningslagen skall tidsbegränsas.