MÖD 2002:78

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Växjö tingsrätts, miljödomstolen, dom 2001-05-31 i mål nr M 594-99,

se bilaga A

KLAGANDE

Svenska Naturskyddsföreningen, Box 4625, 116 91 STOCKHOLM

Ombud

Jur. kand. KA och CE

MOTPART

Hägerums Kvarn Handelsbolag, 969660-2409, Furuvägen 10 B, 572 34 OSKARSHAMN

Ombud

WJ

SAKEN

Tillstånd enligt miljöbalken till verksamheten i Hägerums kraftverk i Virån inom Oskarshamns kommun, Kalmar län

________________________

MILJÖÖVERDOMSTOLENS BESLUT

Med undanröjande av miljödomstolens dom, utom såvitt avser lagligförklaringen, återförvisar Miljööverdomstolen målet till miljödomstolen för fortsatt behandling.

YRKANDEN M.M. I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Svenska Naturskyddsföreningen (Naturskyddsföreningen) har yrkat att Miljööverdomstolen ogillar ansökan om tillstånd för verksamheten i Hägerums kraftverk. Hägerums Kvarn Handelsbolag (bolaget) har bestritt ändring. Bolaget har även yrkat att arbetstiden fastställs till att gälla tre år efter det att Miljööverdomstolens dom har vunnit laga kraft. Naturskyddsföreningen har motsatt sig bifall till yrkandet gällande arbetstid Miljööverdomstolen har hållit syn vid Hägerrums kvarn.

UTVECKLING AV TALAN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Naturskyddsföreningen har till stöd för sin talan i Miljööverdomstolen anfört i huvudsak följande.

Viråns naturvärden: Fritt strömmande vattendrag är idag mycket ovanliga i Sverige. Det är därför viktigt att bevara representativa exempel på olika typer av ekosystem knutna till vattendrag i södra Sverige. Det föreligger också ett stort behov att restaurera vattenekosystem så långt det är möjligt. Det är därför olyckligt att ytterligare exploatering sker av strömmande vatten. Hela Viråns vattensystem har sedan länge bedömts ha mycket höga naturvärden. Det är med i Naturvårdsverkets förteckning av områden av riksintresse för naturvården. Vidare har Länsstyrelsen i Kalmar län placerat Virån i klass 1 (högsta naturvärde) i sin rapport Natur i Östra Småland från år 1997. Området är även antaget av regeringen som Natura 2000-område, varför negativ påverkan från mänskliga aktiviteter skall minimeras. Länsstyrelsens avsikt med att anmäla Virån till Natura 2000 var bl.a. att möjliggöra restaurerings- och biotopvårdande projekt inom området. Enligt länsstyrelsens kungörelse i Natura 2000-ärendet framgår att Virån hyser en bottenfauna med stort inslag av sällsynta arter. Utter förekommer inom flera åsträckor i Virån och dess livsmiljö skall i enlighet med EU:s s.k. habitatdirektiv (92/43/EEG) skyddas, vilket är oförenligt med byggandet av kraftverket vid Hägerum. Området har också ett rikt fågelliv med bl.a. strömstare. En av kommunens bästa fågellokaler ligger nedströms vid Målsjön. De grävningsarbeten som avses att utföras kommer att medföra grumling och slamtransporter som kan få negativa effekter på fågellivet där. Sammanfattningsvis har miljödomstolen inte tagit tillräcklig hänsyn till områdets dokumenterat höga naturvärden då man beviljade tillstånd till den ansökta verksamheten. Till detta kommer att området nu åtnjuter skydd enligt reglerna om särskilda bevarandeområden i miljöbalken som trätt i kraft den 1 juli 2002. Enligt dessa regler krävs tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken för utbyggnaden vid Hägerums Kvarn och sådant kan inte lämnas på grund av de förväntade skadorna i och omkring livsmiljön i det berörda området.

Utredningen och miljökonsekvensbedömningen i målet: Ansökan utgår från att åfåran i historisk tid periodvis har varit torrlagd. Dessa uppgifter är inte belagda och de kan ifrågasättas. Enligt boende i området har inte huvudfåran varit torrlagd åtminstone sedan år 1980, då kvarnverksamheten upphörde. I en inventering som utfördes av länsstyrelsens regionalekonomiska enhet år 1981 anfördes angående Hägerums Kvarn att på platsen fanns endast ett mindre kraftverk som gav ström för uppvärmning av en fastighet. Vid provfiske år 1988 framkom att ett stort antal fiskar (bl.a. nejonöga) fanns såväl i huvudfåran som i sidofåran. När det gäller miljökonsekvensbeskrivningen i målet är den otillräcklig. Länsstyrelsen har bedömt att den sökta verksamheten kommer att medföra betydande miljöpåverkan, vilket innebär att miljökonsekvensbeskrivningen skall innehålla samtliga de uppgifter som framgår av 6 kap. 7 § miljöbalken. I beslutet anges även att vattenkraftsutbyggnad typiskt sett kan medföra skada på livsmiljön i Virån. Emellertid har inte påverkan av den följdverksamhet som är planerad redovisats och inte heller påverkan av annan exploatering som kan följa av ett tillstånd till den ansökta verksamheten. Vidare beskrivs inte den planerade verksamheten tydligt så att lokalisering, utformning och omfattning klart framgår. Inte heller framgår vilka åtgärder som skall vidtas för att undvika, minska eller avhjälpa negativa effekter av det tilltänkta kraftverket, t.ex. med avseende på erosion och markskador. Detsamma gäller för de eventuella skadorna på djurlivet i Virån. Så har effekterna av bortfallet av höga flöden helt förbisetts, liksom effekten på fågellokalen i Målsjön och påverkan på strömstaren i området. Beskrivningen innehåller tvärtom enbart positiva omdömen om verksamheten, t.ex. med avseende på effekterna på utterbeståndet. Redovisningen av alternativa platser och utformningar är otillräcklig, vilket också gäller för det s.k. 0-alternativet som helt utgår från beskrivningen av det tidigare kvarnläget. Istället skall 0-alternativet utgå från förhållandena i huvudfåran såsom de är idag. Lagligförklaringen avser endast anläggningen som sådan och ett återupptagande av den verksamhet som bedrevs fram till år 1996 kräver tillstånd. Till detta kommer att miljökonsekvensbeskrivningen inte kan läggas till grund för prövning av påverkan av Natura 2000-området. Enligt 6 kap. 7 § fjärde stycket miljöbalken skall en miljökonsekvensbeskrivningen inför prövningen av verksamheter och åtgärder som kan antas påverka livsmiljön i ett särskilt bevarandeområde alltid innehålla de uppgifter som behövs för prövningen enligt 7 kap.28 a och 28 b §§miljöbalken. Livsmiljön i den aktuella sträckan av Virån kan inte bedömas utifrån miljökonsekvensbeskrivningen i målet; vare sig habitatet med dess flora och fauna eller de utpekade arterna är tillräckligt redovisade. Exempelvis förekommer i huvudfåran karaktärsväxten hårslinga som över huvud taget inte är omnämnd i miljökonsekvensbeskrivningen. Likaså är påverkan på den stationära bäcköringen, den på platsen häckande strömstaren och flera dagssländor (varav en del är rödlistade) ofullständigt belyst. Slutligen är den icketekniska sammanfattningen mycket kortfattad och intetsägande. Sammanfattningsvis anser Naturskyddsföreningen att det strider mot miljöbalkens formkrav att tillåta en verksamhet av detta slag utan att konsekvenserna av den till fullo är redovisade.

Den samhällsekonomiska nyttan av verksamheten: Ett återupptagande av driften i de former som bolaget har föreslagit kommer att påtagligt skada vattensystemets naturvärden. Den ansökta kraftverksbygget saknar helt samhällsnytta, i vart fall övergår de skador och olägenheter som kan följa på verksamheten vida den eventuella nyttan därav och verksamheten är därför inte tillåtlig enligt 11 kap.miljöbalken.

Hägerums Kvarn Handelsbolag har i allt väsentligt anfört detsamma som vid miljödomstolen med följande tillägg. Viråns naturvärden: Huvudfåran vid Hägerums Kvarn var periodvis torrlagd fram till år 1996. Detta förhållande styrks av det faktum att kraftverket fram till denna tidpunkt försörjde tre hushåll med el, bl.a. för uppvärmning. Genom att bolaget har tillmötesgått länsstyrelsens krav på minimivattenföring och fiskväg kommer situationen att förbättras i jämförelse med dessa tidigare förhållanden. Därigenom har också kravet på tillgodoseende av naturvärdena inom det riksintressanta området säkrats på lång sikt. Verksamheten kan bedrivas på platsen utan att komma i konflikt med de intressen som skall skyddas genom Natura 2000-förklaringen av Virån. Utter förekommer inte vid Hägerum, men på ett par andra lokaler i Virån som ligger 15-20 km bort från det tilltänkta kraftverket. Mindre regleringar av vattendrag, exempelvis gamla kvarndammar, kan ha en positiv effekt på utterns levnadsbetingelser genom ökad tillgång till öppet vatten och en ökning av mörtbeståndet kring anläggningarna. Den fortsatta driften i Hägerums kraftverk torde därför inte innebära någon negativ påverkan på uttern i området. De grumlingsalstrande arbetena kommer att vara av mycket ringa omfattning (2-3 timmar), övrigt arbete utförs i torrhet. Dessa arbeten kommer inte att påverka fågellokalen i Målsjön. Vattentillförseln till fågellokalen kommer inte att förändras eftersom kraftverket skall drivas som ett strömkraftverk. Inte heller strömstaren kommer att påverkas då den får ökade möjligheter till födosök nedströms kraftverket. Detta sista förhållande styrks av det faktum att det sedan länge funnits en strömstarelokal i anslutning till Hägerums kvarn, trots att vattenkraften där har utnyttjats under mycket lång tid.

Utredningen och miljökonsekvensbedömningen i målet: Miljökonsekvensbeskrivningen är upprättad i samråd med länsstyrelsen vars synpunkter har beaktats. Den har också godtagits av miljödomstolen. Det s.k. 0-alternativet skall utgå från förhållandena år 1996 då ju huvudfåran tidvis var torrlagd. En miljökonsekvensbeskrivning kan bara behandla det aktuella vattenföretaget och dess följdverkningar och inte ta sikte på andra verksamheter som kan bli aktuella i framtiden. När det gäller följdverksamheter kan beskrivningen kompletteras med uppgiften att den befintliga lågspänningsledningen skall ersättas med en kabel förlagd i mark. Miljökonsekvensbeskrivningen beskriver väl den tilltänkta verksamhetens lokalisering, utformning och omfattning. Den eventuella påverkan som kan ske på naturvärdena i området är beskriven under punkt 5.4 (Påverkan på faunan) och i skrivelse från Högskolan i Kalmar. De alternativ som är realistiska framgår av ansökan och den tekniska beskrivningen är fullt tillräcklig. När det gäller Natura 2000-förklaringen av Virån är det riktigt att miljökonsekvensbeskrivningen är upprättad före tidpunkten för regeringens beslut. Emellertid påverkas inte livsmiljön i ån av den ansökta verksamheten. Ingen av de arter som anges i beskrivningen av området är heller prioriterad enligt EU-direktivet. Till detta kommer att länsstyrelsen har givit besked om att miljökonsekvensbeskrivningen är tillräcklig för att bedöma verksamhetens påverkan på Natura 2000-området.

Den samhällsekonomiska nyttan av verksamheten: Den ansökta vattenverksamheten är samhällsekonomiska nyttig mot bakgrund av att småskalig vattenkraft medför en minskning av användningen av fossila bränslen, vilket har stor betydelse för minskningen av den s.k. växthuseffekten. Enligt de livscykelanalyser som Vattenfall har genomfört utgör utbyggnad av vattenkraft endast en ytterst liten andel av hoten mot den biologiska mångfalden och har de lägsta värdena för miljöbelastning i jämförelse med all annan kraftproduktion. Mot denna bakgrund anser bolaget att ett återupptagande av driften i ett nedlagt vattenkraftverk, som här är fråga om, medför en samhällsekonomisk nytta som vida överstiger intrånget av verksamheten. I detta sammanhang kan också nämnas det positiva bemötande som projektet har mött från de närboende.

YTTRANDEN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Länsstyrelsen i Kalmar län har i yttrande anfört bl.a. följande. Länsstyrelsen avstyrker bifall till överklagandet. Det ansökta projektet kommer att förbättra den biologiska mångfalden på den aktuella åsträckan genom att villkor om minimivattenföring och fiskvandringsväg föreskrivs. Detta skall ställas mot att den år 1996 raserade intagsrännan återställs och driften av kraftverket återupptas utan villkor för att tillgodose de allmänna intressena. Från kulturmiljösynpunkt finns också ett intresse av att verksamhet förekommer på platsen som garanterar ett bevarande av den gamla kvarnen. Utter förekommer på platsen. Livsbetingelserna för artens fortbestånd förbättras genom att möjligheten att passera kraftverket ökar genom minimivattenföringen. Virån har antagits som Natura 2000-område genom beslut av regeringen i januari 2002. Det särskilda bevarandeområdet följer huvudfåran vid Hägerums Kvarn men omfattar inte sidofåran. Länsstyrelsen har efter beslutet gjort en inventering på platsen och bedömer att det ansökta projektet i enlighet med miljödomstolens dom inte medför någon negativ påverkan av det skyddade området. Betingelserna för den skyddsvärda fiske- och bottenfaunan förbättras genom de villkor som miljödomstolen har föreskrivit för verksamheten. Kraftverksägaren har dessutom angivit att han frivilligt medger att bygga den i miljödomstolen av länsstyrelsen begärda fiskevägen förbi Långgölen, vilket har stor betydelse för bl.a. öringens vandringar. Länsstyrelsen anser slutligen att miljökonsekvensbeskrivningen uppfyller kraven enligt 6 kap. 7 § miljöbalken, även i dess lydelse från den 1 juli 2002.

Fiskeriverket har hänvisat till sitt yttrande den 28 april 2000 till miljödomstolen. Utöver vad som antecknats i miljödomstolens dom framgår av yttrandet att, vid en jämförelse med nuvarande förhållanden i huvudfåran, kommer kraftverket att medföra en påtaglig skada på det stationära öringsbeståndet och på naturvärdena i övrigt. För att fastställa omfattningen på skadan bör en närmare undersökning av nuvarande fiskbestånd i den naturliga fåran göras genom elfiske vid lämplig tidpunkt under året, dvs. under sensommaren. Även förändringar av uppväxtområdena vid föreslagen minitappning respektive normal sommarvattenföring bör bedömas.

Miljö- och hälsoskyddsnämnden i Oskarshamns kommun har tillstyrkt bifall till överklagandet och hänvisat till sitt yttrande den 19 april 2000. Vidare har nämnden anfört att miljökonsekvensbeskrivningen i målet är otillräcklig, bl.a. i det avseendet att påverkan på den stationära bäcköringen inte kan bedömas. Det är inte heller möjligt att utvärdera projektets betydelse för det restaureringsmål som länsstyrelsen har satt upp för Virån som omfattar bl.a. återplantering av havsöring. Kristdala Samhällsförening har tillstyrkt att tillstånd meddelas för det ansökta kraftverksbygget.

MILJÖÖVERDOMSTOLENS SKÄL

Enligt 6 kap. 1 § miljöbalken skall i en ansökan om tillstånd till vattenverksamhet ingå en miljökonsekvensbeskrivning. Om länsstyrelsen beslutar att den ansökta verksamheten kan antas medföra betydande miljöpåverkan skall miljökonsekvensbeskrivningen innehålla de uppgifter som framgår av 6 kap. 7 § miljöbalken, bl.a. en beskrivning av konsekvenserna av att åtgärden eller verksamheten inte kommer till stånd, det s.k. 0-alternativet. Vidare skall för verksamheter eller åtgärder som kan antas påverka miljön i ett naturområde som har förtecknats enligt 7 kap. 27 § första stycket 1 eller 2 miljöbalken en miljökonsekvensbeskrivning alltid innehålla de uppgifter som behövs för prövningen enligt 7 kap. 28b och 29 §§.

Länsstyrelsen i Kalmar län beslutade den 9 december 1999 att den ansökta verksamheten kunde antas medföra betydande miljöpåverkan. I motiveringen till beslutet angavs dels att byggande av minikraftverk enligt bilaga 1 till förordningen (1998:905) om miljökonsekvensbeskrivningar alltid kan antas medföra betydande miljöpåverkan, dels att projektet kan medföra sådan påverkan på grund av verksamhetens karakteristiska egenskaper och lokalisering (se bilaga 2 till samma förordning). Därmed skall en miljökonsekvensbeskrivning över verksamheten vid Hägerums Kvarn göras utifrån de krav som ställs i 6 kap. 7 § miljöbalken. Den miljökonsekvensbeskrivning som har upprättats i målet är i allt väsentligt gjord som en jämförelse mellan två alternativa utföranden av ett vattenkraftverk vid Hägerums Kvarn. I den mån ett 0-alternativ har beskrivits, har detta i huvudsak avsett den situation av tidvis torrläggning i huvudfåran som sökanden anser förelåg fram till år 1996 då det gamla kraftverket togs ur drift. Utredningen i målet ger emellertid inte stöd för att torrläggning förekommit så sent som under 1990-talet. Det 0-alternativ som skall beskrivas bör därför avse rådande förhållanden vid kvarnen då allt vatten rinner fram i den naturliga huvudfåran. Den miljökonsekvensbeskrivning som upprättats i målet är sålunda ofullständig när det gäller att beskriva konsekvenserna av att verksamheten inte kommer till stånd. I detta sammanhang kan anmärkas att den lagligförklaring som meddelats av miljödomstolen, och som har vunnit laga kraft, endast avser de befintliga anläggningsdelarna. Något tillstånd för vattenkraftsverksamhet, oavsett i vilken form den avses att bedrivas, innebär lagligförklaringen inte.

Virån har genom regeringsbeslut den 24 januari 2002, alltså efter miljödomstolens dom, anmälts till Europeiska gemenskapens kommission som ett område av intresse för gemenskapen i enlighet med rådets direktiv (92/43/EEG) om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter. Därefter har området förtecknats av Naturvårdsverket som särskilt bevarandeområde i enlighet med 7 kap. 27 § miljöbalken och 15 § förordningen (1998:1252) om områdesskydd enligt miljöbalken m.m. (Natura 2000-objekt Viråns vattensystem, SE0330210). För att bedriva verksamheter som på ett betydande sätt kan påverka miljön inom ett sådant område krävs tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken. Enligt övergångsbestämmelserna gällande denna paragraf, vilken trädde i kraft den 1 juli 2001, krävs dock inte tillstånd för verksamheter som påbörjats före ikraftträdandet. Den i målet ansökta verksamheten har ännu inte påbörjats och kan följaktligen vara tillståndspliktig enligt 7 kap. 28 a §.

Den i målet upprättade miljökonsekvensbeskrivning tar inte sikte på en prövning enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken. Vid en jämförelse mellan länsstyrelsens beskrivning av Natura 2000-området och miljökonsekvensbeskrivningen framgår att den senare i stora stycken saknar en redovisning av den livsmiljö och de vilda djur och växter som skall skyddas i området. Beskrivningen borde innehålla uppgifter i dessa hänseenden. Den planerade verksamheten skall nämligen kunna bedömas med avseende på konsekvenserna för det syfte som områdesskyddet avser (jfr prop. 2000/01:111 s. 54). Den upprättade miljökonsekvensbeskrivningen ger inte tillräckligt underlag för den prövning som blir följden av att Virån förtecknats enligt 7 kap. 27 § miljöbalken.

Sammanfattningsvis konstaterar Miljööverdomstolen att miljökonsekvensbeskrivningen har sådana brister att en prövning av tillåtligheten av den sökta verksamheten inte kan ske på befintligt underlag. Det s.k. 0-alternativet enligt 6 kap. 7 § 4. miljöbalken är mycket översiktligt beskrivet och har inte heller utgjort utgångspunkt för bedömningen av verksamhetens miljöpåverkan. Och miljökonsekvensbeskrivningen saknar uppgifter som behövs för att bedöma frågan om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken.

På grund av det anförda och då prövningen efter komplettering av miljökonsekvensbeskrivningen bör ske vid miljödomstolen som första instans, skall domen, utom såvitt gäller lagligförklaringen, undanröjas och målet återförvisas till miljödomstolen för fortsatt handläggning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B

Överklagande senast 2002-12-13

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Anders Holmstrand, referent, och Eva Wagner, miljörådet Sven Bengtsson samt adjungerade ledamoten Jan Darpö. Enhälligt.