NJA 1985 s. 387

T.J., född 1974, är barn till A.J. och M.V.. Enligt dom d 27 mars 1981 tillkommer vårdnaden om T. föräldrarna gemensamt. T. bor varaktigt hos M.V.. Enligt avtal mellan föräldrarna d 18 och 29 mars 1982 är A.J. skyldig att betala bidrag till sonens underhåll.

A.J. väckte genom stämningsansökan d 6 april 1983 talan vid Huddinge TR mot T. med M.V. som uppgiven ställföreträdare och yrkade befrielse från underhållsskyldigheten. TR:n utfärdade stämning på M.V. i egenskap av ställföreträdare för T. och kallade parterna till muntlig förberedelse d 8 sept 1983 vid äventyr av tredskodom. Vid förberedelse infann sig A.J. varken personligen eller genom ombud. Eftersom M.V. inte yrkade tredskodom beslöt TR:n (rådmannen Stenström) att avskriva målet från vidare handläggning.

A.J. anförde besvär i Svea HovR med yrkande att HovR:n skulle upphäva avskrivningsbeslutet och återförvisa målet till TR:n.

HovR:n (hovrättslagmannen Tillinger samt hovrättsråden Åström och Andersson, referent) anförde i beslut d 9 dec 1983: Eftersom T. står under vårdnad av bägge föräldrarna, är enligt 11 kap 1 § FB dessa båda förmyndare för honom. A.J. har väckt talan mot T.. I sådant fall skall, enligt 18 kap 2 § 1 st 2 p samma balk, god man förordnas för den omyndige. Så har icke skett. Oaktat T. således icke varit rätteligen stämd, har TR:n handlagt målet. Härigenom har domvilla, som avses i 50 kap 26 § 1 st samt 59 kap 1 § 3 och 4 § RB, förekommit vid TR:n.

På grund av vad sålunda upptagits prövar HovR:n lagligt att, med undanröjande av TR:ns beslut i avskrivningsfrågan, avvisa den instämda talan.

Adj led Rosenberg var skiljaktig och anförde: Enligt 7 kap 2 § 1 st 2 FB skall förälder fullgöra sin underhållsskyldighet genom att betala underhållsbidrag till barnet, om föräldern har vårdnaden om barnet gemensamt med den andre föräldern men barnet varaktigt bor tillsammans med endast den andre föräldern. I 11 kap 1 § samma balk föreskrivs att för barn som står under vårdnad av bägge föräldrarna är föräldrarna förmyndare; bestämmelsen anses innebära att föräldrarna endast gemensamt kan företräda barnet. En talan rörande underhållsbidrag till barn, vilken förs av barnets vårdnadshavare, anses vidare i princip vara att uppfatta som en talan av barnet som part utförd av vårdnadshavaren i egenskap av ställföreträdare för barnet (se NJA 1982 s 376).

Frågan om vem som kan vara ställföreträdare för barnet i en tvist om underhållsbidrag mellan barnet och den av föräldrarna som inte varaktigt bor tillsammans med barnet berördes endast flyktigt i motiven till 7 kap 2 § FB i dess nuvarande lydelse. Departementschefen uttalade att, om föräldrarna har gemensam vårdnad om sitt barn, endast den förälder som inte är bidragsskyldig kan företräda barnet i underhållsfrågan; departementschefen tillade att den bidragsskyldige föräldern givetvis inte kan företräda barnet mot sig själv (se prop 1978/79:12 s 159). Uttalandet berördes av lagrådet i samband med att det anförde viss kritik mot den i lagstiftningsärendet föreslagna regleringen av frågan om underårigt barns ställföreträdare beträffande underhåll. Lagrådet uttalade därvid bl a att en allmän regel om vårdnadshavaren som barnets ställföreträdare i fråga om underhåll till detta inte går att tillämpa i det nu aktuella fallet (se prop 1978/79:12 s 403). I slutprotokollet delade departementschefen lagrådets uppfattning om önskvärdheten av en samlad översyn av bestämmelserna om ställföreträdarskap för barn i underhållsfrågor och uttalade att det fick ankomma på utredningen (Ju 1977:08) om barnens rätt att uppmärksamma bl a detta spörsmål. Frågan om vem som kan vara ställföreträdare för ett barn i den aktuella situationen berördes inte vid riksdagsbehandlingen (LU 1978/79:9). Utredningen om barnens rätt har senare genom tilläggsdirektiv (Dir 1982:25, kommittéberättelsen år 1983 del II s 146 ff) lätt det av departementschefen angivna uppdraget. Utredningen har ännu inte redovisat sina överväganden i saken.

Av det anförda framgår enligt min mening att det f n lär anses oklart vem som är behörig att vara ställföreträdare för ett barn, som står under föräldrarnas gemensamma vårdnad, i en tvist om underhållsbidrag mellan barnet och den förälder som inte varaktigt sammanbor med barnet. Starka skäl talar visserligen för att i likhet med majoriteten anse att god man skall förordnas för barnet. Emellertid är den av majoriteten åberopade bestämmelsen i 18 kap 2 § 1 st andra meningen FB enligt min mening inte direkt tillämplig i den nu aktuella situationen, eftersom förmynderskapet här utövas endast kollektivt; det är med andra ord i detta fall inte fråga om rättegång mellan den omyndige och förmyndaren. En annan sak är att någon sådan åtskillnad nog inte görs i rättstillämpningen. Denna praxis förefaller också välgrundad i alla de fall då det inte föreligger någon intressekonflikt mellan t ex föräldrar som tillsammans utövar förmynderskapsfunktionen (jfr 13 kap 2 § och 18 kap 2 § 2 st FB). I de fall då det föreligger en sådan konflikt och där den ene förälderns intressen i själva verket sammanfaller med myndlingens ligger saken annorlunda till. En sådan situation råder enligt min mening i det nu aktuella fallet.

Till det nu sagda kommer enligt min mening att man inte kan gå förbi det nyss återgivna uttalandet av departementschefen i motiven till 7 kap 2 § FB att, om föräldrarna har gemensam vårdnad om sitt barn, endast den förälder som inte är bidragsskyldig kan företräda barnet i underhållsfrågan. Uttalandet måste enligt min mening kunna tolkas positivt så att innebörden är att den förälder som inte är bidragsskyldig också ensam kan företräda barnet i en rättegång rörande den aktuella frågan. Den omständigheten att frågan om barns ställföreträdare i bl a den nu aktuella situationen är föremål för utredning bör å andra sidan tillmätas betydelse när man försöker fastställa innehållet i gällande rätt.

Jag anser att man väl kan tänka sig den lösningen, att den oklarhet som enligt min mening sålunda lär anses vidlåda gällande rätt bör få till följd att det inte går att slå fast att något av de angivna alternativen - att god man skall utses för barnet eller att den förälder som inte är underhållsskyldig mot detta ensam kan vara ställföreträdare för barnet - är felaktigt. Mot denna bakgrund kan jag således inte finna att T. inte varit rätteligen stämd i målet.

Rosenberg fann på anförda skäl att A.J. haft giltig ursäkt för sin utevaro från förhandlingen i TR:n. Med undanröjande av TR:ns beslut återförvisade han målet till TR:n för erforderlig behandling.

A.J. anförde besvär och yrkade att HD skulle upphäva HovR:ns avvisningsbeslut samt återförvisa målet till TR:n.

HD avgjorde målet efter föredragning.

Föredraganden, RevSekr Wiking-Johnsson, hemställde i betänkande om följande beslut: Skäl. Frågan i målet är huruvida vid gemensam vårdnad om barn den förälder hos vilken barnet varaktigt bor kan ensam företräda barnet i rättegång rörande underhållsbidrag till barnet gentemot den andra föräldern och om sålunda T. varit rätteligen stämd.

Genom lagändring som trädde i kraft d 1 juli 1979 infördes skyldighet för förälder, som har vårdnaden om barn gemensamt med den andra föräldern men hos vilken barnet inte varaktigt bor, att betala underhåll åt barnet. Departementschefen uttalade i lagstiftningsärendet att endast den förälder som inte är bidragsskyldig kan företräda barnet i underhållsfrågan och att den bidragsskyldiga föräldern givetvis inte kan företräda barnet mot sig själv (prop 1978/79:12 s 159). Lagrådet konstaterade att en allmän regel om vårdnadshavaren som barnets ställföreträdare i fråga om underhåll till detta inte går att tillämpa i fall som det förevarande men fann sig sakna nödigt underlag för ett eget ställningstagande i frågan (prop s 403).

De båda funktionerna vårdnadshavare och förmyndare har i princip kopplats samman i FB. För barn som står under vårdnad av bägge föräldrarna är dessa enligt huvudregeln i 11 kap 1 § också förmyndare och äger därför rätt att endast gemensamt företräda barnet. Regeln om det gemensamma förmynderskapet gäller även efter äktenskapsskillnad mellan föräldrarna om inte den gemensamma vårdnaden har upplösts. I de fall då förmyndaren på grund av hinder av rättslig natur inte kan handla på den omyndiges vägnar skall enligt ordalydelsen i 18 kap 2 § god man förordnas för den omyndige.

Bestämmelserna i 18 kap 2 § FB fördes vid balkens tillkomst oförändrade över dit från den tidigare gällande 11 kap 2 § förmynderskapslagen av år 1924 (SFS 1924:320). Bestämmelserna måste ses mot bakgrund av de regler som under förmynderskapslagens tid gällde om förmyndare för barn.

Enligt 1924 års lag var fadern förmyndare för underårigt barn i äktenskap. Om fadern dog eller av annan anledning blev hindrad att utöva förmynderskapet inträdde modern som barnets förmyndare. Om äktenskapet upplöstes blev den av föräldrarna barnets förmyndare som fick vårdnaden om det (2 kap 1 §). Någon konflikt av det slag varom nu är fråga kunde då inte uppkomma. Bestämmelserna om god man infördes som skydd för den omyndiges intressen vid rättshandlingar å hans vägnar och vid rättegång där barnet var part. Det ansågs enligt förarbetena till förmynderskapslagen ligga i sakens natur att god man skulle förordnas för den omyndige då fråga uppkom om rättegång mellan honom och förmyndaren eller någon som denne företräder (se lagberedningens förslag till revision av AB, I Förslag till lag om förmynderskap m m, framlagt d 30 sept 1921, s 410).

Med nu gällande regler om gemensam vårdnad gör sig, så vitt nu är i fråga, skyddsaspekten inte på samma sätt som tidigare gällande, eftersom det lär hållas för visst att den vårdnadshavare som har barnet hos sig tar tillvara dess intressen vid tvist om underhållsbidrag mellan barnet och den andra vårdnadshavaren. Övervägande skäl talar därför för att hinder inte föreligger för barnets deltagande i rättegång av det slag varom är fråga utan att god man har förordnats för det. Denna ståndpunkt står också i överensstämmelse med departementschefens uttalande i 1979 års lagstiftningsärende.

Utöver vad nu anförts är följande att framhålla. Frågor om underhållsbidrag aktualiseras först ofta redan i mål om äktenskapsskillnad mellan föräldrarna till den underhållsberättigade. I sådana fall behandlas föräldrarna som varandras motparter även med avseende på frågan om underhållsbidrag, trots att skyldigheten att utge sådant bidrag riktar sig i princip mot barnet och rätten till bidraget tillkommer barnet självt. Denna partsställning gäller likaså när föräldrarna är ense om att barnet jämväl efter äktenskapsskillnaden skall stå under bådas gemensamma vårdnad. Den ena föräldern anses sålunda i det fallet kunna mot den andra företräda barnets anspråk på underhållsbidrag utan att god man förordnas. Samma synsätt bör gälla när fråga om jämkning av underhållsbidraget uppkommer efter avgörandet av skillnadsdomen.

På grund av det anförda finner HD att T. varit rätteligen stämd i målet.