NJA 1987 s. 80

Riksskatteverket anförde besvär och yrkade bifall till sin talan i HovR:n.

Sparbanken (ombud bankdirektören H.W.) bestred ändring.

Riksskatteverket åberopade till stöd för sin talan ett utlåtande av professorn G.L., vari anfördes bl a följande: Den allmänna inställningen till tredjemanspant i nordisk doktrin kan kort sägas vara, att denna, i de hänseenden där tredje mannens garantiansvar blir aktuellt (dvs inte beträffande pantvård o l), i stort - men givetvis inte okritiskt - skall följa samma principer som borgensavtalet.

Problemställningen aktualiserar en rad olika frågor. Den grundläggande frågan är, vilken typ av ansvar som åvilar en tredjemanspantsättare. Är hans ansvar primärt eller subsidiärt? Med primärt ansvar avses ett solidariskt ansvar av samma typ som föreligger då en gäldenär ställt pant i sin egen egendom eller som åvilar en proprieborgensman, dvs ett ansvar som direkt kan tas i anspråk så snart den garanterade prestationen inte fullgjorts i rätt tid. Med subsidiärt ansvar avses ett ansvar av samma typ som åvilar en enkel borgensman, dvs ett ansvar som inte kan tas i anspråk förrän borgenären - förgäves - försökt utfå prestationen av gäldenären.

Attityden till tredjemanspantsättarens ansvar är delad. Den traditionella inställningen är, att tredjemanspantsättarens ansvar är primärt. (Så t ex Rodhe, Obligationsrätt 1956, § 24 not 33, Ussing, Kaution, Khvn 1928 s 405, Gomard, Nordisk Gjenklang, Festskrift til Carl Jacob Arnholm, Oslo 1969 s 397, Arnholm, Panteretten, 3 utg Oslo 1962 s 21. Det kan också nämnas, att tredjemanspantsättaren i den omvända situationen, nämligen då tredjemanspantsättaren själv uppträder som borgenär i gäldenärens konkurs, vid beräkning av utdelning i gäldenärens konkurs skall jämställas med den som iklätt sig solidariskt betalningsansvar, 135 § KL.)

I modern doktrin har emellertid motsatt uppfattning gjort sig gällande. Såväl Carsten Smith (Garantioppgjør, Oslo 1963 s 121 ff och starkare i Garantikrav og garantistvern 2 utg Oslo 1981 s 244 f) som Højrup (Pant, 2 udg Khvn 1978 s 49 f) anser att tredjemanspantsättarens ansvar skall vara subsidiärt.

Vid valet mellan dessa två alternativ måste det utslagsgivande vara, vilka skäl som framförts för de olika åsikterna.

Beträffande uppfattningen, att tredjemanspantsättarens ansvar skulle vara primärt, faller genast bristen på motivering i ögonen. Den argumentering för denna ansvarsutformning som synes förekomma är Ussings uttalande, att det inte finns någon sedvana som går ut på att ansvaret skulle vara subsidiärt. (Ussing a st. Ussing hänvisar därvid också till Plancks kommentar till BGB.) Argumentet förefaller dock svagt, särskilt om det inte heller finns någon sedvana i den andra riktningen.

Till förmån för att tredjemanspantsättarens ansvar skulle vara subsidiärt har anförts synpunkter efter följande linjer. (Se Carsten Smith a st och Højrup a st.) Problemet är i första hand, om frågan angående tredjemanspantsättarens ansvar skall lösas på samma sätt som frågan om en vanlig panthavares valfrihet mellan att söka betalning av gäldenären eller att ta betalning ur en pant som gäldenären själv ställt, eller som frågan i vilken ordning en borgenär får ta betalning av gäldenären resp av en borgensman. Det är uppenbart, att de båda frågeställningarna - panthavarens val mellan gäldenär och dennes pantsatta egendom resp borgenärens val mellan gäldenär och borgensman - syftar på olika realiteter och att tredjemanspantsättarens situation är analog med borgensmannens. Samma skäl som talar för att huvudregeln är att en borgensman har subsidiärt ansvar, om ej annat avtalats, talar för att även tredje mannens ansvar bör vara subsidiärt, om ej annat avtalats. (Man bör alltså, då avtal ej finns, välja den för den förpliktade mest gynnsamma lösningen.) Ett särskilt skäl att välja samma lösning för tredjemanspantsättaren som för borgensmannen är också de problem som annars skulle kunna uppkomma, om en person såväl åtagit sig personligt ansvar som ställt säkerhet för någon annans skuld. Sammanfattningsvis bör man i allt fall kunna säga, att utgångspunkten bör vara att tredjemanspantsättarens ansvar skall utformas på samma sätt som borgensmannens, men att ansvaret kan få en annan utformning om starka skäl talar för detta. Några sådana skäl har emellertid inte framförts.

Resultatet av det sagda blir enligt min uppfattning, att tredjemanspantsättarens ansvar bör utformas på samma sätt som en borgensmans och att detta innebär att hans ansvar är subsidiärt, om något annat ej avtalats. Den praktiska konsekvensen härav är, att borgenären i första hand skall söka betalning av gäldenären och först om detta ej lyckats får ta betalt ur panten.

För fullständighetens skull bör emellertid undersökas vilket rättsläge som uppstår, om man i stället antar att tredjemanspantsättarens ansvar är primärt. Av betydelse blir i detta fall till att börja med, huruvida skulden förfallit till betalning eller inte. Om den skuld som panten säkerställer inte har förfallit till betalning föreligger i stället en villkorlig fordran och för denna skall medel reserveras enligt 136 § KL. Beloppet får lyftas först då villkoret uppfyllts, jfr 141 § 2 st KL. Vid slututdelningen i konkursen skall fordran enligt 136 § beaktas, om det kan antas att villkoret kommer att uppfyllas. Det kan tilläggas, att ett borgensansvar regelmässigt torde ge upphov till en sådan fordran som skall beaktas. (Jfr SOU 1970:75 s 207 ff, Prop 1975:6 s 284 ff, Walin, Materiell konkursrätt, 1980 s 60 ff, Welamson, Konkurs, 7 uppl 1979 s 131 f.)

Tas panten i anspråk uppkommer frågan om tredjemanspantsättarens regressrätt gentemot gäldenären. Här är den allmänna uppfattningen, utan undantag, att tredje mannen normalt erhåller sådan regressrätt. (Se t ex Ussing, Kaution s 409 f, Carsten Smith, Garantikrav og garantistvern s 282, von Eyben, Panterettigheder, 6 udg Khvn 1980 s 36, Højrup, Pant s 51. jfr SOU 1970:75 s 207, Walin, Materiell konkursrätt s 60.) Detta är också den enda rimliga inställningen. Om inget särskilt har avtalats finns det inget som motiverar att tredje mannen, i motsats till en borgensman, skulle bli den som slutligt fick svara för gäldenärens förpliktelse. Man brukar också anse, att tredje mannens regressrätt i stort följer samma regler som gäller beträffande borgensmannens regressrätt, vilket innebär att tredje mannen har subrogationsrätt, om inget annat avtalats.

Sammanfattningsvis har det som ovan framhållits följande konsekvenser för den inledningsvis angivna situationen.

I första hand bör gälla, att en tredjemanspantsättare endast har ett subsidiärt ansvar för gäldenärens förpliktelse. Detta innebär, att panten inte kan tas i anspråk, dvs i detta fall att sparbanken inte kan erhålla någon utdelning i konkursen, förrän banken förgäves sökt betalning av de två gäldenärerna (inklusive ur de säkerheter som dessa själva ställt för gälden). Tills vidare skall medel motsvarande vad som kan komma att utgå ur panten reserveras enligt 136 § KL.

Om tredjemanspantsättarens ansvar däremot anses primärt har sparbanken rätt till utdelning, under förutsättning att skulden förfallit till betalning i vederbörlig ordning. Har skulden ännu ej förfallit skall medel reserveras enligt 136 § KL. Om banken tar panten i anspråk har VETAB såsom tredjemanspantsättare emellertid regressrätt mot gäldenärerna. Är dessa solventa kommer boet således att tillföras ett motsvarande belopp, att utdelas i konkursen.

HD inhämtade yttranden i målet från Svenska Bankföreningen, Svenska sparbanksföreningen, Sveriges Föreningsbankers Förbund och Sveriges Advokatsamfund.

I Svenska Bankföreningens yttrande hänvisades inledningsvis till uttalanden i Walin, Borgen och tredjemanspant, vilket arbete hade utkommit efter det att G.L. hade avgett sitt utlåtande. Härefter anförde föreningen bl a: En viktig utgångspunkt för bedömningen av rättsläget vid tredjemanspantsättning är vilket inflytande den rättsliga regleringen av borgen skall tillmätas i sammanhanget. Enligt bankföreningens uppfattning måste därvid dras en klar skiljelinje mellan borgen och pant. Beträffande borgen anges i lag vilka förutsättningar som skall gälla för primärt borgensansvar (10 kap 9 § HB), varav följer att ansvaret eljest är sekundärt. I fråga om pant finns inga motsvarande bestämmelser. Därav kan enligt bankföreningens uppfattning inte dras den slutsatsen att detsamma skulle gälla för tredjemanspant som för borgen, dvs att det subsidiära ansvaret skulle vara huvudregel. Det kan tvärtom med större fog hävdas att, eftersom den enda bestämmelse som finns om pant i aktuellt hänseende (i 10 kap 2 § HB) ger panthavaren en rätt att vända sig primärt mot panten, detta bör gälla vid pantsättning oavsett vem pantsättaren är. Avsaknaden av närmare reglering av eventuell subsidiär ansvarighet beträffande pant bör inte rimligen leda till att i pantsättningsinstitutet tolkas in något för pantregleringen främmande. Genom pantförskrivningen, och den begränsning av lämnad säkerhet till värdet av den pantförskrivna egendomen som följer härav, måste parterna - pantsättare och panthavare - antas ha avsett något annat än att åstadkomma en på visst sätt begränsad borgensförbindelse.

I bankverksamheten - och den "formulärrätt" som utbildats inom den - har inte gjorts och görs ingen skillnad mellan olika fall av pantsättning beroende på om det är gäldenären eller tredjeman som är pantsättare. Samma villkor gäller, såvitt nu är av intresse, för pantsättning i båda dessa fall. Det finns således inget i bankernas "formulärrätt" som talar för att tredjemanspanter i nu diskuterat hänseende skall vara att behandla annorlunda än andra pan ter och därmed inget som kan ge en tredjemanspantsättare anledning att uppfatta sin situation annorlunda än om panten ställts av gäldenären.

Från bankpraktiska utgångspunkter är det viktigt att alla panter kan behandlas lika. Det är inte ovanligt med tredjemanspanter. Här kan pekas på den vanliga situationen att en make upptar lån mot säkerhet i en villafastighet som ägs av båda makarna gemensamt eller av andra maken. Även vid rörelsekrediter förekommer inte sällan tredjemanspanter, t ex pant för fåmansbolags krediter ställda av ägarna.

Om en tredjemanspant skulle svara endast subsidiärt, skulle detta föranleda en tidsutdräkt varje gång realisation av en sådan pant skulle komma i fråga. Under denna tid skulle skulden öka med bl a upplupen ränta till nackdel i första hand för pantsättaren men även för banken och gäldenären.

Enligt vad bankföreningen erfarit har bankerna allmänt ansett tredjemanspanter bära ett primärt ansvar för de förpliktelser till vilka de häftar. Denna uppfattning och den tillämpning som har följt därmed har grundats på en rättslig bedömning såsom den nyss anförda: det finns inget utsagt om att en pant skall bära annat än ett primärt ansvar. Trots detta - och bortsett från rättsliga bedömningar - är det emellertid inte ovanligt att banker söker utnyttja säkerhet som ställts av gäldenären själv innan man tar tredjemanspant i anspråk. Detta bottnar i att det i vart fall när tredjemanspantsättaren är en fysisk person ofta finns sociala skäl att iaktta viss kulans i förhållandet till tredjemanspantsättaren. Här måste avgörandet dock träffas i varje enskilt fall.

Som en sammanfattning av det anförda får bankföreningen som sin uppfattning, vilken är representativ också för praxis i medlemsbankerna, anföra att en tredjemanspant, om annat inte undantagsvis skulle följa av det enskilda pantavtalet, skall bära ett primärt ansvar för den förpliktelse till vars säkerhet pantförskrivningen skett.

Svenska sparbanksföreningen och Sveriges Föreningsbankers Förbund framförde synpunkter och upplysningar som nära överensstämde med vad som anförts av Bankföreningen.

I Sveriges Advokatsamfunds yttrande anfördes bl a: G.L. synes i sitt utlåtande ha utgått från att anspråk på en tredjemanspant är att betrakta som en villkorad fordran, när huvudfordringen inte förfallit till betalning. Spörsmålet synes i övrigt inte närmare analyserat i doktrinen. Jämförelsen med borgensreglerna bör kunna ge ledning för hur tredjemanspantsättningen skall behandlas. Övervägande skäl talar enligt samfundets mening för Lennanders uppfattning. Redan vid borgen gäller att borgenären in dubio har att beakta borgensmannens intresse, sålunda att han först i andra hand äger vända sig mot denne.

Borgensåtagandet är accessoriskt till huvudförpliktelsen. Således är t ex borgen föremål för s k accessonsk preskription, dvs borgen preskriberas samtidigt med huvudfordringen. Det kan då knappast godtas att borgensmannens betalningsskyldighet i visst fall, nämligen vid dennes konkurs, skulle kunna inträda före huvudgäldenärens betalningsskyldighet. Bestämmelsen i 100 § 2 st KL torde inte kunna åberopas mot det sagda, eftersom kravet på att borgenärens fordran mot huvudgäldenären skall vara förfallen närmast är en betingelse för borgensanspråkets existens.

Detta bör vid tredjemanspantsättning gälla så mycket mer som en realisation av panten kan innebära en onödig värdeförstöring. Bedömningen kan dock bli en annan om avräkningsordningen mellan olika säkerheter skulle inverka på borgenärens rätt; här bör borgenären ha rätt att framför av gäldenären ställda säkerheter ta i anspråk en av tredje man ställd pant (jfr NjA 1984 s 185). Sådan är emellertid inte situationen i förevarande fall.

Sammanfattningsvis finner styrelsen att konkursboets ansvar är subsidiärt. Vad som kan komma att utgå ur panten skall därför reserveras enligt 136 § KL.

Betänkande

HD (JustR:n Brundin, Palm, Jermsten, referent, och Freyschuss) fattade följande slutliga beslut: