NJA 1992 s. 633

Domskäl

TR:n (chefsrådmannen Olle Westlander, rådmannen Nyström och tingsfiskalen Gauffin-Pehrson) anförde i dom d 6 juli 1989: Yrkanden m m. Riksrådet och stockholmsföreningen har slutligen bestämt sin talan enligt följande. Genom att använda ett med riksrådets figurmärke förväxlingsbart kännetecken på rundskrivelsen och de under tiden aug 1986-d 17 okt 1987 utfärdade medlemskorten och utsända postkorten har Gröna Lund - såsom företaget också medgivit - gjort sig skyldigt till intrång i riksrådets rätt till figurmärket. Intrånget har förorsakat riksrådet skada i form av goodwillförlust och urvattning till ett belopp om 12 500 kr. Eftersom Gröna Lund inbetalat 5 000 kr till riksrådet återstår en skadeståndsfordran om 7 500 kr. Det görs gällande att "Bakis och Skakis" är förväxlingsbart med såväl riksrådets inarbetade ordmärke "Friskis & Svettis" som riksrådets och stockholmsföreningens inarbetade, likalydande firmor. Genom förenämnda intrångshandlingar och genom utsändande av ytterligare postkort under tiden d 17 okt 1986-d 4 febr 1987 har Gröna Lund även gjort sig skyldigt dels till intrång i riksrådets rätt till sitt ordmärke och till sin firma, dels till intrång i stockholmsföreningens rätt till sin firma. Även dessa intrång har förorsakat riksrådet och stockholmsföreningen skada i form av goodwill förlust och urvattning. Denna skada uppskattas till 12 500 kr för riksrådet och till 25 000 kr för stockholmsföreningen. Skillnaden i beloppen beror på att föreningen drabbats hårdare på grund av att intrånget varit koncentrerat till föreningens verksamhetsområde. Till följd av vad nu upptagits yrkas att Gröna Lund förpliktas utge 20 000 kr (7 500 till riksrådet och 25 000 kr till stockholmsföreningen.

Gröna Lund har bestritt att utge ytterligare skadestånd för intrång i vad avser figurmärket. Bolaget har vidare bestritt intrång i vad avser ordmärket och firman "Friskis & Svettis". Som i och för sig skäligt skadestånd har vitsordats 2 500 kr för vardera riksrådet och stockholmsföreningen.

Till utveckling av sin talan i vad den avser ordmärket och firmabeteckningen "Friskis & Svettis" har riksrådet och stockholmsföreningen anfört: Eftersom likhet inte föreligger mellan de tjänster som riksrådet utbjuder med utnyttjande av ordmärket "Friskis & Svettis" med de som utbjöds under beteckningen "Bakis och Skakis" åberopas i första hand Kodakregeln till stöd för att "Bakis och Skakis" är förväxlingsbart med "Friskis & Svettis". Det är att beakta att båda kännetecknen utgörs av en sammankoppling av två tvåstaviga ord med suffixet "-is".

Till förväxlingsbarheten bidrar den marknadsföring som Gröna Lund använt sig av när det gäller "Bakis och Skakis". Man har i sin presentation av nattklubben beskrivit den som "Ett sätt att leva" och använt sig av ord som "träningslokal" och "träningstid" vid skildringen av verksamheten. Avsikten med denna marknadsföring har varit att allmänheten skulle associera till de tjänster som Friskis och Svettis-föreningarna utbjuder. Förväxlingsrisken har dessutom ökat genom det av Gröna Lund medgivna intrånget avseende figurmärket. Det ligger nämligen nära till hands att anta att den förväxlingsrisk som förelåg mellan det av Gröna Lund utnyttjade märket och figurmärket innehållande "Friskis & Svettis" ledde till att allmänheten vilseleddes om det kommersiella ursprunget även vid en jämförelse mellan ordmärkena. Att så varit fallet visas av att två från Bakis och Skakis utsända postkort av postverket översänts till stockholmsföreningen sedan det visat sig att adressaterna var okända på angiven adress. På grund av det anförda görs gällande att Gröna Lund använt kännetecknet "Bakis och Skakis" på sådant sätt att allmänheten bibringats uppfattningen att viss samhörighet förelåg mellan Gröna Lund och riksrådet. Gröna Lund har därigenom gjort sig skyldigt till ett otillbörligt utnyttjande av den goodwill som ordmärket " Friskis & Svettis" besitter. - I andra hand åberopas 6 § 2 st b) i varumärkeslagen (råttgiftsregeln) till stöd för att intrång i riksrådets rätt till ordmärket föreligger. Bakis och Skakis har i sina utskick haft slogans som Sunt leverne nej tack", "Sluta jogga börja grogga" och "De e ball å va knall" och upptagit program med anstötligt innehåll såsom "Blekfeta poseringar (med underlivssmak)". Tonvikten i detta budskap läggs på alkoholförtäring. Detta är helt oförenligt med de mål som riksrådet uppsatt och som går ut på att genom motion och hälsovård öka människors välbefinnande. Allmänhetens tilltro till Friskis och Svettis- föreningarnas verksamhet kan lätt rubbas om allmänheten bibringas uppfattningen att de sysslar med sådan verksamhet som bedrevs på Bakis och Skakis. Gröna Lunds användning av detta kännetecken, som liknar ordmärket "Friskis och Svettis", har därför uppenbarligen förringat detta märkes goodwill. - Vad nu anförts angående ordmärket gäller även firmabeteckningen "Friskis & Svettis" för såväl riksrådet som stockholmsföreningen.

Gröna Lund har anfört: För att de åberopade reglerna skall vara tillämpliga krävs till en början att det är fråga om "liknande kännetecken". Enligt förarbetena avses därmed identiska eller eljest i hög grad överensstämmande kännetecken. "Bakis och Skakis" skiljer sig emellertid avsevärt från "Friskis & Svettis" när det gäller såväl ljud- och synintryck som innebörd. Gröna Lund har visserligen avsiktligt alluderat på Friskis och Svettis-föreningarnas verksamhet. Det är emellertid fråga om diametralt olika tjänster som utbjuds. Det är därför uppenbart att Bakis och Skakis' verksamhet måste uppfattas såsom helt skild från riksrådets och stockholmsföreningens. Något otillbörligt utnyttjande av goodwillen hos Friskis & Svettis-kännetecknet har det därför inte varit fråga om. Gröna Lund har endast velat utnyttja kännedomen om "Friskis & Svettis" för att på ett vänligt sätt skämta med Friskis och Svettis-föreningarnas verksamhet. - Vad gäller råttgiftsregeln bestrids att tilltron till Friskis och Svettis- föreningarnas verksamhet förringats genom användandet av kännetecknet "Bakis och Skakis". Alla känner till att motion är bra för hälsan och denna inställning kan ej ha påverkats av Gröna Lunds skämt med "Friskis & Svettis". I varje fall är det inte uppenbart att goodwillvärdet hos kännetecknet "Friskis & Svettis" därigenom förringats.

Domskäl. Såsom tvistigt mellan parterna återstår dels frågan om intrång föreligger i ordmärket och firmabeteckningen "Friskis & Svettis" och om storleken av den skada som riksrådet och stockholmsföreningen kan ha åsamkats av ett sådant intrång, dels frågan om storleken av den skada som Gröna Lunds intrång i riksrådets rätt till figurmärket medfört för rådet.

Vad gäller den första frågan har riksrådet och stockholmsföreningen i första hand åberopat Kodakregeln.

Det är ostridigt att "Friskis & Svettis" är så inarbetat som varumärke och firma att kännetecknet i och för sig åtnjuter skydd enligt denna regel.

I förarbetena till varumärkeslagen (SOU 1958:10 s 257 ff) framhålls vid behandlingen av Kodakregeln att fråga är om ett undantagsstadgande och att en tillämpning av regeln kan komma i fråga endast när märkena är helt identiska eller mycket nära överensstämmande. Ett krav som uppställs för att obehörigt utnyttjande skall föreligga är att omsättningskretsen kan befaras få den uppfattningen att de under de båda varumärkena tillhandahållna varorna utgått från en och samma rörelse eller från samverkande företag eller att det välkända kännetecknets innehavare medgivit den andres användning därav eller garanterat eller godkänt dennes vara. - Beträffande regelns tillämpning enligt firmalagen framhålls visserligen i förarbetena (SOU 1967:35 s 189 ff) att regeln kan få en vidare tillämpning inom firmarätten än inom varumärkesrätten. Det framgår emellertid av förarbetena att även inom firmarätten är ett krav att fara skall föreligga om vilseledande i fråga om det kommersiella ursprunget för att Kodakregeln skall kunna tillämpas. Det sägs vidare att skydd inom alla branscher för en välkänd firma endast kan komma i fråga när firmorna innehåller samma firmadominanter eller dominanter som är i hög grad lika.

I förevarande fall skiljer sig kännetecknet "Bakis och Skakis" avsevärt från kännetecknet "Friskis & Svettis". Förutom att båda kännetecknen är sammansatta av två ord, båda med suffixet "-is", företer kännetecknen varken ljud- eller synmässigt eller till sin innebörd någon likhet.

Inte heller i branschhänseende föreligger någon som helst likhet. De tjänster som Gröna Lund utbjudit i den nattklubbsverksamhet som bedrivits under beteckningen "Bakis och Skakis" är diametralt motsatta de som ingår i riksrådets och stockholmsföreningens verksamhet.

Gröna Lund har gjort gällande att "Bakis och Skakis" utnyttjats i marknadsföringen som en parodisk alludering på en välkänd verksamhet. Enligt TR:ns mening utgör Kodakregeln hinder för ett sådant utnyttjande av ett välkänt kännetecken endast för det fall att risk för kommersiell sammanblandning föreligger.

Med hänsyn till den stora skillnad som föreligger i fråga om såväl märkeslikhet som branschlikhet mellan kännetecknen anser TR:n att risken varit mycket liten för att utnyttjandet av "Bakis och Skakis" - såsom beteckning för nattklubben och de tjänster som där utbjöds - givit intryck av att någon form av kommersiellt samband förelåg med riksrådet eller stockholmsföreningen. Användningen av "Bakis och Skakis" måste - såsom Gröna Lund gjort gällande - rimligen ha uppfattats uteslutande som en parodisk alludering på Friskis och Svettis-föreningarnas verksamhet. Den omständigheten att postverket felaktigt till stockholmsföreningen översänt två av Bakis och Skakis postkort till adressater i avsaknad av känd adress föranleder inte till annat bedömande, särskilt som närmare utredning saknas om varför de översändes till stockholmsföreningen. - Riksrådet och stockholmsföreningen har hävdat att Gröna Lunds utnyttjande av ett figurmärke, förväxlingsbart med riksrådets märke, ökat förväxlingsrisken mellan ordmärkena och firmorna. Det är emellertid att märka att förväxlingsbarheten mellan figurmärkena följer av att riksrådets märke är inregistrerat även för tjänsteslaget underhållning. Den konkreta användningen av figurmärkena avser däremot tjänster av helt olika slag. Det är därför föga troligt att märkeslikheten beträffande figurmärkena haft någon nämnvärd betydelse för förväxlingsrisken mellan ordmärkena och firmorna i deras konkreta användning. - På grund av det anförda anser TR:n att förväxlingsbarhet inte föreligger enligt Kodakregeln.

I andra hand har råttgiftsregeln åberopats som grund för de påstådda intrången.

Det är enligt TR:ns mening tveksamt om riksrådets och stockholmsföreningens verksamhet är av sådan ömtålig art att den kan skyddas av nämnda regel. Under alla förhållanden är det emellertid inte uppenbart att användningen av "Bakis och Skakis" förringat kännetecknets "Friskis & Svettis" goodwill. Vid angivna förhållanden kan inte heller förväxlingsbarhet föreligga enligt råttgiftsregeln.

Av föregående prövning följer att riksrådets och stockholmsföreningens intrångstalan avseende ordmärket och firmabeteckningen "Friskis & Svettis" skall ogillas.

Vad så gäller riksrådets talan om ytterligare skadestånd för intrånget i riksrådets rätt till figurmärket är att beakta att intrånget gällt tjänster som visserligen omfattats av registreringen men som varit av ett helt annat slag än de riksrådet då och alltjämt utbjuder med utnyttjande av sitt figurmärke. Med hänsyn härtill och till att intrånget varit förhållandevis begränsat till sin omfattning anser TR:n att den skada som riksrådet kan ha lidit i form av goodwillförlust och urvattning inte överstiger det av Gröna Lund utbetalda beloppet 5 000 kr. Riksrådets talan skall därför ogillas även i denna del.

Domslut

Domslut. Käromålet ogillas.

Domskäl

Domskäl. Som TR:n anfört är Kodakregeln ett undantagsstadgande. Den bör därför tillämpas med försiktighet. I överensstämmelse härmed uttalas det i de av TR:n anförda förarbetena till varumärkeslagen och firmalagen att det för tillämpning av bestämmelsen förutsätts att det är fråga om ett synnerligen starkt inarbetat kännetecken som är känt inom vida kretsar av allmänheten och att förväxlingsbarhet oberoende av varuslagslikhet knappast kan komma i fråga annat än då de båda kännetecknen är identiskt lika eller i hög grad överensstämmande. I fråga om omfattningen av det i förhållande till huvudregeln i 6 § varumärkeslagen vidsträcktare skydd som Kodakregeln ger uttalas det, att skyddet i varje fall bör sträcka sig så långt, att risk inte uppstår att konsumenterna uppfattar varorna såsom utgångna ur samma rörelse eller ur samverkande rörelser. Enligt HovR:ns mening bör dock inte de angivna förarbetsuttalandena förstås på så sätt att detta krav skulle utgöra någon yttersta gräns för regelns tillämpningsområde. Sålunda sägs det att lagförslaget är så skrivet att det medger tämligen stor frihet att beakta alla omständigheter som kan påverka skyddsområdet. Som sådana omständigheter nämns - förutom graden av kännetecknets inarbetning - om märkets egenart är mer eller mindre utpräglad, om dess begagnande av annan kan minska dess särskiljningsförmåga eller dess reklamvärde, om det blivit känt för varor av mycket hög kvalitet och om det kan antas att den som senare vill använda märket därmed kommer att tillgodogöra sig något av märkeshavarens goodwill (SOU 1958:10 s 137 f). Vid bedömningen av vilken vikt som numera bör tillmätas de nyssnämnda motivuttalandena måste enligt HovR:ns mening beaktas följande.

I modern reklam förekommer i stor utsträckning inslag som är inriktade på att mottagarna av reklambudskapet skall associera annonsörens varor eller verksamhet liksom också hans varumärke eller firma med positiva känslor eller företeelser (t ex ungdom, hälsa, framgång, frihet, traditionella värden eller kända personer med positiv framtoning). Ett annat utslag av samma strävan är den tilltagande sponsorverksamheten. Också på det området får en grundläggande tanke regelmässigt antas vara att sponsorns verksamhet eller firma skall förlänas en positiv framtoning genom att förekomma i t ex idrottsliga eller kulturella sammanhang.

Det säger sig självt att den goodwill som byggs upp genom sådana - ofta dyrbara - reklam- och marknadsföringsåtgärder är mycket känslig för sådana förfaranden från andra företags sida, förfaranden från konkurrerande företags sida, som syftar till att förlöjliga eller skapa tvivelsmål kring den positiva bild som byggts upp genom reklam- och marknadsföringsåtgärder av det slag som nyss nämnts. Det finns anledning anta att sådana förfaranden kan orsaka omfattande skador för det utsatta företaget och att risken för skador är särskilt framträdande för innehavare av mycket kända varumärken med starkt positiv laddning. Innehavare av sådana varumärken måste på grund av det sagda anses ha ett påtagligt och högst legitimt behov av skydd mot marknadsföringsåtgärder som syftar till att förlöjliga eller svartmåla de kännetecken under vilka han saluför sina varor. Den ovan beskrivna utvecklingen på reklam- och marknadsföringsområdet understryker behovet av sådant skydd. Kodakregelns möjligheter att erbjuda skydd i detta hänseende skulle dock i de flesta fall försvinna, om dess tillämpning begränsades till fall där kännetecknen är så gott som identiska eller där det eljest föreligger risk för att konsumenterna uppfattar varorna som utgångna ur samma rörelse eller ur samverkande rörelser.

Det sagda talar för att de tidigare behandlade uttalandena i förarbetena till 6 § varumärkeslagen inte bör tas till intäkt för en alltför restriktiv tillämpning av Kodakregeln.

Det är enligt HovR:ns mening uppenbart att kännetecknet "Bakis och Skakis" för tankarna till "Friskis och Svettis". Gröna Lund har också medgett att bolaget avsiktligt alluderat på Friskis- och Svettisföreningarnas verksamhet. Att alluderingen till "Friskis och Svettis" har direkt avseende på dess egenskap av ordmärke och firmabeteckning, och inte knyter an till endast vad som skulle kunna ses som ett sammanfattande uttryck för deras verksamhet, understryks av att Gröna Lund - enligt vad bolaget medgett - gjort sig skyldigt till intrång vad angår det registrerade figurmärket. Av särskild betydelse för den fortsatta bedömningen är härvid att nattklubbsverksamheten under beteckning "Bakis och Skakis" i inledningsskedet lanserades genom en rundskrivelse som upptog såväl figurmärket som det alluderande ordmärket på ett sätt som kunde uppfattas så att föreningarna medgett användningen av båda märkena. Av utredningen framgår sålunda att Gröna Lund försökt att dra uppmärksamhet till sin nattklubbsverksamhet genom att parodiskt alludera på "Friskis och Svettis". Genom detta förfarande har Gröna Lund utnyttjat "Friskis och Svettis" egenskap av synnerligen välkänt kännetecken med starkt positiv laddning. Just genom dessa egenskaper hos beteckningen "Friskis och Svettis" har den parodiska alluderingen blivit utmanande och uppseendeväckande och därmed verkningsfull som medel för marknadsföringen. Förfarandet kan sägas utgöra ett slags utnyttjande av ett välkänt känneteckens goodwill, ehuru det skett med negativa förtecken. Mot bakgrund av vad som tidigare sagts om risken för skador, måste detta utnyttjande anses otillbörligt.

Det finns i detta sammanhang anledning uppmärksamma att det i 6 § 2 st varumärkeslagen under b) upptagna ytterligare undantaget från huvudregeln - det undantag som brukar benämnas råttgiftsregeln - betecknats som ett skydd mot oförmånlig påverkan på ett inarbetat känneteckens reklamvärde (jfr SOU 1958:10 Förslag till varumärkeslag s 140). Det rör sig sålunda - vare sig det är fråga om otillbörligt utnyttjande av goodwill eller förringande av ett sådant värde - om marknadsföring som är till skada för skyddade känneteckens renommé. Enligt HovR:ns mening finns det med detta som utgångspunkt fog för att tillämpa Kodakregeln också då utnyttjandet av kännetecknet - såsom i förevarande fall - skett genom att använda ett uttryck som provokativt och uppenbart alluderar på något som är att uppfatta som det skyddade kännetecknets motsats.

På grund av det sagda finner HovR:n att Gröna Lunds användning av kännetecknet "Bakis och Skakis" utgör intrång i riksrådets och stockholmsföreningens rätt till ordmärket och firmabeteckningen "Friskis och Svettis".

HovR:n, som finner sig böra uppskatta ersättningsbeloppens storlek med tillämpning av 35 kap 5 § RB, anser - med beaktande av samtliga förevarande omständigheter - ej skäl föreligga att bestämma storleken till lägre belopp än de riksrådet och stockholmsföreningen fordrat.

Gröna Lund skall därmed förpliktas utge skadestånd till riksrådet med 20 000 kr och till stockholmsföreningen med 25 000 kr.

Domslut

Domslut. Med ändring av TR:ns domslut förpliktar HovR:n Gröna Lund att utge skadestånd till Friskis och Svettis Riksråd med 20 000 kr och till IF Friskis & Svettis Stockholm med 25 000 kr.

Hovrättsrådet Hahn var skiljaktig och ville fastställa TR:ns dom.

Domskäl

Domskäl. En grundläggande förutsättning för tillämpning av de s k Kodak- och råttgiftsreglerna är att det rör sig om "liknande" kännetecken. Den av Gröna Lund använda beteckningen Bakis och Skakis företer i och för sig viss likhet med ordmärket och firman Friskis & Svettis. Båda kännetecknen är sammansatta av två ord med suffixet -is. Orden saknar emellertid i övrigt likhet och har helt olika innebörd. Den parodiska alludering på Friskis & Svettis som använts i marknadsföringen av Bakis och Skakis kan också sägas bygga på att man förstår att det är fråga om olika kännetecken. I branschhänseende föreligger det inte någon likhet som kan påverka bedömningen av frågan om känneteckenslikhet.

På grund av det anförda finner HD att kännetecknet Bakis och Skakis inte företer en sådan likhet med Friskis & Svettis att kännetecknen är förväxlingsbara på sätt förutsätts för tillämpning av Kodak- och råttgiftsreglerna. Som TR:n funnit skall alltså riksrådets och stockholmsföreningens intrångstalan avseende ordmärket och firman ogillas.

När det därefter gäller riksrådets talan om ytterligare skadestånd för intrånget i rätten till figurmärket finner HD på de av TR:n anförda skälen att talan skall ogillas.

Domslut

Domslut. Med ändring av HovR:ns dom fastställer HD TR:ns domslut.