NJA 1997 s. 44

Bostadsföreningen Uven Större nr 5 upa (nedan kallad föreningen) förde vid Stockholms TR den talan mot E & E AB (nedan E-bolaget) som framgår av TR:ns dom.

Bostadsföreningen överklagade i Svea HovR och yrkade bifall till sin talan vid TR:n i vad den avsåg betalning med ett till 572 962 kr nedsatt belopp jämte ränta därå. Till grund för anspråket gjorde föreningen gällande att ett helt nytt tak inte behövdes, men att kostnaden för reparation uppgick till det fordrade beloppet, varav 323 000 kr avsåg själva plåtarbetena, 30 000 kr avhjälpande av fel på takventilationen, 12 000 kr en putsskada och 80 000 kr ställningsbygge. Ett byggherrearvode om 10 procent skulle tilläggas och till summan skulle därefter läggas mervärdesskatt med 12,87 procent.

Föreningen frånföll påståendena om brister beträffande punkterna 2 och 4.

Föreningen uppgav till förtydligande av sin talan att A.E haft att besiktiga taket i enlighet med avtalet mellan Nessen Bygg och E.J. Svets & Smide Aktiebolag.

E-bolaget bestred ändring. Såsom skälig reparationskostnad medgav bolaget 120 000 kr.

Bolaget frånföll invändningen om att föreningen inte lidit någon skada, eftersom ett avhjälpande av felen enligt § 7 i entreprenadkontraktet mellan föreningen och Nessen Bygg skulle skett på föreningens bekostnad, enär Nessen Bygg inte gjort sig skyldig till vårdslöshet eller försummelse. Bolaget frånföll även invändningen om att talan väckts för sent enligt 18 kap 9 § HB.

HovR:n (hovrättslagmannen Köhl och tf hovrättsassessorn Carlehäll) anförde i dom d 7 april 1992: Domskäl. I HovR:n har den muntliga bevisningen tagits upp på nytt med undantag för vittnesförhören med

Å.N och A.W. Den skriftliga bevisningen har förebragts även i HovR:n.

Nessen Bygg har såsom generalentreprenör åtagit sig att utföra bl a renoveringen av yttertaket. Entreprenaden upphandlades på löpande räkning. Föreningen har således haft att ersätta Nessen Bygg kostnaden för denna entreprenad enligt det mellan Nessen Bygg och underentreprenören, E.J. Svets & Smide AB, träffade avtalet. Enligt detta avtal var HusAMA 72, P1åtAMA och Svensk byggnorm 1980 tillämpliga på entreprenaden. A.E har på föreningens uppdrag besiktigat takarbetena. Det är ostridigt att Svenska Teknologföreningens allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader (AB 72) gällde för besiktningen. Enligt dessa bestämmelser skall genom besiktningen undersökas om utförda arbeten uppfyller kontraktsenliga fordringar och om det finns några fel eller brister i arbetet. A.E:s uppdrag har således bestått i att noggrant undersöka och fastställa om de utförda arbetena överensstämde med vad som avtalats mellan Nessen Bygg och E.J. Svets & Smide AB. Frågan om det funnits fel eller brister beträffande takarbetena har A.E således haft att bedöma med utgångspunkt i bl a HusAMA 72.

Utredningen i målet, främst förhören med parternas sakkunniga R.S och D.S, visar att de påtalade felen och bristerna innebär avvikelser från i vart fall HusAMA 72. Oavsett om föreningens dagkontrollant brustit i sin kontroll har A.E som besiktningsman haft ansvaret för att slutbesiktningen utfördes med erforderlig omsorg och noggrannhet. Vid en sådan besiktning skulle enligt HovR:ns uppfattning de aktuella felen och bristerna ha upptäckts. A.E har följaktligen varit försumlig vid sin besiktning. Föreningen, som haft att ersätta Nessen Bygg för ett utförande i enlighet med bl a HusAMA 72, har härigenom drabbats av skada för vilken bolaget skall svara.

Föreningen har i HovR:n begränsat sitt anspråk att gälla ersättning för reparationskostnaden. HovR:n finner icke visat att denna uppgår till högre belopp än av bolaget vitsordade 120 000 kr.

E-bolaget (ombud advokaten T.N) överklagade och yrkade att HD, med ändring av HovR:ns dom, skulle fastställa TR:ns domslut.

Föreningen (ombud jur kand U.A) bestred ändring. Svenska kommunförbundet, Byggherreföreningen och Byggentreprenörerna avgav yttranden.

Kommunförbundet anförde i yttrande d 1 nov 1994: Målet gäller främst besiktningsförrättares ansvar vid generalentreprenad upphandlad på löpande räkning. AB 72 gäller för entreprenaden. Kontraktshandlingarna mellan byggherren och generalentreprenören tycks inte närmare ange hur vissa takarbeten skulle utföras. Enligt generalentreprenörens avtal med takentreprenören skulle bl a HusAMA 72, PlåtAMA och Svensk Byggnorm vara gällande handlingar mellan dessa parter.

Utgångspunkten för entreprenadavtal på löpande räkning, där utförandet inte närmare preciseras, är att entreprenören skall fullgöra sina arbetsuppgifter så att beställaren erhåller bästa tekniska och ekonomiska resultat (AB 72 6 kap 7 § p 2 och AB 92 6 kap 8 § p 1). Av AB 92 kap 2 § 2 framgår även uttryckligen att åtagandet skall ske fackmässigt, vilket är en bekräftelse på vad som sedan tidigare anses gälla. Det anses även ligga i sakens natur att den som bygger på löpande räkning, är skyldig att bedriva arbetet lika ekonomiskt som om han bedrev det mot bestämd kontraktssumma (se bl a Källemus "Entreprenadjuridik", Norstedts 1960 s 263).

Besiktning av entreprenad utförd på löpande räkning fullgörs mot bakgrund av nämnda regler. Detta medför att besiktningsförrättaren måste ta ställning till om en generalentreprenörs avtal med en underentreprenör är ägnat att leda till bästa resultat för byggherren samt därutöver om ett sådant avtal har efterlevts. Besiktningsförrättaren kunde med andra ord inte i det aktuella fallet bortse från innehållet i generalentreprenörens avtal med takentreprenören även om det var inriktat på ett annat avtalsled än det mellan byggherren och generalentreprenören. Visserligen är det inte meningen att AMA-skrifter skall åberopas generellt men när detta har skett, vilket enligt vår erfarenhet inte är ovanligt, måste åberopandet ges rättsverkan.

Vid felbestämning med utgångspunkt från mer allmänna regler kan vissa entreprenadrättsliga huvudprinciper tjäna till ledning. Av intresse i detta sammanhang är - oavsett att den aktuella entreprenaden omfattas av AB 72 - den kommentar till AB 92 kap 5 § 7 som utgör en integrerad del av de allmänna bestämmelserna. Där omtalas bl a följande. "Vid bedömningen av om ett fel är väsentligt kan avseende inte fästas endast vid själva felet, utan hänsyn bör även tas till vilken skada som uppkommit eller som kan befaras uppkomma. Vid väsentlighetsbedömningen bör även gälla att det skall vara fråga om ett fel som ytterst påverkar byggnadens eller anläggningens goda bestånd. Klart är att om en byggnad saknar vissa kärnegenskaper, så föreligger ett väsentligt fel. Byggnaden skall sålunda ha fungerande väggar, tak, golv och grund samt vara tät. Beror avsaknad av kärnegenskap på utförandet kan entreprenören vara ansvarig."

Kommentaren behandlar även frågan om vårdslöshet hos entreprenören. "Vid bedömningen om vårdslöshet föreligger måste det prövas om entreprenören handlat på annat sätt än vad som kan fordras av honom. Utgången av en sådan bedömning kan i det enskilda fallet bli beroende på om entreprenören frångått anvisningar som beställaren lämnat. Detsamma gäller om entreprenören förfarit på ett sätt som strider mot kravet på fackmässighet. En sådan avvikelse kan förutsättas vara vårdslöst handlande. För att undgå ansvar måste entreprenören i en sådan situation visa godtagbara skäl för avvikelsen."

I det konkreta fallet kan det vara svårt för en besiktningsförrättare att kunna avgöra om en byggnad saknar kärnegenskaper eller inte. Om en byggnad är tät eller inte kan t ex i många fall visa sig först efter att byggnaden varit i bruk en tid. Ett sätt är att konstatera om utförandet avviker från vad som är rekommendabelt, enligt god branschpraxis. Enligt vår mening visar AMA exempel på sätt att utföra olika byggnadsarbeten enligt sådan god branschpraxis.

Särskilt mot bakgrund av att Hus ANLA och Plåt ANLA fanns åberopade i det totala "kontraktspaketet" för ombyggnaden anser vi att besiktningsförrättaren borde ha redovisat påtagliga avvikelser som fel i besiktningsutlåtandet för att byggherren skulle kunna göra generalentreprenören ansvarig. I avsaknad härav bör besiktningsförrättaren kunna göras ansvarig för de avvikelser som inte var dolda. Enligt vår bedömning skulle flertalet av de aktuella felen och bristerna upptäckts vid en fackmässigt genomförd besiktning. De är också sådana som enligt vår bedömning ger uttryck för ett icke fackmässigt utförande. Det förhållande att utrymmen är svåråtkomliga får inte vara motiv för att underlåta att besiktiga. Saknas stegar eller andra hjälpmedel för att kunna utföra en omsorgsfull besiktning, måste detta framgå av besiktningsutlåtandet för att besiktningsförrättaren skall undgå ansvar (jfr även "Handledning för entreprenadbesiktning enligt AB 72 och ABT 74 utgiven av BKK och Byggförlaget 1981).

Byggherreföreningen anförde i yttrande d 22 nov 1995 bl a: Vid besiktning enligt AB 72 skall undersökas i vad mån entreprenaden uppfyller kontraktsenliga fordringar. Den som utför besiktningen skall noggrant iaktta parternas rätt (kap 7 § 13). Detta innebär bl a att besiktningsförrättaren har att hålla sig till entreprenadavtalet och emellanåt ta ställning till delikata avtals- och tolkningsfrågor.

Nessen Bygg AB (Nessen) har anlitats av Bostadsrättsföreningen Uven bl a för renovering av ett yttertak. Avtalad ersättningsform är löpande räkning enligt AB 72 kap 6 § 6. Nessen har i sin tur till fast pris anlitat en underentreprenör för takrenoveringen och därvid föreskrivit utförande enligt bl a Hus ANIA 72.

Någon hänvisning till Hus AMA 72 finns inte i entreprenadavtalet mellan Nessen och bostadsrättsföreningen. Nessen har dock enligt avtalet med bostadsrättsföreningen den generella skyldigheten att "fullgöra sin uppgift, så att beställaren erhåller bästa tekniska och ekonomiska resultat" (AB 72 kap 6 § 7). Den omständigheten att Nessen i avtalet med underentreprenören hänvisat till Hus AMA 72 utgör en precisering, som får anses syfta till att- till rimligt pris - åstadkomma ett godtagbart resultat i tekniskt hänseende.

Slutsatsen blir att Hus AMA 72 får anses utgöra avtalsinnehåll inte endast i avtalet mellan Nessen och underentreprenören utan också i avtalet mellan Nessen och bostadsrättsföreningen. Villkoret om "bästa tekniska resultat" innefattar givetvis också skyldighet för såväl Nessen som underentreprenören att arbetena skall utföras fackmässigt. Detta innefattar också att resultatet skall överensstämma med samhällets normer, exempelvis de vid tiden för avtalets genomförande gällande byggnormerna (SBN).

Enligt uppgift har i slutbesiktningsutlåtandet antecknats att Hus ANIA 72 omfattas av entreprenadavtalet mellan bostadsrättsföreningen och Nessen. Besiktningsförrättaren tycks således ha uttolkat entreprenadavtalet riktigt.

Principiellt delar vi för övrigt uppfattningen att det inte är lämpligt att åberopa någon viss AMA generellt, eftersom olika AMA på sina ställen innehåller beskrivningstexter, som leder till olika tekniska resultat. I praktiken är dock inte ovanligt att exempelvis Hus AMA åberopas generellt. Uttolkningen blir då med stöd av AB 72 kap 1 § 4 att entreprenörens åtagande normalt innefattar utförande enligt den beskrivningstext som blir billigast för honom.

Enligt handlingarna har yttertaket varit behäftat med flera olika fel, varav några har varit så allvarliga att läckage i lägenheter uppkommit. En av frågorna i målet gäller, om besiktningsförrättaren genom att inte upptäcka och notera felen vid slutbesiktningen varit försumlig och därigenom ådragit sig skadeståndsansvar.

Besiktningen enligt AB 72 skall verkställas av därtill lämpad person (kap 7 § 7). Detta villkor har betydelse för såväl beställaren, som utser besiktningsförrättare, som för den person som åtar sig uppdrag att verkställa besiktning. För att vara lämpad för uppdrag som besiktningsförrättare enligt AB 72 fordras inte endast att vederbörande har tillräckliga byggnadstekniska kunskaper för att kunna bedöma utförda arbeten, utan också att han har förmåga att sätta sig in i entreprenadavtal och behärska villkoren om besiktning i AB 72. På stora och komplicerade entreprenader har besiktningsförrättaren aldrig tillräckliga tekniska kunskaper för att själv kunna bedöma alla delar av entreprenaden. Han nödgas därför anlita särskilda sakkunniga - ofta betecknade biträdande besiktningsförrättare - för besiktning av delar av entreprenaden, där han själv saknar sakkunskap. Hur långt en besiktningsförrättare skall gå i detta avseende torde också vara en öppen fråga.

Vad den i målet aktuella besiktningen av yttertaket beträffar, borde avvikelser från Hus AMA:s föreskrifter ha redovisats såsom fel i utlåtandet från besiktningen, under förutsättning att besiktningsförrättaren borde ha upptäckt felen. Här inställer sig då frågan, hur mycket skall fordras av besiktningsförrättaren i just detta fall med beaktande av bl a de yttre förutsättningar som kan ha gällt, när besiktningen genomfördes i mars 1984.

Den som åtar sig ett besiktningsuppdrag enligt AB 72 skall genomföra uppdraget med omsorg och under iakttagande av erforderlig yrkesskicklighet. Att i detalj ange, vad detta innebär, är ingen lätt uppgift.

I målet har besiktningsförrättaren enligt eget påstående underlåtit att mera ingående undersöka yttertaket, därför att handräckning och hjälpmedel saknats. Enligt de erfarna besiktningsförrättare som vi diskuterat saken med är anförda skäl inte godtagbara. Besiktningsförrättaren borde ha föranstaltat om handräckning och hjälpmedel, trots att kostnaderna för detta skulle ha belastat hans uppdragsgivare. Under alla förhållanden borde besiktningsförrättaren - när han inte lät undersöka taket närmare - i sitt utlåtande ha gjort notering om detta.

Besiktningsförrättarens underlåtenhet i nyssnämnda avseenden innebär att han vid besiktningsuppdragets verkställande visat prov på otillräcklig omsorg och yrkesskicklighet. Han har därigenom ådragit sig ersättningsskyldighet för den skada hans uppdragsgivare kan ha lidit.

Byggentreprenörerna anförde i yttrande d 4 mars 1996 bl a: Enligt AB 72, 7 kap 13 § skall vid besiktning "med noggrant iakttagande av parternas rätt, undersökas i vad mån entreprenaden uppfyller kontraktsenliga fordringar".

I "Motiv AB 72", andra utgåvan, s 220 finns en närmare redogörelse för innebörden i bestämmelsen i 7 kap 13 § AB 72. Där anges bl a följande:

Det ankommer på besiktningsförrättaren "att undersöka i vad mån entreprenaden uppfyller kontraktsenliga fordringar. För att rätt fullgöra ett sådant uppdrag måste besiktningsförrättaren ha tagit del av icke blott kontraktshandlingarna, utan jämväl av därefter växlade handlingar, dvs entreprenadhandlingarna i deras helhet; vidare bör han ha inhämtat vad parterna därutöver kan ha avtalat men icke bekräftat skriftligen. Detta innebär, att han stundom också kommer i beröring med tolkningsfrågor. Eftersom sådana frågor faller utanför själva besiktningen, bör besiktningsförrättare i dylika fall begränsa sig till att konstatera faktiska omständigheter och notera tolkningsfrågorna i sitt utlåtande."

Begreppet "Entreprenadhandlingarna" definieras i AB 72: "Kontraktshandlingarna jämte de handlingar, som från kontraktets tecknande och intill garantitidens början tillkommer, och som skall gälla." I Motiv AB 72 anges: "Till entreprenadhandlingarna räknas t ex ändringsritningar, skriftliga tilläggsbeställningar och liknande. Genom orden "som skall gälla" markeras att fråga är om handlingar inom ramen för avtalsförhållandet. Endera parten kan således icke med stöd av begreppsbestämningen ensidigt ändra det grundläggande avtalet..."

Det kan alltså konstateras att det är innehållet i avtalet mellan beställaren och entreprenören (Entreprenadavtalet) som bestämmer vad som är ett kontraktsenligt utförande. Entreprenadavtalet består av samtliga mellan dessa parter för entreprenaden träffade överenskommelser.

Överenskommelser som en av dessa parter träffar med andra berörda för entreprenaden påverkar däremot inte det kontraktsenliga åtagandet mellan beställaren och entreprenören. Det kan exempelvis uppstå "glapp" mellan avtalen i de olika kontraktsleden. Glapp kan förekomma såväl i inskränkande som utvidgande avseenden. Detta kan ske medvetet eller av misstag. Det innebär inte att entreprenörens åtagande gentemot byggherren ändras. Att ett entreprenadavtal inte, utan båda parters samtycke, kan ändras genom överenskommelse mellan andra än parterna framgår av avtalslagens regler om hur ett bindande avtal kommer till stånd. En motsatt ordning skulle innebära att det slutliga avtalsinnehållet bestämdes slumpmässigt.

Sammanfattningsvis kan således inte Entreprenadavtalet förändras genom avtal som entreprenören träffar med sina underentreprenörer och leverantörer. En annan sak är emellertid att dessa avtal vid tolkning av Entreprenadavtalets innehåll kan få betydelse för bedömningen av hur entreprenören uppfattat Entreprenadavtalet. Eventuella olikheter mellan avtalen kan således - men behöver inte - vara uttryck för en precisering av hur entreprenören uppfattat innehållet i Entreprenadavtalet.

Av ovanstående utdrag ur motiv AB 72 framgår att besiktningsförrättaren i princip inte skall ge sig in på att tolka Entreprenadavtalets innehåll då detta är tvistigt. Besiktningsmannen förväntas således inte ta del av avtalen mellan entreprenören och dennes underentreprenörer och leverantörer eftersom dessa avtal saknar betydelse för hans uppdrag.

Den omständigheten att, såsom i förevarande fall, arbetena utförts på löpande räkning enligt självkostnadsprincipen påverkar inte heller bedömningen i besiktningshänseende eftersom besiktningsreglerna i här ifrågasatta delar är desamma oavsett om entreprenaden utförts till fast pris eller på löpande räkning.

Fackmässighet. Utförande i enlighet med AMA föreskrifter kan anses utgöra exempel på fackmässigt godtagbar standard. Kravet på fackmässighet kan emellertid vara uppfyllt även om utförandet avviker från motsvarande föreskrifter i AMA. Det skall vidare noteras att kravet på fackmässighet endast avser det arbete som entreprenören åtagit sig. Ett otillfredsställande resultat är inte nödvändigtvis ett fel eller en brist då resultatet kan ha sin grund i dålig konstruktion, ett föreskrivet men olämpligt material eller annat förhållande för vilket entreprenören inte är ansvarig. När beställaren inte givit uttryckliga föreskrifter om materialval eller sätt för utförande föreligger brist eller fel om arbetena inte utförts fackmässigt. Saknas kvalitetsangivelse för visst arbete skall detta vara utfört i klass med arbetena i övrigt.

Vid arbeten på löpande räkning gäller att entreprenören har rätt till ersättning enligt självkostnadsprincipen för avhjälpande av brist eller fel. Ersättning utgår emellertid inte om felet eller bristen beror på vårdslöshet eller försummelse från entreprenören. Utgången av en sådan bedömning kan bli beroende av om entreprenören förfarit på ett sätt som strider mot kravet på fackmässighet.

Betänkande

HD (JustR:n Vängby, Lars K Beckman, referent, Nyström, Lambe och Regner) beslöt följande dom: Domskäl: Den grundläggande frågan i målet är huruvida det har ålegat E-bolaget att i sin besiktning av renoveringen av taket på fastigheten undersöka om utförandet inneburit avvikelse från Hus AMA 72. För att så skall anses vara fallet krävs i första hand att Hus AMA 72 utgjort en del av de kontraktsrättsliga fordringarna för entreprenaden. Vilka dessa fordringar varit är bestämt genom avtalet mellan föreningen och Nessen Bygg.

Av avtalet mellan generalentreprenören Nessen Bygg och underentreprenören E.J. Svets & Smide framgår att Hus AMA 72 utgjorde avtalsvillkor mellan dem. Frågan är då om Hus AMA 72 skall anses ha gällt även i avtalsförhållandet mellan föreningen som beställare och Nessen Bygg som generalentreprenör.

Den allmänna regeln i svensk rätt är att ett kontraktsförhållande binder part endast gentemot sin direkte medkontrahent, inte gentemot sin medkontrahents medkontrahent. I enlighet härmed kan i princip ansvar göras gällande endast mellan de direkta avtalsparterna i ett kontraktsrättsligt förhållande. Undantag från denna principiella inställning gäller bl a ansvar enligt viss konsumentskyddande lagstiftning. Argumentet för huvudregeln är att det befordrar klarheten i rättsförhållandena att var och en håller sig till sin medkontrahent. (Se bl a Hellner, Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt, 2 häftet, Allmänna ämnen, 3 uppl 1996 s 124-139.)

I det aktuella fallet utgör inte den omständigheten att avtalet mellan föreningen och Nessen Bygg avser totalentreprenad på löpande räkning skäl att avvika från huvudregeln. Inte heller vad som i övrigt åberopats i målet kan anses medföra att föreningen skulle ha haft rätt att av Nessen Bygg kräva att takarbetena utfördes enligt det mellan Nessen Bygg och underentreprenören träffade avtalet. Föreskrifterna i Hus AMA 72 har alltså inte gällt i förhållandet mellan föreningen och Nessen Bygg.

På grund av det anförda och då annat ej framgår av föreningens uppdrag för E-bolaget att vara besiktningsförrättare har bolaget vid sin besiktning inte varit skyldigt att påpeka avvikelser från föreskrifterna i HUSAMA 72.

Frågan om taket utförts kontraktsenligt enligt avtalet mellan föreningen och Nessen Bygg får, som TR:n konstaterat, avgöras genom en bedömning av huruvida arbetena utförts på ett fackmässigt sätt; vid en sådan bedömning kan innehållet i Hus AMA 72 ha betydelse. Det finns emellertid inte skäl att frångå TR:ns bedömning att föreningen inte har visat att det förelegat fel i de hänseenden som är aktuella i HD, nämligen de av föreningen påstådda fel som angetts i TR:ns dom under punkterna 1, 3, 5-7 och 9-12.

På grund av det anförda skall TR:ns domslut fastställas.