NJA 1998 s. 862

Allmän åklagare väckte vid Stockholms TR åtal mot S.D., född 1975, J.H., född 1966, och K.W., född 1972, för grovt narkotikabrott och försök därtill enligt följande gärningsbeskrivning: S.D. och J.H. har i april månad 1998 på Duvbovägen i Spånga, tillsammans och i samråd, olovligen i överlåtelsesyfte innehaft vid vardera två tillfällen ca 500 g amfetamin och vid ett tredje tillfälle - d 28 april 1998 - 563 g 95 % amfetaminsulfat. Vid de två första tillfällena har de olovligen överlåtit amfetaminet och vid det sista tillfället har de senare d 1 maj 1998 i Stockholm försökt att olovligen överlåta narkotika genom att J.H. till köpare överlämnat sin vara men misslyckats då amfetaminsulfatet av polisen utbytts mot ett surrogat. -K.W. har vid de två första tillfällena i april månad 1998 i Spånga olovligen innehaft amfetaminet, olovligen transporterat det till J.H., skjutsat J.H. till och från köpare av amfetamin i Stockholm, vilket varit ägnat att främja narkotikahandel. K.W. har genom att d 1 maj 1998 från Duvbovägen i Spånga till J.H. i Sundbyberg forsla en förpackning, vars ursprungliga innehåll - 563 g amfetaminsulfat - blivit utbytt av polis, hämta upp J.H. och köra J.H. till Östgötagatan i Stockholm, invänta köpare av narkotika och där överlämna till J.H. vad K.W. medfört från Duvbovägen, förövat försök till grovt narkotikabrott. Fara för brottets fullbordan har förelegat. - Brotten bedömes som grova enär de avsett en betydande mängd narkotika.

S.D. och J.H. överklagade i Svea HovR och yrkade ogillande av åtalet för grovt narkotikabrott samt befrielse från skyldigheten att utge förverkat värde av försåld narkotika.

Åklagaren bestred ändring.

I HovR:n påkallade såväl S.D. och J.H. som åklagaren förhör med K.W.. Sedan denne, som då hade börjat avtjäna sitt straff kallats till huvudförhandling i HovR:n d 1 sept 1998, anmäldes vid föredragning i HovR:n d 31 aug 1998 följande: K.W:s moder har upplyst för HovR:n att såväl hon som K.W. har utsatts för mordhot på grund av de uppgifter K.W. lämnat vid huvudförhandlingen vid TR:n om J.H:s och S.D:s handlande. K.W. har förklarat att han av rädsla för repressalier från J.H., S.D. eller närstående eller vänner till dem inte vågar inställa sig personligen vid huvudförhandlingen i HovR:n. Åklagaren har nu yrkat att telefonförhör skall äga rum med K.W.. J.H. och S.D. har genom sina försvarare motsatt sig detta och hävdat att K.W. skall inställa sig personligen.

HovR:n förordnade att förhöret med K.W. vid huvudförhandlingen skulle äga rum i form av telefonförhör.

I dom d 11 sept 1998 anförde HovR:n (hovrättsrådet Öm, fd hovrättsrådet Matton, referent, tf hovrättsassessorn Högdahl och nämndemannen Boudrie) bl a: Domskäl.

S.D., J.H. och K.W. har hörts på nytt, den sistnämnde nu som medtilltalad vid TR:n. S.D., J.H. och K.W. har här lämnat uppgifter i huvudsaklig överensstämmelse med det som har antecknats i TR:ns dom, dock med följande ändringar och tillägg.

S.D.. Det var han som sammanförde K.W. med J.H., då K.W. ville köpa klockor, något som J.H. sålde. K.W. skaffade en kopia av nyckeln till förrådet utan hans vetskap. S.D. arbetade i kiosken d 1 maj men träffade troligen inte K.W. den dagen. Han misstänker att denne berättade som han gjorde vid TR:n för att tona ner sin roll i narkotikaaffären och därmed förringa sitt ansvar. K.W. måste också skydda någon person. Efter TR:förhandlingen talade han med K.W:s mor och sade då till henne att han inte kunde förstå varför denne gjort så mot honom. Det vände hon emot honom och polisanmälde honom för övergrepp i rättssak.

J.H.: Han hade nyligen lärt känna K.W.. Han vet inte vad denne sysslade med men konstaterade att denne köpt en ny bil. Under den i målet aktuella tiden hade han täta kontakter med S.D. på telefon. De talades vid om allt möjligt. Han vet inte varför K.W. framfört oriktiga anklagelser mot honom.

K.W., som inledningsvis vid förhöret i HovR:n tog tillbaka allt han uppgivit under förundersökningen och vid TR:n, ändrade sig och uppgav följande. Vad han uppgivit vid TR:n om händelseförloppet är riktigt i sak, men det var inte S.D. som var uppdragsgivaren och inte J.H. som mottog narkotikan och som han skjutsade i anslutning därtill. Han vill inte namnge vilka personer det var. Han har fått betalt för sin medverkan vid de två första tillfällena. Han vill inte uppge hur han fått den nyckel till förrådet, som fanns på hans nyckelknippa. Han fick besked per telefon, när det fanns narkotika att hämta för honom i förrådet. Då skulle han göra det så snart som möjligt.

Åklagaren har uppgivit att K.W., efter sin berättelse inför TR:n, skall ha blivit utsatt för mordhot. Det skall även dennes mor ha blivit och efter anmälan från henne har polisutredning igångsatts rörande övergrepp i rättssak. Åklagaren har tillagt att K.W. på grund av åtgärder mot denne från medinterners sida flyttats till en annan kriminalvårdsanstalt.

Som skriftlig bevisning har åberopats bl a en utredning om användandet av mobiltelefoner d 1 maj 1998. Av denna framgår att S.D. ringt K.W. kl 13.22 under 1 min 5 sek, att- sedan K.W. besökt förrådet i Bromsten kl 17.42 - denne ringt S.D. kl 17.57 i 66 sek och kl 18.21 i 27 sek, att S.D. ringt K.W. kl 18.22 i 20 sek och kl 18.33 i 20 sek samt att J.H. ringt Kenneth SN kl 19.54 i 148 sek.

HovR:ns bedömning.

HovR:n konstaterar att K.W., trots att han uppenbarligen lämnat sina uppgifter under stor press, i sak vidhållit det han berättat inför TR:n, låt vara att han inte längre pekar ut S.D. och J.H. som sina medgärningsmän. K.W. har inte kunnat ange någon rimlig förklaring till att han nu har frånfallit sitt utpekande. Uppenbart är att det skulle ha varit förenat med stor risk för K.W. att placera narkotikan i förrådet utan S.D:s vetskap. Den av åklagaren åberopade utredningen rörande samtal med mobiltelefoner mellan K.W. samt S.D. eller J.H. talar med styrka för att på eftermiddagen och kvällen d 1 maj så tillgått som K.W. uppgivit.

Med hänsyn till det anförda och med beaktande av de skäl TR:n anfört finner HovR:n att åtalet mot S.D. och J.H. i denna del är styrkt och att deras gärningar är att bedöma som grovt narkotikabrott.

S.D. (offentlig försvarare advokaten L.R.) och J.H. (offentlig försvarare advokaten B.T.) överklagade och yrkade att HD skulle, med undanröjande av HovR:ns dom, återförvisa målet till HovR:n för ny handläggning. Alternativt yrkade de att HD skulle ogilla åtalet för grovt narkotikabrott och befria dem från att utge förverkat värde av försåld narkotika. Till grund för sina yrkanden om återförvisning åberopade de att HovR:n förfarit felaktigt genom att hålla förhöret med K.W. i form av telefonförhör.

Riksåklagaren medgav yrkandena om undanröjande av HovR:ns dom och återförvisning av målet till HovR:n.

HD meddelade prövningstillstånd i frågan om rättegångsfel förekommit i HovR:n genom att förhöret med K.W. upptagits per telefon och förklarade frågan om prövningstillstånd i målet i övrigt vilande. Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, RevSekr Carlquist, föreslog i betänkande följande beslut: Skäl. TR:ns dom varigenom S.D. och J.H. har fällts till ansvar för de åtalade gärningarna har i allt väsentligt byggt på uppgifter från den medtilltalade K.W.. S.D. och J.H. har överklagat domen till HovR:n och åberopat -jämte åklagaren - omförhör med K.W.. Sedan K.W. förklarat att han av rädsla för repressalier från S.D. och J.H. inte vågade infinna sig personligen vid huvudförhandlingen i HovR:n, har HovR:n förordnat om att förhöret skulle hållas per telefon.

S.D. och J.H. har i HD gjort gällande att det inte varit förenligt med regeln i 46 kap 7 § 2 st RB att hålla förhör med K.W. per telefon. Genom att förhöret har hållits per telefon har syftet med en muntlig bevisupptagning inte blivit väsentligen tillgodosett. Med hänsyn till bevisets betydelse och att fråga är om mycket allvarliga anklagelser riktade mot S.D. och J.H. har HovR:n förfarit uppenbart felaktigt genom att besluta om telefonförhör med K.W..

Riksåklagaren har instämt i att bestämmelsen om telefonförhör inte varit tillämplig samt anfört bl a följande: K.W:s uppgifter är av avgörande betydelse för utgången i målet. Någon egentlig bevisning i övrigt förekommer inte. Det är uppenbart att hans uppgifter är av tilltroskaraktär. HovR:n har inte i allt väsentligt kunnat göra nödvändiga bedömningar av bevisvärdet av K.W:s utsaga. Möjligheten att hålla telefonförhör har alltså fallit genom att syftet med en muntlig bevisupptagning inte kan anses ha blivit väsentligen tillgodosett. Med beaktande av att åtalet rör påstående om mycket allvarlig brottslighet, som regelmässigt leder till mycket stränga straff, har det därför inte varit lämpligt att hålla förhöret med K.W. per telefon. Inte heller i övrigt förelåg skäl att hålla förhöret per telefon. HovR:ns felaktiga handläggning får anses utgöra ett sådant rättegångsfel som avses i 51 kap 28 § RB. Felet får antas ha inverkat på målets utgång och kan inte utan väsentlig olägenhet avhjälpas i HD. HovR:ns dom bör därför undanröjas och målet återförvisas till HovR:n för fortsatt handläggning.

Regler som skall tillförsäkra en tilltalad en rättvis rättegång finns i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (SFS 1994:1219). I konventionens artikel 6 (punkterna 1 och 3d) finns bestämmelser som säkerställer bl a den tilltalades rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen eller andra personer, vars utsaga utgör bevisning mot honom eller henne i målet Beträffande vilka krav som kan uppställas på en rättvis rättegång har Europadomstolen uttalat bl a att all bevisning i princip måste framläggas i den tilltalades närvaro vid en offentlig förhandling inför rätten. Det har ansetts innebära att den tilltalade skall få en möjlighet att förhöra förhörspersonen, i vart fall under något skede av förfarandet (se NJA 1991 s 512 1 och II och NJA 1992 s 532).

Av rättens allmänna skyldighet att sörja för att ett brottmål blir tillfredsställande handlagt följer att den har ansvaret att se till att bevismaterial förebringas på det med hänsyn till omständigheterna bästa möjliga sätt och så att befogade rättssäkerhetsaspekter från den tilltalades sida tillgodoses. Enligt 35 kap 13 § 2 st RB gäller, i ett mål som överklagats till HovR:n, att muntlig bevisning kan tas upp på nytt om HovR:n finner beviset vara av betydelse för utredningen. Ny bevisupptagning kan, enligt förarbetena till bestämmelsen, exempelvis behövas om nytt processmaterial förebringats i HovR:n, om det anses nödvändigt att ställa kompletterande frågor eller om ett omhörande är av betydelse för tilltrosbedömningen (se prop 1988/89: 95, s 40). Vid tilltrossituationer finns dessutom en specialreglering i 51 kap 23 § RB som innebär att omförhör skall ske i HovR:n om bevisningen har tilltroskaraktär. I annat fall har HovR:n mycket begränsade möjligheter att ändra TR:ns dom. Den muntliga bevisupptagningen anses nämligen överlägsen all annan bevisupptagning. Ett muntligt förhör ger rätten möjlighet att iaktta bevispersonens allmänna uppträdande, hans tonfall och åtbörder och hans sätt att besvara frågor. Endast på så sätt kan den högre rätten skaffa sig ett lika gott underlag för sin bedömning som underrätten har haft.

Liknande skäl som ligger bakom den s k tilltrosbestämmelsens ändringsförbud har även åberopats till stöd för att regeln i 46 kap 7 § 2 st RB om telefonförhör inte är tillämplig i de fall då bevisningen är av tilltroskaraktär. Enligt den bestämmelsen kan telefonförhör genomföras om det är lämpligt med hänsyn till bevisningens art och omständigheterna i övrigt. Vid en prövning om telefonförhör kan hållas är utgångspunkten att ett sådant förhör skall framstå som ett från saklig synpunkt likvärdigt alternativ till ett förhör direkt inför rätten. Möjligheten till värdering av bevisningen får alltså inte bli lidande av att bevisupptagningen sker per telefon. Därför är det som regel uteslutet att hålla förhör med vittne, part eller sakkunnig per telefon, när det är fråga om en inte helt okomplicerad bedömning av utsagans bevisvärde. Telefonförhör är också möjligt i de fall då ett förhör direkt inför rätten skulle medföra kostnader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till betydelsen av att bevisningen tas upp på sådant sätt. I detta sammanhang skall domstolen väga in dels betydelsen för målets utgång av att förhöret äger rum direkt inför rätten, dels målets betydelse i sig. Under alla förhållanden måste syftet med bevisupptagningen bli väsentligen tillgodosett även vid ett förhör per telefon och rätten i allt väsentligt kunna göra nödvändiga bedömningar av bevisvärdet. (Se prop 1986/87:89 s 219 ff.)

Att en förhörsperson fruktar för sin säkerhet och därför inte vågar närvara personligen vid en domstolsförhandling utgör således inte skäl i sig att förordna om telefonförhör. Också i denna situation krävs att förutsättningarna att hålla ett sådant förhör i övrigt är uppfyllda. Frågan har nyligen diskuterats av bl a Brottsofferutredningen i betänkandet SOU 1998:40 Brottsoffer. Vad har gjorts? Vad bör göras? Utredningen lämnade inte något förslag som möjliggör användning av telefonförhör i hotsituationer. Tvärtom betonar utredningen att telefontekniken inte möjliggör för de närvarande i rättssalen att iaktta den som förhörs och att detta medför att telefonförhör många gånger inte kan användas (se a SOU s 324).

K.W. har vid huvudförhandlingen i TR:n hörts personligen. Han har, enligt TR:n, på ett trovärdigt och synnerligen rättframt sätt beskrivit inte bara sin egen utan också S.D:s och J.H:s medverkan i den åtalade narkotikahandeln. TR:n har satt stark tilltro till hans berättelse och lagt den till grund för fällande domar mot samtliga tre tilltalade. Vid förhöret i TR:n har S.D. och J.H. genom sitt försvar haft tillfälle att ställa motfrågor till K.W.. I HovR:n har de haft möjlighet att ställa kompletterande frågor till honom även om förhöret nu skedde per telefon. Därmed får deras rättssäkerhetsanspråk anses ha blivit tillräckligt tillgodosedda.

Frågan därefter är om HovR:n har haft ett tillräckligt underlag att avgöra målet utan att höra K.W. personligen. K.W. har vid förhöret i HovR:n inte längre pekat ut S.D. och J.H. som medgärningsmän. Han har inte lämnat någon rimlig förklaring till att han har ändrat sina uppgifter och har, som HovR:n konstaterat i sina domskäl, lämnat sin berättelse till HovR:n under stor press. Av åklagarens yttrande framgår att förhöret med K.W. gick mycket trögt och präglades av ett starkt motstånd från honom. K.W:s rädsla övervann honom vid ett tillfälle under förhöret. Det kunde fortsätta först efter hot om att han annars riskerade att personligen få inställa sig inför HovR:n. Såsom situationen var övervägdes alltså inte att genomföra förhöret med K.W. i de tilltalades utevaro genom s k medhörning (jfr 36 kap 18 § RB).

Uppenbarligen har HovR:n stått i ett val mellan att hålla förhöret med K.W. per telefon eller att få honom att personligen inställa sig till huvudförhandlingen med risk för att han vägrade att uttala sig. I detta läge synes valet att förordna om ett telefonförhör ligga nära till hands.

I målet har inget framkommit som talar för att K.W. skulle ha ett personligt motiv att falskeligen tillvita S.D. eller J.H. ett brottsligt förfarande som detta. Hans ändrade uppgifter torde i stället ha sin förklaring i de hotelser han har uppgett att S.D. och J.H. har utsatt honom för. HovR:n har heller inte fäst någon tilltro till K.W:s ändrade uppgifter utan har fastställt TR:ns dom utan att ändra bedömningen i den delen.

Emellertid utgör K.W:s berättelse i TR:n i stort sett den enda bevisningen i åtalet mot S.D. och J.H.. Åtalet avser brottslighet med ett högt straffvärde. Redan mot denna bakgrund ter sig en bevisupptagning per telefon som mindre lämpligt.

Ett telefonförhör undandrar rätten möjlighet att värdera bevisningen utifrån egna iakttagelser av den hörde. Erfarenhetsmässigt är sådana iakttagelser många gånger avgörande för tilltron till den hördes berättelse. Ofta är det därför inte möjligt att göra en tillförlitlig bedömning om bevisupptagningen sker på annat sätt än direkt inför rätten. K.W:s uppgifter var av avgörande betydelse i målet. Det förhållandet att han ändrade sina uppgifter i HovR:n borde därför ha medfört att den ursprungliga utsagans bevisvärde fick bedömas med viss försiktighet. När det stod klart att K.W. inte längre stod fast vid sin berättelse i TR:n borde således HovR:n ha beslutat om att förhöret skulle fortsätta direkt inför rätten. Genom att underlåta detta har HovR:n inte kunnat göra en nödvändig bedömning av bevisvärdet. Syftet med den muntliga bevisupptagningen har följaktligen inte blivit väsentligen tillgodosett.

HovR:n har därför gjort fel när den avgjorde målet på grundval av telefonförhöret med K.W.. Såvitt framkommit har inte heller på annan grund funnits skäl att uppta förhöret per telefon. I HD har åberopats ytterligare bevisning som kan ha betydelse för utgången i målet. Vid dessa förhållanden bör prövningstillstånd meddelas i de delar vari frågan vilandeförklarats samt HovR:ns dom i sak mot S.D. och J.H. undanröjas och målet återförvisas till HovR:n för fortsatt handläggning.

HD (JustR:n Lind, Nyström, Victor, referent, Pripp och Lundius) fattade följande slutliga beslut: Skäl. Genom TR:ns dom dömdes S.D. och J.H. för grovt narkotikabrott. Påföljden, som för J.H:s del omfattade även viss annan brottslighet, bestämdes för bägge till fängelse i fyra år. Den fällande domen grundade sig i allt väsentligt på uppgifter från den i TR:n medtilltalade K.W..

S.D. och J.H. överklagade TR:ns dom och yrkade därvid bl a att åtalet för grovt narkotikabrott skulle ogillas. Såväl S.D. och J.H. som åklagaren åberopade i HovR:n omförhör med K.W..

Dagen före huvudförhandlingen beslöt HovR:n att förhöret med K.W. skulle äga rum i form av telefonförhör. Av beslutet framgår bl a att K.W. förklarat att han av rädsla för repressalier inte vågade inställa sig personligen vid huvudförhandlingen i HovR:n samt att S.D. och J.H. motsatt sig telefonförhör och hävdat att K.W. skulle inställa sig personligen.

Frågan i HD är om det förelegat förutsättningar för att ta upp förhöret med K.W. i HovR:n per telefon.

Enligt bestämmelsen i 46 kap 7 § 2 st RB får ett förhör vid huvudförhandling i brottmål tas upp per telefon endast om endera av två olika förutsättningar föreligger. Ett alternativ avser det fall då ett sådant förhör är lämpligt med hänsyn till bevisningens art och övriga omständigheter. För att detta alternativ skall vara tillämpligt krävs att bevisupptagning per telefon framstår som ett från saklig synpunkt likvärdigt alternativ med bevisupptagning direkt inför rätten (jfr prop 1986/87:89 s 220). Detta kan endast anses vara fallet om personlig närvaro inte kan antas vara av betydelse för rättens bedömning av förhörets bevisvärde. Det får anses uppenbart att förhöret med K.W. var av en sådan art att telefonförhör inte kunde ske på den nu berörda grunden. Att K.W. om han varit personligen närvarande eventuellt inte skulle varit beredd att medverka till förhöret kan inte påverka den bedömningen.

Enligt det andra alternativet får ett förhör tas upp per telefon om bevisupptagning enligt vanliga regler skulle medföra kostnader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till betydelsen av att bevisningen tas upp på ett sådant sätt. Enligt det alternativet skall alltså en intresseavvägning göras som lämnar ett visst utrymme för att hålla telefonförhör även om ett sådant inte framstår som sakligt helt likvärdigt med ett förhör direkt inför rätten. För att ett telefonförhör skall kunna godtas krävs emellertid att syftet med en muntlig bevisupptagning blir väsentligen tillgodosett även per telefon (a prop ibid). Av betydelse för intresseavvägningen är bl a målets karaktär och den vikt som bevisningen har för bedömningen av målet.

Åtalet mot S.D. och J.H. avser brottslighet av betydande straffvärde. Bägge har förnekat brott. K.W:s uppgifter var av helt avgörande betydelse för TR:ns bedömning av åtalet. I HovR:n åberopade S.D. och J.H. förhör med K.W. och motsatte sig att detta skulle tas upp per telefon. Bedömningen av K.W:s uppgifter har inte kunnat antas bli av okomplicerad natur. För att ta upp förhöret med K.W. per telefon måste under sådana förhållanden mycket starka skäl föreligga.

Frågan om i vilken utsträckning olika former av olägenheter kan beaktas vid prövningen har inte närmare behandlats i lagens förarbeten. Det kan inte uteslutas att den omständigheten att en förhörsperson känner rädsla eller obehag inför ett förhör i domstol i vissa fall, direkt eller indirekt, bör kunna tillmätas viss betydelse för prövningen. Inte minst mot bakgrund av de särskilda bestämmelserna om s k medhörning i 36 kap 18 § RB, som måste antas omfatta även den i förevarande mål aktuella situationen (jfr Fitger, Rättegångsbalken s 36:11), får det emellertid anses uteslutet att omständigheter av det aktuella slaget tillmäts någon större betydelse som grund för ett beslut att ta upp ett förhör per telefon.

K.W. var vid tidpunkten för HovR-förhandlingen intagen i kriminalvårdsanstalt. Några problem med att få K.W. att inställa sig har således inte förelegat och HovR:n måste också anses ha haft goda möjligheter att ordna inställelsen med hänsynstagande till den rädsla som K.W. känt. Bortsett från K.W:s rädsla kan det därför inte anses att ett förhör med K.W. enligt vanliga regler skulle ha medfört några i sammanhanget beaktansvärda kostnader eller olägenheter.

Vid tillämpningen av processuella bestämmelser som, liksom bestämmelsen om telefonförhör, innefattar en intresseavvägning, får i allmänhet antas att det finns ett förhållandevis vitt utrymme för olika bedömningar av bestämmelsernas tillämpningsområde utan att någon av dessa kan anses innefatta ett rättegångsfel. Mot bakgrund av vad som anförts ovan måste emellertid HovR:ns tillämpning av bestämmelserna om telefonförhör i det aktuella fallet anses innefatta ett rättegångsfel. Detta fel kan med hänsyn till HD:s ställning som prejudikatinstans inte lämpligen avhjälpas här. Målet bör därför återförvisas till HovR:n.