NJA 1992 s. 532

Domskäl

Skäl. (Här lämnades först en sammanfattande redogörelse för handläggningen av åtalet för rån i TR:n och HovR:n, varefter anfördes följande.) Eftersom M.N. inte kunnat delges kallelse vare sig vid TR:n eller HovR:n och vistats på okänd adress, har enligt ordalagen i det nämnda lagrummet (35 kap 14 § 1 st 2 RB) det varit möjligt att åberopa den skriftliga uppteckningen av hans uppgifter. Av väsentlig betydelse för regelns tillämpning är emellertid artikel 6 i Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt det sätt varpå denna bestämmelse tillämpats av Europadomstolen. I artikeln sägs bl a att envar när det gäller anklagelse mot honom för brott skall vara berättigad till en rättvis ("fair") och offentlig rättegång och att den anklagade härvid skall ha rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen mot honom. Domstolen har i flera fall, där uppgifter av vittne eller målsägande varit den avgörande bevisningen mot den tilltalade, funnit det stridande mot artikel 6 att lägga dem till grund för fallande dom när den som lämnat uppgiften inte hörts i rättegången och den till talade eller företrädare för honom inte heller i annat sammanhang fått tillfälle att utfråga uppgiftslämnaren. (Se bl a de i SvJT 1991 s 295 f refererade fallen Kostovski, Windisch och Delta; jfr däremot fallet Asch, 30/1990/221/283, där bevisningen inte på samma sätt varit avgörande och förfarandet godtogs.) Mot denna bakgrund bör domstolarna i brottmål tillämpa RB:s bestämmelse på ett mera restriktivt sätt än ordalagen medger och avsikten synes ha varit (jfr NJA II 1987 s 200 ff).

I det aktuella fallet har åtalet rört ett så allvarligt brott som rån och i denna del helt grundats på M.N:s uppgifter vid polisförhöret, där varken S.F. eller hans försvarare varit närvarande. M.N. har visserligen inte kunnat delges kallelsen, men de upplysningar som lämnats om hans förhållanden har inte uteslutit att nya delgivningsförsök skulle lyckas. HovR:n har ändå, liksom TR:n, tillåtit åklagaren att åberopa uppteckningen av polisförhöret som bevis, vilket lett till en fällande dom för rån. Genom förfarandet har S.F. inte fått en sådan rättvis rättegång som Europakonventionen föreskriver. HovR:ns tillämpning av 35 kap 14 § RB får anses som ett sådant rättegångsfel som föranleder att HovR:ns dom i själva saken bör undanröjas och målet återförvisas till HovR:n för erforderlig handläggning. Om det därvid alltjämt visar sig omöjligt att höra M.N. vid domstolen, får uppteckningen enligt Europadomstolens nämnda praxis inte ensam läggas till grund för en fällande dom mot S.F. i fråga om rånet.

Skulle rättegången i HovR:n fördröjas på grund av fortsatta svårigheter att delge M.N. kallelse till huvudförhandling, finns anledning att överväga om S.F. alltjämt bör hållas häktad.

Domslut

HD:s avgörande. Med undanröjande av HovR:ns dom återförvisar HD målet till HovR:n för erforderlig handläggning.

S.F. skall alltjämt vara häktad i målet.

JustR Lind tillade för egen del: I målet uppkommer fråga om betydelsen av Europadomstolens praxis rörande innebörden av regeln om rätten till en rättvis rättegång ("fair hearing") i artikel 6 punkt 1 i den europeiska konventionen för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna.

Enligt vedertagen uppfattning blir de internationella överenskommelser som Sverige tillträder inte därigenom direkt tillämplig rätt i Sverige (se Danelius, Mänskliga rättigheter, 4 uppl s 66 ff). Vid tillämpningen av svensk lag har emellertid domstolarna att så långt det överhuvudtaget är möjligt tolka lagen på det sätt som bäst överensstämmer med en av Sverige ratificerad konvention. Som utvecklats av Danelius i nyssnämnda verk (s 70) är det särskilt viktigt att domstolarna använder en sådan tolkningsprincip när det gäller konventioner rörande grundläggande fri- och rättigheter. I enlighet härmed bör man vid tolkningen av ett lagrum ge företräde åt Europadomstolens praxis framför därmed oförenliga uttalanden i förarbeten och doktrin. Skulle det finnas ett äldre avgörande av högsta instans, som kommer i klar konflikt med en senare dom av Europadomstolen, får åtminstone i princip det äldre svenska avgörandet anses inte längre vägledande (jfr HD:s uttalanden i beslutet d 24 juni 1992, SÖ 309, ang rättsfallet NJA 1983 s 410 I och II). Först om den svenska lagtexten lägger avgörande hinder i vägen för en tillämpning av en av Europadomstolen fastslagen princip får den inhemska lagen ges företräde.

Det aktuella fallet väcker vissa frågor om bevisvärdering och bevisföring.

RB vilar på principerna om fri bevisvärdering och fri bevisföring (35 kap 1 §). Som regel får allt som har bevisvärde i ett mål också förebringas under huvudförhandlingen. Från denna huvudregel gäller vissa undantag, bl a ett som har samband med vad som i doktrinen kallas principen om det bästa bevismaterialet (Ekelöf, Rättegång IV, 5 uppl s 53 ff). Principen innebär, kort uttryckt, att man normalt skall använda det bevismedel som medför den säkraste bevisningen. Det principiella förbudet i 35 kap 14 § RB mot vittnesattester och uppläsning av förundersökningsprotokoll kan ses mot den bakgrunden. Att exempelvis ett vittne hörs inför rätten i stället för att vittnets berättelse inför polisen läses upp, förbättrar rättens möjligheter att värdera betydelsen av vittnesmålet och ger dessutom parterna tillfälle att genom korsförhör eller på annat sätt närmare belysa vittnets uppgifter. Härmed säkerställs också att det blir en i Europakonventionens mening "rättvis rättegång".

Såsom också framgår av 35 kap 14 § RB gäller vissa undantag från förbudet mot vittnesattester m m. Sålunda får en berättelse inför polisen läsas upp i rättegången, om uppgiftslämnaren har avlidit. I det fallet finns ju ett så att säga absolut hinder mot förhör inför domstolen, och det i 35 kap 14 § 1 st punkten 2 angivna rekvisitet att förhöret inte "kan" hållas inför rätten är uppfyllt. Såvitt jag känner till föreligger inte något avgörande av Europadomstolen gällande ett fall då den huvudsakliga bevisningen i ett mål bestått i uppgifter som lämnats av en avliden person.

I svensk praxis görs undantag från det nämnda förbudet i mål om sexualbrott mot barn. För dessa fall har godtagits att förhöret med barnet förebringas genom uppläsning av barnets berättelse under förundersökningen (NJA 1963 s 555). För att ett sådant förfaringssätt skall kunna antas vara förenligt med Europakonventionen måste enligt min mening krävas, att förhöret dokumenteras genom bandupptagning - gärna videoband - samt att den misstänkte eller hans försvarare får möjlighet att ta del av vad som förekom vid förhöret och få till stånd kompletterande förhör innan åtal väckes. Huruvida det från konventionens synpunkt är nödvändigt att den misstänkte eller hans försvarare själv är närvarande vid det kompletterande förhöret och ställer frågor till barnet, synes inte helt klart. Det är inte uteslutet att Europadomstolen skulle godta ett förfarande som innebär att förhörsledaren håller ett kompletterande bandat förhör, utan att försvararen är närvarande, och ställer de frågor som försvararen vill ha svar på.

En målsägande som inte själv för talan är skyldig att inställa sig vid rätten enligt 11 kap 5 § 1 st jämförd med 20 kap 14 § 1 st sista meningen RB. Målsäganden kan åläggas vite och det är möjligt att låta hämta honom om han inte kommer (45 kap 15 § och 46 kap 14 § RB). Reglerna i 43 kap 6 § RB om parts sanningsplikt gäller dock inte för målsägande, som inte för talan, och målsäganden har rätt att vägra att yttra sig. I sådant fall får hans berättelse inför åklagare eller polis förebringas genom uppläsning av förhöret (36 kap 16 § 2 st jämförd med 37 kap 3 § 1 st RB, jfr Ekelöf, a a s 58).

Denna reglering kan jämföras med Europadomstolens avgörande i fallet Unterpertinger. I det fallet hade en person dömts till fängelse för misshandel på grundval av uppgifter som de båda målsägandena hade lämnat till polisen. Målsägandena vägrade att yttra sig under rättegången och klaganden hade därför hindrats att hålla motförhör med dem. Europadomstolen konstaterade att målsägandenas utsagor var den huvudsakliga bevisningen mot klaganden och att denne därför hade dömts på grund av bevisning i fråga om vilken hans rätt att försvara sig varit i väsentlig mån begränsad. En kränkning av artikel 6 punkt 1 i Europakonventionen förelåg (se Danelius i SvJT 1991 s 293).

Enligt ordalydelsen av 36 kap 16 § 2 st RB (vid vittnesförhör får - - -) har domstol inte någon absolut skyldighet att tillåta uppläsning av förhör vid polisen. Mot bakgrund av det nyssnämnda avgörandet synes man i rättstillämpningen böra ta hänsyn till om den tilltalade genom en uppläsning av förhöret försätts i ett läge där han inte på ett godtagbart sätt kan försvara sig mot åtalet. Om så skulle bli fallet skall domstolen vägra att tillåta uppläsningen av förhöret.

När det är fråga om fall då någon vägrar att yttra sig vid domstolen måste dock uppmärksammas, huruvida det finns annan utredning än den vägrande personens uppgifter under förundersökningen. Detta belyses av fallet Asch vid Europadomstolen, som rörde kvinnomisshandel. Kvinnan hade vägrat att lämna uppgifter vid den nationella domstol som prövade åtalet mot mannen. Europadomstolen framhöll att fallet skilde sig från fallet Unterpertinger därigenom att det fanns utredning vid sidan av kvinnans berättelse, som låg till grund för den nationella domstolens dom. Att det varit omöjligt att höra kvinnan vid domstolen, medför därför inte att den tilltalade berövades rätten till en rättvis rättegång.

I motiven till RB uttalades att vittnesattester m m skulle kunna godtas som bevis "när svårigheter möter för hans inställelse vid rätten" (NJA II 1943 s 458). Detta motivuttalande skulle kunna täcka även det fallet att uppgiftslämnaren inte kan nås för delgivning. Efter 1987 års ändringar i 35 kap 14 § - vilka syftade till att något öka möjligheterna att använda vittnesattester m m som bevis - torde det i varje fall vara klart att delgivningssvårigheter åtminstone i vissa fall utgör grund för att tillåta uppläsning av en berättelse som avgetts under förundersökningen, jfr motivuttalandet till 35 kap 14 § 1 st andra punkten RB om att punkten gäller det fallet att intygsgivaren vistas på okänd ort och antas inte komma att anträffas (prop 1986/87:89 s 173). I detta sammanhang kan också erinras om att det i 46 kap 6 § 3 st (ursprungligen 5 st) RB finns en specialregel om att bl a målsägandens berättelse kan föredras ur handlingarna, om huvudförhandling sker i målsägandens utevaro. Den regeln har uppfattats som ett undantag från det principiella förbudet i 35 kap 14 § mot vittnesattester (NJA II 1943 s 457).

Som det nu aktuella målet visar måste hänsyn tas också till Europakonventionen och Europadomstolens tillämpning av den när läget är det att målsägande eller vittne inte kunnat delges kallelse till huvudförhandlingen.

Konventionen kan medföra hinder mot att målsägandens resp vittnets berättelse hos polisen läses upp. Det kan i sin tur leda till att huvudförhandlingen måste ställas in till dess man får tag på målsäganden. En särskild komplikation kan uppkomma om den tilltalade - såsom i detta fall - är häktad. Om det drar ut på tiden att finna målsäganden, kan ett läge uppstå då den häktade måste försättas på fri fot (jfr NJA 1984 s 559).

Till slut vill jag något beröra vissa frågor angående handläggningen när spörsmål uppkommer huruvida rätten skall tillåta att förhör under förundersökningen åberopas som bevis.

Europadomstolens praxis synes innebära, att domstolen skiljer mellan fall då uppgifter av vittne eller målsägande varit den avgörande bevisningen mot den tilltalade och fall då sådana uppgifter inte haft samma tyngd i målet. Det betyder att en svensk domstol redan vid inledningen av en huvudförhandling kan behöva göra en bedömning av vilket bevisvärde ett visst förhör kan tänkas få vid den slutliga prövningen av målet. Antag att domstolen i ett sådant fall kommer till att ett visst förhör under förundersökningen kan få läsas upp, eftersom övrig utredning förefaller vara av större betydelse än förhöret och uppgiftslämnaren inte har kunnat delges. Om förhandlingen därefter utvecklar sig på ett annat sätt än domstolen antog då domstolen tillät att förhöret åberopades som bevis, uppkommer frågan om domstolen vid överläggningen till dom skall bortse från förhöret eller grunda domen på det.

Liknande situationer kan uppkomma i fall tex ett vittne av misstag inför rätten lämnar sekretessbelagda uppgifter, som han inte bort yppa. I doktrinen har - med viss tvekan - hävdats att domstolen då skall låta den sekretessbelagda uppgiften ingå i processmaterialet. (Ekelöf, a a s 142 f.) När det gäller ett sådant fall som jag beskrev nyss, måste emellertid enligt min mening ett annat synsätt anläggas. Det är ytterst angeläget att undvika, att svenska processregler tillämpas så att en konflikt uppstår med Europadomstolens praxis. Det medför att man i det nyss angivna fallet får begränsa processmaterialet inför det slutliga avgörandet så, att domstolen vid överläggningen bortser från förhöret under förundersökningen trots att det förebringats vid huvudförhandlingen. Eftersom förhöret utgjorde den avgörande bevisningen, innebär det i praktiken att åtalet ogillas. - Ett alternativ till det nyss angivna förfaringssättet kan vara, att domstolen avbryter överläggningen till dom och förordnar att målet skall sättas ut till ny huvudförhandling. Därmed skapas nya möjligheter att nå den eftersökta uppgiftslämnaren för delgivning.