NJA 2002 s. 178
Fråga om en melodi, som utgjort ett upprepat och avgränsat inslag i en komposition på populärmusikens område, varit skyddad enligt upphovsrättslagen samt om intrång skett genom en senare tillkommen melodi på samma område.
TR:n
EMI Music Publishing Scandinavia AB förde vid Stockholms TR den talan mot Regatta Production AB som framgår av TR:ns dom.
Domskäl
TR:n (rådmännen Heino, Sörheim och Norström) anförde i dom d. 21 jan. 1999: Bakgrund. År 1973 skapade L. L., M.-B. N. och M. L. - som ingick i musikgruppen Landslaget - tillsammans det litterära och konstnärliga (musikaliska) verket Tala om vart Du skall resa (låt 1). Verket består av text och musik och inleds med en melodislinga på fiol (melodi 1), som vid ett par tillfällen återkommer i verket mellan verserna. Melodislingan, som består av fyra strofer om sammanlagt åtta takter innehållande 42 toner, skapades av MA. N. Verket gavs ut d. 22 okt. 1973 på en LP-skiva. Det har även getts ut på singelskivor. Verket låg under år 1974 på flera s.k. topplistor. I december 1977 hade verket sålts i över 22 000 exemplar. Rättigheterna till verket hade i juli 1973 överlåtits till EMI.
Under 1995 skapade R. Å., L. M. och O. F. - som ingick i musikgruppen Drängarna - det litterära och konstnärliga (musikaliska) verket Om du vill bli min fru (låt 2). Också detta verk består av text och musik med en återkommande melodislinga på fiol (melodi 2). Slingan har samma antal strofer, takter och toner som melodi 1. Den skapades av R. Å. Låt 2, som gavs ut i april 1995, har getts ut på såväl singel- som LP-skivor. Rättigheterna till låt 2 innehas av Regatta.
Under sommaren 1995 begärde EMI hos Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) att dess Bedömningskommitte för Musik och Upphovsrätt skulle granska om likheter finns mellan verken. Bedömningskommitten, som menade att de båda melodislingorna hade folkmusikalisk prägel, uttalade i utlåtande d. 7 aug. 1995 att melodislingorna, som visserligen inte är särskilt originella, uppvisar en påfallande överensstämmelse, även om de skiljer sig åt något i avslutningstonerna i varje fras. Kommitten beslutade att tills vidare hålla inne ersättningar för låt 2 som redovisats till STIM och till det nordiska musikförvaltningssällskapet Nordic Copyright Bureau.
Sedan Regatta mot Bedömningskommittens utlåtande invänt att melodi 1 influerats av en gammal fri svensk spelmanslåt - Oxdansen - och att vare sig melodi 1 eller melodi 2, i förhållande till denna har sådan självständighet och särprägel att den har verkshöjd, fann Bedömningskommitten inte skäl att ändra sin tidigare bedömning.
Notutskrifter av låtarna, melodierna och Oxdansen, se bilaga 1-4 (ej återgivna här; red:s anm.).
Yrkanden. EMI har yrkat att TR:n skall förplikta Regatta att betala skälig ersättning för utnyttjandet av verket med 15 461 kr samt värdet i svenska kronor på betalningsdagen av 50 665 danska kronor, vilket utgör 25 % av Regattas intäkter av låt 2.
Regatta har bestritt yrkandet, vitsordat beräkningen av intäkterna men endast 5 % därav såsom skäligt vederlag för utnyttjande.
Grunder. EMI. Såväl låt 1 som melodi 1 har ett sådant mått av självständighet och individuell särprägel att de har verkshöjd och åtnjuter upphovsrättsligt skydd. Oxdansen har inte utgjort någon förebild för låt 1 eller melodi 1. För det fall att TR:n skulle finna att låt 1 och melodi 1 inte är självständiga i förhållande till Oxdansen har upphovsmännen i fri anslutning till Oxdansen åstadkommit ett nytt och självständigt verk. Kan upphovsmännen inte anses ha åstadkommit ett nytt och självständigt verk föreligger i vart fall upphovsrätt till den bearbetning av Oxdansen som melodi 1 i så fall utgör.
Den till verket och melodi 1 knutna upphovsrätten innebär att EMI har en uteslutande rätt att förfoga över verket.
Melodi 2 återger med endast obetydliga skillnader melodi 1 varför ett upphovsrättsligt utnyttjande görs av melodi 1. Genom att Regatta utnyttjar låt 1 och melodi 1, bl.a. genom att göra det tillgängligt för allmänheten görs intrång i EMI:s upphovsrätt till låt 1 och melodi 1 och Regatta är därför skyldigt att betala skälig ersättning för utnyttjandet av låt 1 och melodi 1.
Regatta. Eftersom melodi 1 är en kort okomplicerad melodisk figur - inom populärmusiken betecknad riff - har den inte sådan självständighet och individuell särprägel som medför verkshöjd och upphovsrättsligt skydd. Inte heller har upphovsmännen till verket och melodi 1 genom bearbetning eller på annat sätt åstadkommit något verk i ny gestalt eller något nytt och självständigt verk. Melodi 2 återger inte med endast obetydliga skillnader melodi 1 och därför föreligger inget upphovsrättsligt utnyttjande av melodi 1. Låt 1 eller melodi 1 har heller inte varit förebild för låt 2 eller melodi 2.
Parterna har anfört. EMI. Musikgruppen Landslaget bildades år 1969 och var verksam fram till år 1977. Gruppen - som var inspirerad av amerikansk folkrockmusik - spelade populärmusik som kan karakteriseras som en blandning av svensk populärmusik och amerikansk countrymusik. Låt 1, som gavs ut på LP-skivan Oden och äventyr, blev så populär att den kan sägas ha varit en landsplåga under tiden efter utgivandet. Annu under tiden år 1994 fram till mars 1995 spelades den 26 gånger i riksradion och 56 gånger i olika kommersiella radiokanaler.
Låt 1 skapades i samverkan mellan L. L., M.-B. N. och M. L. genom att text och musik först skapades, varefter melodi 1 arbetades fram på fiol. Oxdansen utgjorde inte förebild för melodi l. De hade inte heller särskilt stor kännedom om eller intresse för svensk folkmusik.
Också låt 2 förekom, sedan den getts ut, ofta i offentliga sammanhang. Låten finns på LP-skivan I afton logdans och den blev skivans mest kända. Dess fiolslinga är närmast identisk med melodi 1, vilket också framgår av den bedömning som STIM:s Bedömningskommitte gjort av melodierna.
Oxdansen avviker i alla de tre musikaliska grundelementen - melodi, harmoni och rytm - från melodi 1. Melodiskt har visserligen också Oxdansen fyra strofer och åtta takter men däremot bara 32 toner. Tonlikhet föreligger bara mellan tonerna 1-7 i Oxdansen och tonerna 3-9 i melodi 1. Rytmiskt sett är de olika eftersom varje fras i Oxdansen slutar med fermat medan melodi 1 löper jämnt utan att avbrytas av några fermat. Dansen har också ett lägre tempo än melodi 1. Beträffande harmonin föreligger betydande skillnader mellan Oxdansen och melodi 1; Oxdansen varierar mellan tonikan och dominanten; melodi 1 varierar mellan tonikan och tonikaparallellen.
Melodi 1 och melodi 2 är närmast identiska. Melodierna har samma antal takter, strofer och toner. Tonföljden är också närmast identisk men avviker i melodi 2 i den andra och fjärde strofen. Avvikelsen berör bara fem toner och sista tonen i melodi 2 som där ligger en oktav högre än i melodi 1. Båda melodierna går i jämn taktart; betoningen sker på samma sätt. Enda skillnaden är att melodi 2 går i ett något snabbare tempo. Den skillnad som föreligger mellan melodierna i fråga om harmonisering är av ringa betydelse vid en jämförande helhetsbedömning av dessa; de framstår som i det närmaste identiska.
Vid fördelning av ersättningen för utnyttjandet av ett populärmusikaliskt verk, som består av musik och text, brukar respektive upphovsman eller rättighetshavare tillgodogöras hälften av den samlade ersättningen. Refrängen är ett mycket viktigt inslag i ett populärmusikaliskt verk - det är vad folk skall komma ihåg från en låt. När som i detta fall annans melodi använts till såväl inledning som refräng får hälften av annans musik anses utnyttjad. Skälig ersättning är därför 25 % av intäkterna av låt 2.
Regatta. I såväl melodi 1 och melodi 2 som i Oxdansen förekommer en helt okomplicerad melodisk figur. Denna melodiska figur innehåller en pentatonisk (femtonig) skala med stegvisa rörelser upp och ner som är så vanligt förekommande att den utgör musikaliskt allmängods. I melodi 1 upprepas denna enkla melodiska figur tre gånger, dvs. Oxdansens inledning upprepas tre gånger. Denna figur används i båda melodierna, dock föreligger vissa skillnader. Båda melodierna avslutas på enkla och föga originella sätt. Harmoniskt skiljer de båda låtarna sig åt genom att melodi 1 växlar mellan dur och moll, varemot melodi 2 genomgående går i dur och således har en gladare framtoning än melodi 1.
R. Å. hade inte låt 1 eller melodi 1 som förebild vid sitt skapande utan Oxdansen, som han hade lärt sig någon gång under 1970-talet då han började lära sig att spela fiol.
Domskäl. Parterna har åberopat skriftlig bevisning. Såväl låt 1 och låt 2 som Oxdansen har spelats upp inför TR:n från bandinspelningar.1 Verkställande direktören S. E., EMI, har hörts under sanningsförsäkran. På EMI:s begäran har musikanten L. L., bildkonstnären MA. N., jur. kand. H. S. och professorn Jan Rosen hörts som vittnen. På Regattas begäran har vittnesförhör hållits med musikproducenten R. Å. och docenten Lars Lilliestam.
Tvisten i detta mål gäller om ett musikaliskt alster (melodi 2), av kategorin enklare populärmusik, gör intrång i ensamrätten till ett musikaliskt verk (melodi 1), av samma kategori. Vad TR:n först har att ta ställning till är om melodi 1 har en sådan självständighet och originalitet att den uppnår verkshöjd och därmed har upphovsrättsligt skydd. Om så är fallet har TR:n att bedöma om melodierna är så lika att melodi 2 i och för sig gör intrång i den första melodin. Om dessa två frågor besvaras jakande har rätten att bedöma om melodierna kan antas ha skapats oberoende av varandra, vilket skulle innebära att något intrång inte föreligger.
Har melodi 1 verkshöjd? För att ett alster skall åtnjuta upphovsrättsligt skydd krävs att det är resultatet av en skapande verksamhet och äger en viss självständighet och originalitet. Alstret skall äga verkshöjd. Vad detta innebär anges inte i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen). Den närmare innebörden av kravet på verkshöjd anses också vara olika på olika litterära och konstnärliga områden. Men det anses allmänt att alstret måste ha en så personlig eller säregen prägel att två personer som arbetar oberoende av varandra inte skulle uttrycka alstrets innehåll på samma sätt. Alstret skall vara ett unikum. Den omständigheten att två personer oberoende av varandra presterat liknande verk skulle då kunna vara en omständighet som gör att alstren inte kan anses äga verkshöjd eller att det kan antas att det sist tillkomna alstret inte är resultatet av en skapande verksamhet utan utgör en efterbildning av det först tillkomna.
Förarbetena till upphovsrättslagen ger föga ledning vid verkshöjdsbedömningen på det musikaliska området. Inte heller ger svensk eller övrig nordisk rättspraxis någon vägledning. Den juridiska doktrinen på området är sparsam. Verkshöjdsbedömningen i detta fall får därför göras med utgångspunkt i allmänna upphovsrättsliga principer och med beaktande av rättspraxis inom andra delar av upphovsrätten.
Kravet på verkshöjd är lågt ställt i svensk rätt. Även i och för sig tämligen enkla alster kan äga verkshöjd och åtnjuta upphovsrättsskydd (jfr t.ex. rättsfallet NJA 1990 s. 499). När det gäller populärmusikaliska verk har i doktrinen framhållits att de rör sig inom en tämligen trång variationsram, vilket ibland gör risken för dubbelprestation påtaglig inom denna konstart. Det vill emellertid synas som om man inom detta område ändå är villig att godta en verkshöjd som inte utesluter dubbelprestation. Det kan således göras gällande att kravet på verkshöjd inom musiken - i vart fall då det gäller alster av sådan art som det här är fråga om - sätts påfallande lågt (jfr Ljungman, Strövtåg inom upphovsrätt och industriellt rättsskydd, Tretton artiklar, s. 42).
L. L. och M: B. N. har i sina vittnesmål berättat om hur de skapade melodi 1. Detta skedde genom att man först arbetade fram text och musik till verserna i låt 1, och att MA. N. "lekte fram" melodislingan på fiol. Vid tillkomsten av låt 1 var musikgruppen Landslaget influerad av vissa amerikanska musikgrupper och avsikten var att åstadkomma ett musikaliskt verk som var en blandning av vissa svenska och amerikanska musikstilar. Man hade vid tillfället ingen tanke på Oxdansen även om M: B. N. under sin musikaliska utbildning hade spelat folkmusik och vid 12 års ålder hade sett och hört Oxdansen i ett TV-program.
Att melodin är kort och kan betecknas som ett riff utesluter inte att den åtnjuter upphovsrättsligt skydd (jfr Ljungman, s. 48). Den omständigheten att den utgörs av en återkommande okomplicerad figur, som återfinns i Oxdansen, medför inte heller att sådant skydd är uteslutet. Visserligen får denna figur i sig anses som mycket enkel. Men den melodiska figuren skall inte betraktas ensam för sig utan måste betraktas som en del i den musikaliska helhet som melodi 1 bildar tillsammans med rytm och harmoni. Vid en sådan helhetsbedömning finner TR:n att melodi 1 i förhållande till Oxdansen företer en sådan skillnad - kanske främst i fråga om rytm - att den framstår som ett självständigt alster.
Det anförda medför att TR:n finner melodi 1 vara ett alster av ett konstnärligt skapande. Melodin åtnjuter därför skydd enligt upphovsrättslagen.
Är melodi 1 och melodi 2 lika? Av 2 § upphovsrättslagen framgår att upphovsrätten till ett verk inte bara omfattar framställning av identiska exemplar. Ensamrätten omfattar också verket i t. ex. ändrat eller bearbetat skick.
Såsom framgår vid enjämförelse mellan de båda melodiernas notbilder är likheterna mellan melodierna påfallande. Dessa är inte mindre vid en avlyssning av verken.
Vid den helhetsbedömning som skall göras av melodierna medför skillnaderna mellan dem inte annat eller mera än att melodi 2 framstår som en lätt ändring eller bearbetning av melodi 1.
Objektivt sett utgör således melodi 2 intrång i EMI:s ensamrätt till melodi 1.
Är melodi 2 resultat av ett oberoende skapande? Upphovsrätten innebär inte ett prioritetsskydd för det först skapade verket. För att intrång i en upphovsrätt skall föreligga krävs att det kan klarläggas att den som gör intrång haft kunskap om och utnyttjat det ursprungliga verket.
Den som gör gällande intrång - i form av efterbildning - i upphovsrätten till ett verk har bevisbördan för sitt påstående. Dock lättas denna bevisbörda om det föreligger en framträdande likhet mellan det skyddade verket och det senare tillkomna alstret. I den situationen anses nämligen likheten i och för sig utgöra ett starkt stöd för att det senare alstret är en efterbildning. Den påstådde intrångsgöraren måste då för att undgå påföljd göra sannolikt att hans alster framtagits självständigt (jfr rättsfallet NJA 1994 s. 74).
Frågan är således om - trots den framträdande likheten mellan melodierna - melodi 2 ändå kan antas ha skapats oberoende av melodi 1, dvs.: har Regatta lyckats bryta den presumtion för intrång som föreligger?
R. Å. har beträffande tillkomsten av melodi 2 uppgett följande. Han började sin fiolutbildning vid sex års ålder; i den ingick också att spela folkmusik. Oxdansen lärde han sig spela efter noter och spelade den under 1970-talet. Låt 2 tillkom efter inspiration av musikstilar som år 1994 började utövas av musikgrupperna Rednex och Nordman. Låten skrevs med dessa gruppers stilar som förebild och med avsikt att åstadkomma en blandning av stilarna. Texten till låten kom han på en morgon och därefter började han fundera över hur den skulle tonsättas. Han kom då att tänka på att de bärande delarna från Oxdansen kunde användas som refrängmelodi och föras vidare till fiolslingan. För detta ändamål gjorde han ett tillägg till inledningen av Oxdansen och gjorde därefter flera omarbetningar för att få fram melodislingan. Den spelades därefter in på en s.k. demo i mars 1995. Han minns inte om han hört låt 1 förrän han i slutet av år 1995, dvs. efter det att låt 2 getts ut, hörde den i radioprogrammet Musikpolisen.
EMI har med anledning av R. Å:s vittnesmål endast uttalat som sin uppfattning att det med hänsyn till den omfattning som låt 1 förekommit i radioutsändningar är osannolikt att han inte hört denna låt innan han komponerade melodi 2.
Båda melodierna företer likheter med Oxdansen. R. Å. har förklarat sig direkt ha inspirerats av den melodin. Denna förklaring är sannolik. Det förefaller inte osannolikt att skillnaden mellan melodi 2 och Oxdansen och likheten med melodi 1 bestående i utevaron av fermaten i Oxdansen kan ha tagit form vid R. Å:s skapande utan att han därvid efterbildat melodi 1. Samma bedömning gör TR:n vad avser de båda melodiernas identiska upptakter; en sådan upptakt är enligt vad Lars Lilliestam uppgivit en nära till hands liggande tonföljd för en fiolspelare - den är greppidiomatisk.
Typiskt sett får den låga verkshöjden hos melodi 1 också anses öka utrymmet för att ett s.k. dubbelskapande kan ske.
Det sagda medför att TR:n finner att Regatta lyckats göra sannolikt att melodi 2 tillkommit oberoende av melodi 1.
Vid denna bedömning kränker inte melodi 2 EMI:s upphovsrätt till melodi 1. Käromålet skall därför lämnas utan bifall.
Domslut
Domslut. TR:n lämnar käromålet utan bifall.
Svea HovR
EMI överklagade i Svea HovR och yrkade bifall till sin talan vid TR:n. Regatta bestred ändring.
HovR:n (hovrättslagmannen Göransson, hovrättsråden Boutz, referent, och Orlov-Lempert samt tf. hovrättsassessorn Gerland) anförde i dom d. 2 febr. 2001: Domskäl. Utredningen och parternas talan i HovR:n. Parterna har i HovR:n åberopat samma omständigheter och utfört sin talan i huvudsak på samma sätt som vid TR:n. Utredningen är densamma här. S. E., H. S., Jan Rosen, R. Å. och Lars Lilliestam har hörts på nytt.
EMI har tillagt följande. Karaktäristiskt för melodi 1 är upptakten byggd på en pentatonisk, dvs. femtonig, skala. En sådan upptakt är mycket ovanlig i svensk musik men förekommer frekvent i asiatisk och irländsk musik. Melodi 1 har funktion som ett s.k. riff i låt 1 och kan på det sättet anses vara låtens varumärke. Melodi 2 har samma funktion i låt 2 och det är samma harmoniska uppbyggnad av de båda låtarna. De toner som skiljer melodierna åt harmonierar med varandra utom i fråga om en ton, dvs. melodierna 1 och 2 har samma harmoniska uppbyggnad. Oxdansen däremot har inte en pentatonisk upptakt och inte något riff. Det finns inte heller en fras som återkommer flera gånger på det sätt som sker i melodi 1 och 2. Att melodi 2 är en efterbildning av melodi 1 får stöd av att det finns en påfallande överensstämmelse både melodiskt och rytmiskt mellan melodislingorna, att sannolikheten för att enbart med utgångspunkt i Oxdansen skapa melodi 2 är mycket liten, att låt 1 förekommit frekvent i media, att R. Å. uppgett att han ofta lyssnat på radio under sin uppväxt, dvs. under den tid när låt 1 var något av en "landsplåga", samt att det är väl känt att kompositörer medvetet eller omedvetet kopierar melodier de hört.
Regatta har tillagt följande. Det är sju toner som skiljer melodislingorna åt. - Med den annorlunda harmoniken i melodi 2 försvinner den pentatoniska karaktären som återfinns i melodi l, vilket utgör en betydelsefull skillnad. Även formmässigt skiljer sig melodislingorna väsentligt. Melodi 1 kan karaktäriseras enligt formeln 2+2 2+2 (2+2) och melodi 2 enligt formeln (2+2) (2+2). Melodi 1 och melodi 2 har markant olika tempo. Melodin, harmoniken och pentatoniken i melodi 1 ger denna karaktär av irländskt inspirerad country, medan melodi 2 hör hemma i svensk folkmusiktradition. Drängarna och R. A. har haft de inledande tonerna i Oxdansen som utgångspunkt för refrängen i låt 2. Ur refrängen har sedan fiolslingan skapats. Till versen har melodin Oh Susanna använts. Likheten i melodierna har uppkommit genom konvergens. Upphovsmännen har alltså utgått från respektive refräng, som i sig utgörs endast av enkla musikaliska konventioner.
HovR:n behandlar frågorna i målet i samma ordning som TR:n. Har melodi 1 verkshöjd? Regatta har i HovR:n byggt under sin argumentation om att melodi 1 inte har originalitet och särprägel i förhållande till det fria musikförrådet med en musikvetenskaplig detaljanalys av melodislingan. Det är möjligt att en sådan analys ger vid handen att melodi 1 har en enkel form och bygger på enkla konventionella element. Avgörande för frågan om melodi 1 har verkshöjd måste ändå vara en helhetsbedömning av detta verk som det framstår för lyssnaren.
EMI har i denna del åberopat STIM:s bedömningskommittes utlåtanden och uppgifter av H. S., dess ordförande. H. S. har förklarat att, även om det inte uttryckts explicit i utlåtandena, det var kommittens uppfattning att melodi 1 har verkshöjd och därmed upphovsrättsligt skydd. Detta ställningstagande var, enligt honom, grunden för att tills vidare reservera de till STIM inkomna medlen för låt 2. Även Jan Rosen har uttryckt uppfattningen att melodi 1 har verkshöjd medan Lars Lilliestam har redovisat motsatt uppfattning.
Ett karaktäristiskt drag för melodi 1 är ostridigt den pentatoniska upptakten som är mycket ovanlig i svensk populärmusik. Trots påståendet att det endast ingår enkla melodiska formler i melodi 1 har Regatta eller Lars Lilliestam inte kunnat ange något annat musikstycke där den pentatoniska rörelsen i melodi 1 förekommer helt eller delvis.
I samband med sin musikvetenskapliga analys har Regatta även gett uttryck för uppfattningen att det inte finns någon större likhet mellan Oxdansen och melodi 1. Denna uppfattning delas av både Jan Rosen och Lars Lilliestam.
Av det som nu sagts och på de skäl som TR:n har anfört finner även HovR:n att melodi 1 är ett självständigt alster som åtnjuter upphovsrättsligt skydd.
Är melodi 1 och melodi 2 lika STIM:s bedömningskommitte har i sitt utlåtande angett att melodierna uppvisar en påfallande överensstämmelse, även om de skiljer sig något åt i avslutningstonerna i varje fras. Enligt H. S. ligger uttrycket "påfallande" mycket högt på en skala som börjar med "liten" överensstämmelse.
Jan Rosen har uttalat att melodi 1 och melodi 2 är melodiskt mycket lika, liksom även i rytm och harmoni. De skillnader som finns, bl.a. i ackordsättning, förändrar enligt hans mening inte helhetsintrycket av en påfallande likhet. Enligt Lars Lilliestam skiljer sig melodierna åt främst i harmonik och tempo men även klangligt, vilket ger melodierna olika karaktär eller "sound" på sådant sätt att melodi 2 inte kan sägas göra intrång i ensamrätten till melodi 1.
Både melodi 1 och melodi 2 är, som framgått, melodislingor spelade på fiol med samma funktion i de båda låtarna. Det är även enligt HovR:ns mening tydligt att melodierna, genom att de återkommer flera gånger i respektive låt, är vad man som lyssnare fastnar för och känner igen. Det framträdande är just det melodiska i dem. De skillnader som finns i harmonik och tempo förlorar därmed i betydelse. HovR:n finner vid en helhetsbedömning att melodierna är påfallande lika och, som TR:n, att melodi 2 objektivt sett gör intrång i ensamrätten till melodi 1.
Är melodi 2 resultat av ett oberoende skapande? Av förhöret med R. Å. har, utöver vad som antecknats i TR:ns dom, framgått följande. Texten till refrängen kom han på först. För att tonsätta refrängen använde han en kort melodislinga som han kunde sedan förut. Den innehöll inte den fyrtoniga upptakten. Han visste inte att detta var inledningen till Oxdansen. Det har hans tidigare musiklärare talat om för honom senare. Han kan inte spela resten av Oxdansen. En liten del av slutklämmen på melodi 2 har andra medlemmar i Drängarna varit med och tagit fram. När tvisten kom upp kunde han inte minnas i detalj hur det gick till när låt 2 kom till, men har senare kommit fram till en klar minnesbild.
Lars Lilliestam har förklarat att han med greppidiomatiskt har avsett lättspelat och inte menat att upptakten i melodi 2 är mer näraliggande än andra lättspelade upptakter.
En utgångspunkt för HovR:n i denna del är att de båda melodislingorna är påfallande lika. De få, i sammanhanget mindre betydelsefulla avvikelser som föreligger, förtar inte intrycket av att melodierna är i det närmaste identiska. Presumtionen för att melodi 2 är en efterbildning är således särskilt stark (jfr NJA 1994 s. 74) och det måste krävas bevisning av påtaglig styrka för att bryta denna presumtion.
Som framgått tidigare är parterna i det närmaste ense om att likheterna mellan melodi 1 och Oxdansen inte är särskilt stora. Enligt HovR:ns mening föreligger inte heller någon påtaglig likhet mellan melodi 2 och Oxdansen. När det gäller likheten mellan melodi 1 och melodi 2 är denna särskilt slående genom det som framför allt ger melodierna deras karaktär och originalitet, nämligen utnyttjandet av den pentatoniska skalan. Detta sker inte bara genom upptakten utan blir än mer markant genom att melodin rör sig tillbaka nedåt i den pentatoniska skalan. Upptakten som sådan finns inte i Oxdansen och den har sagts vara mycket ovanlig i svensk folkmusik. Inte heller avslutningen av den återkommande frasen har någon motsvarighet i Oxdansen; där slutar frasen på ett markerat sätt inom ramen för en inte särskilt originell slinga. Även om det inte kan uteslutas att R. Å. delvis kan ha inspirerats av Oxdansen, är det mot bakgrund av det nu anförda litet som talar för att melodi 2 i stort skulle ha sitt ursprung i denna melodi. Därtill är olikheterna alltför stora. Viss betydelse måste också tillmätas det faktum att melodi 2 enligt vad R. Å. berättat inte uteslutande har komponerats av honom utan att också andra medlemmar i Drängarna deltagit när melodislingan växte fram.
Ställt mot den långt gående likheten mellan de omtvistade melodierna och det redan i sig osannolika att melodi 2 skulle ha kunnat skapas självständigt och oberoende av melodi 1 finner HovR:n sammantaget att Regatta inte har gjort sannolikt att melodi 2 inte är en efterbildning av melodi 1. Melodi 2 kränker därmed EMI:s upphovsrätt till melodi 1.
Skäligt vederlag. Den som i strid med upphovsrättslagen utnyttjar någon annans verk är skyldig att utge skäligt vederlag för utnyttjandet till upphovsmannen eller hans rättsinnehavare (54 § 1 st. upphovsrättslagen).
S. E. har uppgett följande. Av intäkterna för ett musikstycke anses 50 % belöpa på texten och 50 % på musiken. I detta fall är det den framträdande delen av musiken som efterbildats, nämligen riffet. Det är därför rimligt att hälften av musikintäkterna, dvs. 25 % av hela intäkten, ligger till grund för ersättningen. Detta är en uppskattning han har gjort då det inte finns några schabloner för beräkningen. Enligt hans erfarenhet kan det på den internationella marknaden vara frågan om att ge mer än 50 % av intäkterna för att få använda ett riff från en annan låt.
En utgångspunkt för beräkningen av den ersättning som skall utgå vid intrång är som regel vad som enligt branschpraxis eller överenskomna tariffer skulle ha utgått om parterna gjort en affärsmässig uppgörelse om ett utnyttjande. Någon praxis eller liknande finns inte i detta fall. Med hänsyn till att låt 1 haft framgång och under en lång följd av år framförts i bl.a. radio och att intrånget avsett en karaktärsgivande del av låt 1 framstår det som skäligt att godta den beräkning som EMI gjort. EMI:s talan skall därför bifallas.
Domslut
Domslut. Med upphävande av TR:ns dom förordnar HovR:n att Regatta skall till EMI utge 15 461 kr samt värdet i svenska kronor på betalningsdagen av 50 665 danska kronor.
Regatta överklagade och yrkade ogillande av EMI:s talan. EMI bestred ändring.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (JustR:n Magnusson, Nyström, referent, Munck, Westlanderoch Lundius) beslöt följande dom: Domskäl. För att erhålla skydd enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk skall den litterära eller konstnärliga prestationen uppvisa ett visst mått av självständighet och individuell särprägel eller, med ett annat uttryck, ha originalitet. Vad som vid denna bedömning saknar betydelse är bl.a. prestationens kvalitet, kvantitet, stil eller maner. Som en sammanfattande beskrivning av vad som ger en prestation upphovsrättsligt skydd har sedan lång tid använts begreppet verkshöjd.
När det gäller skriftverk och bildkonst uppkommer endast sällan några svårigheter vid avgörandet av om verket har verkshöjd och på grund därav skydd enligt upphovsrättslagen. För musikaliska verk saknas nordisk rättspraxis från senare tid. De upphovsrättsliga reglerna är emellertid desamma för tonkonsten som för skriftverk och bildkonst, och även för tonkonsten gäller att variationsmöjligheterna i vart fall teoretiskt är i det närmaste obegränsade. Liksom inom andra områden måste på musikområdet skydd anses föreligga inte endast för verk av visst omfång utan även för, i likhet med t.ex. personligt utformade boktitlar, ett fåtal toner vilkas sammanförande givit ett tillräckligt originellt resultat.
Inom populärmusiken får variationsmöjligheterna anses vara mer begränsade än inom många andra musikaliska områden. Avnämarnas krav på möjligheterna att känna igen, nyttja och komma ihåg det musikaliska verket liksom trender och kommersiella intressen ger ofta en tämligen trång variationsram. På detta liksom på andra områden måste dock gälla att även ett helt okomplicerat verk erhåller skydd, om det är tillräckligt originellt. (Se t.ex. Seve Ljungman, Något om verkshöjd i Festskrift til Carl Jacob Arnholm, 1969 s. 179 ff. och Eirikur Tömasson, Vaerk og vaerkshojde i NIR 2001 s. 522.)
Den melodi som ingår i Tala om vart du skall resa, i målet benämnd melodi 1, har en enkel form och bygger på enkla konventionella element. Avgörande för frågan om verkshöjd är emellertid en bedömning av melodin i den form den kan uppfattas av lyssnaren, dvs. en helhetsbedömning. Melodi 1 framstår då melodiskt och instrumentellt som väl avgränsad från övriga inslag i kompositionen och tillräckligt egenartad för att den skall framstå som ett självständigt verk. Den åtnjuter därför, såsom underrätterna också funnit, upphovsrättsligt skydd.
Vad härefter gäller frågan huruvida den del av Vill du bli min fru som i målet benämns melodi 2 är lik melodi I skall denna, i likhet med frågan om verkshöjd, avgöras på grundval av en helhetsbedömning.
Båda melodierna framförs på fiol och utgör upprepade och avgränsade inslag i de båda låtarna. Att de givits olika tempon och något skild harmonik gör visserligen att de båda melodierna har något olika karaktär. Avslutningarna på melodiernas fraser är även de olika. Likheterna är dock så påfallande att det vid en helhetsbedömning får anses vara fråga om samma verk. Melodi 2 utgör därför, som underrätterna funnit, objektivt sett ett intrång i rätten till melodi 1.
Frågan återstår då om det föreligger ett oberoende dubbelskapande. Regatta har hävdat att melodi 2 är resultatet av R. Å:s självständiga skapande, att han därvid utgått från refrängtexten i Vill du bli min fru och att han influerats av sin minnesbild av en svensk folkmelodi, som han senare fått klart för sig är en del av melodin till Oxdansen.
Vid en så påfallande likhet som den som konstaterats föreligga mellan de båda melodierna måste ställas höga krav på den bevisning som skall styrka, att fråga är om ett oberoende dubbelskapande. Vad R. Å. anfört beträffande tillkomsten av melodi 2 gör det, mot bakgrund främst av vad som upplysts om tiden för tillkomsten av melodi 1 och dess genomslag på marknaden, inte sannolikt att melodi 2 skapats oberoende av melodi 1. Melodi 2 får därmed anses utgöra en efterbildning av melodi i och den kränker alltså EMI:s upphovsrätt till denna.
Om det av EMI yrkade vederlaget råder ej tvist.
Med hänsyn till det anförda skall HovR:ns domslut fastställas.
Domslut
Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.
HD:s dom meddelades d. 11 april 2002 (mål nr T 828-01).
1 EMI åberopade rättsutlåtande av professorn Jan Rosen. Regatta åberopade rättsutlåtande av professorn Ulf Bernitz.