NJA 2006 s. 221

Domskäl

Tingsrätten (ordförande rådmannen Folke Hammarström) anförde i dom den 10 oktober 2005, såvitt gällde ansvars- och påföljdsfrågorna.

Domskäl

Y.F. har förnekat brott.

Följande har framkommit.

Y.F. har genomgått barnskötarutbildning. Han blev klar med denna våren 2004. Han sökte arbete men fick inget sådant. Via Arbetscentrum fick han arbete som praktikant på daghemmet Björken, där han började i månadsskiftet maj/juni 2005. Då Björken stängdes för sommaren flyttades hans arbetsplats till daghemmet Lärkan. Sistnämnda daghem var uppdelat på avdelningar. På avdelningen för äldre barn där han tjänstgjorde var det över 10 barn samt fem anställda förutom han den aktuella dagen. Fem av barnen kom från Björken.

Målsäganden var inskriven på Björken men på en annan avdelning än den där Y.F. jobbade. De båda hade setts på den gemensamma gården. Den 15 juli 2005 var målsägandens första dag på Lärkan. Målsäganden lämnades på morgonen och hämtades på eftermiddagen av sin mor på daghemmet. Då modern kom för att hämta sonen pratade hon först utomhus med förskoleläraren M.F. De båda gick inomhus och fann målsäganden och den tilltalade i en röd soffa.

Hörd över åtalet har Y.F. uppgivit i huvudsak följande.

Det var sommartid och ingen vanlig dagisverksamhet förekom. Då målsäganden lämnades på morgonen sa han hej till denne. Målsäganden sa hej till honom men det gjorde inte målsägandens mor. Han tyckte det var skumt att modern inte hejade på honom. Han hade inte sett modern tidigare. Han och målsäganden visste namnet på den andre. Han tog hand om målsäganden på morgonen.

På förmiddagen lekte han ute och inne i lokalerna med 10-15 barn. Han ritade med några. Han har suttit i soffan med barn denna dag. Han var i dockvrån med målsäganden flera gånger under dagen. Det var korta episoder som de befann sig där. Han är hundraprocentigt säker på att han inte satt på träbänken i dockvrån denna dag. Han hade sin mobiltelefon med kamera med sig på arbetet. Han spelade ljud för några killar. Han kom att ta ett fotografi på en kille. Flera ville bli fotade. Personal påpekade då att det var förbjudet att fotografera barnen. Han raderade då bilderna.

Efter lunch spelade han och målsäganden trumma. De lekte även med nycklar. Det blev då tjafs så att målsäganden började gråta. Han tog dagisets leksaksnycklar och stoppade dem i sin ficka. Målsäganden ville ha tillbaka nycklarna, som denne lekt med. Han gav då tillbaka sina privata nycklar. Han visade senare upp dagisnycklarna och krävde att få tillbaka sina egna. Målsäganden ville då inte släppa dessa. Han fick därför slita dessa ur målsägandens hand. Målsäganden började då gråta. Han kastade dagisnycklarna ifrån sig. Han satt i röda soffan och målsäganden stod framför honom då målsägandes mor kom in med M.F.

Med anledning av att målsäganden grät ställde M.F. och målsägandens mor en öppen fråga ”vad gäller det, vad har hänt”. Han nämnde då om nycklarna och sa riktat till målsäganden ”du har ju fått nycklarna”. Han pratade inte med målsägandens mor annat än att han sa hej till henne.

Han lägger vanligtvis inte på minnet vad som händer på jobbet. Då han hördes av polisen i samband med gripandet var han i chocktillstånd. Han sa i början inget förnuftigt. Först sedan polisen fört nycklarna på tal kom han ihåg episoden om dessa. I stället för att förneka vissa förhållanden i polisförhören borde han ha svarat att han inte visste.

Han har ingen förklaring till varför målsäganden berättar om övergrepp. Det är inte hans uppgift heller att förklara detta. Han har inte varit innanför kläderna på något barn.

Tre videoinspelade polisförhör med målsäganden har åberopats av åklagaren.

På åklagarens begäran har vidare målsägandens mor och far utförligt berättat om vad målsäganden för dem var för sig berättat om åtalad händelse och omständigheterna runt omkring denna.

M.F. har hörts om omständigheterna i samband med att målsäganden hämtades. Barnskötaren I.H. har hörts om sin kännedom om målsäganden som person.

Tingsrättens bedömning

Målsäganden har berättat motvilligt om vad som utspelat sig. Han har i samtliga förhör berättat om och även visat hur övergreppen gått till. Samma sak har utspelat sig inför föräldrarna. Utsagorna ger inte uttryck för att målsäganden velat förgrova det inträffade. Åtalet bygger på målsägandens beskrivningar.

Målsäganden har berättat om den plats där övergreppen skall ha inträffat, en träbänk i dockvrån. Eftersom det var målsägandens första dag på detta daghem bör någon förväxling med tidigare händelse inte ha skett.

Den tilltalade har bestämt förnekat att han suttit på möbeln ifråga och att övergrepp skett. Under utredningens gång har vissa förskjutningar skett i den tilltalades berättelser.

Tingsrätten finner starka skäl tala för att målsägandens berättelse och det förhållandet att han vidmakthållit denna är självupplevd. Övrig av åklagaren åberopad bevisning - främst målsägandens mors detaljerade berättelse - ger så starkt stöd åt åtalet att detta skall bifallas. Den sexuella handlingen har inte rört sig om en enbart flyktig beröring. Handlingen är jämförlig med samlag i lagens mening. Brottet skall bedömas i enlighet med åklagarens yrkande.

Påföljdsfrågan

Y.F. är tidigare ostraffad. Enligt inhämtat rättspsykiatriskt utlåtande intar Y.F. ingen särställning i påföljdshänseende. Brottet är av sådan art att annan påföljd än fängelse inte kan komma ifråga. Straffets längd kan stanna vid två år.

- - -.

Domslut

Domslut

Tingsrätten dömde Y.F. enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB för våldtäkt mot barn till fängelse två år.

Domskäl

Hovrätten (hovrättslagmannen Göran Persson, hovrättsrådet Hans Nyman, referent, tf. hovrättsassessorn Maria Wagermark och nämndemannen Raoul Ayoub) anförde i dom den 8 december 2005:

Hovrättens domskäl

I hovrätten har liksom vid tingsrätten spelats upp de videoförhör som hållits med målsäganden.

Y.F. har hörts på nytt i hovrätten och därvid lämnat en berättelse som stämmer överens med vad som antecknats i tingsrättens dom. Även målsägandens mor har hörts på nytt i hovrätten.

På Y.F:s begäran har i hovrätten vittnesförhör hållits även med M.J., som i huvudsak uppgett följande. Hon arbetade på Lärkan den aktuella dagen. Hon vet vem målsäganden är. Denne sökte upp henne eftersom han hade fastnat med armen i ett lekredskap och gjort sig lite illa. Målsäganden blev tröstad och lekte sedan med en annan pojke. Hon uppskattar att händelsen inträffade mellan ca kl. 11.00 och 13.00.

Vittnesförhören vid tingsrätten med målsägandens far samt med M.F. och I.H. har redovisats genom banduppspelning.

Hovrätten gör följande bedömning.

Utredningen i hovrätten är, förutom vittnesförhöret med M.J., i allt väsentligt densamma som vid tingsrätten. Den huvudsakliga bevisningen består av de tre videoinspelade förhör som hållits med målsäganden. Förhören har skett på ett korrekt sätt och såväl åklagaren som försvararen har haft tillfälle att närvara. Liksom tingsrätten finner hovrätten att målsäganden allmänt gett ett trovärdigt intryck och att det han berättat om framstår som självupplevt. Han har både vid polisförhören och inför sina föräldrar beskrivit händelsen på i huvudsak samma sätt. Bortsett från uppgifter av mer perifer karaktär har hans berättelser avvikit från varandra endast beträffande frågan om han rört Y.F., något som han också varit påtagligt ovillig att tala om. Detta är förståeligt med hänsyn till omständigheterna och är inte ägnat att minska tilltron till hans uppgifter om Y.F:s handlande. Någon rimlig anledning för målsäganden att beskylla Y.F. för något denne inte gjort har heller inte framkommit. Det framstår som mycket osannolikt att ett barn i målsägandens ålder, nyss fyllda fyra år, skulle kunna hitta på och vid olika tillfällen och inför olika personer hålla fast vid en berättelse av detta slag om den inte är grundad på verkliga upplevelser. Målsägandens beskrivning av Y.F:s handlande utesluter också att målsäganden kan ha missuppfattat beröringar som skett i samband med lek eller annan naturlig kroppskontakt. Beskrivningarna av hur målsägandens beteende förändrades efter den påstådda händelsen tyder vidare på att han varit med om något som han upplevt som traumatiskt, även om han kanske först senare började förstå hur allvarligt vuxna såg på saken. Sammantaget finner hovrätten liksom tingsrätten styrkt att Y.F. handlat på sätt åklagaren påstått.

För våldtäkt krävs att det förekommit samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. I förarbetena till den nya sexualbrottslagstiftningen anges det att bl.a. införande av fingrar i anus på en person skall anses som en sådan sexuell handling, se prop. 2004/05:45 s. 136. Y.F. har under målsägandens byxor och kalsonger dels tagit på dennes könsorgan, dels i vart fall vidrört dennes analöppning. Det sistnämnda har skett med tillräcklig kraft för att orsaka smärta. Det är tydligt att Y.F:s handlingar haft en sexuell inriktning. Även om beröringarna inte visats ha varit långvariga är det uppenbart att de inte heller kan betecknas som flyktiga. Med beaktande av att målsäganden, som bara är fyra år gammal, berörts både genitalt och analt och till att den sistnämnda beröringen - trots att någon penetration inte påståtts - framstår som mycket kränkande finner hovrätten sammantaget att Y.F:s handling är jämförlig med samlag. Brottet skall således som tingsrätten funnit bedömas som våldtäkt mot barn.

Y.F. förekommer inte tidigare i belastningsregistret. Av det rättspsykiatriska utlåtandet framgår att Y.F. bedöms lida av en genomgående störning i utvecklingen, men att tillståndet inte utgör en allvarlig psykisk störning och att förutsättningar för rättspsykiatrisk vård således inte föreligger. Y.F. beskrivs dock i utlåtandet som en emotionellt skör och omogen vuxen. Vidare anges att Y.F., om han döms till ett frihetsstraff, är i behov av en anstaltsplacering där han kan få stöd och hjälp i sin mognadsprocess och där han inte blir utsatt för de medintagnas trakasserier.

Eftersom det inte föreligger skäl för särbehandling av Y.F. med avseende på val av påföljd medför brottets art och straffvärde att annan påföljd än fängelse inte kan bli aktuell. För våldtäkt mot barn är inte föreskrivet lägre straff än fängelse två år. Vad som framkommit om Y.F:s person utgör inte tillräckliga skäl för att underskrida straffminimum. Tingsrättens dom skall således fastställas i ansvarsdelen.

- - -.

Hovrättens domslut

- - -.

Nämndemannen Karl-Gustav Johansson var skiljaktig och anförde. Jag anser att åtalet inte är styrkt bortom varje rimligt tvivel och vill därför ogilla åtalet.

Domskäl

HD (justitieråden Svensson, Lennander, Pripp, Virdesten och Skarhed, referent) meddelade den 11 april 2006 följande dom:

Domskäl

Y.F. är åtalad för att han den 15 juli 2005 på en förskola genomfört en sexuell handling genom att föra in handen mellan skinkorna på en fyraårig pojke och vidröra analöppningen och genitalierna. Riksåklagaren har i HD upplyst att med genitalierna skall förstås pojkens pung.

Hovrätten har funnit utrett att Y.F., som var praktikant på förskolan, har fört in sin hand under pojkens byxor och kalsonger och tagit på dennes könsorgan samt vidrört analöppningen, det sistnämnda med tillräcklig kraft för att orsaka smärta. Det är enligt hovrätten tydligt att Y.F:s handlingar haft en sexuell inriktning och att beröringarna även om de inte visats ha varit långvariga inte heller kan betecknas som flyktiga. Vad hovrätten funnit utrett skall ligga till grund för HD:s prövning av hur gärningen skall rubriceras och bestraffas.

Åtalet skall bedömas enligt de nya bestämmelser om sexualbrott i 6 kap. BrB som trädde i kraft den 1 april 2005.

Riksåklagaren har gjort gällande i första hand att gärningen skall bedömas som våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § och i andra hand att den är att bedöma som grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § andra stycket BrB.

För ansvar för våldtäkt mot barn krävs att gärningsmannen med ett barn under 15 år haft samlag eller genomfört en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Något tvång eller utnyttjande krävs inte och samtycke friar inte från ansvar. Brottet är gradindelat. Grundformen, som regleras i 6 kap. 4 § första stycket, har en straffskala med fängelse i lägst två år och högst sex år. Om gärningen med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarlig, rubriceras den enligt 6 kap. 5 § som sexuellt utnyttjande av barn och bestraffas med fängelse i högst fyra år.

Enligt 6 kap. 6 § döms den som med ett barn under femton år genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§ för sexuellt övergrepp mot barn. Även det brottet är gradindelat. Grundformen, som regleras i 6 § första stycket, kan ge fängelse i högst två år medan grovt sexuellt övergrepp mot barn som regleras i andra stycket har en straffskala med fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

Genom hovrättens dom är fastställt att Y.F. har genomfört en sexuell handling med en fyraårig pojke. Frågan blir då hur gärningen skall rubriceras.

Ansvar för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § BrB förutsätter att den sexuella handlingen består i samlag eller annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Jämförelsen tar, enligt vad som uttalas i propositionen (prop. 2004/05:45 s. 71 och 143), sikte på den sexuella kränkningens art och inte på sexualhandlingen som sådan. Det skall alltså inte i första hand göras någon jämförelse mellan sexualhandlingarna, dvs. mellan å ena sidan ett samlag och å andra sidan den sexuella handling som prövas i brottmålet. I stället skall domstolen göra en jämförelse mellan kränkningarna för att avgöra om kränkningen genom den sexuella handling som prövas i brottmålet är lika allvarlig som den som kan uppkomma vid ett påtvingat samlag. Samtidigt sägs emellertid att anknytningen till samlag som jämförelsenorm kvarstår. Vid rubriceringen måste beaktas att bestämmelsen om våldtäkt även i fortsättningen bör vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. (Jfr a. prop. s. 46.)

Den sexuella handling som Y.F. utsatt målsäganden för kan, med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt, inte anses jämförlig med samlag. Gärningen kan därför inte rubriceras som våldtäkt mot barn.

Alternativt har riksåklagaren gjort gällande att Y.F. genom sitt handlande genomfört en sexuell handling vilken är att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn och att brottet är grovt eftersom Y.F. med hänsyn till tillvägagångssättet och pojkens låga ålder visat särskild hänsynslöshet och råhet.

Y.F. har genom den åtalade gärningen gjort sig skyldig till sexuellt övergrepp mot barn. Han har genom den ifrågavarande kortvariga beröringen vållat pojken övergående smärta men ingen iakttagbar fysisk skada. Varken tillvägagångssättet eller pojkens ålder utgör tillräckliga skäl för att det skall kunna anses att Y.F. genom sitt handlande visat särskild hänsynslöshet eller råhet. (Jfr a. prop. s. 81.) Han skall därför dömas för sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB.

När straffvärdet bestäms skall hänsyn tas till att pojken endast var fyra år gammal och att Y.F. som praktikant på förskolan hade tillsyn över honom. Brottet får därför anses ha ett straffvärde motsvarande 6 månaders fängelse.

När det gäller brottet sexuellt övergrepp mot barn måste en presumtion anses föreligga för fängelse (jfr NJA 2003 s. 313).

Domslut

Domslut

Med ändring av hovrättens dom i fråga om brottsrubricering och påföljd dömer HD Y.F. enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse sex månader.

- - -.