NJA 2008 s. 482

Våldtäkt eller sexuellt tvång? (I och II) Även fråga om en gärning bedömd som våldtäkt är att anse som mindre grov (I) och om en gärning bedömd som sexuellt tvång är att anse som grovt brott (II).

Hudiksvalls tingsrätt

Allmän åklagare väckte vid Hudiksvalls tingsrätt åtal mot D.J., född 1986, för våldtäkt, alternativt sexuellt tvång enligt följande gärningsbeskrivning:

D.J. har den 1 april 2008 i målsägandens bostad på Skolvägen i Jättendal, Nordanstigs kommun, stuckit in sina fingrar i målsägandens underliv medan hon sovit. D.J:s handlande har inneburit att han genomfört en sexuell handling jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att målsäganden på grund av sömn befunnit sig i hjälplöst tillstånd.

Alternativt är D.J:s handlande att bedöma som ”annan sexuell handling”.

Lagrum: 6 kap. 1§ 2 st. alternativt 6 kap. 2 § 2 st. BrB.

Målsäganden L.B. yrkade skadestånd med 85 300 kr jämte ränta, varav 75 000 kr avsåg kränkning, 10 000 kr sveda och värk inkl. psykiskt lidande samt 300 kr utlägg för läkarbesök.

D.J. förnekade brott.

Tingsrätten (ordförande rådmannen Ola Hansson) anförde i dom den 19 april 2006:

Domskäl

Ansvarsfrågan

Åklagaren har åberopat rättsintyg och undersökningsprotokoll avseende D.J:s och L.B:s mobiltelefoner och vidare förhör med målsäganden L.B. samt med vittnena A.N., J.S. och A.S.

Till en början finner tingsrätten följande vara utrett. Under kvällen den 31 mars 2006 har L.B. i sin bostad i Jättendal haft besök av väninnorna J.S. och en flicka vid namn S. Vin har konsumerats; L.B. har druckit fem glas vin och känt sig berusad. Även J.S. har blivit berusad. Ytterligare 6-7 ungdomar har anslutit sig till festen och bland dem D.J. som fattat tycke för S. D.J. har under kvällen druckit tre flaskor cider. Vid midnatt har sällskapet brutit upp och ungdomarna har i skilda bilar åkt in till Hudiksvall, där flertalet av dem gått in på puben Tre Bockar, dock inte J.S. som gått hem till en kamrat. Inte heller L.B. har gått in på puben utan har under ett par timmars tid åkt med i en av bilarna, tills det blivit dags att efter stängningsdags kl. 02 hämta upp kamraterna igen. På Tre Bockar har D.J. träffat på kamraten A.N., som varit kraftigt alkoholpåverkad. Sedan D.J. kommit bort från S., har han vid ett par tillfällen under natten ringt L.B. och sökt S. D.J. och A.N. har bestämt sig för att åka hem till L.B. och ringt henne och berättat detta och de har anlänt till bostaden någon halvtimme innan L.B. själv anlänt. Bostaden har bestått av ett kök, där L.B. haft sin sovplats på en madrass på golvet, och ett ouppvärmt gästrum med två sängar.

L.B., D.J. och A.N. har vidare uppgivit följande.

L.B.: När hon kom hem vid 02.30-tiden, satt D. och A. i köket. De hade eldat i en kamin i köket, trots att hon hade förbjudit dem detta i ett av de tidigare telefonsamtalen. Hon bad dem att gå, eftersom hon var trött och ville sova. När D. hoppades att S. skulle komma dit, sa hon att S. inte skulle komma. D. och A. ville ändå sova några timmar i det kalla gästrummet för att sedan på morgonen köra skoter. Hon tillät detta, släckte och gick och la sig i köket. Hon la sig i trosor, långkalsonger och en sport-bh och drog täcke och en filt över sig. Hon somnade. Hon vaknade av en obehagskänsla och smärtor i underlivet och förstod först inte vad som hände men insåg sedan att någon låg bredvid henne och hade flera fingrar uppkörda i hennes slida. Hon satte sig upp och sa till D., som satt sig upp bredvid henne, ”Så där gör man inte”. Hon hade känt fingrarna i sin slida under någon sekund. Hon tror att det hade varit fråga om tre fingrar, eftersom fyra fingrar inte hade fått plats i slidan och gynekologen brukar undersöka med två fingrar. Hon hade känt ett av D:s knogben mot hennes blygdben. D. sa ”L., förlåt, förlåt” och satte upp händerna. Han försökte ge henne en kram. Hon var i chocktillstånd. Hon reste sig upp och skrek ”Ut, ut ur mitt hus”. Hon rättade till sina underkläder. Hon minns inte idag, om trosor och långkalsonger hade blivit helt neddragna men hon tror inte detta, eftersom hon borde ha kommit ihåg rörelsen att helt dra upp trosor och långkalsonger. D. gick in till gästrummet och hon hörde honom viska ”A., A.”. När inget hände skrek hon åter att de skulle ut ur huset. A. kom upp yrvaken. Hon sa till honom att detta inte hade något med honom att göra. D. och A. gick. Hon ringde till J.S.; hon var upprörd och berättade gråtande att D.J. varit hemma hos henne och väntat på S. J., som var kvar i Hudiksvall, svarade att hon skulle komma. Hon ringde även J:s mor A.S. Hon såg att klockan nu var 05. Hon åkte hem till A.S., dit även J. kom. När hon under förmiddagen återvände till bostaden följde J. med. Utanför bostaden träffade hon på A., som sa att han hade glömt kvar mobiltelefon och bankomatkort. Han fick tillbaka sina saker och hon gav honom också några smycken som hon trodde var hans. A. trodde att det var D:s och tog hand om dem. Hon berättade för A. att anledningen till att hon kört ut dem under natten inte berodde på något som A. hade gjort; hon gav honom inte någon närmare förklaring. J. följde med henne till polisen och till sjukhuset för undersökning. När hon satt i polisbilen fick hon från D. ett SMS, där han bad om ursäkt för det som hade hänt under natten. - Hon har upplevt händelsen som mycket kränkande. Hon hade ont i underlivet även dagen efter händelsen. Hon har haft förnyad kontakt med den psykolog som hon haft tidigare. Det är riktigt att hon för tre år sedan var inskriven på den psykiatriska kliniken i Hudiksvall under fem dagar. Hon hade dessförinnan skurit sig illa på grund av dåligt mående. När hon befann sig på sjukhuset för att få skärskadan omsedd, fick hon telefonbesked att hennes farfar hade avlidit. Samma dag blev hon inlagd på psykavdelningen. Hon har aldrig gått på medicinering. Före händelsen den 1 april 2006 mådde hon mycket bra och hade kommit hem till Jättendal för att snickra färdigt ett skåp men övergreppet medförde att hon inte förmådde sig göra färdigt det arbetet; hon bedriver folkhögskolestudier på annan ort. Det är även riktigt, att hon under hösten 2001 eller 2002 arbetade i ett TV-projekt om kvinnor som utsatts för sexuella övergrepp. I något avsnitt var hon röst åt en kvinna som hade skickat in sin berättelse om ett sådant övergrepp. Fler på redaktionen agerade på samma sätt. Det är också riktigt, att hon för 7 år sedan utsattes för ett sexuellt övergrepp. Detta har hon bara berättat för ett fåtal personer och hon har inte pekat ut någon gärningsman. Det övergrepp hon då utsattes för har inga likheter med det som D. utsatt henne för.

D.J.: När han och A. kom till L:s bostad eldade de i kökskaminen. A., som fortfarande var ganska full, drack grogg. Själv hade han inte druckit mer alkohol, än de tre cider som han hade druckit hos en kamrat, innan de tidigare under kvällen kommit till L:s bostad. Han hade hoppats att S. skulle dyka upp. När L. nu kom hem, var hon på dåligt humör och ville först köra ut honom och A. men de fick stanna, eftersom det var iskallt ute och A. var i så dåligt skick. Han och A. la sig i var sin säng i det kalla gästrummet. Han tog av sig en ring och la den på nattduksbordet. Han somnade men vaknade vid 04-tiden. Han tror att det var någon mobilsignal som väckte honom. Han frös och bestämde sig för att gå hem till föräldrarnas bostad i närheten. Han väckte A., eftersom han trodde att A. skulle frysa ihjäl, om han låg kvar. De smög sig ut i köket och vidare ut. L. vaknade inte. De började gå mot A:s bostad men gick sedan hem till hans föräldrahem. A. låg en stund men ville sedan hem. Hans mor skjutsade A. Vid 10.30-tiden kom A. och andra kamrater på skoter. A. gav honom den ring, som han hade glömt i L:s bostad, när de hade smugit iväg. De körde iväg på skotrarna. Under en rast med korvgrillning funderade han varför L. hade varit så sur under natten. Han skrev därför SMS:et till henne. Han bad om ursäkt, om han gjort henne sur för att han och A. hade varit i L:s bostad, eller om han hade gjort något dumt med S., som hade gjort L. sur. Kvinnor är mer känsliga än män och han brukar be om ursäkt, även om inget hänt. Han brukar skicka 100-150 SMS i veckan.

A.N.: Det var en tillfällighet att han på Tre Bockar träffade på D., som han är kamrat med sedan skoltiden. Han blev berusad på puben och har minnesluckor av natten. Han minns egentligen inte varför D. följde med honom till Jättendal men det kan ha varit tal om skoteråkning dagen efter, eftersom detta var bestämt med andra kamrater. Han kommer ihåg att han och D. kom till L:s bostad, att de eldade i braskaminen, att L. kom hem och att han la sig i ett rum intill köket. L. kom sedan och väckte honom och sa att han och D. skulle gå, eftersom hon ville sova. Han vet inte om D. då befann sig i gästrummet. Han förstod inte varför de skulle gå men de gick iväg och kom hem till D. När han på förmiddagen saknade sin mobil och ett bankomatkort, tog han sin skoter och körde hem till L. Hon bad om ursäkt för att hon hade kört ut honom och sa vidare ”Det är inte dig som jag är sur på”. L. sa inte så mycket mer och han förstod inte vad som hade hänt. Han uppfattade inte L. vara upprörd. Han fick sin mobil och sitt bankomatkort och L. lämnade över också en ring och något mer som tillhörde D. Han körde hem till D. med detta. Tillsammans med andra kamrater åkte sedan han och D. ut med skoter. På något ställe stannade de och grillade korv. Först efter helgen fick han veta att L. hade polisanmält D.

J.S.: När hon hade skiljts från L. vid 23-tiden uppfattade hon sig själv som mer berusad än L. Hon befann sig hos en kamrat i Hudiksvall, när hon under natten fick telefonsamtal från L., som bara grät. Hon frågade vad som hänt. L. var upprörd men fick fram att hon hade vaknat av att D.J. haft sina fingrar i hennes underliv. Hon sa till L. att ringa hennes mor och att de skulle träffas där. Hon tog en taxi hem till sina föräldrar. Modern och L. satt vid köksbordet. L. var i chock och hade en frånvarande blick och berättade igen vad som hade hänt. Både hon och hennes mor tyckte att L. skulle göra polisanmälan. På förmiddagen följde hon med L. till sin bostad. A. kom dit på skoter och berättade att han glömt sin mobil. L. sa till honom ”Förlåt att jag körde ut dig igår men det gällde inte dig” eller något liknande. A. fick tillbaka sin mobil. L. hittade också några smycken som hon gav till A. Hon följde sedan med L. till polisen och till sjukhuset. I tiden efter händelsen har hon upplevt L. som ofokuserad och kamraten har berättat att hon känner sig smutsig och kränkt. L. har vid något tillfälle berättat att hon tidigare utsatts för ett sexuellt övergrepp; detta skulle ha hänt innan hon lärde känna L.

A.S.: Vid 04.30- eller 05-tiden fick hon telefonsamtal från L., som var ledsen och hon hörde först inte vad som sades. L. ursäktade sig att hon ringde så tidigt men hon var så väldigt ledsen och upprörd och ville prata med någon. Hon bad L. komma hem till henne. L. kom och de satte sig i köket. Hon satte på te åt dem. L. var förtvivlad, kröp ihop som i fosterställning och sa att hon kände sig kränkt. Hon ville inte ställa frågor utan tyckte att det var bäst att L. fick berätta det hon ville. L. berättade sedan att hon hade legat och sovit och vaknat av att hon känt en fruktansvärd smärta i underlivet och att det varit D.J. som gjort henne illa, med handen tror hon; i efterhand var hon nog en dålig utfrågare av L. Dottern J. kom med taxi. Flickorna gick och la sig i en soffa och småpratade tills de somnade. Hon följde aldrig med flickorna till polisen och sjukhuset. När L. hade anlänt på morgonen gjorde hon ingen särskild reflexion beträffande L:s nykterhetstillstånd.

I sexualbrottsmål utgörs i allmänhet den grundläggande bevisningen huvudsakligen av målsägandens uppgifter. För att dessa skall vara tillräckligt utredda för en fällande dom krävs, som HD framhållit i olika avgöranden (se bl.a. NJA 1991 s. 83, 1992 s. 446 och 1993 s. 68), att utredningen i övrigt stöder uppgifterna så att det står utom allt rimligt tvivel att den tilltalade har gjort sig skyldig till brottet. Det blir sålunda i nu förevarande mål av avgörande betydelse att bedöma L.B:s uppgifter i belysning av vad som i övrigt förekommit i målet. Det åberopade rättsintyget talar varken för eller emot det påstådda övergreppet. Av protokollen från polisens undersökningar av D.J:s och L.B:s mobiltelefoner framgår bl.a. att D.J:s SMS den 1 april 2006, kl. 13:14 har följande lydelse ”Hej L.! O förlåt för igår natt! Och För vad jag ens gjorde! Är verkligen ledsen! : mvh/D.!”. Åklagaren har gjort gällande att SMS:et styrker övergreppet. Tingsrätten finner att D.J. inte kunnat förklara att innehållet i SMS:et skulle kunna tolkas på annat sätt. D.J:s påstående att han och A.N. smugit sig ut ur bostaden - och utan att L.B. vaknat - motsägs av de uppgifter som lämnats av A.N., som i stället menat, precis som L.B., att D.J. och A.N. blivit utkörda från bostaden. Även den omständigheten att såväl D.J. som A.N. kvarlämnat tillhörigheter i bostaden visar enligt tingsrättens uppfattning att uppbrottet skett i hast. Därtill kommer vittnesuppgifterna från J.S. och hennes mor A.S., vilka berättat om det upprivna tillstånd som L.B. befunnit sig i och vad hon berättat för dem. Vid en sammanvägning av samtliga omständigheter i målet finner tingsrätten utrett att D.J. stuckit in sina fingrar i L.B:s underliv, när hon sovit.

Åklagaren har alltså menat att D.J. gjort sig skyldig till, i första hand, våldtäkt enligt 6 kap. 1 § 2 st. BrB, då handlandet inneburit att han genomfört en sexuell handling jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att L.B. på grund av sömn befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Vid huvudförhandlingen har åklagaren menat att förfarandet - utan att åtalsjustering behöver göras - också kan vara att bedöma som våldtäkt enligt 6 kap. 1 § 3 st. BrB. Alternativt har i stämningsansökan gjorts gällande att D.J. gjort sig skyldig till sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § 2 st. BrB, då handlandet är att bedöma som ”annan sexuell handling”.

Den 1 april 2005 trädde nya bestämmelser om sexualbrott i 6 kap. BrB i kraft. Avsikten med ändringarna har varit att öka skyddet mot sexuella kränkningar och att ytterligare förstärka den sexuella integriteten och självbestämmanderätten. Bland annat utvidgades bestämmelsen om våldtäkt till att avse gärningar som tidigare rubricerats som sexuellt tvång eller sexuellt utnyttjande enligt då gällande 6 kap. 2 och 3 §§ BrB.

De aktuella lagrummen innehåller nu följande.

6 kap. 1 § BrB

Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst sex år.

Detsamma gäller den som med en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som enligt första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd.

Är ett brott som avses i första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för våldtäkt till fängelse i högst fyra år.

6 kap. 2 § BrB

Den som, i annat fall än som avses i 1 § första stycket, genom olaga tvång förmår en person att företa eller tåla en sexuell handling, döms för sexuellt tvång till fängelse i högst två år.

Detsamma gäller den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 1 § andra stycket med en person under de förutsättningar i övrigt som anges där.

De båda lagrummen innehåller även straffskalor för grov våldtäkt resp. grovt sexuellt tvång.

Begreppet samlag definieras inte i lagtext och någon legaldefinition av vad som är en ”sexuell handling”, vilket ersatt det tidigare begreppet ”sexuellt umgänge” förekommer inte heller. Av lagens förarbeten (prop. 2004/05:45, s. 31 ff.) framhålls att ”sexuell handling” bör motsvara i allt väsentligt ”sexuellt umgänge” men att en viss utvidgning bör ske, så att det inte längre bör fordras att en handling innefattar en fysisk och varaktig kroppslig beröring för att den skall kunna bedömas som en ”sexuell handling”. Avgörande för bedömningen bör i stället vara om handlingen har haft en påtaglig sexuell prägel och varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet. För att en handling skall anses ha haft en påtaglig sexuell prägel bör det räcka att handlingen varit av sådan karaktär att den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift. Vad därefter gäller kravet på att handlingen skall ha varit ägnad att tydligt kränka den andra personens sexuella integritet skall en objektiv bedömning av de faktiska omständigheterna ge vid handen att handlingen typiskt sett innebär en sådan kränkning. Som exempel på handlingar som bör omfattas av det nya begreppet ”sexuell handling” nämns i förarbetena bl.a. att föra in fingrar i en kvinnas underliv.

D.J:s handlande gentemot L.B. har haft en sådan påtaglig sexuell prägel och har varit ägnad att kränka L.B:s sexuella integritet att agerandet utgjort en ”sexuell handling”.

Våldtäktsbrottet enligt 6 kap. 1 § BrB är såsom ovan framgått begränsat till sådana sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförliga med samlag. Som exempel på sådana sexualhandlingar nämns i förarbetena att det kan vara fråga om anala och orala samlag samt beteenden då gärningsmannen berör offrets analöppning med sin manslem eller tvingar offret att suga på den. Att föra in något, föremål eller kroppsdelar, i en kvinnas underliv kan, enligt förarbetena, vara tillräckligt. Ett annat omnämnt exempel på sexualhandlingar som kan vara jämförliga med samlag är att en man tvingar en kvinna att onanera åt honom. Samtidigt uttalas att våldtäktsbrottet även i den nya lagstiftningen bör vara reserverat för de mest allvarliga sexuella kränkningarna och genom anknytningen till samlag som jämförelsenorm avses i 6 kap. 1 § endast sådana sexuella handlingar som innebär en kränkning som är jämförlig med den som uppkommer vid ett påtvingat samlag (s. 45 f.). Vad gäller det nya andra stycket i 6 kap. 1 § kan som våldtäkt straffbeläggas en sådan sexuell handling som ovan nämnts, när gärningsmannen otillbörligt utnyttjar den som befinner sig i hjälplöst tillstånd; det kan enligt lagtexten vara fråga om medvetslöshet, sömn, berusning, sjukdom, skada eller psykisk störning hos offret. I den tidigare lagstiftningen bedömdes det i regel som sexuellt utnyttjande enligt 6 kap. 3 § BrB, när gärningsmannen utnyttjade en situation, där offret efter det att hon exempelvis frivilligt berusat sig befann sig i vanmakt eller annat sådant tillstånd. Genom den nya lagstiftningen kan ett sådant utnyttjande av offrets belägenhet nu vara att bedöma enligt 6 kap. 1 § 2 st. BrB, dock framhålls det att bedömningen skall göras av situationen i sin helhet och flera omständigheter kan sammantagna innebära att ett hjälplöst tillstånd föreligger även om de var för sig inte varit tillräckliga. Sexualbrottskommittén föreslog under utredningen att möjligheten att döma till ansvar för mindre allvarlig våldtäkt togs bort och borde de handlingar som enligt den då gällande lagstiftningen omfattades av den bestämmelsen - då 6 kap. 2 § BrB - i stället bedömas som antingen våldtäkt eller sexuellt tvång. Man menade att det framstod som motsägelsefullt att, samtidigt som det slogs fast att våldtäktsbrottet borde avse endast de mest allvarliga sexuella kränkningarna, hävda att det borde finnas utrymme för domstolen att pröva om våldtäkten var ”mindre allvarlig”. Regeringen fann emellertid att bestämmelsen borde kvarstå - nu i 6 kap. 1 § 3 st. - eftersom det inte kunde uteslutas att det även kan förekomma fall som i och för sig är straffvärda och borde omfattas av benämningen våldtäkt men för vilka ett minsta straff om fängelse två år var alltför ingripande; som exempel nämns fall där en person genomför ett samlag med en person som sover, men samlaget inskränker sig till att könsdelarna kommer i beröring med varandra, dvs. utan penetration. Regeringen uttalade vidare att utöver den kränkning som övergreppet i sig innebär, förekommer inte några förödmjukande eller förnedrande inslag; samlaget avbryts av att personen vaknar och gör klart att han/hon inte är intresserad av något sexuellt umgänge och gärningsmannen upphör med sina närmanden. Regeringen underströk att bestämmelsen även fortsättningsvis borde tillämpas med restriktivitet (s. 52 f.).

Tingsrätten finner att D.J., genom att föra in sina fingrar i L.B:s underliv under det att hon sovit, otillbörligt utnyttjat att hon befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd; brottet kan således vara att rubricera som våldtäkt enligt 6 kap. 1 § 2 st. eller 3 st. BrB.

Om den sexuella handlingen inte varit av så kvalificerat slag som krävs för ansvar för våldtäkt, kan gärningen under vissa förutsättningar i stället vara att bedöma som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § BrB. Regeringen instämde i kommitténs bedömning att det, trots den utvidgning av våldtäktsbestämmelsen som ägde rum, även fortsättningsvis fanns behov av en bestämmelse som motsvarade den gällande bestämmelsen om sexuellt tvång och som var subsidiär till våldtäktsbestämmelsen. Enligt det första stycket av 6 kap. 2 § straffbeläggs förfarandet att genom olaga tvång förmå en person att företa eller tåla en sexuell handling, därvid tvånget inte får vara så allvarligt och den sexuella handlingen inte vara så kvalificerad som avses i våldtäktsbestämmelsen. De s.k. utnyttjandefallen upptas i andra stycket av 6 kap. 2 §. Här straffbeläggs ett sådant utnyttjande som avses i 6 kap. 1 § 2 st. men den sexuella handlingen är inte så kvalificerad att förfarandet faller in under våldtäktsbestämmelsen. Som exempel på en sådan ”annan sexuell handling” omnämns i förarbetena endast ”t.ex. att onanera åt en annan person” (s. 58 f.). Detta regeringens exempel skulle, överfört till bestämmelsens andra stycke, kunna innebära att en handling, där gärningsmannen onanerar åt en medvetslös eller sovande person, vore att bedöma som sexuellt tvång.

D.J. har alltså stuckit in sina fingrar i den sovande L.B:s slida och där kvarhållit dem tills hon vaknat. Hon har själv menat att det varit fråga om ett sekundsnabbt förlopp, när hon vaknat. D.J. kan inte heller ha räknat med annat än att L.B. snabbt skulle vakna. Möjligen hade D.J. förväntat sig en helt annan reaktion hos L.B. men när han märkt hennes omedelbara - och högst förståeliga - indignation, har han genast uppträtt ursäktande gentemot henne. Vid en sammanvägning av samtliga omständigheter finner tingsrätten att D.J:s brott är att bedöma som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § 2 st. BrB.

Påföljdsfrågan

Enligt 30 kap. 4 § BrB skall rätten enligt lagrummets första stycke vid påföljdsvalet fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse och enligt det andra stycket får rätten som skäl för fängelse beakta tre olika omständigheter, nämligen brottslighetens straffvärde och art samt att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. 30 kap. 5 § 2 st. BrB stadgar, att den som begått brott efter det att han fyllt 18 år men innan han fyllt 21 år - D.J. var vid gärningstillfället 19 år - får dömas till fängelse endast om det med hänsyn till gärningens straffvärde eller eljest finns särskilda skäl för det.

Innebörden av den första omständigheten i 30 kap. 4 § 1 st. BrB - straffvärdet - är att ju högre straffvärdet är, desto starkare är skälen för fängelse. I t.ex. NJA 1994 s. 153 har fastslagits att det föreligger en presumtion för fängelse, om brottsligheten har ett straffvärde som motsvarar eller överstiger ett års fängelse. För det brott som D.J. gjort sig skyldig till stadgas fängelse i högst två år. Tingsrätten finner att straffvärdet för D.J:s brottslighet ligger på fängelse sex månader. Med hänsyn till vad som ovan sagts om straffvärdet föreligger således inte presumtion för fängelse. Med ”särskilda skäl” i 30 kap. 5 § 2 st. BrB avses att fängelse ändå skulle vara oundgängligen påkallat med hänsyn till brottets art och gärningsmannens tidigare brottslighet. Tingsrätten återkommer nedan till dessa två återstående omständigheter.

Mot bestämmelsen i 30 kap. 5 § 2 st. BrB växelverkar 29 kap. 7 § BrB; här stadgas, såvitt nu är av intresse, att för den som begått brott innan han fyllt 21 år, skall hans ungdom beaktas särskilt vid straffmätningen och rätten får därvid döma till lindrigare straff än som är föreskrivet för brottet. I olika sammanhang har det framförts schematiska regler om en på gärningsmannens levnadsålder grundad procentuell straffnedsättning i förhållande till straffvärdet; det har därvid ansetts att fängelsestraffet för exempelvis en 15-åring borde sättas till ungefär en femtedel - och för en 19-åring till ungefär två tredjedelar - av det straff som en vuxen person normalt skulle ha fått för samma gärning. Emellertid har HD i NJA 2000 s. 421 menat att ett sådant schematiskt regelverk inte torde tjäna till någon verklig vägledning med hänsyn till att dessa förhållanden skulle behöva förses med många undantag och förbehåll, exempelvis kan det ofta vid långvariga fängelsestraff vara rimligt att sätta ned straffet mera än vid kortare straff eller bötesstraff; även brottens art skulle kunna ha betydelse i dessa sammanhang. I avgörandet nöjde sig HD med att finna tydligt att straffnedsättningen enligt 29 kap. 7 § BrB normalt bör bli större för den som vid brottets begående var väsentligt yngre än 21 år än för den som nästan uppnått denna ålder och att det i princip bör bli fråga om allt större straffnedsättning ju yngre lagöverträdaren är. - Tingsrätten finner att fängelsestraffet för D.J. med tillämpning av 29 kap. 7 § BrB lämpligen skulle fastställas till fyra månader.

Fråga är då om påföljden skall bestämmas till fängelse fyra månader eller om det föreligger förutsättningar för en icke frihetsberövande påföljd.

Av belastningsregistret framgår, att D.J. tidigare är ostraffad. Kriminalvården har i yttrande den 13 april 2006 anfört att D.J. studerar fjärde året på gymnasiets industritekniska program och avslutar studierna innevarande vår, att han lever under socialt ordnade former, att inga missbruksproblem föreligger samt att han bedöms vara lämplig för samhällstjänst.

Då något övervakarbehov inte föreligger, torde skyddstillsyn vara utesluten som frivårdspåföljd. Enligt 30 kap. 7 § 2 st. BrB kan rätten såsom särskilda skäl för villkorlig dom i stället för fängelse beakta, om den tilltalade samtycker till att domen förenas med en föreskrift om samhällstjänst och en sådan föreskrift är lämplig med hänsyn till den tilltalades person och övriga omständigheter. Under huvudförhandlingen har D.J. förklarat sig villig att undergå sådan påföljd. Ett syfte med möjligheten att förena en villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst är att påföljden skall vara så ingripande att den kan anses som ett alternativ till fängelse i sådana fall, då tidigare annan påföljd ansetts utesluten med hänsyn till brottslighetens art eller straffvärde eller gärningsmannens tidigare brottslighet. Såvitt gäller straffvärdet har regeringen (prop. 1997/98:96 s. 96) i förarbetena till den lagstiftning, varigenom systemet med samhällstjänst permanentades, anslutit sig till tidigare uttalande (prop. 1989/90:7 s. 19 f.) i samband med försöksverksamheten med samhällstjänst, nämligen att samhällstjänst borde kunna komma ifråga endast i undantagsfall, om brottets straffvärde skulle föranleda fängelse i ett år eller mer. HD har i NJA 2000 s. 314 funnit att anknytningen bör ske till längden av det fängelsestraff som annars skulle följa på brottet i stället för till straffvärdet, vilket i tingsrättens mål innebär att anknytningen skall ske till det med tillämpning av 29 kap. 7 § BrB fastställda fyra månader i stället för till det straffvärde brottet haft om s.k. ungdomsrabatt ej varit aktuell.

Tingsrätten finner alltså att det utifrån brottslighetens straffvärde och D.J:s ungdom inte kan anses föreligga hinder mot att bestämma påföljden till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst.

Frågan är då om det föreligger andra omständigheter som gör att en sådan påföljd inte kan anses tillräckligt ingripande; de omständigheter som kan ge anledning till en sådan bedömning är tidigare brottslighet och brottslighetens art (se 30 kap. 4 § 2 st. BrB).

Som anförts ovan är D.J. tidigare ostraffad. Vad så avser ”brottslighetens art” synes denna omständighet vara den enskilda faktor som har störst betydelse för avgörandet av i vilka fall det är möjligt att ersätta fängelse med frivårdspåföljd med samhällstjänst. I SvJT 2000 s. 439 har Borgeke m.fl. menat att det av rättspraxis går att kring begreppet brottets art dra slutsatsen att mened typiskt sett har ett mycket högt s.k. artvärde, att grovt rattfylleri, våld eller hot mot tjänsteman, narkotikabrott, vapenbrott och jaktbrott regelmässigt är brott med högt artvärde samt att bl.a. misshandel och olaga hot normalt är brott med medelhögt artvärde. Borgeke har menat att praxis utvisar att om brottets artvärde är mycket högt, krävs det något ytterligare särskilt skäl för att inte döma till fängelse och rör det sig om brott med högt artvärde är samhällstjänst en möjlig påföljd, bara inte alternativstraffet är högre än en eller annan månad; är artvärdet medelhögt menar han vidare att det går att döma till samhällstjänst bara inte alternativstraffet överstiger fängelse sex månader. Vad så gäller artvärdet för sexualbrott har HD senast i dom den 11 april 2006 (mål B 154-06) (NJA 2006 s. 221) - där en praktikant på en förskola fälldes till ansvar för sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § 1 st. BrB, sedan han fört sin hand in mellan skinkorna på en fyraårig pojke och vidrört analöppningen och pojkens pung - att det vid sexuella övergrepp mot barn måste anses föreligga en presumtion för fängelse; domstolen dömde den tilltalade till fängelse sex månader. I en annan dom samma dag dömde HD (mål B 1894-05) (NJA 2006 s. 212) en gärningsman som vid några tillfällen i sin bostad haft sexuellt umgänge med underåriga pojkar; i huvudsak bestående i ömsesidigt onanerande med tre pojkar i tioårsåldern samt vid ett tillfälle ett oralt samlag och vid ett annat tillfälle såväl analt som oralt samlag med en 14-årig pojke, för sexuellt utnyttjande av underårig enligt den före den 1 april 2005 gällande lagen. Straffvärdet motsvarade fängelse ett år sex månader och med hänsyn härtill och till brottets art kunde den tilltalade inte undgå fängelsestraff. Tingsrätten finner att D.J:s brott inte har ett sådant högt artvärde att villkorlig dom i förening med samhällstjänst är utesluten som påföljd.

På grund av det anförda - och då det i övrigt inte heller föreligger någon annan omständighet som ändå gör att fängelse skall ådömas D.J. - skall påföljden bestämmas till villkorlig dom med samhällstjänst. Med ett alternativstraff om fängelse fyra månader skall antalet timmar samhällstjänst fastställas till 120.

Skadeståndsfrågorna

Vid målets utgång i ansvarsdelen har D.J. endast medgivit att utge ersättning till L.B. för läkarvårdskostnader 300 kr. Beloppet skall utges. Vad gäller yrkat belopp 75 000 kr för kränkning utgör beloppet normalersättningen vid våldtäkt. Tingsrätten finner skäligt fastställa kränkningsersättningen till 25 000 kr. Det yrkade skadeståndet för sveda och värk, inkl. psykiskt lidande 10 000 kr motsvarar ersättning för ca fem månaders sjuktid. L.B. har återupptagit en psykologkontakt för att bearbeta följderna av det brott hon utsatts för. Tingsrätten finner det yrkade beloppet vara skäligt. D.J. skall därför till L.B. utge skadestånd med 35 300 kr jämte yrkad ränta.

Domslut

Tingsrätten dömde D.J. enligt 6 kap. 2 § andra stycket BrB för sexuellt tvång till villkorlig dom med samhällstjänst 120 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelse 4 månader ha dömts ut.

D.J. ålades att utge skadestånd till L.B. med 35 300 kr jämte ränta.

Hovrätten för Nedre Norrland

Åklagaren och D.J. överklagade i Hovrätten för Nedre Norrland.

Åklagaren yrkade att gärningen skulle bedömas som våldtäkt enligt 6 kap. 1 § andra stycket, alternativt tredje stycket, BrB och att påföljden under alla förhållanden skulle bestämmas till fängelse.

D.J. yrkade ogillande av åtalet och L.B:s skadeståndstalan.

Part bestred motparts ändringsyrkande.

Hovrätten (hovrättsrådet Ola Pettersson) anförde i dom den 28 mars 2007:

Utredningen i hovrätten

I hovrätten har förebringats i huvudsak samma utredning som vid tingsrätten. De vid tingsrätten hörda personerna har hörts på nytt, varvid de lämnat i allt väsentligt samma uppgifter som framgår av tingsrättens dom.

På D.J:s begäran har vidare vittnesförhör hållits med H.W. som uppgett i huvudsak följande: Genom sitt köksfönster, som vetter mot L.B:s hus, såg hon vid 11-tiden den 1 april 2006 J.S., som hade med sig en lurvig hund, gå in i huset. Efter en liten stund kom båda flickorna ut. De verkade glada, skrattade och flamsade och lekte med hunden, vilken de sedan fick in i den bil i vilken de åkte därifrån. Eftersom hennes iakttagelser gjordes genom ett stängt fönster kunde hon inte höra några ljud från grannfastigheten.

Hovrättens domskäl

Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning att det är utrett att D.J. begått den gärning som görs gällande av åklagaren och att hans agerande utgjort en sexuell handling. För att denna gärning skall kunna rubriceras som våldtäkt krävs att denna sexuella handling med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Härvid finner hovrätten att det är uppenbart att L.B. utsatts för en mycket kränkande handling men att kränkningen vid denna handling ändå inte kan anses helt jämförbar med den kränkning som ett tilltvingat samlag innebär. Omständigheterna i övrigt, varvid är att beakta att D.J. omedelbart upphört med sitt handlande när L.B. protesterat mot det, är inte heller sådana att handlingen enligt hovrättens mening kan anses jämförlig med samlag. Hovrätten delar således tingsrättens bedömning att gärningen skall rubriceras som sexuellt tvång.

Med hänsyn till gärningens straffvärde och med beaktande av D.J:s ålder bör längden av ett eventuellt fängelsestraff bestämmas till sex månader. Vid detta förhållande krävs med hänsyn till gärningens art alldeles särskilda skäl för att bestämma påföljden till villkorlig dom i förening med samhällstjänst. Det har inte framkommit några sådana skäl. Påföljden bör därför bestämmas till fängelse sex månader.

Den bedömning hovrätten gjort i skuldfrågan medför att D.J. är skadeståndsskyldig gentemot L.B. Det finns inte anledning att sätta ned den utdömda ersättningen för kränkning. I avsaknad av närmare utredning bör dock ersättningen för sveda och värk bestämmas till 5 000 kr.

Hovrättens domslut

Hovrätten ändrar tingsrättens dom i ansvarsdelen på så sätt att hovrätten bestämmer påföljden till fängelse 6 månader.

Hovrätten ändrar tingsrättens dom i skadeståndsdelen på så sätt att det belopp D.J. har att utge till L.B. bestäms till 30 300 kr jämte ränta.

Hovrättsrådet Risto Stoorhöök var, med instämmande av nämndemannen Sten Lönn, av skiljaktig mening beträffande straffmätningen och anförde som sin bedömning: Jag delar tingsrättens bedömning att längden av ett eventuellt fängelsestraff bör med hänsyn till gärningens straffvärde och med beaktande av D.J:s ålder bestämmas till fyra månader. Den ifrågavarande gärningen är av sådan art att det vid detta förhållande föreligger en så stark presumtion för att välja fängelse som påföljd att en villkorlig dom i förening med samhällstjänst inte kan anses tillräckligt ingripande. Påföljden bör därför bestämmas till fängelse fyra månader.

Hovrättsrådet Anders Erlman och nämndemannen Bertil Lindström var av skiljaktig mening i ansvarsdelen och anförde.

I likhet med majoriteten finner vi utrett att D.J. stuckit in sina fingrar i målsägandens underliv medan hon sovit. Det råder inget tvivel om att gärningen är att bedöma som en sexuell handling (se prop. 2004/05:45 s. 33 f.). För att D.J. skall kunna fällas till ansvar för våldtäkt krävs emellertid också att den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Att mot sin vilja få fingrar instuckna i underlivet är enligt vår mening så kränkande att det i de flesta fall torde vara att jämställa med samlag. Att så är fallet vinner också stöd av den omständigheten att målsäganden uppgett att hon tidigare blivit utsatt för ett våldsamt sexuellt övergrepp men att hon ändå upplevt den nu aktuella gärningen som mer kränkande. I propositionen till den nya sexualbrottslagstiftningen anförs också i författningskommentaren till den nya bestämmelsen om våldtäkt som exempel på gärningar, som med hänsyn till kränknings art eller omständigheterna i övrigt är jämförliga med samlag, orala och anala samlag samt att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv (se prop. 2004/05:45 s. 135 f.). Mot bakgrund av det anförda och då det i detta fall inte finns några bärande skäl som talar häremot finner vi att den gärning D.J. begått är att bedöma som våldtäkt.

Såsom vi ovan anfört är den sexuella handling målsäganden utsatts för alltså så kränkande att den är jämförlig med samlag, varför gärningen skall benämnas som våldtäkt. Enligt 6 kap. 1 § 1 st. BrB skall för våldtäkt dömas till fängelse i lägst två år och högst sex år. Om brottet med hänsyn till omständigheterna är att anse som mindre grovt finns emellertid, jämlikt 6 kap. 1 § 3 st. BrB, möjlighet att döma till ansvar för våldtäkt enligt en lindrigare straffskala. I förarbetena till den nya sexualbrottslagstiftningen anförs som exempel då ett minsta straff om två år är alltför ingripande att en person genomför ett samlag med en person som sover, men samlaget inskränker sig till att könsdelarna kommer i beröring med varandra och att det inte förekommer några förödmjukande eller förnedrande inslag utöver den kränkning som övergreppet i sig innebär samt att gärningsmannen upphör med sina närmanden så snart personen vaknar och gör klart att hon inte är intresserad av något sexuellt umgänge (se prop. 2004/05:45 s. 53 och s. 138). I förevarande fall har D.J. så snart målsäganden vaknat upphört med sitt agerande och uppträtt ursäktande mot henne. Annat är inte utrett än att det varit fråga om ett mycket snabbt förlopp och det har inte heller förekommit några förödmjukande eller förnedrande inslag utöver den kränkning som övergreppet i sig har inneburit. Mot bakgrund av det anförda framstår ett fängelsestraff om två år som alltför ingripande. Brottet är i stället att jämställa med den gärning som i förarbetena givits som exempel på när en våldtäkt kan bedömas vara mindre grov. D.J. skall därför dömas för våldtäkt enligt den lindrigare straffskalan i 6 kap. 1 § 3 st. BrB.

Straffvärdet av den gärning D.J. begått ligger enligt vår mening på fängelse ett år. Med hänsyn till brottslighetens art i förening med dess höga straffvärde är det påkallat att påföljden bestäms till fängelse. Med beaktande av straffvärdet och med hänsyn till D.J:s ålder vid gärningen bör fängelsestraffets längd bestämmas till åtta månader.

D.J. skall alltså enligt 6 kap. 1 § 3 st. BrB dömas för våldtäkt till fängelse åtta månader.

Överröstade i fråga om hur gärningen är att rubricera ansluter vi oss emellertid till Ola Petterssons bedömning att D.J. skall dömas för sexuellt tvång till fängelse sex månader samt ansluter vi oss i övrigt till majoritetens bedömning.

Högsta domstolen

Riksåklagaren och D.J. överklagade hovrättens dom.

Riksåklagaren yrkade att HD skulle döma D.J. för våldtäkt enligt 6 kap. 1 § andra stycket BrB och, oavsett hur brottet rubricerades, döma honom till ett längre fängelsestraff än det som hovrätten bestämt.

D.J. yrkade att HD skulle ogilla åtalet samt befria honom från skyldighet att betala skadestånd till L.B. Om HD fann att han skulle dömas för den gärning som hovrätten funnit styrkt, yrkade han att annan påföljd än fängelse skulle väljas eller att fängelsestraffets längd skulle sättas ned.

Även L.B. överklagade och yrkade att HD skulle bestämma ersättningen för sveda och värk inklusive psykiskt lidande till 10 000 kr jämte ränta.

Part bestred motparts ändringsyrkande.

Riksåklagaren justerade i HD gärningsbeskrivningen genom att ändra andra stycket enligt följande: I andra hand påstås att D.J. genom sitt handlande genomfört en sexuell handling vilken är att bedöma som sexuellt tvång. Brottet är grovt eftersom D.J. med hänsyn till bl.a. tillvägagångssättet visat särskild hänsynslöshet. Riksåklagaren åberopade härvid 6 kap. 2 § andra och tredje styckena BrB.

HD meddelade prövningstillstånd i frågan enligt vilket lagrum den gärning som hovrätten funnit styrkt var att bedöma samt förklarade frågan om meddelande av prövningstillstånd i skadestånds- och påföljdsfrågorna vilande. HD beslöt att inte meddela prövningstillstånd beträffande målet i övrigt.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, rev.sekr. Kenneth Truedsson, föreslog i betänkande följande dom:

Domskäl

Genom lagändringar, som trädde i kraft den 1 april 2005, utvidgades tillämpningsområdet för bestämmelsen om våldtäkt i 6 kap. 1 § BrB till att omfatta de s.k. utnyttjandefallen, vilka tidigare rubricerats som sexuellt utnyttjande. Ändringen skedde genom att det i paragrafen infördes ett nytt andra stycke, enligt vilket den skall dömas för våldtäkt som med en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, om detta sker genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd. Under förarbetena till lagändringen anförde regeringen att oavsett att något våld eller tvång i formell mening inte har förekommit är den sexuella kränkning som offret i en sådan situation utsätts för lika allvarlig som kränkningen vid en våldtäkt (prop. 2004/05:45 s. 48).

Tillämpningsområdet för bestämmelsen om våldtäkt i 6 kap. 1 § BrB hade redan tidigare utvidgats genom att fler slags påtvingade sexualhandlingar kommit att medföra ansvar för detta brott. Från att endast ha omfattat vaginala samlag kom bestämmelsen genom lagändringar som trädde i kraft år 1984 att omfatta också sådant sexuellt umgänge som är jämförligt med samlag. Härvid avsågs främst samlagsliknande handlingar av oralt eller analt slag (prop. 1983/84:105 s. 76).

Genom lagändringar som trädde i kraft år 1998 utvidgades tillämpningsområdet för 6 kap. 1 § BrB ytterligare. Ändringarna innebar att som våldtäkt skall också bedömas en gärning som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med påtvingat samlag. Regeringen anförde härvid att det är motiverat att utvidga våldtäktsbrottet till att omfatta de mest allvarliga sexuella kränkningarna, även om handlingen inte är direkt samlagsliknande (prop. 1997/ 98:55 s. 91). Enligt regeringen torde handlingar som att föra in ett föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv regelmässigt innebära en sådan allvarlig kränkning som bör bedömas som våldtäkt.

Genom 2005 års ändringar i 6 kap. BrB ersattes begreppet sexuellt umgänge med begreppet sexuell handling. I förarbetena anges att ändringen bara torde medföra en mycket begränsad om ens någon utvidgning av tillämpningsområdet för bestämmelsen om våldtäkt, då endast sådana sexuella handlingar som innebär en kränkning som är jämförlig med den som uppkommer vid ett påtvingat samlag kommer att omfattas. Till begreppet ”annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag” räknas enligt regeringen bl.a. orala och anala samlag samt att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv. Som ett exempel på en ”annan sexuell handling” som inte kan anses jämförlig med samlag nämndes att onanera åt en annan person. (Prop. 2004/05:45 s. 46, 59 och 135 f.)

Den jämförelse med påtvingat samlag som skall göras tar sikte på den sexuella kränkningens art och inte på sexualhandlingen som sådan. Domstolen skall göra en jämförelse mellan kränkningarna för att avgöra om kränkningen genom den sexuella handling som prövas i brottmålet är lika allvarlig som den som kan uppkomma vid ett påtvingat samlag; anknytningen till samlag som jämförelsenorm kvarstår alltså. Vid rubriceringen måste beaktas att bestämmelsen om våldtäkt även i fortsättningen skall vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. (Se prop. 2004/05:45 s. 45 f. och rättsfallet NJA 2006 s. 221.)

Att bestämmelsen om våldtäkt skall vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna innebär att åtskilliga allvarliga kränkningar av den sexuella integriteten inte bör medföra ansvar för våldtäkt. Bedömningen av om en kränkning är av sådant slag som avses i 6 kap. 1 § andra stycket BrB bör göras med utgångspunkt i att övergrepp genom påtvingat samlag eller annat inträngande i kroppen typiskt sett utgör de mest kränkande sexuella övergreppen.

Hovrätten har dömt D.J. för att ha stuckit in sina fingrar i L.B:s underliv medan hon sovit. Han har enligt vad hovrätten funnit utrett avbrutit sitt handlande så snart L.B. vaknat och klargjort att hon inte var intresserad av sexuellt umgänge. L.B. har uppgett att hon hade ont i underlivet även dagen efter händelsen, men någon iakttagbar fysisk skada har inte påvisats. Händelsen utspelades i L.B:s bostad, dit D.J. och en kamrat till honom kommit för att övernatta.

L.B. har vid gärningstillfället befunnit sig i ett sådant hjälplöst tillstånd som avses i 6 kap. 1 § andra stycket BrB. Det är uppenbart att den handling som D.J. utfört genom att otillbörligt utnyttja hennes tillstånd utgör en sexuell handling. Frågan som HD har att pröva är om handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt skall anses jämförlig med samlag och brottet därmed rubriceras som våldtäkt. Anses handlingen inte jämförlig med samlag skall brottet rubriceras som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § andra eller tredje stycket BrB.

L.B. har utsatts för en inte obetydligt penetrering av underlivet, vilket lett till viss smärta. Kränkningen av att utsättas för en sådan handling måste anses snarlik kränkningen av att utsättas för ett påtvingat samlag. Även i beaktande av att händelseförloppet varit kortvarigt måste den handling som D.J. utfört med hänsyn till kränkningens art och övriga omständigheter anses jämförlig med samlag. Den gärning som hovrätten funnit styrkt skall alltså bedömas som våldtäkt.

Straffskalan för våldtäkt enligt 6 kap. 1 § andra stycket BrB omfattar fängelse i lägst två och högst sex år. Är emellertid ett brott som utgör våldtäkt med hänsyn till omständigheterna att anse som mindre grovt, döms enligt paragrafens tredje stycke till fängelse i högst fyra år. Vid bedömningen av om den mindre stränga straffskalan är tillämplig skall hänsyn tas till samtliga omständigheter vid brottet. Regeringen uttalade under förarbetena till 2005 års lagändringar att avsikten är att bestämmelsen skall tillämpas endast i undantagsfall där omständigheterna klart avviker från vad som normalt är fallet vid denna brottstyp (prop. 2004/05:45 s. 138). Enligt regeringen kan det dock inte uteslutas att det kan förekomma fall som i och för sig är straffvärda och väl bör omfattas av benämningen våldtäkt, men för vilka ett minsta straff om fängelse två år är alltför ingripande (a. prop. s. 53). Som exempel på fall då bestämmelsen kan vara tillämplig nämns i propositionen att en person genomför samlag med en person som sover, men samlaget inskränker sig till att könsdelarna kommer i beröring med varandra, dvs. utan penetrering, samt att personen vaknar och gör klart att han eller hon inte är intresserad av något sexuellt umgänge och gärningsmannen upphör med sina närmanden.

Även om den gärning som D.J. utfört är allvarlig talar åtskilligt för att den är av sådant slag som avses i 6 kap. 1 § tredje stycket BrB. Det bör härvid särskilt beaktas att händelseförloppet varit kortvarigt samt att D.J. avbrutit sitt handlande så snart L.B. vaknat och klargjort att hon inte var intresserad av sexuellt umgänge. Vidare har våld eller hot om våld inte förekommit och utöver den kränkning som övergreppet i sig innebär har gärningen inte haft några förödmjukande eller förnedrande inslag. Omständigheterna är sammantaget sådana att D.J. skall dömas för våldtäkt enligt 6 kap. 1 § tredje stycket BrB.

Vid denna bedömning skall prövningstillstånd meddelas i frågan om påföljd. Denna fråga bör lämpligen i första hand prövas av hovrätten med utgångspunkt i HD:s nu gjorda ställningstagande.

När det gäller frågan om skadestånd finner HD inte skäl att meddela prövningstillstånd. Hovrättens dom skall därför i den delen stå fast.

Domslut

HD förklarar att den gärning som hovrätten funnit styrkt är att bedöma som våldtäkt enligt 6 kap. 1 § tredje stycket BrB.

HD meddelar prövningstillstånd i påföljdsfrågan.

HD meddelar inte prövningstillstånd i skadeståndsfrågan. Hovrättens dom står därför i den delen fast.

HD undanröjer hovrättens dom i fråga om brottsrubricering och påföljd samt visar målet åter till hovrätten för fortsatt behandling.

HD (justitieråden Gertrud Lennander, Ann-Christine Lindeblad, referent, Ella Nyström, Kerstin Calissendorff och Lena Moore) meddelade den 13 maj 2008 dom i enlighet med betänkandet.

Mora tingsrätt

Allmän åklagare väckte vid Mora tingsrätt åtal mot H.E., född 1954, för våldtäkt enligt följande gärningsbeskrivning:

H.E. har natten mot den 10 juni 2006 på hotell Astoria i Malmö otillbörligt utnyttjat målsäganden genom att med sin hand onanera åt målsäganden när denne på grund av sömn befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd.

Lagrum: 6 kap. 1 § andra stycket BrB.

Målsäganden yrkade skadestånd med 100 000 kr för kränkning och 25 000 kr för sveda och värk jämte ränta.

Tingsrätten (ordförande lagmannen Lars-Erik Bergström) anförde i dom den 11 april 2007:

Domskäl

Skuld

H.E. har förnekat gärningen.

Såväl H.E. som målsäganden har hörts. På åklagarens begäran har vittnesförhör hållits med målsägandens mor samt med A.H. och A.E. Åklagaren har åberopat utskrifter av SMS-meddelanden som skriftlig bevisning.

Domskälen i övrigt framgår av bilaga nr 4 (återges ej här; sekretessbelagd).

Tingsrätten har således - genom främst målsägandeförhöret samt vittnesmålen om bland annat SMS-meddelanden - funnit det bevisat att H.E. betett sig som åklagaren påstått i gärningsbeskrivningen. Vidare har tingsrätten kommit fram till att denna sexuella handling på grund av kränkningens art mot en så ung person och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Det råder heller ingen tvekan om att målsäganden på grund av sömn befann sig i ett hjälplöst tillstånd samt att målsäganden otillbörligt utnyttjats. H.E. har därmed gjort sig skyldig till våldtäkt. Med stöd av förarbetsuttalandena i prop. 2004/05:45 s. 138 har tingsrätten emellertid bedömt att våldtäkten är mindre grov.

Påföljd

H.E. förekommer inte i belastningsregistret. Frivården Dalarna har yttrat sig den 12 mars 2007 och uttalat att H.E. är lämplig för samhällstjänst, vilket han samtyckt till.

Straffvärdet av det mycket integritetskränkande brottet mot en så ung person uppgår till fängelse ett år. Straffvärdet är därmed så högt att samhällstjänst eller annan påföljd än fängelse inte kan komma i fråga. Strafflängden skall motsvara straffvärdet.

Skadestånd

H.E. har bestritt skadeståndstalan med hänvisning till sin inställning i fråga om skuld. Han har vitsordat 20 000 kr för kränkning och 8 000 kr för sveda och värk. Vidare har han åberopat att en fordran på målsäganden om 1 000 kr skall kvittas mot eventuellt skadestånd, vilket bestritts av målsäganden med stöd av lagen (1970:215) om arbetsgivares kvittningsrätt.

Eftersom åtalet bifalls så skall H.E. även betala skadestånd. Tingsrätten uppskattar mot bakgrund av brottets allvar och Brottsoffermyndighetens praxis skäligt skadestånd för kränkning till 50 000 kr. Målsäganden har vid förhandlingen berättat om och visat sig ha lidit ordentligt av brottet, vilket bestyrkts av målsägandens mor. Tingsrätten finner att yrkat skadestånd för sveda och värk skall betalas av H.E. Den till kvittning åberopade motfordran är ingen fordran i ett anställningsförhållande, eftersom anställning aldrig blev av. Därför skall den kvittas mot skadeståndet.

Domslut

Tingsrätten dömde H.E. enligt 6 kap. 1 § andra och tredje styckena BrB för våldtäkt till fängelse ett år.

H.E. ålades att betala skadestånd till målsäganden med 74 000 kr jämte ränta.

Svea hovrätt

H.E. överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle frikänna honom, alternativt döma honom för ett lindrigare brott eller i vart fall döma honom till en lindrigare påföljd.

H.E. yrkade vidare att hovrätten skulle befria honom från skadeståndsskyldighet, alternativt sätta ned skadeståndet till i första hand vitsordade 27 000 kr jämte ränta.

Åklagaren och målsäganden bestred ändring.

Hovrätten (hovrättsråden Lii Orlov-Lempert, referent, och Marianne Åbyhammar samt nämndemannen Christina Stråhle) anförde i dom den 14 september 2007:

Hovrättens domskäl

Utredningen i hovrätten är densamma som vid tingsrätten. Målsäganden, H.E. och målsägandens mor har hörts på nytt. Hovrätten har tagit del av vittnesförhören vid tingsrätten med A.H. och A.E. genom banduppspelning.

Vad som förekommit här föranleder inte hovrätten att göra någon annan bedömning än den tingsrätten har gjort i fråga om skuld. Det är således styrkt att H.E. förfarit på sätt sägs i gärningspåståendet. Förfarandet är en sexuell handling i lagens mening.

När det gäller brottets rubricering är det avgörande om den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med ett samlag. Hovrätten har således inte i första hand att göra en jämförelse mellan ett samlag och den sexuella handling det här varit fråga om, utan om kränkningen i det aktuella fallet varit lika allvarlig som kränkningen vid ett påtvingat samlag. Redan av de skäl tingsrätten redogjort för har målsäganden utsatts för en mycket allvarlig kränkning. Därtill kommer att målsäganden befunnit sig långt hemifrån i ett berusat tillstånd, i vilket han - trots sin ungdom - försatts med H.E:s goda minne, och att målsäganden bort kunna känna sig trygg i H.E:s sällskap, eftersom denne måste anses ha påtagit sig ansvaret för målsäganden under den resa där det sexuella övergreppet skedde. Mot bakgrund av det anförda anser hovrätten att målsäganden har utsatts för en så allvarlig kränkning att gärningen bör rubriceras som våldtäkt.

Vad H.E. uppgivit om sina personliga förhållanden utgör inte tillräckliga skäl att frångå vad tingsrätten bestämt i fråga om val av påföljd eller fängelsestraffets längd.

Vid nämnda utgång i skuldfrågan är H.E. skyldig att ersätta den skada målsäganden orsakats. Skäl till ändring av tingsrättens dom i fråga om skadeståndets storlek föreligger inte.

Tingsrättens dom skall i sin helhet stå fast.

Hovrättens domslut

Hovrätten fastställer tingsrättens dom.

Hovrättsrådet Bo Blomquist och nämndemannen Sven-Erik Larsson var skiljaktiga och anförde:

Vi finner i likhet med majoriteten att H.E. har utfört den av åklagaren påstådda gärningen och att förfarandet är en sexuell handling i lagens mening. Däremot anser vi inte att denna handling är jämförlig med samlag på det sätt som förutsätts i straffbestämmelsen om våldtäkt (jfr prop. 2004/ 05:45 s. 59). Gärningen är i stället att bedöma som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § andra stycket BrB. Vid bedömningen av brottets straffvärde beaktar vi i skärpande riktning att det rör sig om en allvarlig kränkning mot en ung person. I samma riktning talar det förhållandet att målsäganden befunnit sig långt hemifrån i berusat tillstånd, i vilket han försatts med H.E:s goda minne, och att han bort känna sig trygg i H.E:s sällskap, eftersom denne måste anses ha påtagit sig ansvaret för honom under den resa där det sexuella övergreppet skedde. Vi beräknar straffvärdet till fängelse ett år. Annan påföljd än fängelse kommer inte i fråga.

Vi dömer alltså H.E. för sexuellt tvång till det av majoriteten bestämda straffet. Överröstade i denna del är vi i övrigt ense med majoriteten.

Högsta domstolen

H.E. överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet eller döma honom för lindrigare brott. Han yrkade vidare att HD i vart fall skulle döma honom till en lindrigare påföljd.

H.E. yrkade dessutom att HD skulle befria honom från skyldigheten att betala skadestånd eller i vart fall sätta ned skadeståndsskyldigheten till i första hand 27 000 kr jämte ränta.

Riksåklagaren bestred ändring.

Riksåklagaren justerade i HD gärningsbeskrivningen genom att lägga till följande stycke: I andra hand påstås att H.E. genom sitt handlande genomfört en sexuell handling vilken är att bedöma som sexuellt tvång. Brottet är grovt eftersom H.E. med hänsyn till tillvägagångssättet och pojkens ålder visat särskild hänsynslöshet. Riksåklagaren åberopade härvid 6 kap. 2 § andra och tredje styckena BrB.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, rev.sekr. Kenneth Truedsson, föreslog i betänkande följande dom:

Domskäl

Genom lagändringar, som trädde i kraft den 1 april 2005 - - - se under I - - - mest kränkande sexuella övergreppen.

Hovrätten har dömt H.E. för att han med sin hand har onanerat åt målsäganden när denne sovit. Målsäganden, som vid tidpunkten för händelsen var 17 år gammal, var provanställd i det företag som H.E. driver. Händelsen utspelade sig på ett hotellrum i samband med en resa som företaget arrangerat.

Målsäganden har vid gärningstillfället befunnit sig i ett sådant hjälplöst tillstånd som avses i 6 kap. 1 § andra stycket BrB. Det är uppenbart att den handling som H.E. utfört genom att otillbörligt utnyttja målsägandens tillstånd utgör en sexuell handling. Frågan som HD har att pröva är om handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt skall anses jämförlig med samlag och brottet därför rubriceras som våldtäkt. Anses handlingen inte jämförlig med samlag skall brottet rubriceras som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § andra eller tredje stycket BrB.

Att en gärningsman onanerar åt en annan person torde i de flesta fall inte utgöra ett sådant övergrepp som innefattar en kränkning jämförlig med den som uppstår vid ett påtvingat samlag (se prop. 2004/05:45 s. 59 och 141). Några skäl att bedöma den i målet aktuella handlingen på annat sätt har inte framkommit. Den gärning som hovrätten funnit styrkt skall således bedömas som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § BrB.

Vid bedömningen av om brottet är att anse som grovt skall enligt 6 kap. 2 § tredje stycket BrB särskilt beaktas bl.a. om gärningsmannen visat särskild hänsynslöshet. Att målsäganden vid tidpunkten endast var 17 år gammal och H.E. i egenskap av arbetsgivare hade ett visst ansvar för honom utgör inte tillräckliga skäl för att anse att H.E. genom sitt handlande visat sådan särskild hänsynslöshet som avses i nyss nämnda bestämmelse (jfr prop. 1991/92:35 s. 23). Brottet är således att bedöma som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § andra stycket BrB.

Vid denna bedömning skall prövningstillstånd meddelas i frågorna om påföljd och skadestånd. Dessa frågor bör lämpligen i första hand prövas av hovrätten med utgångspunkt i HD:s nu gjorda ställningstagande.

Domslut

HD förklarar att den gärning som hovrätten funnit styrkt är att bedöma som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § andra stycket BrB.

HD meddelar prövningstillstånd i påföljds- och skadeståndsfrågorna.

HD undanröjer hovrättens dom i fråga om brottsrubricering, påföljd och skadestånd samt visar målet åter till hovrätten för fortsatt behandling.

HD (justitieråden Gertrud Lennander, Ann-Christine Lindeblad, referent, Ella Nyström, Kerstin Calissendorff och Lena Moore) meddelade den 13 maj 2008 dom i enlighet med betänkandet.

HD:s domar meddelade: den 13 maj 2008.

Mål nr: B 1793-07 (I) och B 3954-07 (II).

Lagrum: 6 kap. 1 och 2 §§ BrB.

Rättsfall: NJA 2006 s. 221.