NJA 2003 s. 313

Allmän åklagare väckte vid Halmstads TR åtal mot F.I., född 1982, för sexuellt utnyttjande av underårig enligt följande gärningsbeskrivning: F.I. har d. 10-11 nov. 2000 på plats som framgår av bilaga till stämningsansökan haft sexuellt umgänge med målsäganden som är född 1986. Det sexuella umgänget har bestått i att han med sitt könsorgan trängt in i hennes vagina eller i vart fall med sin penis berört hennes underliv varvid han fått utlösning.

Åklagaren överklagade i HovR:n för Västra Sverige och yrkade att HovR:n skulle bifalla åtalet och bestämma påföljden till fängelse.

F.I. bestred ändring.

HovR:n meddelade dom d. 5 febr. 2003.

I HovR:ns domskäl anfördes inledningsvis att F.I. liksom vid TR:n gjort gällande att gärningen inte ägt rum, i andra hand att han inte känt till målsägandens ålder eller haft skälig anledning att anta att hon inte var 15 år gammal. Vidare antecknades att F.I. hade hörts på nytt i HovR:n och att förnyade förhör hållits med de personer som hade hörts vid TR:n samt att parterna hade åberopat samma skriftliga bevisning som vid TR:n.

I fortsättningen av domskälen, som av HovR:n belades med sekretess, anförde HovR:n (hovrättslagmannen Levén, t.f. hovrättsassessorn Bergendahl och nämndemannen Bullarbo) under rubriken Skuldfrågan inledningsvis: F.I. har även i HovR:n uppgett att han till följd av en kraftig alkoholpåverkan inte har några närmare minnesbilder av vad som hände i lägenheten under kvällen och hans uppgifter kan därför inte bidra till utredningen i målet. Det är därför av avgörande betydelse att bedöma tillförlitligheten av målsägandens uppgifter i belysning av vad som i övrigt har framkommit i målet.

HovR:n noterade bl.a. att målsägandens uppgifter vann stöd av ett vittnes berättelse om att hon sett F.I. och målsäganden nakna i sängen samt av att sperma från F.I. påträffats på målsägandens byxor. Vad som framkommit i målet talade enligt HovR:n med sådan styrka för att målsägandens uppgifter i allt väsentligt var tillförlitliga att de, även med beaktande av gällande beviskrav, kunde läggas till grund för bedömningen. Med hänsyn härtill fick det anses styrkt att F.I. hade haft sexuellt umgänge med målsäganden på så sätt att han med sitt könsorgan trängt in i hennes vagina.

Det kunde enligt HovR:n inte med tillräcklig styrka anses klarlagt att F.I. hade fått kännedom om målsägandens exakta ålder. Däremot ansåg HovR:n vid en samlad bedömning att F.I. hade haft skälig anledning anta att målsäganden inte var 15 år vid tidpunkten för händelsen. HovR:n fann därför, med hänvisning till bestämmelsen i 6 kap. 11 § BrB, att han skulle dömas för sexuellt utnyttjande av minderårig.

Under rubriken Påföljdsfrågan anförde HovR:n: F.I. är 20 år gammal och förekommer under två avsnitt, avseende trafikförseelse respektive stöld, i belastningsregistret. Han lever under ordnade förhållanden och har i HovR:n samtyckt till föreskrift om samhällstjänst.

För sexuellt utnyttjande av underårig är stadgat fängelse i högst fyra år. I målet har framkommit att målsäganden inte kände F.I. särskilt väl och att hon vid händelsen var mycket berusad. F.I. har utnyttjat målsägandens berusning och på ett otillbörligt sätt förmått henne till det sexuella umgänget. Med beaktande av samtliga omständigheter i målet finner HovR:n att straffvärdet motsvarar åtta månaders fängelse.

Sexuellt utnyttjande av underårig är ett brott av sådan art att det föreligger en stark presumtion för fängelse (se bl.a. NJA 1991 s. 228 och RH 1999:142). Det saknas vägledande avgöranden beträffande möjligheterna att välja villkorlig dom med samhällstjänst som påföljd vid brott av denna typ. Omständigheterna kring brottet i förening med dess straffvärde gör dock enligt HovR:ns mening att det måste krävas alldeles särskilda skäl för att gå ifrån presumtionen för fängelse.

Även med beaktande av att F.I. nyss fyllt 18 år vid gärningstillfället och den omständigheten att det gått en viss tid sedan brottet begicks finner HovR:n att det inte föreligger sådana särskilda skäl att annan påföljd än fängelse kan väljas.

Främst med hänsyn till F.I:s ålder vid gärningstillfället finner HovR:n att påföljden skall bestämmas till fängelse fyra månader.

HD (JustR:n Regner, Lundius, Dahllöf, Ella Nyström och Wersäll, referent) beslöt följande dom: Domskäl. I enlighet med HovR:ns dom har F.I. gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av underårig. F.I:s brott har bestått i att han haft sexuellt umgänge med målsäganden, som var 14 år gammal, trots att han hade skälig anledning anta att hon var under 15 år vid tidpunkten för händelsen. Det sexuella umgänget har innefattat att han med sitt könsorgan trängt in i hennes vagina. Frågan i målet är om F.I. skall dömas till fängelse eller någon annan påföljd, i första hand villkorlig dom med samhällstjänst.

Straffbestämmelsen avseende sexuellt utnyttjande av underårig har till särskilt syfte att värna barns sexuella integritet. Straffskyddet är ovillkorligt. Den underåriges eget agerande eller eventuella samtycke saknar således i princip betydelse för straffbarheten. Straffvärdet av brottet och utrymmet för en icke frihetsberövande påföljd påverkas dock av graden av kränkning som gärningen inneburit.

Målsäganden kände inte F.I. särskilt väl. Hon var vid händelsen mycket berusad. Som HovR:n funnit har F.I. utnyttjat målsägandens berusning och på ett otillbörligt sätt förmått henne till det sexuella umgänget. Brottet har därför ett relativt högt straffvärde.

En omständighet som kan påverka straffvärdet av brottet i sänkande riktning är om skillnaden i ålder och utveckling mellan den som begått brottet och barnet är ringa. Denna omständighet har betydelse också enligt den särskilda åtalsregeln i 6 kap. 13 § BrB, i vilken stadgas att åtal i sådant fall får väckas endast om åtal är påkallat ur allmän synpunkt. F.I. var vid händelsen nyss fyllda 18 år. Skillnaden i ålder var således inte helt obetydlig. Till detta kommer att en relativt liten åldersskillnad knappast kan bedömas som en förmildrande omständighet när, såsom i detta fall, det sexuella umgänget innefattat ett otillbörligt utnyttjande av situationen från gärningsmannens sida.

HovR:n har bedömt att brottets straffvärde motsvarar åtta månaders fängelse. HD har inte anledning att frångå denna bedömning. Enligt 29 kap. 7 § BrB skall, när någon begått brott innan han fyllt 21 år, gärningsmannens ungdom beaktas särskilt vid straffmätningen. Med hänsyn till F.I:s ålder vid gärningstillfället bör det fängelsestraff som kan vara aktuellt att döma ut i målet bestämmas till fyra månader.

Med denna utgångspunkt uppkommer frågan om förutsättningar föreligger att, i stället för ett sådant fängelsestraff, döma till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst - något annat alternativ till fängelse synes inte aktuellt. Med hänsyn till de intressen som straffbestämmelsen angående sexuellt utnyttjande av underårig är avsedd att skydda finns en presumtion för fängelse (jfr NJA 1991 s. 228 och 1992 s. 585). Hur stark denna presumtion är beror dock på omständigheterna i det enskilda fallet.

F.I. har gjort sig skyldig till ett övergrepp av allvarligt slag och brottet har inneburit en förhållandevis grov kränkning av målsägandens sexuella integritet. Karaktären på brottet och brottets allvar talar med betydande styrka för att påföljden bestäms till fängelse.

F.I. lever under ordnade förhållanden. Han har fast arbete och saknar missbruksproblem. Han har angett att han riskerar att förlora sitt arbete om han döms till fängelse. Några övriga omständigheter kring F.I:s person som skulle tala mot ett fängelsestraff har inte framkommit i målet.

Även med beaktande av F.I:s ålder vid gärningstillfället och det förhållandet att relativt lång tid förflutit sedan händelsen måste, mot bakgrund av det anförda, omständigheterna vid gärningen sägas vara sådana att påföljden med hänsyn till brottets art bör bestämmas till fängelse.

HovR:ns domslut såvitt avser påföljd skall alltså fastställas.

Enligt beslut i HovR:ns dom skall TR:ns förordnande om sekretess enligt 9 kap. 16 § sekretesslagen (1980:100) bestå. I TR:ns dom finns ett sekretessförordnande som omfattar vissa delar av domen (jfr 12 kap. 4 § sekretesslagen). Målsägandens identitet tillhör de hemliga uppgifterna. Vid TR:ns huvudförhandling förebringades inom stängda dörrar dels vissa muntliga utsagor som togs upp på band, dels viss skriftlig bevisning, ett material som redovisas i de sekretessbelagda delarna av domen. Vidare ingavs kostnadsräkningar med uppgift om målsägandens och hennes mors namn.

Som framgår av 12 kap. 3 § 2 st. sekretesslagen består, sedan domstolen skilt målet från sig, sekretessen för uppgifter som förebringats vid en förhandling inom stängda dörrar endast om domstolen förordnat om det i sitt avgörande. TR:ns sekretessförordnande gäller emellertid inte de uppgifter som förebringats vid förhandlingen inom stängda dörrar. Enligt nyssnämnda lagrum består därför inte sekretessen för dessa uppgifter, sedan TR:n skilt målet från sig. Sekretessförordnandet i TR:ns dom innebär att sekretess skall gälla för uppgifterna i delarna av domen under förutsättning att det kan antas att den enskilde eller någon denne närstående lider skada eller men om uppgifterna röjs. Med hänsyn till att motsvarande uppgifter som förebringats vid huvudförhandlingen inte längre kan hållas hemliga framstår sekretessförordnandet som omotiverat och bör upphävas. Detsamma gäller HovR:ns beslut om sekretessen.