NJA 2010 s. 135
Upphovsrätt. Fotografiska bilder som med fotografens samtycke funnits på en webbplats har under en tid funnits även på en annan webbplats såsom del i en kundreferens. Fråga bl.a. om fotografierna genom att ha gjorts tillgängliga för allmänheten på den första webbplatsen ska anses ha utgivits och om fotografierna på den andra webbplatsen har utgjort en oväsentlig del av en bild i den mening som avses i 20 a § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
Stockholms tingsrätt
J.R. förde efter stämning vid Stockholms tingsrätt den talan mot P.-A.U. som framgår av tingsrättens dom.
Domskäl
Tingsrätten (rådmannen Olle Sörheim) anförde i dom den 28 december 2007:
Bakgrund
J.R. anlitades år 2004 av ett företag i byggbranschen, Q-houses i Sverige AB (Q-houses), för att konstruera Q-houses hemsida. Hans arbete bestod bland annat i att ta ett antal bilder vilka senare kom att publiceras på Q-houses hemsida. J.R:s och Q-houses samarbete upphörde sedermera. P.-A.U. - som sedan år 2000 driver den enskilda firman Kabelkultur - kom därefter att i samarbete med webbdesignföretaget Knowledge Intra producera Q-houses hemsida. P.-A.U. tillverkade en skärmdump av Q-houses hemsida, på vilken förekom bilder som J.R. hade tagit. P. A.U. kopierade därefter in skärmdumpen som innehöll två av J.R:s bilder på Kabelkulturs hemsida. Anledningen till förfarandet var att P. A.U. ville visa kunder exempel på arbeten som han utfört. Detta resulterade således i att det på Kabelkulturs hemsida visades två bilder tagna av J.R. Tvisten i målet gäller om P.-A.U. hade rätt att förfara med bilderna på sätt som skett.
Yrkanden m.m.
J.R. har yrkat att P.-A.U. skall förpliktas att till honom betala 13 307 kr 50 öre, varav 5 307 kr 50 öre utgör skäligt vederlag för utnyttjandet och 8 000 kr ersättning för annan förlust än uteblivet vederlag, liksom för lidande eller annat förfång.
P.-A.U. har bestritt käromålet. Inget belopp har vitsordats som skäligt i och för sig.
- - -.
Grunder
J.R.
J.R. har tagit de två bilderna som det nu är fråga om. Han har upphovsrätt till bilderna enligt 1 § alternativt 49 a § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen). P.-A.U. har laddat ner de aktuella bilderna från Q-houses hemsida och publicerat bilderna på två ställen på Kabelkulturs hemsida, i vart fall under perioden december 2004 till slutet av november 2005. J.R. har inte gett P. A.U. rätt att utnyttja bilderna på sätt som skett. P.-A.U:s nedladdning och publicering av bilderna utgör otillåten exemplarframställning och otillåtet tillgängliggörande för allmänheten. Detta intrång har skett åtminstone av oaktsamhet. J.R. har således på grund av intrånget rätt till ersättning enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen samt skadestånd enligt 54 § andra stycket samma lag.
P.-A.U.
Förfogandet över bilderna har varit så begränsat att det inte utgör intrång. J.R:s tillstånd till förfogandet har därför inte krävts.
Under alla förhållanden är det inte skäligt att något vederlag skall utgå för det begränsade förfogandet. Eventuellt intrång har inte skett ens av oaktsamhet. Skadestånd enligt 54 § andra stycket upphovsrättslagen kan därför inte utgå. Om tingsrätten skulle finna att P.-A.U. begått intrång av oaktsamhet har användningen i vart fall varit så begränsad att det inte uppkommit någon skada i form av annan förlust än uteblivet vederlag eller i form av lidande eller annat förfång. Någon ersättning i denna del skall därför inte utgå under några förhållanden.
Utveckling av talan
J.R.
J.R. har genom åren haft många olika arbeten med olika arbetsuppgifter. Bland annat har han arbetat i ledande ställning inom marknadsföring. Han har också sysslat med framtagande av patent samt med produktutveckling. Vidare har han arbetat som fotograf och med viss produktion av hemsidor.
Beträffande de i målet aktuella bilderna visste P.-A.U. att J.R. var upphovsman till dessa. P.-A.U. lade ut de aktuella bilderna på Kabelkulturs hemsida senast under december 2004. Det finns flera omständigheter som visar att P.-A.U. måste ha förstått att han inte hade rättigheterna till bilderna. J.R. uppgav i ett telefonsamtal den 21 december 2004 med företrädare för Knowledge Intra, A.S., att det inte var Q-houses som hade rättigheterna till de bilder som använts på Q-houses hemsida, utan att rättigheterna tillhörde J.R. A.S. måste efter detta samtal ha underrättat P.-A.U. om det som J.R. berättat, eftersom A.S. var medveten om att det dåmera var P.-A.U. som producerade Q-Houses hemsida. Vidare ringde J.R., innan han visste att P.-A.U. publicerat de aktuella bilderna på Kabelkulturs hemsida, till P.-A.U. och sade att han var arg på Q-houses för att bolaget använde hans bilder. J.R. uppgav att han inte fått betalt för denna användning. Även vid detta tillfälle måste P.-A.U. således ha förstått att han själv inte kunde ha rättigheterna till bilderna. Till detta skall läggas att J.R. i slutet av december 2004 skrev ett brev till Q houses och skickade en kopia av brevet till Knowledge Intra. Av brevet framgick att J.R. ansåg sig inneha rättigheterna till de bilder som han tagit och som Q-houses använde på sin hemsida. Innehållet i detta brev måste P. A.U. ha tagit del av. Nämnda omständigheter ger vid handen att P. A.U. således måste ha använt bilderna i vart fall av oaktsamhet.
Bilderna som publicerats på Kabelkulturs hemsida var små men storleken har ingen betydelse när det gäller frågan om intrång. Även användning av små bilder av detta slag utgör intrång.
På grund av intrånget är P.-A.U. skyldig att till J.R. utge skäligt vederlag för utnyttjandet och allmänt skadestånd enligt 54 § första stycket respektive andra stycket upphovsrättslagen. De yrkade beloppen har beräknats med ledning av Bildleverantörernas Förenings (BLF) prislista för år 2005. I den rekommenderas att för varje gång en bild publiceras på ett företags hemsida skall det debiteras viss kostnad. P.-A.U. har publicerat två bilder på startsidan och cirkapris enligt BLF:s lista är 6 365 kr per bild för publicering på startsidan. Eftersom bilderna var små bör priset reduceras till 25 %, vilket ger 1 591 kr 25 öre per bild. Totalt för denna publicering blir det således 3 182 kr 50 öre. Dessa två bilder har också publicerats på annan plats på hemsidan och skall därför enligt BLF:s lista debiteras med 4 245 kr per bild. Även i detta fall skall priset reduceras till 25 % av beloppet eftersom bilderna var små. Priset blir då 1 061 kr 25 öre per bild, totalt 2 125 kr. Ersättning i denna del skall således utgå med totalt 5 307 kr 50 öre. Även Svenska fotografers förbund har en prisguide för kostnader för att publicera andras bilder på exempelvis hemsidor och priset i denna är i samma storleksordning som priset i BLF:s lista. Detta visar att det finns en viss prissättning i branschen.
P.-A.U.
P.-A.U. har använt bilderna som tagits av J.R. på det sätt som görs gällande men han har haft rätt därtill utan samtycke av J.R. eftersom förfogandet är av sådan underordnad betydelse som anges i 20 a § upphovsrättslagen.
Kabelkultur ingick 2004 ett samarbetsavtal med webbdesignföretaget Knowledge Intra om att vara underleverantör av webbdesign och avancerade programmeringslösningar. De fick i uppdrag att producera Q houses nya hemsida, vilken tidigare producerats av J.R. P.-A.U. fick i skriftligt uppdragsavtal och även muntligen av Q-houses bekräftat att Q houses hade rättigheterna till den tidigare produktionen inklusive bildmaterial med fri förfoganderätt. P.-A.U. hade ingen anledning att betvivla dessa uppgifter och använde därför bilderna på Q-houses hemsida. När hemsidan var klar lade P.-A.U., med Q-houses tillstånd och enligt branschpraxis, på Kabelkulturs hemsida ut en kundreferens. Referensen var utformad som en kortare beskrivning av det arbete som utförts samt en länk till Q-houses webbplats. Skärmdumpen var i samma storlek som ett frimärke och i denna skärmdump fanns de två aktuella bilderna vilka knappt var urskiljbara.
P.-A.U. erhöll ett varningsbrev från S.T. i november 2005 och förstod först då att J.R. ansåg sig ha rättigheterna till dessa bilder. P.-A.U. avlägsnade skärmdumpen från hemsidan inom ett par minuter efter att han fått varningsbrevet. Innan har erhöll brevet hade han alltså inte haft någon tanke på att J.R. ansåg sig inneha rätttigheterna till bilderna. P. A.U. har fått två telefonsamtal från J.R. Ett av dessa ägde rum innan han fick varningsbrevet. Vid samtalet framgick att J.R. var arg på Q-houses av någon oförståelig anledning. J.R. sade inget om att Q-houses inte innehade rättigheterna till bilderna. Det andra samtalet fick P.-A.U. efter att Q-houses hemsida stängts ner tillfälligt. Vid det samtalet framgick att J.R. var tacksam för att hemsidan var nedstängd.
Vad avser ersättningsfrågan är följande att anföra. Den beräkning av ersättningen som J.R. gjort är felaktig. BLF:s prislista är inte tillämplig i ett fall som detta. BLF:s lista kan användas av professionella fotografer och bildbyråer m.fl. J.R. är pensionerad och försörjer sig genom olika projekt och har inte någon professionell yrkeserfarenhet av vare sig webbproduktion eller fotografering. Priset för nyttjande av bilder skall vara marknadsmässigt. Vad J.R. yrkat i ersättning är långt ifrån marknadsmässigt.
Bevisning
På J.R:s begäran har han själv hörts under sanningsförsäkran och vittnesförhör hållits med R.B.
På P.-A.U:s begäran har han själv hörts under sanningsförsäkran samt vittnesförhör hållits med T.G., A.S. och J.F.
Parterna har åberopat skriftlig bevisning.
Domskäl
I målet är ostridigt att det på Kabelkulturs hemsida under angiven tid förekommit två bilder på två olika ställen som J.R. är upphovsman till.
Upphovsrättsligt skydd
Inledningsvis måste tas ställning till om de aktuella bilderna åtnjuter upphovsrättsligt skydd. För att ett fotografi skall åtnjuta skydd enligt 1 § upphovsrättslagen krävs att fotografiet kan uppvisa tillräcklig grad av självständighet och originalitet. Bilderna som är aktuella i målet kan inte anses ha vare sig originalitet eller självständighet i den mån att de kan åtnjuta skydd enligt 1 § upphovsrättslagen. Bilderna åtnjuter däremot fotografiskydd enligt 49 a § upphovsrättslagen.
Exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten
Såsom framgår av 2 § upphovsrättslagen innefattar upphovsrätt i princip uteslutande rätt för upphovsmannen att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och genom att göra det tillgängligt för allmänheten. Detsamma gäller beträffande ensamrätten till fotografisk bild.
P.-A.U. har hävdat att han haft rätt att använda bilderna utan J.R:s samtycke. Det åligger P.-A.U. att visa att han haft sådan rätt. Det är i målet ostridigt att P.-A.U. inte ingått avtal, vare sig muntligen eller skriftligen, med J.R. om rätt att få använda bilderna. P.-A.U. har invänt att användningen varit så begränsad och av så underordnad betydelse att han haft rätt att använda bilder utan J.R:s samtycke med stöd av 20 a § upphovsrättslagen. Enligt denna bestämmelse får ”var och en genom film eller televisionsprogram framställa och sprida exemplar av konstverk, framföra konstverk offentligt och överföra konstverk till allmänheten, om förfogandet är av underordnad betydelse med hänsyn till filmens eller televisionsprogrammets innehåll. Motsvarande förfoganden får göras vad gäller konstverk som förekommer i bakgrunden av eller annars ingår som en oväsentlig del av en bild.” I detta fall har P. A.U. kopierat ner bilder som J.R. innehaft rättigheterna till och lagt ut bilderna på Kabelkulturs hemsida. Bilderna måste anses ha haft en central roll på hemsidan eftersom de använts i marknadsföringssyfte. Bilderna kan därför inte anses ha haft underordnad betydelse eller anses ha ingått som ”en oväsentlig del av en bild”. På grund härav är 20 a § upphovsrättslagen inte tillämplig på förfogandet.
Genom att P.-A.U. laddat ner skärmdumpen innehållande de aktuella bilderna och därefter tagit in bilderna på Kabelkulturs hemsida, utan samtycke av J.R., har P.-A.U. således begått intrång i J.R:s fotografirätt enligt upphovsrättslagen. Förfarandet utgör både olovlig exemplarframställning och otillåtet tillgängliggörande för allmänheten.
Nästa fråga att ta ställning till är om intrånget skett åtminstone av oaktsamhet. P.-A.U. har erhållit bilderna av Q-houses och måste med hänsyn till det uppdragsavtal som träffades då han började producera Q-houses hemsida, till en början ha haft anledning att tro att han hade rätt att använda bilderna med fri förfoganderätt. Fråga är då om det senare framkommit några omständigheter som borde ha uppmärksammat P.-A.U. på att rättigheterna kunde tillhöra annan. A.S. har såsom företrädare för Knowledge Intra uppgett att han i början av år 2005 lämnade över hela arbetet med Q-houses hemsida till P.-A.U. och att han dessförinnan vid telefonsamtal med J.R. fick veta att denne ansåg sig inneha rättigheterna till bilderna. Det är osannolikt att A.S. i anslutning härtill inte skulle ha nämnt detta för P.-A.U. som var den som dåmera ensam producerade Q-houses hemsida. P.-A.U. har under förhöret med honom berättat att han under hösten 2005 vid ett telefonsamtal med J.R. fick veta att denne var arg på Q-houses och att P.-A.U. förstod att detta berodde på att J.R. inte fått betalt av Q-houses för sina bilder. P. A.U. borde härvid ha förstått eller i vart fall misstänkt att J.R. inte fått full betalning av Q-houses. P.-A.U. borde också ha misstänkt att detta kunde innebära risk för att Q-houses inte hade rättigheterna till bilderna och därför inte kunde överlåta dessa till honom själv. P.-A.U. har trots vad som angetts inte sökt ta reda på hur det förhöll sig med rättigheterna till bilderna. Han har därför begått intrång i rättigheterna av oaktsamhet.
Ersättning för utnyttjande
Enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen skall skäligt vederlag för utnyttjandet av ett verk utgå när intrång i verket skett. Enligt detta lagrum krävs inte för rätt till ersättning att intrånget skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. J.R. är således berättigad till skäligt vederlag för P.-A.U:s otillåtna förfogande över hans bilder. I fråga om vederlagets storlek har J.R. åberopat BLF:s prislista. Tingsrätten konstaterar att det saknas vägledning i praxis för hur skäligt vederlag skall beräknas i ett fall som detta. Även om BLF:s prislista i vissa fall kan användas som vägledning för att beräkna ersättning för utnyttjande av bilder är den prislistan inte tilllämplig i detta fall. BLF:s prislista ger inte ett rimligt resultat även med beaktande av att J.R. själv gjort stora avsteg från listan vid beräkning av ersättningen.
I målet är fråga om två bilder som använts på angivet sätt. Skäligt vederlag för detta utnyttjande bör motsvara gängse marknadspris för lovligt nyttjande av bilderna. Med hänsyn till ändamålet med användningen måste anses att bilder av detta slag inte har särskilt stort värde. Den beräkning av ersättningen som J.R. gjort är således orimlig. Tingsrätten finner att skäligt vederlag för utnyttjandet bör bestämmas till 200 kr per bild. Det skall inte utgå extra ersättning för att bilderna funnits på två ställen på hemsidan.
Ytterligare ersättning
Om någon utnyttjat ett verk och det skett uppsåtligen eller av oaktsamhet, skall ersättning utgå även för annan förlust än uteblivet vederlag, liksom för lidande eller annat förfång. Detta framgår av 54 § andra stycket upphovsrättslagen. Tingsrätten har redan funnit att P.-A.U. begått intrång av oaktsamhet varför rätten nu har att ta ställning till om J.R. lidit någon ersättningsgill skada. J.R:s uppgifter om vilken skada han lidit är mycket obestämda. Med beaktande av hur intrånget skett är det under alla förhållanden svårt att se att någon skada uppkommit. Även om det skulle anses visat att J.R. lidit skada måste denna vara så obetydlig att ingen ersättning skall utgå.
- - -.
Domslut
Domslut
P.-A.U. förpliktas att till J.R. betala 400 kr.
- - -.
Svea hovrätt
Såväl J.R. som P.-A.U. överklagade i Svea hovrätt.
J.R. yrkade i själva saken helt bifall till sin talan vid tingsrätten. Han nedsatte dock yrkade belopp till 4 762 kr 50 öre avseende skäligt vederlag enligt 54 § första stycket lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) och 4 000 kr avseende ersättning enligt andra stycket i samma paragraf.
P.-A.U. yrkade i själva saken att hovrätten skulle helt ogilla J.R:s talan. P.-A.U. förklarade att han vitsordade att exemplarframställning av webbplatsen skett utan J.R:s tillstånd. För det fall hovrätten skulle finna att användningen varit otillåten vitsordade han även att användningen varit oaktsam. Om hovrätten skulle finna att skäligt vederlag ska utgå, vitsordade han det av tingsrätten utdömda beloppet som skäligt i och för sig.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten avgjorde med stöd av 50 kap. 13 § andra stycket 2 RB målet utan huvudförhandling.
Domskäl
Hovrätten (hovrättsråden Ingemar Persson och Roland Halvorsen samt tf. hovrättsassessorn Lisa Gunnfors, referent) anförde i dom den 1 juli 2008:
Hovrättens domskäl
Parterna har i huvudsak anfört samma grunder och utvecklat sin talan på samma sätt som vid tingsrätten. Samma skriftliga bevisning har åberopats. J.R. har dock i hovrätten - till styrkande av att bilderna är upphovsrättsligt skyddade enligt 1 § upphovsrättslagen - även gett in och åberopat färgbilderna som målet gäller i A4-storlek. P.-A.U. har yrkat att denna bevisning ska avvisas.
Förhören vid tingsrätten med J.R. och P.-A.U. samt med vittnena R.B., T.G., A.S. och J.F. har redovisats genom banduppspelning.
Hovrätten gör följande bedömning
Mot bakgrund av att de bilder som J.R. nu åberopat i A4-storlek förekom även vid tingsrätten, om än i svartvitt och i mindre format, finner hovrätten till att börja med inte skäl att avvisa denna bevisning. Han ska alltså tilllåtas åberopa bilderna som bevis.
Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att de två aktuella bilderna varken kan anses ha originalitet eller självständighet i sådan mån att de kan åtnjuta skydd enligt 1 § upphovsrättslagen. Däremot åtnjuter bilderna, som tingsrätten konstaterat, fotografiskydd enligt 49 a § upphovsrättslagen.
P.-A.U. har utan tillstånd från J.R. till sin hemsida laddat ner och visat en s.k. skärmdump av företaget Q-houses hemsida, vilken innehöll de aktuella bilderna. Därigenom har P.-A.U. framställt exemplar av och för allmänheten tillgängliggjort bilderna. I skärmdumpen på P.-A.U:s hemsida är emellertid bilderna - som inte är möjliga att förstora - så små att de knappt är urskiljbara för ögat. Även med beaktande av att själva skärmdumpen, som helhet betraktad, har använts av P.-A.U. i marknadsföringssyfte, kan hovrätten därför inte instämma i tingsrättens bedömning att de i skärmdumpen ingående minimala bilderna har haft ”en central roll” på P.-A.U:s hemsida. Till skillnad från tingsrätten anser hovrätten alltså att bilderna är en sådan oväsentlig del av hemsidan att undantagsregeln i 20 a § första stycket andra meningen upphovsrättslagen är tillämplig på P.-A.U:s förfoganden över bilderna. Med hänsyn till att J.R. tidigare själv lagt ut det s.k. bildspelet - vari de aktuella bilderna ingick - på Internet, har bilderna dessutom spridits till allmänheten på sådant sätt att de måste anses ha blivit utgivna.
Det anförda leder till att P.-A.U:s förfoganden över bilderna inte varit otillåtna. J.R:s talan ska därför ogillas.
- - -.
Hovrättens domslut
Med ändring av punkten 1 i tingsrättens domslut lämnar hovrätten J.R:s talan utan bifall.
- - -.
Högsta domstolen
J.R. överklagade och yrkade i själva saken att P.-A.U. skulle till honom betala 4 762 kr 50 öre för otillåten exemplarframställning och olovligt tillgängliggörande i enlighet med 54 § första stycket lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk och 4 000 kr i enlighet med 54 § andra stycket samma lag.
P.-A.U. bestred ändring.
J.R. ingav och åberopade ett den 14 oktober 2008 dagtecknat rättsutlåtande av professorn emeritus Gunnar Karnell och P.-A.U. ingav och åberopade ett den 14 april 2009 dagtecknat rättsutlåtande av professorn Jan Rosén.
Betänkande
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Hampus Lilja, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom:
Domskäl
Domskäl
J.R:s talan grundar sig på att P.-A.U. genom att ladda ner de i målet aktuella bilderna från Q-houses hemsida och publicera bilderna på Kabelkulturs hemsida har gjort sig skyldig till otillåten exemplarframställning och otillåtet tillgängliggörande för allmänheten. J.R:s yrkanden avser ersättning för dessa handhavanden enligt 54 § första och andra styckena lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen). Det är ostridigt att P.-A.U:s hantering ägt rum från december 2004 till slutet av november 2005. J.R. gör i HD inte längre gällande att bilderna uppfyller kraven för ett verk enligt upphovsrättslagen utan åberopar det skydd som tillkommer honom enligt 49 a § upphovsrättslagen.
Första frågan att pröva i målet är vilken lydelse av upphovsrättslagen som ska tillämpas på det påstådda intrånget. Med anledning av införlivandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosoc-direktivet) beslutade riksdagen om flera lagändringar i upphovsrättslagen som trädde i kraft den 1 juli 2005. Enligt övergångsbestämmelserna till lagändringen skulle, med vissa undantag som nu inte är aktuella, de nya föreskrifterna tillämpas på verk och prestationer som har kommit till före ikraftträdandet. Regleringen är ett uttryck för den allmänna princip för nya regler som gäller på upphovsrättens område.
Genom riksdagsbeslutet kom 49 a § upphovsrättslagen att få ett ofullständigt innehåll på grund av att en hänvisning till en ny föreslagen paragraf, 20 a §, inte fanns med i regeringens lagförslag till ändring av 49 a § fjärde stycket. Detta åtgärdades genom att riksdagen beslutade om justering av upphovsrättslagen varvid nämnda hänvisning infördes. Ändringen trädde i kraft den 1 december 2005. Enligt de principer som gäller inom upphovsrätten som nämndes ovan ska den nya föreskriften tillämpas på verk och prestationer som har kommit till före ikraftträdandet. Således ska upphovsrättslagen i dess lydelse efter den 1 december 2005 tillämpas på det påstådda intrånget. Den ändring av 54 § upphovsrättslagen som trädde i kraft den 1 april 2009 kan inte bli tillämplig vilket följer av allmänna skadeståndsprinciper som innebär att nya bestämmelser om skadestånd inte är tillämpliga vid intrång som begåtts innan de nya bestämmelserna har trätt i kraft (se prop. 2008/09:67 s. 254).
Vid införlivandet av Infosoc-direktivet gjordes vissa anpassningar av upphovsrättslagen till utvecklingen inom Internet. Ändringarna innebar bland annat vissa omdefinieringar av förfaranden som innefattas i de ekonomiska rättigheterna i 2 § upphovsrättslagen. Av 2 § andra stycket upphovsrättslagen framgår bland annat att framställning av exemplar innefattar direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning av exemplar. Vidare anges i tredje stycket 1 samma paragraf att ett verk görs tillgängligt för allmänheten genom att verket överförs till allmänheten. Det anges därvid att det sker när verket på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket samt överföring till allmänheten innefattar överföring som sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket från en plats vid en tidpunkt som de själva väljer. I förarbetena till bestämmelsen anges som ett typfall på överföring till allmänheten när ett verk tillgängliggörs på Internet genom att laddas upp på en webbsida (prop. 2004/05:110 s. 69).
J.R. erhåller det skydd för fotografiska bilder som ges genom 49 a § upphovsrättslagen. Enligt bestämmelsens första stycke har J.R. uteslutande rätt att framställa exemplar av fotografierna och göra dem tillgängliga för allmänheten. P.-A.U:s handhavande med J.R:s fotografier innefattar att han framställt en skärmdump innefattande J.R:s fotografier och han har därmed framställt nya exemplar av dessa fotografier. Han har vidare lagt in skärmdumpen på en webbsida. Detta förfarande innebär att han har överfört fotografierna till allmänheten. Dessa åtgärder omfattas av J.R:s ensamrätt och kräver dennes tillåtelse såvida inte någon inskränkningsregel i 2 kap.upphovsrättslagen är tillämplig.
P.-A.U. har gjort gällande att hans handhavande med fotografierna är tillåtligt enligt 20 a § upphovsrättslagen. Enligt paragrafens första stycke får var och en avseende konstverk som förekommer i bakgrunden av eller annars ingår som en oväsentlig del av en bild, framställa och sprida exemplar av konstverket, framföra konstverket offentligt och överföra konstverket till allmänheten. Innan denna prövning kan göras måste dock kraven i andra stycket vara uppfyllda. Där föreskrivs att förfoganden enligt första stycket endast får ske om förlagan till det exemplar som framställs när konstverket tas in i bilden är ett exemplar som omfattas av en utgivning av konstverket eller ett exemplar som överlåtits av upphovsmannen.
När ett verk ska anses utgivet framgår av 8 § andra stycket upphovsrättslagen som anger att det är fallet när exemplar av verket med upphovsmannens samtycke förts i handel eller eljest blivit spridda till allmänheten. Utgivningsbegreppet, som inte ändrades i samband med införlivandet av Infosoc-direktivet, avser endast fysiska exemplar. Av förarbetena till upphovsrättslagen framgår att det normalt inte räcker med att enstaka exemplar saluförs eller eljest utlämnas till spridning (prop. 1960:17 s. 86).
Av utredningen i målet framgår att J.R. endast sålt fotografierna till Q houses och åtgärden att lägga ut dem på Q-houses webbsida är, som framgår ovan, att anse som överföring till allmänheten. Något som tyder på att hans avsikt med utläggandet har varit annat än att fullgöra sitt åtagande gentemot Q-houses är inte visat i målet. Under dessa omständigheter kan inte fotografierna anses utgivna i upphovsrättslagens mening. Däremot framgår av utredningen att J.R. överlämnat rådigheten över fotografierna till Q-houses och att han avslutat sitt uppdrag. Även om J.R. själv inte anser att han överlåtit upphovsrätten till fotografierna måste han anses ha överlåtit fotografierna med vissa förfogandeinskränkningar enligt parternas överenskommelse. Något annat är inte visat än att det är dessa fotografier som P.-A.U. sedan kopierar och således utgör förlagor till de fotografier som inkopieras som skärmdumpar på P.-A.U:s webbsida. Förutsättningarna enligt 20 a § andra stycket upphovsrättslagen är således uppfyllda.
Det återstår därmed att besvara frågan om P.-A.U:s användning av fotografierna innebär att de kan anses ha förekommit i bakgrunden av eller annars ingått som en oväsentlig del av en bild.
I och med införlivandet av Infosoc-direktivet ändrades definitionen av vad som utgjorde ett exemplar enligt upphovsrättslagen. I förarbetena till lagen anfördes att en avbild av ett konstverk principiellt var att anse som exemplar även om den ingår i ett större helt men att om konstverket utgör bakgrund eller eljest ingår som en oväsentlig del i bilden det inte kan anses föreligga något exemplar därav (prop. 1960:17 s. 61). Enligt förarbetena till 20 a § upphovsrättslagen anges att undantaget i bestämmelsen avser täcka samma omfattning som tidigare inte ansågs vara ett exemplar i upphovsrättslig mening samt att i begreppet bild innefattas inte filmverk och andra rörliga bilder (prop. 2004/ 05:110 s. 193 f.).
P.-A.U. har lagt in J.R:s fotografier på sin hemsida. En webbsida kan inte i sig anses utgöra en rörlig bild. Det saknas vidare anledning att göra skillnad på olika bildmedier. 20 a § upphovsrättslagen ska således tillämpas när alster läggs in på webbsidor.
Fråga är, då det inte kan anses att J.R:s fotografier förekommer i bakgrunden, om J.R:s fotografier ingår som en oväsentlig del av P.-A.U:s webbsida. Vad som här ska jämföras är storleksförhållandena mellan hela webbsidan och fotografierna och därvid måste beaktas hur fotografierna presenteras dvs. deras betydelse på webbsidan.
Av den utredning som presenterats i målet framträder skärmdumpen tydligt medan J.R:s fotografier som innefattas däri är små och nästan obetydliga i förhållande till hemsidan som helhet och måste anses utgöra en oväsentlig del av hemsidan. P.-A.U:s förfoganden av fotografierna har således inte varit otillåtna. J.R:s talan om skadestånd kan därför inte vinna bifall. Hovrättens domslut ska således fastställas.
- - -.
Domslut
Domslut
HD fastställer hovrättens domslut.
- - -
Domskäl
HD (justitieråden Gertrud Lennander, Kerstin Calissendorff, referent, Per Virdesten, Gudmund Toijer och Lena Moore) meddelade den 5 mars 2010 följande dom:
Domskäl
Omständigheterna i målet m.m.
På företaget Q-houses i Sverige AB:s uppdrag producerade J.R. en webbplats med bl.a. fotografier som han själv hade tagit. När Q-houses senare uppdrog åt P.-A.U., med firma Kabelkultur, att producera en ny webbplats kom denna att innehålla bl.a. två av fotografierna, som då var beskurna. Fotografierna har även under knappt ett år funnits på Kabelkulturs webbplats.
I målet är utrett att P.-A.U., i syfte att på Kabelkulturs webbplats visa prov på utförda uppdrag och med stöd av ett samtycke i det uppdragsavtal som träffats mellan P.-A.U. och Q-houses, framställde en s.k. skärmdump (en digital bild framställd i datorn som visar det som presenteras på bildskärmen i ett visst ögonblick) avseende en del av Q houses andra webbplats med de aktuella fotografierna. P.-A.U. infogade denna på Kabelkulturs webbplats. J.R. hade emellertid inte upplåtit eller överlåtit upphovsrätten till de två fotografierna till Q-houses.
J.R. har i målet gjort gällande att otillåten exemplarframställning har skett genom framställandet av skärmdumpen och genom att denna infogats på Kabelkulturs webbplats på två ställen (bl.a. på startsidan) samt att fotografierna utan hans samtycke har gjorts tillgängliga för allmänheten genom att de har legat på webbplatsen under perioden december 2004-8 november 2005.
P.-A.U. har invänt att användningen av de två fotografierna varit så obetydlig, att intrång inte ska anses ha skett.
Rättsliga utgångspunkter
De två fotografierna utgör fotografiska bilder i den mening som anges i 49 a § upphovsrättslagen. Enligt den bestämmelsen har den som framställt en fotografisk bild uteslutande rätt att framställa exemplar av bilden och göra den tillgänglig för allmänheten. Genom en hänvisning i fjärde stycket gäller att den inskränkning i upphovsrätten till konstverk som föreskrivs i 20 a § upphovsrättslagen även är tillämplig för fotografiska bilder. Detta innebär, såvitt nu är av intresse, att var och en får framställa exemplar av fotografiska bilder och överföra sådana fotografiska bilder till allmänheten om den fotografiska bilden förekommer i bakgrunden av eller annars ingår som en oväsentlig del av en bild. Förfogandena förutsätter dock att förlagan till det exemplar som framställs när fotografiet tas in i bilden omfattas av en utgivning av fotografiet eller är ett exemplar som överlåtits av framställaren (20 a § andra stycket).
Med anledning av införlivandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosoc-direktivet) beslutade riksdagen flera ändringar i upphovsrättslagen som trädde i kraft den 1 juli 2005 (SFS 2005:359). Genom ett förbiseende saknades emellertid hänvisningen till 20 a § i 49 a § upphovsrättslagen. Hänvisningen infördes sedermera genom en ändring i 49 a § som trädde i kraft den 1 december 2005 (SFS 2005:757).
Enligt p. 5 i övergångsbestämmelserna till de ändringar i upphovsrättslagen som trädde i kraft den 1 juli 2005 ska äldre bestämmelser tilllämpas i fråga om åtgärder som vidtagits före ikraftträdandet. Ändringen i 49 a § som trädde i kraft den 1 december 2005 innehåller inga övergångsbestämmelser.
Har otillåten exemplarframställning skett?
P.-A.U:s förfarande vid framställningen av skärmdumpen och vid infogandet av denna på Kabelkulturs webbplats har inneburit att ett mångfaldigande av J.R:s fotografier har skett.
Frågan är då om mångfaldigandet är att betrakta som en exemplarframställning i upphovsrättslagens mening. Att så hade varit fallet om mångfaldigandet skett efter den 1 juli 2005 står med hänsyn till det då införda andra stycket i 2 § upphovsrättslagen klart. Enligt den bestämmelsen innefattar framställning av exemplar varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning av verket, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och oavsett om den sker helt eller delvis. Det nya stycket är även tillämpligt vid bedömningen av om ett exemplar av en fotografisk bild har framställts (49 a § fjärde stycket).
Skärmdumpen på Kabelkulturs webbplats framställdes och infogades dock redan i december 2004. Första stycket i 2 § (och motsvarande lydelse i 49 a §) upphovsrättslagen avseende omfattningen av upphovsmannens ensamrätt till exemplarframställning ändrades inte den 1 juli 2005. Därmed är p. 5 i övergångsbestämmelserna (se ovan under 7) inte direkt tillämplig. Emellertid ändrades genom det nya andra stycket i 2 § i viss mån synen på vad som utgör ett exemplar (se prop. 2004/05:110 s. 54 f.). Bedömningen av om exemplar har framställts av J.R:s fotografier bör därför ske utifrån det äldre synsättet.
Före den 1 juli 2005, då 20 a § tillkom, fanns stöd i ett förarbetsuttalande för att anse att det inte förelåg något exemplar av ett konstverk om detta endast utgjorde bakgrund eller eljest ingick som en oväsentlig del av en bild. Filmning eller fotografering av t.ex. en interiör, i vilken det ingick olika konstverk, kunde därför i regel ske utan upphovsmännens tillstånd. (Se NJA II 1961 s. 53.) Detta synsätt vann också en viss tillämpning i det praktiska rättslivet (se bl.a. NJA 1981 s. 313).
I förarbetsuttalandet nämns endast konstverk. Skyddet för fotografiska verk och bilder införlivades i upphovsrättslagen först den 1 juli 1994. Med hänsyn till att det nu är fråga om att bedöma vad som utgör en upphovsrättsligt relevant exemplarframställning, finns skäl att använda samma bedömningsgrund för fotografiska bilder som för konstverk som förekommer i bilder. Frågan är då om P.-A.U:s förfarande är att anse som en exemplarframställning eller om J.R:s fotografier ska anses utgöra en så oväsentlig del av bilden att exemplar, med det synsätt som tidigare gällt, inte ska anses ha framställts.
Huruvida ett fotografi utgör en oväsentlig del av en annan bild i vilken den förekommer bör avgöras efter en helhetsbedömning, varvid t.ex. fotografiets storlek i förhållande till bildens totala storlek och fotografiets funktion i bilden får beaktas. De exempel som lämnats i förarbetena tyder på att en restriktiv tillämpning har varit avsedd och att det är de rent bagatellartade fallen som omfattas av inskränkningen i upphovsmannens rätt (NJA II 1961 s. 53).
När en skärmdump framställs får resultatet anses utgöra en bild i den bemärkelse som nu är aktuell genom att vad som synts på framställarens bildskärm har avgränsats och fixerats med ett visuellt resultat. Att skärmdumpen, som i ifrågavarande fall, även innehåller text saknar härvid betydelse.
J.R:s fotografier är visserligen små men de utgör inte en oansenlig del av bilden (dvs. skärmdumpen). Fotografierna har en särskild funktion såsom exempel på Kabelkulturs förmåga att kombinera text och bilder, även om de i och för sig inte har något innehållsmässigt syfte (jfr NJA 1981 s. 313). Sammantaget kan fotografierna inte anses utgöra en oväsentlig del av bilden. P.-A.U. har därför gjort sig skyldig till intrång i J.R:s ensamrätt genom otillåten exemplarframställning då han framställt skärmdumpen och infogat den på Kabelkulturs webbplats.
Har fotografierna gjorts tillgängliga för allmänheten utan lagstöd?
Genom lagändringen den 1 juli 2005 utökades underkategorierna till begreppet tillgängliggörande för allmänheten med begreppet överföring till allmänheten (2 § tredje stycket 1 upphovsrättslagen). Samtidigt skedde vissa andra tillägg till kategoriseringen. Syftet med ändringarna var att anpassa upphovsrättslagens begreppsbildning till informationssamhällets nyttjandeformer av upphovsrättsligt skyddade verk och närstående rättigheter. Härigenom skapades klarhet i frågan hur ett tillgängliggörande för allmänheten av verk via Internet skulle kategoriseras utan att en ändring i upphovsmannens övergripande rätt att göra verket tillgängligt för allmänheten därmed var avsedd (prop. 2004/05:110 s. 69).
I övergångsbestämmelserna till 2005 års ändringar i upphovsrättslagen föreskrivs, som nämnts ovan under 7, att äldre bestämmelser ska tillämpas för åtgärder vidtagna före den 1 juli 2005. Av förarbetena framgår att med åtgärd avses förfoganden som gjorts innan de nya reglerna träder i kraft (se prop. 2004/05:110 s. 426). Äldre bestämmelser bör därför tillämpas avseende utnyttjandet av fotografierna på Kabelkulturs webbplats under perioden december 2004-30 juni 2005 och nya bestämmelser avseende tiden därefter.
För prövningen av om tillgängliggörandet för allmänheten under perioden december 2004-30 juni 2005 varit tillåtet, räcker det att konstatera följande. Den inskränkning i fotografens ensamrätt som enligt 20 § upphovsrättslagen (jfr 49 a § fjärde stycket) gäller vid offentlig visning är inte tillämplig, eftersom skärmdumpen (med de däri förekommande fotografierna) har framställts av P.-A.U.; de har således varken utgivits eller överlåtits av J.R. Vidare saknas lagstöd för en inskränkning i J.R:s ensamrätt, om tillgängliggörandet av fotografierna på Kabelkulturs webbplats före den 1 juli 2005 skulle vara att kategorisera som ett offentligt framförande. Det har alltså skett intrång under den angivna perioden.
För perioden den 1 juli-8 november 2005 gör HD följande överväganden.
En följd av att ändringen i 49 a § upphovsrättslagen den 1 december 2005 saknar övergångsbestämmelser är att den nya lydelsen ska tilllämpas även avseende förfoganden före ikraftträdandet. Det innebär att 20 a § ska tillämpas på i bestämmelsen angivna förfoganden även under tiden den 1 juli-1 december 2005.
Det nu sagda innebär att om förutsättningarna för en tillämpning av 20 a § upphovsrättslagen är uppfyllda, ska utnyttjandet av J.R:s fotografier på Kabelkulturs webbplats anses ha varit tillåtet såvitt avser perioden 1 juli 2005-8 november 2005. En av dessa förutsättningar är att J.R:s fotografier varit utgivna eller överlåtna.
Av 8 § andra stycket upphovsrättslagen, till vilken 49 a § fjärde stycket hänvisar, följer att en fotografisk bild ska anses utgiven då exemplar av bilden med framställarens samtycke förts i handeln eller eljest blivit spridda till allmänheten. Utgivningsbegreppet är gammalt och det är väl etablerat att uttrycket avser spridning av (i regel) ett flertal fysiska exemplar till allmänheten (se t.ex. Henry Olsson, Copyright, 8 uppl. 2009, s. 70). Frågan om utgivning även ska omfatta tillgängliggöranden via Internet torde kräva överväganden av ett slag som lämpligen sker inom ramen för ett lagstiftningsärende. Även om J.R:s fotografier med dennes samtycke gjorts tillgängliga för allmänheten genom att de har funnits på Q-Houses första webbplats kan de således inte anses vara utgivna.
Däremot framgår det av utredningen i målet att J.R. har lämnat rådigheten över de digitala exemplar av fotografierna som infogats på Q-Houses första webbplats till Q-Houses. Det har inte gjorts gällande att dessa tillställts bolaget endast som lån. J.R. får därmed anses ha överlåtit exemplaren till bolaget.
Ett ytterligare rekvisit för tillämpningen av 20 a § upphovsrättslagen är att fotografierna förekommer i bakgrunden av eller annars ingår som en oväsentlig del av en bild. Frågan inställer sig då om bilden även vid bedömningen av P.-A.U:s utnyttjande av fotografierna på Kabelkulturs webbplats, ska anses vara skärmdumpen eller, som tingsrätten och hovrätten utgått från, den aktuella webbsidan (dvs. hela den sida på webbplatsen som fotografierna funnits på och som besökaren lämnar genom att klicka på en länk). Ett ytterligare alternativ skulle kunna vara att bilden är vad besökaren sett på sin datorskärm, vilket i regel bara är en del av webbsidan. Det är det senare som utgjort skriftlig bevisning i målet i form av en papperskopia av en skärmdump avseende del av Kabelkulturs webbplats.
En webbsida kan omfatta avsevärda mängder texter, bilder m.m. genom att materialet placerats på en och samma sida och innehållet på webbsidan kan när som helst ändras. Innehållet kan således inte sägas vara vare sig avgränsat eller fixerat i den bemärkelse som normalt avses med en bild. Hur mycket besökaren på webbsidan ser på sin bildskärm utan att vidta någon ny åtgärd är beroende av tekniska inställningar och kan dessutom varieras av innehavaren. Betraktelsesättet att det skulle vara webbsidan eller betraktarens skärmbild som bildar utgångspunkten för bedömningen ter sig av anförda skäl inte lämpligt.
Utgångspunkten för den fortsatta bedömningen är därför att bilden även såvitt avser tillgängliggörandet för allmänheten utgörs av skärmdumpen som lagts in på webbsidan. Ytterligare skäl för denna bedömning är att det inte synes ha föresvävat lagstiftaren att betrakta en webbsida som en bild i bestämmelsens mening. Förarbetena till 20 a § upphovsrättslagen tar snarast sikte enbart på fotografier (prop. 2004/05:110 s. 197 f.). Eftersom det dessutom är fråga om en inskränkning i en upphovsmans eller närstående rättighetshavares ensamrätt saknas tillräckliga skäl för att anse att uttrycket bild i 20 a § även kan avse webbsidor.
Således är det även beträffande tillgängliggörandet för allmänheten, som skett i form av en överföring till allmänheten, den skärmdump som P.-A.U. infogat på Kabelkulturs webbplats som utgör utgångspunkt för bedömningen av om fotografierna ingår som en oväsentlig del av bilden. Såsom framgår av förarbetena till 20 a § upphovsrättslagen, så har avsikten varit att bibehålla rättsläget från tiden före den 1 juli 2005. Av vad som anförts i denna fråga under 15 ovan följer således att P.-A.U. även under perioden den 1 juli-8 november 2005 har gjort sig skyldig till intrång i J.R:s ensamrätt genom att ha gjort fotografierna tillgängliga för allmänheten på Kabelkulturs webbplats.
Vid denna bedömning är det inte nödvändigt att ta ställning till om förlagan till de framställda exemplaren av bilderna, som utgjorts av fotografierna på Q-Houses andra webbplats, varit de exemplar som J.R. överlåtit till Q-Houses för användning på bolagets första webbplats.
Sammanfattningsvis har P.-A.U. gjort intrång i J.R:s ensamrätt även genom att fotografierna gjorts tillgängliga för allmänheten på Kabelkulturs webbplats under cirka 11 månader.
Ersättning
Nivån på den ersättning som skall utges för det utnyttjande som har skett på Kabelkulturs webbplats bör, i enlighet med vad som i målet visats utgöra gängse principer för upplåtelse av rätt att på sådant sätt nyttja fotografier, bestämmas med utgångspunkt från att förfogandet har pågått under en längre tid. Själva exemplarframställningen får i sammanhanget anses vara av underordnad betydelse.
Det är i målet inte visat att åberopade prislistor har sådan efterlevnad att de kan jämställas med tariffer eller att de av annat skäl kan utgöra grund för ett fastställande av ersättningen. Utöver den tid som utnyttjandet har skett bör även ändamålet med överföringen av dem beaktas men också, å andra sidan, att fotografierna varken haft någon självständig betydelse eller varit framträdande på webbplatsen. Ersättning för utnyttjandet bör bestämmas till 400 kr per fotografi, dvs. 800 kr sammantaget.
Ersättning har även yrkats för annan förlust, lidande och förfång (54 § andra stycket upphovsrättslagen i dess lydelse före den 1 april 2009).
Det intrång som har ägt rum får betraktas som tämligen bagatellartat; J.R. har inte heller visat att någon ersättningsgill förlust eller annat förfång har uppkommit. Emellertid har P.-A.U., som har vitsordat oaktsamhet, genom att utnyttja J.R:s fotografier utan dennes samtycke gjort intrång i dennes ensamrätt, varför ersättning för lidande ska utges. Med hänsyn till vad nu angetts om intrångets karaktär bör denna fastställas till 1 000 kr.
Domslut
Domslut
Med ändring av hovrättens dom i huvudsaken förpliktar HD P.-A.U. att till J.R. utge 1 800 kr.
- - -.