NJA 2013 s. 1143

S.S. förde vid Stockholms tingsrätt den talan mot H.U. som framgår av tingsrättens beslut.

Tingsrätten (rådmannen Anna-Lena Järvstrand samt nämndemännen Caroline Yxfeldt Björnstjerna och Lennart Pilarp) anförde följande i slutligt beslut den 20 juni 2013.

Bakgrund

H.U. och S.S. träffades i Turkiet år 2004 och gifte sig med varandra år 2006. Kort tid efter äktenskapets ingående blev S.S. gravid. S.S. reste till Sverige för att föda barnet. Den 31 maj 2007 föddes dottern L.U. i Trollhättan. En tid därefter återvände S.S. med L.U. till Turkiet och vistades där, med kortare avbrott för resor till Sverige under somrar och julhelger. I Turkiet bodde S.S., H.U. och L.U. tillsammans. S.S. och H.U. hade och har gemensam vårdnad om L.U. Den 28 juni 2009 reste S.S. med L.U. till Sverige och återvände inte därefter till Turkiet. H.U. ansökte i februari 2010 om att L.U. skulle överflyttas till H.U. i Turkiet i enlighet med 11 § lagen (1989:14) om erkännade och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighetslagen). I ett slutligt beslut den 31 mars 2010 i ärende Ä 3107-10 förordnade tingsrätten att L.U. skulle överflyttas till H.U. och att hon skulle hämtas genom polismyndighetens försorg för överlämning. Beslutet överklagades till både hovrätt och HD samt blev föremål för resningsansökan. Beslutet har numera vunnit laga kraft.

Beslutet har inte effektuerats och L.U. bor fortfarande med sin mamma S.S., för närvarande i Lilla Edet. S.S. har yrkat att tingsrätten skall ompröva sitt tidigare beslut jämlikt 21 § verkställighetslagen jämförd med 21 kap 15 § FB.

Yrkanden m.m.

S.S. har yrkat att tingsrätten med upphävande av Stockholms tingsrätts slutliga beslut den 31 mars 2010, ska besluta att hinder mot överflyttning av L.U. till fadern H.U. föreligger, varför överflyttning ska vägras.

H.U. har bestritt såväl ändring av tidigare beslut som att det föreligger hinder för verkställighet. Han har för egen del yrkat att tingsrättens tidigare beslut fastställs.

- - -

Grunder

S.S.

En överflyttning av L.U. idag skulle uppenbart strida mot grundläggande regler om barns bästa enligt såväl barnkonventionen som föräldrabalkens regelverk. Det finns också en allvarlig risk för att en överflyttning skulle skada L.U:s kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätta henne i en situation som inte är godtagbar (12 § 2 verkställighetslagen).

H.U.

Det föreligger inga hinder mot att verkställa beslutet om överflyttning. L.U. kommer att väl omhändertagas i Turkiet, där hon bott sina första levnadsår och hon kommer att få umgås med sin mamma i den omfattning som barn behöver.

Omständigheter

S.S. har bland annat anfört följande.

Hon har uppfattningen att H.U. egentligen aldrig velat att L.U. skulle överföras till Turkiet utan att han egentligen ville ha umgänge med L.U. men begärde överflyttning mer som ett uttryck för hämnd och svartsjuka i samband med att S.S. träffade en annan man i Sverige. Hon själv har aldrig trott att en överflyttning till Turkiet skulle vara det bästa för L.U. L.U. är uppväxt med henne sedan födseln och vid tidpunkten för hovrättens beslut om avslag på resningsansökan hade de varit i Sverige i ett år. Hon har gjort vad hon kunnat för att hålla L.U. undan från verkställighet under den här tiden. Nu har L.U. varit i Sverige i nära fyra år och har under den tiden inte träffat sin pappa mer än några kortare stunder i samband med tingsrättsförhandlingarna år 2010 och vid några tillfällen vid påsktid innevarande år. L.U. själv är inte intresserad av att vara med sin pappa, som är en främmande person för henne, och hon kan för övrigt inte kommunicera med honom eftersom hon inte kan någon turkiska och han inte lärt sig någon svenska. Även om L.U. under åren endast gått i öppen förskola pga. överflyttningsrisken så går hon sedan februari i år i en kommunal förskola, till vilken hon snabbt anpassat sig. L.U. har en stor släkt i Sverige, och bland annat kontinuitetsprincipen torde medföra att hon skall få vara kvar i den för henne trygga miljön. L.U. har dessutom fått två syskon - tvillingbröder - som nu är sju månader gamla, och det skulle inte vara bra att skilja L.U. från bröderna, som L.U. är mycket fäst vid.

Hon har vid flera tillfällen under årens lopp och senast påsken 2013 försökt att förhandla med H.U. om ett umgänge mellan L.U. och honom, men de har aldrig kommit slutligt överens, även om H.U. vid flera tillfällen givit uttryck för att det fanns en möjlighet därtill. Hon tror för övrigt inte att en verkställighet skulle kunna genomföras eftersom vårdpersonal troligen skulle säga att L.U. skulle ta skada av ett överförande till Turkiet.

H.U. har bland annat anfört följande.

I april 2010 insåg han att S.S. inte skulle medverka till att beslutet om överflyttning skulle verkställas. Då började också hans och hans advokats kontakter med polisen om verkställighet. Han har under åren haft åtskilliga kontakter med polismyndigheten i Trollhättan både personligen, genom sitt ombud och via sin vän M.H. Han har även haft kontakter med Utrikesdepartementet, men inget har hänt i fråga om verkställighet. S.S. har hållit sig undan tillsammans med L.U.

På fråga från ombudet om varför verkställighet inte ägt rum har polisen i ett brevsvar den 7 januari 2013 uppgivit att man inte kunnat verkställa beslutet eftersom L.U. inte kunnat anträffas. Flera tips har följts upp med olika åtgärder, såsom spaning och husrannsakan mot olika platser där man trott sig kunna hitta L.U. Efterlysningar har beslutats och lagts in i olika system. Dokumentation och analys har skett av samtliga tips som inkommit till polisen. Efter utvärdering har flera olika spaningsinsatser skett mot fastigheter, personer och sjukvårdsinrättningar. Ingen av dessa åtgärder har enligt polisen visat något spår efter L.U.

Han har insett att det varit S.S:s avsikt att hela tiden hålla sig undan tillsammans med L.U. för att på så sätt undvika en verkställighet. Han har också förstått att det varit S.S:s tanke att han ska ha umgänge med L.U. i Sverige. När han diskuterat umgänge med S.S. har det varit för att över huvud få en möjlighet att tala med och träffa L.U. Han har velat få till stånd en relation med L.U. innan polisen hämtar henne för överflyttning till Turkiet. Han har också planerat för att själv vara i Sverige under den tid som behövs för att normalisera relationen mellan honom och L.U.

Vad gäller L.U:s tillvaro i Turkiet är det visserligen riktigt att han inte talar svenska, men han har planerat för L.U:s ankomst genom att komma överens med en svensktalande kvinna att hon ska bo med honom och L.U. och hjälpa L.U. att finna sig tillrätta i sin nya miljö. I övrigt är den miljö som L.U. skulle komma till en bra miljö för L.U. Han bor ensam i en stor lägenhet och har föräldrar, syskon och släktingar i närheten.

Utredningen

I ärendet har partsförhör ägt rum med parterna. På S.S:s begäran har vittnesförhör ägt rum med hennes mamma B. S., hennes bror D.S. och förskollärare J. A. På H.U:s begäran har vittnesförhör ägt rum med hans vän M.H.

S.S. har vidare åberopat inspelningar från samtal samt intyg från läkare, psykologer, barnsjuksköterska och förskollärare J.A. och L.H.

H.U. har åberopat skriftlig bevisning rörande polisens handläggning av verkställighetsärendet.

Bedömning

Tingsrätten har genom ett lagkraftvunnet beslut och med stöd av 11 § verkställighetslagen förordnat att L.U. skall överflyttas till H.U. och att L.U. ska hämtas genom polismyndighetens försorg och överlämnas till H.U. Så har inte skett och S.S. har nu begärt omprövning av tingsrättens beslut den 31 mars 2010 på grund av att det nu skulle föreligga hinder för verkställighet.

S.S. har gjort gällande att en överflyttning av L.U. idag uppenbart skulle strida mot grundläggande regler om barns bästa enligt såväl barnkonventionen som föräldrabalkens regelverk. Det finns också enligt S.S. en allvarlig risk för att en överflyttning skulle skada L.U:s kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätta henne i en situation som inte är godtagbar (verkställighetslagen 12 § punkten 2).

Syftet med Haagkonventionen är att skydda barn mot den skadliga effekten av att bli uppryckt ur sin invanda miljö. Konventionen är i första hand ett instrument avsett att lösa nödsituationer som uppkommit på grund av att barnet ryckts upp ur sin invanda miljö och den går ut på att återställa läget som det var innan det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum. Tingsrättens beslut i mars 2010 fattades i enlighet med Haagkonventionens syfte. L.U. hade sitt hemvist i Turkiet och hade olovligen hållits kvar i Sverige.

Vad tingsrätten nu har att pröva är om förhållandena har ändrats på sätt som gör att det nu föreligger hinder för verkställighet.

Tingsrätten konstaterar först att det faktiskt ligger i Haagkonventionens normala tillämpning att barn flyttas mellan mer eller mindre invanda miljöer. Tanken bakom hela konventionen är väl i och för sig att den miljö till vilken barnet olovligen förts inte skall hinna bli invand.

Till stöd för att det skulle skada L.U. att överflyttas till H.U. och Turkiet har S.S. bland annat åberopat ett antal intyg som i både konkreta och generella termer talar om följderna av att ett barn skiljs från sin invanda miljö och sin anknytningsperson.

I föreliggande ärende har, på grund av S.S:s obstruktion och polisens misslyckade hantering av verkställigheten, L.U. kommit att befinna sig ensam med sin mamma i Sverige sina senaste fyra år av sitt sexåriga liv, vilket i sig är både förvånande och oerhört olyckligt. L.U. kan därigenom också ha kommit att få hemvist i Sverige men det förhållandet har ingen direkt betydelse för den bedömning som tingsrätten nu har att göra.

Även om Haagkonventionen i första hand inte talar om barnens bästa är det en grundläggande princip i såväl den svenska föräldrabalken som barnkonventionen och enligt lagrådet ger bestämmelsen i 12 § 2 verkställighetslagen möjlighet att vid bedömningen av om barnet vid överflyttningen skulle försättas i en situation som inte är godtagbar beakta om verkställighet uppenbart skulle strida mot barnets bästa (NJA II 1989 s. 21).

Det går i föreliggande fall inte att bortse från att L.U. kommit att knyta an till sin mamma på ett sätt som medför att det uppenbart kan förväntas stå i strid med barnets bästa att nu flytta L.U. till ett nytt land och en i princip ny förälder - en person som L.U. inte haft någon relation till i fyra av sina sex levnadsår. Det kan således finnas en allvarlig risk för att en överflyttning idag skulle skada L.U:s hälsa och försätta henne i en situation som inte är godtagbar.

Vid sådant förhållande och trots att inte heller S.S:s agerande kan anses vara godtagbart finner tingsrätten att det idag föreligger hinder för verkställighet.

Tingsrättens beslut den 31 mars 2010 skall således undanröjas.

Beslut

Med ändring av Stockholms tingsrätts beslut den 31 mars 2010 förordnade tingsrätten att överflyttning av L.U. till H.U. inte skulle äga rum.

Nämndemannen Bawer Coskun var skiljaktig och anförde följande:

Mot bakgrund av Stockholms tingsrätts slutliga beslut daterat 2010-03-31 skulle L.U. överflyttas till fadern H.U. i Turkiet omedelbart. Detta har inte kunnat ske eftersom modern S.S. olovligen hållit kvar sin dotter fram till dagens datum.

Före kvarhållandet i Sverige hade L.U. en stadigvarande anknytning och hemvist i Turkiet, vilket fortfarande bör vara till grund i detta mål.

Mot bakgrund av att överlämnandet av L.U. genom polishämtning inte verkställts på 3 år samt att S.S. uppsåtligen förkastat ett tidigare beslut anser jag att det inte bör vara till den sökandes fördel att bryta mot lagen.

Jag gör även gällande att motparten inte skall belastas av att svensk polis brustit i sina rutiner med påföljden att L.U., mot pappans vilja, kvarhållits i Sverige som fått en efterföljande konsekvens att hon fått sin hemvist här.

Med hänvisning till tidigare tingsrättsbeslut anser jag att det inte föreligger några starka skäl att upphäva det.

Det är naturligt att själva uppbrottet med efterföljande flytt kan vara traumatiskt för ett barn. Det ligger dock i Haagkonventionens normala tilllämpning att plötsliga uppbrott från barnets invanda miljö måste accepteras. Risken för skador ska bedömas utifrån den miljö i vilken barnet kommer att placeras - till skillnad från risker med själva uppbrottet. Mot bakgrund av det nu anförda väger inte riskerna för att L.U. skadas av överflyttningen så tungt att det utgör skäl för att hindra verkställighet.

H.U. överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle avslå S.S:s talan i tingsrätten. Han yrkade också att hovrätten skulle hålla sammanträde i målet.

H.U. överklagade och yrkade att Stockholms tingsrätts beslut den 31 mars 2010 inte skulle ändras.

S.S. motsatte sig yrkandet.

Betänkande