NJA 2019 s. 704

Det här målet handlar om B., som föddes i Belgien den 23 juni 2015. Vid tiden för hennes födelse bodde hon tillsammans med sin pappa S.D. och sin mamma L.N.L. i en lägenhet i Bryssel. Föräldrarna har gemensam vårdnad om B.

Efter en tid flyttade L.N.L. till en ny bostad i Bryssel tillsammans med B. S.D. bodde periodvis i Bryssel, men ägde även en fastighet i Antwerpen. B. gick under denna tid i förskola i Bryssel.

S.D. är fast rotad i Belgien där han bl.a. har två barn från ett tidigare förhållande. Han bor numera i Antwerpen.

L.N.L. flyttade till Belgien för att arbeta. Hon kommer från Portugal, men flyttade till Sverige med sin familj i tonåren.

I januari 2018 reste L.N.L. till Sverige med B. Under den tid som följde återvände L.N.L. och B. till Belgien med jämna mellanrum, bl.a. för att semestra tillsammans med S.D. och hans barn.

I samband med att L.N.L. reste till Sverige avvecklade hon sitt liv i Belgien. Hon sa upp sin bostad och flyttade bohaget till Sverige. Den 24 januari 2018 folkbokförde hon B. i Sverige. Efter en tid avregistrerade hon B. från den belgiska folkbokföringen. B. har gått i förskola i Hofors sedan augusti 2018.

I december 2018 ansökte L.N.L. i Gävle tingsrätt om ensam vårdnad om B. Den 19 december 2018 kontaktades S.D. av socialförvaltningen i Hofors med anledning av målet vid tingsrätten. S.D. ansökte kort därefter om att B. skulle överflyttas till Belgien.

Tingsrätten avslog S.D:s ansökan. Hovrätten har beslutat att B. ska överflyttas från Sverige till Belgien.

Frågan i målet är hur barnets bästa ska beaktas inom ramen för ett mål om överflyttning av barn enligt Haagkonventionen, såsom den kompletterats genom Bryssel II-förordningen.

B. har vistats i Sverige sedan januari 2018, dvs. från det att hon var 2 år och 6 månader. B. har etablerat sig i Sverige och har numera hemvist här. Alltsedan B. föddes har S.D. varit medveten om och samtyckt till att hon och B. skulle flytta till Sverige. S.D. har i vart fall godkänt flytten genom att förhålla sig passiv när hon avvecklade sitt liv i Belgien. Det har aldrig varit tal om att hon och B. skulle bo tillsammans med S.D. i Antwerpen. S.D. har inte tagit något större ansvar för B. under den tid de båda bodde i Belgien. En överflyttning av B. från Sverige till Belgien skulle innebära att B. förs till en stad och ett hus där hon aldrig har bott. B. talar inte flamländska. S.D. har drogproblem. Det finns en allvarlig risk för att B. vid en överflyttning utsätts för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätts i en situation som inte är godtagbar.

B. har centrum för sina levnadsintressen i Belgien och hon har inte etablerat något nytt hemvist i Sverige. Han har inte godtagit att B. flyttades till Sverige och har inte godkänt ändringen i folkbokföringen. Han har trott att L.N.L. åkte till Sverige för att vårda sina sjuka föräldrar och att hon skulle återvända till Belgien med B. så att de kunde bo tillsammans som en familj i Antwerpen. Han och L.N.L. har delat på omvårdnaden om B. Det är inte riktigt att han har drogproblem eller att det skulle vara skadligt för B. att överflyttas till Belgien.

L.N.L. har som ny bevisning i HD åberopat ett läkarintyg av överläkaren S.J. vid Gävle sjukhus till styrkande av att det föreligger risk för att B:s psykiska hälsa skulle skadas vid en överflyttning från Sverige till Belgien.

Sverige och Belgien har tillträtt 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Konventionen syftar till att skydda barn mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande till ett annat land eller ett olovligt kvarhållande där. Genom konventionen inrättas en ordning som ska säkerställa att barnet skyndsamt förs tillbaka till sin hemmiljö. Frågor om vårdnaden om barnet regleras inte i konventionen. Meningen är att sådana frågor ska avgöras i det land där barnet har sin hemmiljö. (Se Haagkonventionen artikel 1 och NJA 2013 s. 1152 p. 8 och 10.)

Haagkonventionen har genomförts i svensk rätt genom lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (se prop. 1988/89:8). Verkställighetslagens syfte är att tillse att Sverige uppfyller sina förpliktelser enligt Haagkonventionen och ska därmed tolkas i enlighet med konventionens terminologi och syfte (se bl.a. R© 1996 ref. 52).

För EU:s medlemsstater gäller vid sidan av Haagkonventionen Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar, Bryssel II-förordningen. I artikel 11 i Bryssel II-förordningen finns regler som kompletterar Haagkonventionen och verkställighetslagen i fall av återlämnande av barn mellan två medlemsstater (se artikel 60 och skäl 17 i förordningen samt 1 § fjärde stycket verkställighetslagen).

I händelse av konflikt mellan Haagkonventionen och Bryssel II-­förordningen har förordningen företräde (se artikel 60). Bryssel II-förordningen har i egenskap av unionsrätt företräde framför verkställighetslagen (jfr prop. 2001/01:98 s. 64).

Haagkonventionen, Bryssel II-förordningen och verkställighetslagen bygger på principen om barnets bästa. Regelverken utgår från att ett olovligt bortförande eller kvarhållande är skadligt för barnet och att barnets bästa främst tillgodoses genom att barnet snabbt och effektivt återförs till sin hemmiljö. (Se preambeln till Haagkonventionen samt skäl 12 och 13 i Bryssel II-förordningen.)

Vid tillämpningen av Bryssel II-förordningen är Sverige förbundet att respektera de grundläggande rättigheter som gäller inom EU såsom de kommer till uttryck i fördragen och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, EU-stadgan. Enligt artikel 24.2 i EU-stadgan ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn.

Samma rättighetsskydd kommer till uttryck i artikel 3 i Barnkonventionen där det sägs att barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn (jfr 1 kap. 2 § femte stycket RF). Enligt artikel 11 i konventionen förbinder sig de kontraktsslutande parterna att bekämpa olovliga bortföranden av barn.

Enligt artikel 8 i Europakonventionen har alla rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv (jfr även artikel 7 i EU-stadgan). Rättighetsskyddet aktualiseras vid olovliga bortföranden av barn och kan innebära att barnet ska återföras till sin hemmiljö. Europakonventionen ska i detta hänseende tolkas i ljuset av Haagkonventionen (se bl.a. Marie v. Portugal, no. 48206/99 § 68 och 72, ECHR 2003-VII).

De olika tillämpliga rättighetskatalogerna kan sägas anta samma grundsyn som Haagkonventionen när det gäller olovliga bortföranden av barn, dvs. att ett snabbt återlämnande av barnet till dess hemmiljö som utgångspunkt är förenligt med barnets bästa (se t.ex. Maumosseau and Washington v. France, no. 39388/05, ECHR 2007-XIII § 68 och NJA 2013 s. 1143 p. 13).

I 1 kap. Haagkonventionen anges konventionens tillämpningsområde (jfr artikel 11.1 Bryssel II-förordningen och 11 § verkställighetslagen). För att konventionen ska vara tillämplig krävs det, enligt artikel 3, att bortförandet strider mot rätten att ta vård om barnet, att denna rättighet utövades vid tiden för bortförandet, att bortförandet skedde olovligen och att barnet har förts bort från sitt hemvist.

Syftet med 1 kap. är att avgränsa konventionens tillämpningsområde till de fall som konventionen avser att skydda. Det är den som påstår att konventionen är tillämplig som ska visa att så är fallet. Det är dock inte fråga om någon ingående prövning. Som regel är det tillräckligt att det påstås att konventionen är tillämplig för att en prövning enligt konventionen ska kunna ske. (Jfr Explanatory Report by Elisa Pärez-Vera, bl.a. p. 11 och prop. 1988/89:8 s. 41.)

Med rätten att ta vård om barnet avses, enligt konventionen, de rättigheter som hänför sig till vården av barnets person och särskilt rätten att bestämma var barnet ska bo (se artikel 5). Det gemensamma vårdnadsansvarets kärna är att beslut om barnet ska fattas gemensamt och i samförstånd. (Jfr 6 kap. 2 § andra stycket och 11 § och 13 § första stycket FB.) Vid bedömningen ska den som har den rättsliga vårdnaden om barnet också presumeras utöva vårdnadsansvaret.

Hemvistbegreppet definieras varken i Haagkonventionen eller i Bryssel II-förordningen. Det är ett faktastyrt begrepp som ska få sitt innehåll utifrån en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. I den bedömningen kan olika anknytningsfaktorer beaktas såsom syftet med vistelsen, dess varaktighet och regelbundenhet, barnets nationalitet, språkkunskaper och skolgång, samt sociala och familjerättsliga bindningar. Begreppet ska tolkas mot bakgrund av konventionens syfte och principen om barnets bästa.

Enligt HD:s praxis är det fråga om att bedöma var barnet får sin omvårdnad vilket också är platsen där barnet har sin sociala och känslomässiga förankring, dvs. barnets hemmiljö (se NJA 2013 s. 1143 p. 15).

EU-domstolen har vid sin tolkning av Bryssel II-förordningen uttalat att det rör sig om ett inom unionsrätten enhetligt begrepp som ska tolkas likvärdigt i samtliga medlemsstater mot bakgrund av målet med förordningen, som bl.a. är att ta tillvara barnets intressen. Enligt domstolen är barnets hemvist den plats som avspeglar var barnet är integrerat i socialt hänseende och i familjehänseende. När det gäller spädbarn är det ofta så att anknytningen till den eller de personer som utövat den faktiska vårdnaden om barnet har stor betydelse när barnets hemvist ska bedömas. Enligt EU-domstolen kan parternas avsikt med vistelsen eller att en förälder agerat rättsstridigt inte ha någon avgörande betydelse för bedömningen. (Se t.ex. Mercredi, C-497/10 PPU p. 41–57, EU:C:2010:829 och OL, C-111/17 PPU p. 35–70, EU:C:2017:436.)

Om Haagkonventionen är tillämplig och det förflutit mindre än ett år från den dag det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum, ska myndigheterna i det land som barnet befinner sig i besluta om att barnet omedelbart ska återlämnas (se artikel 12 i Haagkonventionen, artikel 11.1 i Bryssel II-förordningen och 11 § första stycket och 12 § 1 verkställighetslagen.). Ett ärende om återlämnande av barn ska handläggas skyndsamt (artikel 11.3 i Bryssel II-förordningen och 11 § andra stycket verkställighetslagen). I denna del av handläggningen ska en överflyttning i enlighet med Haagkonventionens regelverk i normalfallet presumeras vara förenlig med barnets bästa.

En uttömmande uppräkning av möjliga vägransgrunder finns i artikel 13 i Haagkonventionen (jfr artikel 11 Bryssel II-förordningen och 12 § verkställighetslagen). Det är fråga om undantagssituationer där förhållandena i det enskilda fallet gör att ett återlämnande inte bör ske. I enlighet härmed ska vägransgrunderna tolkas restriktivt och enbart prövas om det finns skäl till det. (Se bl.a. Explanatory Report by Elisa Pärez-Vera p. 113 ff. Jfr även NJA 2013 s. 1143 p. 12.)

Enligt Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen kan ett återlämnande vägras om personen som motsätter sig återlämnandet visar att den som begär åtgärden faktiskt inte utövade vårdnadsrätten vid tiden för bortförandet eller det olovliga kvarhållandet eller hade samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet (artikel 13 a). (Jfr Carlson v. Switzerland, no. 49492/06, 6 November 2008 § 77.)

Ett återlämnande får även, enligt artikel 13 b i Haagkonventionen (jfr 12 § 2 verkställighetslagen), vägras om det bevisas att det finns en allvarlig risk för att ett återlämnande skulle utsätta barnet för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätta det i en situation som inte är godtagbar. Uttrycket utgör en översättning av konventionens uttryck ‚intolerable situation‚. Som exempel på fall av detta slag kan nämnas att barnet flyttas till en krigszon eller till ett flyktingläger. (Se prop. 1988/89:8 s. 43.) Det står klart att det rör sig om helt andra situationer än de negativa effekter som per automatik uppstår för ett barn till följd av att det ska förflyttas från ett land till ett annat.

Möjligheterna att tillämpa artikel 13 b mellan länder inom EU be-gränsas av artikel 11.4 i Bryssel II-förordningen. Där föreskrivs att en domstol inte kan vägra ett återlämnande med stöd av bestämmelsen för det fall det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet. Det är enbart i de fall där den som motsätter sig ett återlämnande har bevisat att det föreligger sådana omständigheter som kan utgöra skäl att vägra återlämnande enligt artikel 13 b i Haagkonventionen som domstolen behöver gå in och bedöma om tillräckliga garantier har lämnats.

Vägransgrunderna är uppställda till skydd för barnet och ska därför tolkas i enlighet med barnets rättighetsskydd såsom det kommer till uttryck i bl.a. Barnkonventionen (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1988/89:8 s. 53 ff.). Det framgår av Europadomstolens praxis att den nationella domstolen, för det fall det läggs fram konkreta bevis om att en vägransgrund är för handen, måste göra en seriös och konkret bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Domstolen har en utredningsskyldighet även beaktat det skyndsamhetskrav som gäller. (Se Neulinger and Shuruk v. Switzerland [GC], no. 41615/07 § 139 och X v. Latvia [GC], no. 27853/09, 26 November 2013 § 101–108.)

I 12 § 4 verkställighetslagen finns dessutom angivet att en överflyttning får vägras om det inte är förenligt med grundläggande principer här i landet om skyddet för mänskliga fri- och rättigheter att besluta om överflyttning. Bestämmelsen motsvaras av artikel 20 i Haagkonventionen. Artikeln kan liknas vid ett ordrepublicförbehåll, men med starkt begränsad räckvidd. Den är sålunda avsedd att komma till användning i rena undantagsfall. (Se prop. 1988/89:8 s. 43 f. och Explanatory Report by Elisa Pärez-Vera p. 113 ff.)

B. är född i Belgien där hon bodde med båda sina föräldrar tillika vårdnadshavare tills hon var 2 år och 6 månader. I Belgien har hon sin pappa, som har utövat vårdnaden om henne, även om han periodvis inte bott tillsammans med henne. I Belgien har B. även annan familj som står henne nära.

B. har bott i Sverige sedan början av år 2018. Hon har etablerat sig väl i Sverige, talar språket och har en förskoleplats. I Sverige finns hennes mamma och även annan familj som står henne nära.

L.N.L:s resa till Sverige med B. skedde i samråd med S.D. Parterna har olika uppfattningar om vad resan till Sverige innebar. L.N.L. menar att det stod klart att hon flyttade till Sverige med B., medan S.D. påstår att det var fråga endast om en tillfällig vistelse. S.D. har, sedan han förstått att det rörde sig om en flytt, motsatt sig att B. kvarstannar i Sverige.

Det är L.N.L. som har tagit initiativet till flytten av den gemensamma dottern B. Det är då hon som måste visa att det fanns en överenskommelse om att B. i fortsättningen skulle bo i Sverige. Det har hon inte gjort.

Vid en sammantagen bedömning får B. anses ha en sådan anknytning till Belgien att hennes hemvist är kvar där. Hon kvarhålls i Sverige olovligen mot S.D:s vilja. Det har därmed konstaterats att Haagkonventionen är tillämplig. Det betyder att ett återlämnande ska ske om någon av vägransgrunderna inte är för handen. Det är L.N.L. som måste bevisa att det finns skäl att vägra ett återlämnande.

L.N.L. har inte bevisat att S.D:s inte tog del i vården av B. före det att hon togs till Sverige. L.N.L. har inte heller bevisat att S.D. samtyckt till flytten till Sverige eller att han senare har godtagit den.

Det finns därför inte skäl att vägra ett återlämnande med stöd av artikel 13 a i Haagkonventionen.

L.N.L. har även åberopat artikel 13 b Haagkonventionen.

Av det läkarintyg som getts in framgår sammanfattningsvis följande. B. är en gladlynt, välbegåvad och mycket empatisk och social person. Hon har anpassat sig bra till det svenska samhället och pratar både svenska och portugisiska. Hon har en fin anknytning till sin mor och mormor. Enligt läkarens bedömning är det angeläget att B. får förbli hos sin mor och mormor i Sverige. Konsekvenserna för B. av en påtvingad flytt från modern bedöms som allvarliga med risk för långvariga symptom upp i vuxen ålder.

Det ligger i sakens natur att en flytt för ett barn från en miljö till en annan är svår att hantera. De vuxna i barnets omgivning har ett ansvar för att en sådan flytt blir så skonsam för barnet som möjligt. Det finns ingenting i utredningen som talar för att L.N.L., i vart fall under en övergångsperiod, inte skulle ha möjlighet att följa med B. till Belgien. Läkarintyget, tillsammans med övrig utredning i ärendet, ger inte stöd för slutsatsen att det finns grund att vägra ett överlämnande med stöd av 13 b Haagkonventionen.

Vid denna bedömning finns det inte skäl att gå in på frågan om det är möjligt att vidta åtgärder för att skydda B. vid hemkomsten till Belgien (se artikel 11. 4 Bryssel II-förordningen). Ett återlämnande kan inte heller anses vara oförenligt med B:s rättigheter enligt Barnkonventionen eller L.N.L:s och B:s rättigheter enligt Europakonventionen.

B. ska därmed återlämnas till Belgien. HD gör ingen annan bedömning än den som hovrätten har gjort i fråga om hur ett sådant återlämnande bör ske.