NJA 2008 s. 963

Makarna J.V. och S.V. har sonen Ja., född den 11 juni 1998. När sonen föddes var makarna bosatta i Sverige. Efter äktenskapsskillnad år 2004 flyttade modern S.V. i augusti samma år till Kroatien med Ja. J.V. ansökte hos kroatisk myndighet om överflyttning av Ja. till Sverige, men ansökningen avslogs år 2006. Enligt uppgift av parterna åberopades som skäl för avslaget att det förelåg hinder mot överflyttning med hänsyn till allvarlig risk för Ja:s hälsa. Svensk domstol hade år 2005 tillerkänt J.V. ensam vårdnad om Ja. I september 2007 tillerkände kroatisk domstol S.V. ensam vårdnaden. Under julhelgen 2007 besökte Ja. sin far i Sverige. Han återvände därefter inte till modern i Kroatien. Ja. är folkbokförd både i Sverige och i Kroatien.

S.V. yrkade i ansökan till Stockholms tingsrätt att tingsrätten skulle, i enlighet med 11 § lagen (1989:14) om verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighetslagen) förplikta J.V. att snarast och vid av tingsrätten bestämd tidpunkt överlämna Ja. till henne. Hon yrkade i första hand att överlämnandet skulle ske genom polishämtning alternativt och i andra hand genom ett kraftigt verkande vite om minst 50 000 kr.

J.V. bestred yrkandena.

Tingsrätten meddelade efter förhandling beslut i ärendet den 9 maj 2008; men detta beslut undanröjdes av Svea hovrätt den 28 maj 2008 och ärendet återförvisades till tingsrätten för fortsatt handläggning.

Tingsrätten (tingsfiskalen Mikael Kullberg samt nämndemännen Camilla Ericsson och Clarence Bohlin) anförde i slutligt beslut den 10 juli 2008:

Grunder

S.V.

S.V. har ensam vårdnad om Ja. När Ja. åkte till J.V. för julumgänge i Sverige i december 2007 hade han hemvist i Kroatien. Ja. återlämnades aldrig till henne efter julumgänget. Om inte kvarhållandet hade ägt rum skulle S.V. ha utövat sin rätt att ta vård om barnet. Kvarhållandet är således olovligt. Ja. skall därför överflyttas till henne eftersom det inte finns något verkställighetshinder.

J.V.

Ja. hade vid tidpunkten för kvarhållandet hemvist i Sverige och J.V. hade vårdnaden om honom. Kvarhållandet är således inte olovligt. J.V. och S.V. hade också en överenskommelse om att Ja. fortsättningsvis skulle bo hos honom. I vart fall föreligger en allvarlig risk för att Ja. skadas om han återförs till Kroatien eller att han försätts i en inte godtagbar situation. Ja. själv motsätter sig att överflyttas till Kroatien.

Parternas utveckling av talan

S.V.

S.V. och J.V. är båda från Kroatien och flyttade tillsammans till Sverige och gifte sig i början av nittiotalet. Under äktenskapet föddes sonen Ja. 1998. Under äktenskapet blev S.V. misshandlad och även sonen for illa och 2003 fick S.V. söka sig till en kvinnojour med sonen där hon och sonen fick bo under en längre tid. Under 2004 reste hon och sonen till Kroatien. Hon hade inte för avsikt att stanna där utan skulle vila upp sig med sonen. Sonen visade upp tecken på att må dåligt från sina traumatiska upplevelser i Sverige, varför S.V. sökte nödvändig läkarvård. Ja. uppgav för läkare att han varit utsatt för övergrepp från fadern. S.V. ansökte därför om ensam vårdnad. Under samma period ansökte J.V. om återförande enligt Haagkonventionen och vårdnadsprocessen vilandeförklarades därför. Efter att den kroatiska domstolen förklarat att det förelåg hinder att återsända barnet till fadern i Sverige pga. att det skulle utgöra en allvarlig risk för barnets kroppsliga och psykiska välbefinnande beslutades att barnet skulle stanna i Kroatien. Under våren 2007 återupptogs vårdnadsprocessen och J.V. kallades i juni till domstolsförhandlingen. Förhandlingen, till vilken J.V. kallades genom den kroatiska ambassaden i Stockholms försorg, skulle äga rum den 12 september 2007. Kallelsen skickades av ambassaden med rekommenderad post till J.V. den 27 juni 2007. Han uthämtade kallelsen den 29 juni 2007. Domstolen i Kroatien tillerkände den 12 september S.V. ensam vårdnad om Ja. och J.V. fick samtidigt umgängesrätt i enlighet med vad parterna överenskom. I enlighet med detta förordnande överenskom parterna att Ja. skulle ha julumgänge med J.V. från den 22 december 2007 fram till den 12 januari 2008. Ja. återkom dock aldrig från julumgänget, trots att S.V. upprepade gånger har försökt förmå J.V. att återlämna Ja. Även Utrikesdepartementet har försökt förmå J.V. att återlämna Ja. Under vistelsen i Sverige, som nu pågått i över sex månader, har J.V. hindrat kontakter mellan Ja. och modern; i samband med förra förhandlingen försökte modern kontakta Ja. på dennes skola men blev hindrad av J.V. som gömde Ja. inne i skolbyggnaden. J.V. har indoktrinerat Ja. så att man inte kan tillmäta hans vilja något intresse.

Sonen Ja. har alltjämt och sedan början av 2004 levt och haft sitt hemvist i Kroatien och går där i skola och har sina kamrater och invanda miljö. Han har blivit utsedd till klassens bästa kompis. Han är omtyckt i klassen och hans kamrater är oroliga för att han är borta.

J.V.

Ja. är född i Sverige och folkbokförd här. Han har bott här större delen av sitt liv. Han har således hemvist här. S.V. har inte rätt till ensam vårdnad om Ja. enligt någon kroatisk dom som är giltig. Den av henne åberopade domen är inte giltig och kan inte läggas till grund för överflyttning. Detta beror på att J.V. aldrig blev kallad till huvudförhandlingen som föregick domen. Han visste inte ens om att det var en process inledd. Inte heller hans advokat var informerad. Att han inte inkom med svaromål framgår också av domen. Domen tillkom helt bakom hans rygg. Oavsett om domen är giltig eller inte så kan inte Ja:s vistelsetid i Kroatien innan domen tillerkännas betydelse vid bedömandet av hans hemvist.

Ett eventuellt beslut om överflyttning av Ja. skulle allvarligt riskera att skada hans psykiska hälsa och försätta honom i en situation som inte är godtagbar. Att Ja. tidigare ryckts upp så många gånger från sin hemmiljö gör att ytterligare en separation från det numera invanda hemmet skulle vara skadlig för honom. Det skulle även försätta Ja. i en situation som inte är godtagbar eftersom Ja., vid en överflyttning, skulle betas rätt till umgänge med sin far. Att Ja. skulle försättas i en sådan situation är inte förenligt med barnkonventionen. I samband med parternas skilsmässa 2003 utestängdes J.V. från kontakter med Ja. S.V. påstod att J.V. hade gjort sig skyldig till misshandel. J.V. blev sedan frikänd från dessa anklagelser då det framkom att S.V. hade ljugit om allt för att få ensam vårdnad om Ja., ett förhållande som bekräftades av ett vittne i brottmålsrättegången. Dagen efter brottmålsdomen som helt friade J.V. var det huvudförhandling i vårdnadsmålet. Det utmynnade i att vårdnaden om Ja. alltjämt skulle vara gemensam och att Ja. skulle ha ett växelvist boende. När sedan S.V. lämnade landet Sverige i augusti 2004 hade hon aldrig för avsikt att återvända till Sverige. Detta var för övrigt inte första gången som S.V. hade försvunnit från landet med Ja. I augusti 2003 försvann S.V. i flera månader. J.V. fick efter kidnappningen i augusti 2004 interimistisk ensam vårdnad om Ja. Tingsrätten fastställde sedermera detta förhållande i sin dom, vilket även fastställdes av hovrätten. I samband med kidnappningen framkom även att S.V. hade gjort sig skyldig till misshandel av Ja. Hon blev häktad och internationellt efterlyst för detta. Under det första året av Ja:s vistelse i Kroatien hade J.V. ingen kontakt med Ja. Under hösten 2007 hade dialogen mellan föräldrarna blivit bättre. Man överenskom om att Ja. skulle återföras till Sverige. J.V. skulle härvid hämta pojken i Kroatien, vilket han också gjorde. Ja. började i skola i Sverige, Landskrona, och har fullgjort vårterminen och har nu sommarlov. Han talar och förstår svenska.

Ja. har själv uttryckt att han inte vill överflyttas till Kroatien.

S.V.

Det är riktigt att S.V. varit häktad i sin utevaro för misshandel. Misstankarna var dock oriktiga. Det väcktes därför inte ens åtal. S.V. har medverkat till att J.V. skulle få tillfälle att umgås med Ja. under de tillfällen då hon har haft honom. Även under tiden i Kroatien medverkade hon till kontakt. Detta framgår bland annat av att hon - i enlighet med den kroatiska domen - har ingått överenskommelse med J.V. om att han skulle få julumgänge med Ja. under 2007.

Utredningen

Den tolk som av tingsrätten förordnats vid sammanträdet i ärendet har översatt den aktuella kroatiska domens domslut och härvid angivit att det har förordnats att vårdnaden om Ja. skall anförtros S.V. ensam.

Parterna har åberopat muntlig bevisning och förhörspersonerna har uppgivit vad som antecknats nedan. Även skriftlig bevisning har åberopats.

S.V.

Hon och J.V. kom till Sverige i maj 1994 som flyktingar. De vistades på flyktingförläggning. Efter viss tid blev J.V. aggressiv, vilket troligen berodde på posttraumatiskt stressymptom sedan han tjänstgjort i den kroatiska armén. Han gick till en läkare som remitterade honom till en psykiatriker. Han gick i terapi och fick medicinera. De fick uppehållstillstånd och flyttade till Örebro där de bodde i två år. De flyttade sedan till Landskrona där de startade en egen rörelse. I början av 2003 blev Ja. orolig och ville inte gå till dagis. Hon ville då separera från J.V. för att bättre kunna ta hand om Ja. När hon berättade detta för J.V. uppgav denne att han skulle döda alla tre om hon lämnade honom. En natt i juni 2003 blev hon nästan strypt av J.V. I augusti samma år, när hon var med Ja. började J.V. putta och hota henne. Hon försökte skydda Ja. bakom sin rygg. Ja. blev upprörd och skrek. Efter denna händelse sökte hon skydd hos kvinnojouren. Denna händelse är densamma som J.V. sedan har blivit frikänd ifrån. På grund av händelsen blev Ja. rädd för sin far eftersom han hade hört att J.V. skulle döda honom. Trots att hon bodde i kvinnojourens regi fick J.V. träffa sin son fyra gånger per vecka i närvaro av en kontaktperson. Detta fortgick till januari 2004 då J.V. började bli missnöjd med kontaktpersonens närvaro. De lyckades dock kommunicera mänskligt under början av 2004. Efter vårdnads- och boendetvisten i tingsrätten förordnades om växelvis boende. Efter första veckan hos J.V. sa Ja. att pappa var dum och slängde hans leksaker. Inför nästa gång han skulle åka till sin far vädjade han till sin mor att inte låta honom åka; han sa ”om du älskar mig låter du mig inte åka”. Ja. började må riktigt dåligt. Han kissade och bajsade på sig. Hon upplevde att hon inte fick någon hjälp av socialen, varför hon då (augusti 2004) åkte till Kroatien för att få hjälp där. Efter tre-fyra månader slutade Ja. att kissa och bajsa på sig. J.V. inledde ett förfarande enligt Haagkonventionen i Kroatien för att få Ja. överlämnad till Sverige. Med anledning av detta gjordes en barnpsykiatrisk utredning. Kroatisk domstol kom fram till att Ja. skulle stanna i Kroatien. Ja. anpassade sig till livet i Kroatien och hittade kompisar med vilka han lekte varje dag. Alla sår från tiden i Sverige läktes. Han mådde väldigt bra i Kroatien. Hans kamrater och lärarinnan i Kroatien är oroliga för att Ja. inte är tillbaka än.

Hon har alltid medverkat till umgänge mellan J.V. och Ja. Hon tillsåg att J.V. och Ja. kunde ha kontakt med varandra per telefon sedan de kom till Kroatien. Efter tre veckor sa Ja. att J.V. hade sagt till honom att han (J.V.) skulle hämta honom (Ja.) med polis. Hon sa då till J.V. att om han sa så till Ja. fick han inte ringa mer. Han hörde därefter inte av sig på drygt ett år. Hon har även tillsett att Ja. fått träffa sin far i september 2005, i slutet på 2005 och sedan ytterligare två gånger. Hon ingick överenskommelse om julumgänge 2007 just för att Ja. skulle få träffa sin far. När hon inför detta umgänge överlämnade Ja. visade J.V. upp en returbiljett.

J.V. medverkar inte till att hon skall få träffa Ja. När hon vid förra förhandlingen inför tingsrätten var i Sverige sökte hon hjälp av skolan och socialen utan att få hjälp. Hon har endast fått kontakt med Ja. två gånger de senaste fem månaderna. En gång var då J.V. lät henne prata i telefon med Ja. Ja. uppgav då att han inte ville träffa henne eftersom han skulle till en kamrat. Den andra gången var när hon inför denna förhandling lyckades hitta Ja. vid J.V:s arbete. Hon hann krama Ja. och se hur glad han blev innan J.V. kom och avbröt. Ja. far illa av att vara hos J.V.

Hon kan inte förstå varför J.V. påstår att hon misshandlat Ja. Det stämmer inte. Hon slår aldrig Ja. i uppfostringssyfte. Det är inte heller riktigt att hon sagt till någon på kvinnojouren att hon ljög om att hon blev misshandlad av J.V. för att få ensam vårdnad. Anledningen till att kvinnan falskeligen påstod det var att J.V. hade lovat att gifta sig med kvinnan och hade lovat henne pengar.

J.V.

Vad som anförts sakframställningsvis är riktigt.

När S.V. flyttade till kvinnojouren ville Ja. inte flytta med; han ville stanna hos sin far. Han har själv upplevt hur S.V. har misshandlat Ja. När S.V. lämnade landet i augusti 2004 hade hon dessförinnan lämnat Sverige fyra gånger tidigare på längre och kortare perioder; vid ett tillfälle var hon borta ett halvår. När hon lämnade landet i augusti 2004 var det planerat. Han försökte kontakta S.V. men lyckades inte. Inte heller gick det att komma i kontakt med henne genom hennes far.

När de levde tillsammans som en familj talade de svenska hemma. Ja. är född här. Han har bott nästan sju år här. Han börjar lära sig svenska och har kompisar här. När han träffade Ja. i Kroatien i september 2005 var Ja. väldigt glad att se honom. Ja. ville inte att han skulle åka hem. Senaste gången han fick träffa Ja. var under 2006. Han var då i Kroatien under tre veckor. Han fick då endast träffa Ja. ett fåtal gånger. Hösten 2007 talade han mycket i telefon med Ja. Ja. sa säkert tusen gånger att han ville till Sverige. Han och S.V. diskuterade det. S.V. behövde pengar. Det visade sig att hon behövde totalt 4 000 kr eftersom hon hade fått ekonomiska problem. De överenskom att han skulle sätta in pengarna på hennes konto och att när det var gjort skulle J.V. få hämta Ja. i Kroatien. Han överförde pengarna till S.V. och åkte sedan för att hämta barnet. Han hade inte köpt någon returbiljett.

Ja. pratar bra svenska och trivs bra i skolan. S.V. har ringt Ja. ett flertal gånger. Ja. har dock sagt till S.V. att han inte vill prata med henne. Han har försökt få Ja. att tala med sin mor.

Han var närvarande vid barnsamtalet som låg till grund för medlarens rapport i detta ärende eftersom han blev ombedd att vara så.

Ja. har sitt hem här. En överflyttning skulle innebära ett stort problem för Ja.

T.J.

Förhöret har åberopats av J.V. T.J. arbetar i socialtjänsten i Landskrona. Han utbildade sig till socionom och blev klar 1982. Under 1984 till 1994 arbetade han som familjehemssekreterare och har sedan 1994 arbetat som samordnare för individ- och familjeomsorgens öppengrupp.

Han har haft kännedom om familjen V. sedan 2003 då samarbetssamtal anordnades mellan J.V. och S.V. Detta resulterade i en samförståndslösning under 2004. Han har även träffat J.V. flera gånger sedan årsskiftet 2007/08 sedan J.V. meddelat att Ja. numera skulle bo hos honom. Han känner J.V. bättre än S.V. Han har försökt få J.V. att medverka till att Ja. och S.V. kan ha kontakt. Vid ett tillfälle såg han till att Ja. och S.V. kunde talas vid över telefon. Sedan har J.V. sagt att Ja. inte vill ha fortsatt kontakt med S.V. Det är inte naturligt att ett barn väljer bort en förälder men det är hans absoluta uppfattning att J.V. inte har påverkat Ja., utan att Ja. ger uttryck för vad han faktiskt vill. Barn är dock lojala mot den förälder det bor med. Ja. är omogen i vissa avseenden men han förstår att han måste välja mellan sina föräldrar. Han har träffat Ja. under våren 2008. Ja. är en glad, pigg och nyfiken kille, om än något försiktig. Han har träffat Ja. tre gånger de senaste två veckorna. Han, J.V. och Ja. var förra onsdagen på ett tropikarium. Fadern och sonen interagerade då väl. I tisdags träffade han Ja. hemma hos J.V. och använde då så kallade nallekort. Ja. kopplade då ihop följande uttryck med därefter angiven känsla: skola - glad, kompisar i Kroatien - neutral, pappa hälsar på - tummen upp, resa till Sverige - mycket glad, att utlämnas till Kroatien - arg och mamma - rädd. En erfaren skolpsykolog som han beskrivit fallet för har sagt att Ja. är trygg med sin far. Ja. lär sig svenska snabbt. Om Ja. överflyttas till Kroatien finns en allvarlig risk att hans utveckling kan skadas. Han vet inte hur Ja. har haft det i Kroatien eller vem som är bäst förälder. Risken med överflyttningen ligger i själva uppbrottet; att återigen behöva separera. Att han vid förra sammanträdet inte sa att det fanns en allvarlig risk för skada beror på att han då inte trodde det. Han har nu träffat Ja. ytterligare gånger och kunnat göra en bedömning baserad på en bättre undersökning. Inför sin bedömning har han inte talat med S.V., utan bara J.V.

H.T.

Förhöret har åberopats av S.V. H.T. har känt S.V. sedan 2001 och har kontakt med henne två till tre gånger per månad. Hennes son och Ja. gick på samma daghem. Pojkarna var bästa kompisar.

Innan Ja. flyttades till Kroatien 2004 var han väldigt ledsen och orolig. Hon besökte S.V. och Ja. i Kroatien under sommaren 2005. Hon såg då en helt annan pojke; Ja. hade blommat ut. Miljön verkade bra för Ja. och han trivdes bra. 2007 var hon återigen i Kroatien och besökte Ja. och S.V. Ja. var då ännu gladare och visade henne sina kamrater och sin skola. Han vantrivdes absolut inte. Sedan Ja. kommit till Sverige har hon träffat honom igen; det var då inte alls samma pojke som hon hade träffat i Kroatien. Hon fick ingen kontakt med honom och han var helt apatisk. Det var som om blomman hade vissnat. Till och med hennes son, som lekte med Ja., frågade vad som hade hänt med Ja. Ja. är inte glad nu när han är i Sverige. Hon tror inte att det stämmer att Ja. vill vara kvar i Sverige. Om han säger så måste det vara J.V. som har påverkat honom. Hennes son har inte fått träffa Ja. sedan i januari i år. Ja. är inte mogen för sin ålder. Han är några år efter i utvecklingen. Hennes syster har också kännedom om familjen V., men hon vågar inte vittna eftersom hon är rädd för J.V.

A.S.

Förhöret har åberopats av J.V. A.S. har varit förordnad medlare i detta ärende. Hon är från början förskolelärare men vidareutbildade sig till socionom 1987. Hon arbetar på barn- och familjeenheten i Malmö. Hon har löpande uppdrag som medlare. Hon har även haft medlaruppdrag i s.k. Haagärenden.

Inför upprättande av sin rapport har hon samtalat med J.V., S.V. och Ja. Hon har träffat Ja. två gånger. Båda gånger har J.V. varit med. Ja. var skygg och ganska ointresserad av att prata med henne. Båda föräldrarna månar om sin pojke och har varit behjälpliga vid medlingen. Ja. vill stanna i Sverige och tycker inte att S.V. skall komma till Sverige och hämta honom. Det är tydligt att Ja. befinner sig i en lojalitetskonflikt men hon fick inte uppfattningen att någon hade påverkat Ja:s åsikter. Ja. syntes ha uppfattningen att ansvaret för hans framtid ligger på hans axlar. Han upplever skuld över att inte träffa sin mor. Han har slitits fram och tillbaka för mycket. Hon vet inte vem som är den bästa föräldern. Det är klart att det finns hinder för att skicka tillbaks honom till Kroatien. Det är klart att det finns en risk att han hamnar i depression om han skickas till Kroatien. I åldern 9-12 år är barn känsliga. Man skulle absolut inte hjälpa barnet genom att skicka det till Kroatien.

G.L.

Förhöret har åberopats av J.V. G.L. är socionom sedan 1974. Sedan 1995 arbetar hon på familjeenheten i Landskrona kommun. Hon har haft kontakt med J.V. sedan årsskiftet 2007/08 då denne sökte en stödkontakt då han just hade fått hem Ja. till sig. Hon har varit hans samtalspartner.

I slutet av april 2008 dök S.V. upp på hennes kontor och ville ha hjälp att träffa sin son. Vid kontakt med J.V. sa dock denne att Ja. inte ville träffa S.V. Hon har inte fått uppfattningen att Ja:s vilja har påverkats av någon. Hon har även haft tidigare kontakt med S.V. när denna sökte skyddat boende eftersom hon vid den tiden hade hand om kvinnofridsfrågor.

Hon kan inte uttala sig om risker med att Ja. överflyttas i detta specifika fall. Generellt är dock en ytterligare separation inte nyttigt för en pojke i denna ålder. Det skulle kunna skada hans utveckling. Generellt är det svårt för barn med flera flyttningar. Hon kan dock inte uttala sig om huruvida det skulle kunna innebära en allvarlig risk för Ja. eftersom hon inte har någon kännedom om just Ja. Det kan dock finnas allvarlig risk för skada. Ja. har band till både sin mor och far.

G.E.

Förhöret har åberopats av S.V. Han har ingen kännedom om familjen V. Han har hörts som privat sakkunnig. Han är auktoriserad socionom och familjeterapeut. Han är fil. mag. i socialt arbete. Han arbetar som extern utredare i familjemål och gör cirka 10-20 vårdnadsutredningar per år. Han har erfarenhet av arbete av BUP. Han har skrivit litteratur om barn. Han håller även utbildningar för socionomer om hur man gör vårdnadsutredningar. Har en egen familjeterapeutisk mottagning.

Man skall vara oerhört försiktig när det gäller att tillmäta viljeyttring från barn någon betydelse när de bor hos en viss förälder. Föräldern påverkar nämligen barnet medvetet eller omedvetet. Barnet blir föremål för ett syndrom som liknar stockholmssyndromet. Barnet färgas av boendeföräldern. Barnet säger saker som boendeföräldern vill höra. Barn som inte utsatts för påverkan vill normalt träffa sina föräldrar lika mycket. Om ett barn säger annorlunda ringer det varningsklockor hos honom. Ett barn i tioårsåldern kan inte ha en grundad uppfattning i fråga om huruvida det vill överflyttas till något land eller inte eftersom det logiska tänkandet utvecklas först i åldern 12-13 år. Barnet förstår inte konsekvenserna av det ena eller andra valet.

Vad gäller riskerna för barn med flyttning så finns det inte särskilt mycket forskning i frågan. Generellt tycker dock barn om att bo kvar i sin invanda miljö, men det går inte generellt att besvara frågan hur en flytt påverkar barn.

Om det är så att medlaren i detta ärende har träffat barnet i närvaro av sin far och på faderns advokats kontor så är det inte lämpligt. Slutsatserna i rapporten är odugliga som beslutsunderlag i sådant fall.

Tingsrättens bedömning

Både Sverige och Kroatien har tillträtt den i Haag den 25 oktober 1980 dagtecknade konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (Haagkonventionen). Konventionen har införlivats i svensk rätt genom verkställighetslagen. Av 11 § nämnda lag framgår under vilka förutsättningar överflyttning av barn skall ske och av 12 § samma lag framgår när det föreligger hinder för ett sådant överflyttande.

Eftersom Kroatien inte är en av medlemsstaterna i den Europeiska Unionen är inte rådets förordning (EG) nr 2201/2203 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (Bryssel II-förordningen) tillämplig på förevarande tvist.

Tingsrätten har huvudsakligen att pröva tre frågor: 1) Hade Ja. hemvist i Kroatien omedelbart före resan till Sverige (11 § första stycket verkställighetslagen)? 2) Föreligger ett olovligt kvarhållande av Ja. (11 § andra stycket verkställighetslagen)? Om så är fallet 3) föreligger hinder för verkställighet (12 § verkställighetslagen)? Dessa tre frågor behandlas i det följande.

Hade Ja. hemvist i Kroatien vid tidpunkten för Sverigeresan 2007?

Ett kvarhållande är olovligt om det strider mot den rätt att ta vård om barnet som dess vårdnadshavare har i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före kvarhållandet (11 § andra stycket verkställighetslagen). Ja:s hemvist måste därför fastställas. Vid tolkningen av hemvistbegreppet i verkställighetslagen skall särskilt beaktas att lagen tillhör den s.k. traktatstyrda lagstiftningen. Vid tolkningen av lagens hemvistbegrepp bör därför särskild hänsyn tas till Haagkonventionens terminologi och syfte. Haagkonventionens motsvarighet till begreppet hemvist, habitual residence (artikel 3), är dock inte definierat. Allmänt kan sägas att det vid en prövning av hemvistfrågan enligt konventionen i första hand blir fråga om en helhetsbedömning av sådana objektivt konstaterbara förhållanden som en vistelses längd, föreliggande sociala bindningar och andra förhållanden av personlig karaktär som kan peka på en mera stadigvarande anknytning till det ena eller andra landet. Även vårdnadshavares hemvist kan få betydelse (RÅ 2001 ref. 53).

Det är i förevarande fall ostridigt att Ja. hade bott i Kroatien sedan 2004 vid tidpunkten för resan till Sverige i december 2007. J.V. har gjort gällande att Ja. olovligen har förts till Kroatien och att han därför inte har förvärvat hemvist i Kroatien under sin vistelse där. Det kan härvid konstateras att enligt parternas samstämmiga uppgifter kroatiska myndigheter har vägrat överflyttning till Sverige i ett ärende enligt Haagkonventionen genom ett beslut år 2006. Vid sådana förhållanden, och med beaktande av att Ja. gick i skola i Kroatien och hade sin mor där, måste Ja. ha förvärvat hemvist i Kroatien i vart fall från den tidpunkt då kroatiska myndigheter vägrade överflyttning (SvJT 2006 s. 615).

Ja. hade således hemvist i Kroatien vid tidpunkten för Sverigeresan 2007.

Föreligger ett olovligt kvarhållande?

Ett kvarhållande är enligt 11 § andra stycket verkställighetslagen olovligt om kvarhållandet strider mot den rätt att ta vård om barnet som vårdnadshavare har i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före kvarhållandet och denna rätt också utövades vid den tidpunkt då barnet kvarhölls eller skulle ha utövats vid denna tidpunkt om inte kvarhållandet ägt rum.

Frågan huruvida ett kvarhållande är att anse som olovligt i Haagkonventionens mening avgörs enligt lagen i den konventionsstat där barnet hade sitt hemvist när kvarhållandet ägde rum (prop. 1988/89:8 s. 16). Detta innebär att svensk domstol har att anpassa sig efter förordnanden i vårdnadsfrågan i ett kroatiskt avgörande, trots att Kroatien inte har tillträtt den i Luxemburg den 20 maj 1980 dagtecknade konventionen om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn (Europarådskonventionen), vilket annars i många fall är en förutsättning för erkännande (5 § verkställighetslagen).

Av den skriftliga bevisningen framgår att S.V. genom kroatisk domstols beslut tillerkänts enskild vårdnad om Ja. J.V:s invändning om att han inte blivit behörigen kallad till denna förhandling åligger inte svensk domstol att pröva inom ramen för detta förfarande. Även om förklaring om att kvarhållandet i Sverige är olovligt saknas (14 § verkställighetslagen) kan det hållas för visst att en vårdnadshavare i Kroatien har rätt att besluta i frågor om barnet på så sätt att ett kvarhållande mot dennes vilja är olovligt. J.V:s påstående om att överenskommelsen med S.V. innebar att han, mot erläggande av 4 000 kr, i fortsättningen skulle ha Ja. boende hos sig lämnas utan avseende. Uppgiften motsägs också att det faktum att S.V. har inlett förevarande ärende. Att vårdnaden om Ja. skulle ha utövats i Kroatien av S.V. om inte kvarhållandet hade ägt rum är uppenbart. Kvarhållandet av Ja. i Sverige är således olovligt. Han skall således överflyttas till Kroatien om det inte föreligger något verkställighetshinder.

Hinder mot verkställighet

Trots att förutsättningarna i övrigt är för handen för överflyttning får sådan enligt 12 § verkställighetslagen vägras om det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en situation som inte är godtagbar, eller barnet självt motsätter sig överflyttningen och barnet har nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas. Dessa hinder för verkställighet behandlas nedan.

Finns allvarlig risk för skada eller kommer Ja. i övrigt att försättas i en inte godtagbar situation?

Både vittnena T.J. och A.S. har uppgivit att det finns hinder för att skicka tillbaks Ja. till Kroatien eftersom en överflyttning skulle riskera att skada Ja:s psykiska hälsa (12 § 2 verkställighetslagen). Båda vittnena har dock varit tydliga med att de inte har bedömt riskerna utifrån en analys av i vilken miljö Ja. kommer att hamna, utan att det istället är fråga om riskerna i själva uppbrottet som har bedömts. Det är självklart att själva uppbrottet med efterföljande flytt till ett annat land kan vara traumatiskt för ett barn, även om det, som partssakkunniga G.E. framhållit inte finns någon djupare forskning på området. Det ligger dock i Haagkonventionens normala tillämpning att ingripande och plötsliga uppbrott från barnets invanda miljö måste accepteras. Att fokus ligger på risk för skador beroende på den miljö i vilken barnet kommer att placeras - till skillnad från risker med själva uppbrottet - framgår också av att man inom gemenskapsrätten tillåter överflyttningar som annars skulle allvarligt riskera barnets väl om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet (artikel 11.4 Bryssel II-förordningen, som alltså inte är tillämplig i förevarande fall). Mot bakgrund av det nu antecknade gör tingsrätten den bedömningen att riskerna för att Ja. skadas av överflyttningen inte väger så tungt att det är skäl för att hindra verkställighet.

När det gäller verkställighetshindret att barnet kommer att placeras i en icke godtagbar situation avses tämligen allvarliga förhållanden som t.ex. att barnet hamnar i en krigszon eller i ett flyktingläger under svåra yttre förhållanden. Även andra förhållanden kan dock tänkas där förhållandena inte är fullt så extrema (prop. 1988/89:8 s. 43).

I förevarande fall kan konstateras att S.V. varit föremål för misstankar om brott mot Ja. (men att åtal inte väckts). Detta är givetvis något som inger oro när det gäller att placera ett barn där. Kroatisk domstol har dock härefter anförtrott S.V. vårdnaden om Ja. och tingsrätten skall inte överpröva detta beslut. Det finns därför inte anledning att - mot bakgrund av detta - hindra verkställighet. Ytterligare en faktor som kan vägas in vid bedömningen av om situationen för Ja. inte skulle bli godtagbar vid en överflyttning är i vilken mån en överflyttning skulle påverka umgänget med J.V. Det kan härvid konstateras att J.V. hade visst - om än begränsat - umgänge med Ja. under tiden Ja. befann sig i Kroatien 2004-2007. Det är i sammanhanget inte utan betydelse att umgänget mellan Ja. och S.V. det senaste halvåret (under det olovliga kvarhållandet) också har varit mycket begränsat. Tingsrätten finner därför att Ja:s rätt till en god kontakt med båda sina föräldrar inte skulle förändras vid en överflyttning på så sätt att det får betydelse i fråga om hinder för verkställighet.

I enlighet med vad som ovan anförts finns inga hinder mot verkställighet enligt 12 § 2 verkställighetslagen.

Barnets vilja

Överflyttning får också vägras om barnet själv motsätter sig överflyttningen och barnet har nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas (12 § 3 verkställighetslagen). Även om varken Haagkonventionen eller verkställighetslagen anger något riktmärke i fråga om vilken ålder ett barn bör ha uppnått för att dess vilja skall beaktas får det anses rimligt att i den frågan anlägga ett synsätt liknande det som kommer till uttryck i 21 kap. 5 § FB (RÅ 2002 ref. 1). I nyss nämnda fall tillmättes inte avgörande betydelse vid en tolvårings viljeyttring i fråga om överflyttning, även om Regeringsrätten uttalade att man normalt skall beakta viljan hos barnet. Till samma resultat kom HD i NJA 1981 s. 753, som avsåg ett 12-årigt barn. I NJA 1995 s. 398 tillmättes betydelse av en viljeyttring från ett 13-årigt barn. Den nu redovisade praxisen går väl i linje med G.E:s uppgifter om att barn utvecklar det logiska tänkandet först i ålder 12-13 år och först då kan ha en välgrundad uppfattning i frågan.

Ja. är 10 år gammal. Han har dessutom beskrivits som något omogen för sin ålder. Vid sådana förhållanden finns inget utrymme för att tillmätas Ja:s vilja någon betydelse.

Ja:s vilja utgör således inte hinder mot verkställighet.

Polishämtning eller vite

Som ovan konstaterats skall överflyttning ske av Ja. Huvudregeln i Haagärenden är att överflyttning skall ske genom polismyndighetens försorg. I förevarande fall, då J.V:s ekonomiska förhållanden är så dåliga att han har beviljats rättshjälp, är presumtionen för överflyttning enligt huvudregeln än starkare (prop. 1992/93:139 s. 19). I enlighet härmed skall överflyttningen verkställas genom polismyndighetens försorg.

Något utrymme för tingsrätten att, som sökanden yrkat, bestämma tidpunkten för överflyttningen finns inte. Detta åligger istället polismyndigheten (se 12 § förordningen [2006:467] om verkställighet av vårdnadsavgöranden, vilken äger tillämpning även i s.k. Haagärenden enligt 11 § förordningen [1989:177] om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn).

Beslut

Nämndemannen Harald Eriksson var av skiljaktig mening och anförde följande.

Mot bakgrund av vad vittnena T.J. och A.S. har uppgivit anser jag att det finns hinder mot verkställighet enligt 12 § 2 lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn eftersom en överflyttning allvarligt skulle riskera Ja:s själsliga hälsa.

Överröstad härutinnan är jag i övriga frågor ense med majoriteten.

J.V. överklagade i Svea hovrätt och yrkade i första hand att hovrätten skulle undanröja tingsrättens beslut och återförvisa ärendet till tingsrätten, i andra hand att hovrätten skulle ogilla S.V:s yrkande om överflyttning av sonen Ja. till Kroatien.

För det fall ärendet inte återförvisades till tingsrätten yrkade J.V. att hovrätten skulle inhämta en kompletterande utredning från socialförvaltningen. Han yrkade även att hovrätten i avvaktan på slutligt beslut skulle meddela inhibition. Han begärde vidare att hovrätten skulle avgöra frågan om överflyttning efter muntlig förhandling.

J.V. överklagade och yrkade i första hand att HD skulle upphäva hovrättens beslut och återförvisa målet till lägre rätt för ny handläggning. I andra hand yrkade han att HD skulle lämna S.V:s ansökan om överflyttning av sonen Ja. till henne utan bifall. Han begärde också, för det fall målet inte visades åter till hovrätten, att HD skulle inhämta kompletterande utredning angående sonen Ja:s levnadsomständigheter m.m.

S.V. bestred ändring.

HD förordnade i beslut den 11 augusti 2008 att ytterligare åtgärder för verkställighet av hovrättens beslut tills vidare inte fick ske.

Betänkande