NJA 2014 s. 798

Bestämmelsen i 14 kap. 4 § andra stycket konkurslagen ger uttryck för den princip om skälig ersättning som allmänt gäller för sysslomannauppdrag (18 kap. 5 § HB). I linje med vad som gäller för andra sysslomannauppdrag som arvoderas med utgångspunkt i arbetets omfattning (löpande räkning), så är den omsorg och skicklighet (förr talades det ofta om nit och skicklighet) varmed uppdraget har utförts faktorer av betydelse för arvodets storlek.

Av särskild betydelse när det gäller omsorg och skicklighet är det resultat som förvaltaren har uppnått (se NJA 1999 s. 665). Med resultat bör då förstås inte bara det ekonomiska utfallet utan också hur lång tid avvecklingen har tagit. En särskilt effektivt genomförd avveckling av konkursen bör således verka arvodesförhöjande. Men en onödigt utdragen handläggning bör på motsvarande sätt verka i den andra riktningen.

När bristande omsorg eller oskicklighet ska inverka på arvodesbestämningen så kan det röra sig om ett genomgående drag i uppdragets utförande, t.ex. har alla eller de flesta arbetsmomenten tagit för lång tid på grund av bristande erfarenhet. En sådan situation hanteras arvodesmässigt normalt på det sättet att arvodet bestäms efter helhetsbedömning där bristerna i uppdragets utförande vägs in som en generell komponent.

Det kan emellertid också inträffa att uppdraget i alla avseenden har utförts tillfredsställande med ett enda specifikt undantag. När så är fallet uppkommer frågan hur principerna om arvodesbestämning förhåller sig till det sysslomannarättsliga skadeståndsansvaret.

En konkursförvaltare har enligt 17 kap. 1 § första stycket konkurslagen ett skadeståndsansvar mot boet efter den culparegel som gäller allmänt i sysslomannaförhållanden. En generell utgångspunkt är att när det brister beträffande de krav på oaktsamhet, skada och adekvat kausalitet som culparegeln bygger på, så får detta inte kompenseras genom en arvodesreducering. Fråga är om olika verkningar av handlandet, verkningar som fordrar skilda bedömningar och alltså ska hållas isär.

När det gäller betydelsen i arvodeshänseende av en viss försummelse måste omständigheten bedömas i dess rätta kontext. Arvodeskonsekvensen av en enskild försumlighet kan inte sträcka sig längre än att inget arvode utgår för det arbetsmoment till vilket försumligheten är att hänföra. Att ett missgrepp har fått stora följder betyder således inte att det behöver få någon större betydelse för arvodets storlek. På den andra sidan kan oskicklighet avseende ett mycket omfattande arbetsmoment föranleda en betydande arvodesreduktion (inom ramen för arvodesbestämningen avseende det ifrågavarande arbetsmomentet), fastän oskickligheten inte har fört med sig några menliga följder.

Det kan naturligtvis i vissa fall vara en avvägningsfråga hur långt det utförda arbetet låter sig brytas ned på arbetsmoment. Men ledning bör kunna sökas i hur långt som en specificering av det utförda arbetet på olika moment kan krävas.

När försumligheten består i underlåtenhet att utföra vad som borde ha varit ett självständigt arbetsmoment kan det anförda leda till att ingen arvodesnedsättning är möjlig; eftersom inget arbete som kan medföra rätt till arvode har utförts, så finns det inget arvode att reducera. Detta kan framstå som otillfredsställande, men det är en nödvändig konsekvens av att skadestånd inte får tas ut bakvägen genom arvodesreduktion. Arvodet är ett vederlag för utfört arbete. Försumligheter som ligger utanför det vederlagsgrundande arbetet kan därför inte inverka på arvodets storlek.

Emellertid tillkommer betydelsen av rättsfallet NJA 2003 s. 99. Här sattes en förvaltares arvode ned när han hade åsidosatt sin skyldighet att höra tillsynsmyndigheten i en viktigare fråga. HD framhöll bl.a. att en sanktionering av skyldigheten genom avdrag på arvodet kunde förmodas främja att den iakttogs. Oaktat att arvodesnedsättningen stöttades på bestämmelsen i 14 kap. 4 § konkurslagen andra stycket kan motiveringen ge intrycket av att det handlade om en disciplinär påföljd. Frågan är om Europakonventionen kan sätta gränser för en sådan ordning.

Den grundläggande rättsstatliga principen att straff förutsätter lagstöd återfinns i artikel 7 i Europakonventionen. Vad som är att anse som straff bestäms konventionsautonomt efter de s.k. engelkriterierna. Dessa tar sikte på den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i nationell rätt, överträdelsens art samt arten och strängheten i sanktionen. Kriterierna utgör inte några rekvisit i en regel; huruvida det rör sig om ett straff är att avgöra efter en helhetsbedömning där kriterierna snarast är att se som olika analyssteg. (Se t.ex. Europadomstolens dom i målet Zolotuchin mot Ryssland, Grand Chamber, no. 14939/03, den 10 februari 2009, §§ 52 och 53.)

Det första kriteriet - den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i nationell rätt - saknar i praktiken betydelse för situationer av förevarande slag, när frågan är huruvida en civilrättslig påföljd med ett konventionsrättsligt synsätt bör omkvalificeras som straffrättslig. Kriteriets betydelse ligger närmast däri, att om en påföljd enligt nationell rätt är att se som ett straff, så talar det för att påföljden även enligt Europakonventionen ska kvalificeras såsom straffrättslig.

Beträffande det andra kriteriet - överträdelsens art - har Europadomstolen främst fäst vikt vid huruvida sanktionens syfte är att avskräcka från överträdelse, men domstolen har också framhållit att om sanktionsordningen riktar sig mot en särskild grupp talar det emot att det rör sig om ett straff. I det förra hänseendet märks att HD i 2003 års fall framhöll att sanktionen kunde förväntas ha en allmänpreventiv verkan. I det senare hänseendet uppkommer frågan vilken betydelse det kan ha att det här handlar om en ordning som bara riktar sig mot konkursförvaltare.

Angående det tredje kriteriet - arten av och strängheten i sanktionen - är för penningsanktioner storleken av det belopp det kan röra sig om av stor betydelse, och särskilt då om sanktionen inte har någon övre gräns. I 2003 års mål rörde det sig om 40 000 kr. I förevarande fall har tillsynsmyndigheten i tingsrätten yrkat nedsättning av arvodet med i storleksordningen 90 000 kr, och i det med detta mål samtidigt avgjorda målet Ö 5505-13 uppgår nedsättningsyrkandet i tingsrätten till 500 000 kr.

Vid en sammanvägning av angivna förhållanden ligger det nära till hands att en preventionssyftande arvodesnedsättning på grund av en pliktförsummelse är att i konventionsrättslig mening se som ett straff, i allt fall om det rör sig om belopp av någon storleksordning och som inte står i proportion till arvodet för det arbetsmoment till vilken försummelsen är att hänföra. För motsatsen talar visserligen att sanktionsordningen riktar sig mot endast konkursförvaltare. Det förefaller emellertid som att Europadomstolen i sin praxis inte har lagt någon större vikt vid denna aspekt. Det kan också sättas i fråga om konkursförvaltare verkligen är att se som en särskild grupp i den mening som Europadomstolen avser; den aktuella sanktionen riktar sig snarare mot dem som utför ett uppdrag av ett visst slag än en särskild grupp (såsom advokater och läkare).

Europakonventionen gäller också som svensk lag. Vid tillämpning av konventionen som sådan ska domstolarna eftersträva att de folkrättsliga förpliktelserna iakttas genom att ett betryggande avstånd hålls till vad som bedöms kunna vara ett konventionsbrott (jfr bl.a. NJA 2012 s. 211 I p. 17-19 och NJA 2012 s. 1038 I p. 16). Möjligheten av att sanktionssyftande arvodesnedsättningar kan komma i konflikt med Europakonventionen är därför att beakta vid den fortsatta rättsutvecklingen.

När det gäller 2003 års fall finns det mot bakgrund av det anförda anledning att fästa stor vikt vid hur HD sammanfattade sitt ställningstagande, nämligen att ett icke oväsentligt åsidosättande av skyldigheten att höra tillsynsmyndigheten bör kunna medföra en viss nedsättning av arvodet. En sådan försiktig ordning kan väl förklaras av allmänna arvodesrättsliga principer. Ett bristande samråd innebär att det ifrågavarande arbetsmomentet inte har utförts med erforderlig omsorg. Det är en omständighet av betydelse för arvodesbestämningen av det momentet. Denna tolkning bör ligga till grund för förståelsen av rättsfallet, fastän det av avgörandet inte låter sig utläsas hur arvodesnedsättningen förhåller sig till arvodet för det ifrågavarande arbetsmomentet. Sanktionsargument bör inte tillmätas någon självständig betydelse, inte bara för att en sådan argumentering i avsaknad av tydlig lagreglering är konventionsrättsligt tveksam utan också därför att den i brist på sådan reglering öppnar för spekulationer och godtycke; preventionssynpunkter låter sig utan vägledande lagreglering svårligen omsättas i tillämpningsbara och adekvata normer för att bestämma storleken av en sanktion (jfr NJA 2014 s. 409 I p. 34).