NJA 2018 s. 1073

Domskäl

Tingsrätten (ordförande chefsrådmannen Kristina Andersson) anförde i dom den 9 februari 2017 följande.

De tilltalades inställning

C.E., H.S. och F.Ö. har alla förnekat brott. De har i första hand bestritt ansvar på den grunden att de endast medföljt M.A. som resesällskap från Grekland till Sverige och då dokumenterat resan. De har alltså inte lämnat någon hjälp i den mening som avses i 20 kap. 8 § utlänningslagen. C.E. har lagt till att han inte betalat något för resan. I andra hand har de gjort gällande att deras hand-lande omfattas av ett humanitärt undantag från det straffbara området. De har slutligen hävdat att gärningen under alla förhål-landen är att bedöma som ringa, med följd att preskription har inträtt.

BAKGRUND

Under tidig sommar 2014 befann sig C.E., H.S. och F.Ö. i Grekland för att spela in programserien "Fosterland". Serien, som sändes i Sveriges Television under början av 2015, skildrade nationalism och högerextremism i Europa. I Fosterland belystes även hur politiska strömningar av det slaget påverkar bland annat situationen för flyktingar. I en lägenhet i Aten sammanträffade filmteamet med den 15-årige syriske flyktingpojken M.A., som befann sig där tillsammans med ett antal äldre flyktingar. Under pågående inspelning vände sig M.A. till F.Ö. och vädjade om att få följa med tv-teamet. H.S. agerade som tolk under konversationen och C.E. filmade händelseförloppet.

Tv-teamet och M.A. kom sedan att resa från Aten till Patras med hyrbil och vidare med båt därifrån till Bari i Italien. Sedan fortsatte resan norrut huvudsakligen med tåg - från Italien till Österrike, vidare till Tyskland och därefter till flygplatsen Kastrup i Köpenhamn. Slutligen reste man med buss över Öresundsbron till Malmö. Efter ankomsten till Sverige övernattade M.A. hos C.E., och dagen efter hämtades M.A. av sin kusin och de reste tillsammans vidare till Stockholm.

M.A. saknade rätt att resa in i Sverige och de övriga länder som passerades på vägen från Grekland. Han sökte asyl efter ankomsten till Stockholm.

DOMSKÄL

Skuldfrågan

Har C.E., H.S. och F.Ö. hjälpt M.A. i den mening som avses i 20 kap. 8 § utlänningslagen?

Från försvarets sida har lyfts fram ett par sekvenser från Fosterland under vilka F.Ö. förklarar att det enda som M.A. kunde erbjudas var resesällskap respektive konstaterar att "vi har egentligen bara suttit mitt emot varandra på vår färd genom Europa". Det skulle således inte ha varit fråga om att M.A. bistods med någon egentlig hjälp under resan.

De övriga delar av programserien som spelats upp under huvudförhandlingen, liksom stundtals även de uppgifter som de tilltalade lämnat inför rätten, ger emellertid ett helt annat intryck. Den slutsatsen grundas på bland annat följande.

Innan resan påbörjas diskuterar F.Ö. olika resealternativ med M.A. och utesluter då flyg eftersom "de har tuffa kontroller på flygen". I en annan sekvens berättar F.Ö. att "vår första idé är att hyra en bil och köra till Sverige med A. ombord". Slutligen bestämmer man sig för att resa som vanliga turister som "tar färjan till Italien och tåget till Sverige". Även frågan om pass kommer på tal och F.Ö. berättar att "Vi tre svenskar ska resa med våra vanliga pass och A. får använda de falska id-handlingar han själv har skaffat fram". I programmet skildras vidare hur M.A. klipper håret innan avresan. Besöket på frisörsalongen föregås av en scen där F.Ö. först säger till M.A. att "We need to get you dressed and you need to get a haircut", och sedan som speaker berättar att "Vi har i alla fall resvana och vet hur man uppträder som vanliga turister. Så med rätt kläder kanske ingen bryr sig om en liten 15-åring".

F.Ö. har vidare vid huvudförhandlingen bekräftat att han betalade för hyrbilen som gruppen reste med från Aten till Patras. När den bilresan skildras i programmet berättar F.Ö. att "vi har gjort upp en plan för hur vi ska resa". När det sedan är dags för båtresan till Italien förklarar F.Ö. att sällskapet ska dela upp sig under överfarten till Italien i syfte att undvika att uppmärksamhet riktas mot M.A. Han förklarar att "Tolken H. och M.A. ska se ut som två släktingar på semesterresa. Jag och fotografen C. ett tv-team från Sverige". H.S. har vidare i sitt förhör berättat att hon skötte konversationen vid biljettinköpet till båtresan eftersom M.A. inte talar någon engelska. Efter ankomst till Italien återsamlas sällskapet och de reser därefter vidare tillsammans hela vägen till Sverige.

Redan utifrån nu redovisade omständigheter framstår det som uppenbart att M.A. under resan från Grekland till Sverige biståtts med hjälp i den mening som avses i 20 kap. 8 § utlänningslagen. De uppspelade delarna av Fosterland lämnar inte utrymme för någon annan tolkning och det saknas skäl att utgå från annat än att programserien skildrar de verkliga förhållandena. Att de tillta-lade under huvudförhandlingen delvis velat ge en annan bild av vissa sekvenser förändrar inte den slutsatsen. Det står därmed även klart att C.E., H.S. och F.Ö. haft kännedom om att M.A. saknade rätt att resa in i Sverige och de övriga EU-länder som sällskapet passerade under resan. Detta har de tilltalade även bekräftat under huvudförhandlingen. Den skildring av resan som framträder i programserien medger heller ingen annan slutsats än att det var de tilltalades direkta avsikt att hjälpa M.A. att ta sig från Grekland till Sverige. I det sammanhanget ska tilläggas att det saknar betydelse huruvida Sverige var den tänkta slutdestinationen från början eller om detta var något som bestämdes först sedan möjligheten att stanna hos brodern i Österrike uteslutits.

Utgör den hjälp som M.A. biståtts med ett handlande som de tilltalade utfört gemensamt och i samförstånd?

C.E., H.S. och F.Ö. har alla varit tillsammans med M.A. vid mötet i Aten och under hela resan till Sverige. Under resan har de alla tre, som framgått ovan, på olika sätt utfört aktiva handlingar som måste betecknas som hjälp till M.A. Det framstår som uppenbart dels att det fanns ett samförstånd mellan de tilltalade när det gäller beslutet att hjälpa M.A., dels att den resa som företogs som ett resultat av detta var deras gemensamma projekt. Såväl C.E., H.S. som F.Ö. uppfyller således i och för sig förutsättningarna för att dömas som gärningsmän.

Sammanfattningsvis har alltså tingsrätten kommit fram till följande. I objektivt hänseende föreligger förutsättningar för människosmuggling, de tilltalade har agerat gemensamt och i samförstånd och de har alla handlat med ett sådant uppsåt som krävs för straffansvar. Därmed måste tingsrätten ta ställning till om gärningen är sådan att den ändå ska anses vara fri från ansvar av det skälet att de tilltalades handlande omfattas av ett humanitärt undantag från det straffbara området i 20 kap. 8 § utlänningslagen. C.E., H.S. och F.Ö. har alla gjort gällande att så är fallet.

Är gärningen sådan att den kan vara fri från ansvar enligt ett humanitärt undantag från det straffbara området i 20 kap. 8 § utlänningslagen?

Det ska inledningsvis understrykas att den hjälp som lämnats i detta fall helt uppenbart har föranletts av rent ideella skäl. I programserien ställs tv-teamet inför svåra samvetskval när den 15-årige pojken M.A. - som då var på flykt och levde under svåra omständigheter i Grekland - vädjade om att få följa med tv-teamet vidare norrut genom Europa. De tilltalade kände till att M.A. hade varit frihetsberövad i Grekland under cirka en månad och de hade också fått ta del av M.A:s berättelser om sin situation i krigets Syrien. De var vidare införstådda med att det alternativ som M.A. övervägde var att följa med äldre flyktingar som hade för avsikt att försöka lämna Grekland genom att från en bro eller liknande höjd hoppa ned på flaket på en passerande lastbil - ett tillvägagångssätt som naturligtvis är förenat med livsfara. Sett till dessa omständigheter framstår det ur ett mänskligt perspektiv som fullt förståeligt att C.E., H.S. och F.Ö. kände en stark medkänsla för M.A. och att de valde att tillmötesgå hans vädjan om att få följa med dem från Grekland.

Härefter redogör tingsrätten för gällande rätt avseende frågan om ett humanitärt undantag. Det hänvisas bl.a. till rättsfallet NJA 2009 s. 424.

- - -

Med hänsyn till det ovan anförda inställer sig frågan om det i förevarande fall är fråga om en sådan situation där utlänningens skyddsbehov gör sig gällande med sådan styrka att det trots att det varit fråga om bistånd över inre gränser finns anledning att tillämpa det mycket begränsade utrymme som HD lämnat för att inte bedöma en sådan gärning som brottslig.

Tingsrätten gör följande överväganden.

I det fall som var föremål för HD:s bedömning i det tidigare nämnda avgörandet var den asylsökandes första ankomstland Italien. Att det hade varit möjligt att lämna in en asylansökan där är det skäl som domstolen framhåller särskilt när den redogör för varför det i målet inte var fråga om en sådan undantagssituation då gärningen skulle kunna vara fri från ansvar. I fråga om just möjligheten att pröva asylansökan i första medlemsstat är således förhållandena annorlunda i detta mål. Dessutom är M.A. ett ensamkommande barn. Betydelsen av den omständigheten i det här sammanhanget kommer tingsrätten strax att återkomma till.

Först finns anledning att understryka att de migrations- och europarättsliga avgöranden som inskränker möjligheten till överföring enligt Dublinförordningen syftar till att skydda de asylsökande och att säkerställa efterlevnaden av deras mänskliga rättigheter. Det är enligt tingsrättens mening inte så att sådana ställningstaganden med någon automatik inverkar på det straffrättsliga ansvaret för den som bistår en utlänning vid en olovlig inresa i utlänningslagens mening. Att HD berör Dublinsystemet i samband med sitt övervägande i fråga om tillämpligheten av ett humanitärt undantag till förmån för den som hjälper en utlänning vid olovlig inresa över inre gräns framstår närmast som ett resultat av den riktiga slutsatsen att ett sådant undantag måste anses ha en större legitimitet om utlänningens skyddsbehov är av en mer omedelbar och överhängande natur.

C.E., H.S. och F.Ö. har hjälpt M.A. att olovligen passera flera inre gränser under resan till Sverige. De länder som passerats är alla sådana som, i likhet med Sverige, är bundna av Europadomstolens och EU-domstolens avgöranden och där det också hade varit möjligt att söka skydd (jfr Hovrätten över Skåne och Blekinges domar den 15 januari 2014 i mål B 3286-12 och den 27 juni 2016 i mål B 3033-15, där ett liknande resonemang förs i fråga om brottets rubricering). Mot den bakgrunden kan M.A., vid de inre gränser som passerats efter att sällskapet tagit sig till Italien, inte anses ha haft ett skyddsbehov av sådan styrka som krävs för att de tilltalades bistånd vid dessa inresor ska anses omfattas av ett humanitärt undantag såsom detta kommit till uttryck i NJA 2009 s. 424.

Till detta kommer att M.A., som är ett ensamkommande barn, enligt Dublinförordningens artikel 8 ska få sin ansökan prövad i den medlemsstat där vissa familjemedlemmar eller släktingar lagligen vistas eller i annat fall i den stat där han lämnar in sin ansökan. Återigen ska poängteras att detta är regler som syftar till att skydda det ensamkommande barnet och som inte är av någon omedelbar straffrättslig relevans vid tillämpningen av 20 kap. 8 § utlänningslagen.

Regelverket innebär emellertid - av samma skäl som tingsrätten nyss redogjort för - att det inte finns utrymme att tillämpa ett humanitärt undantag när barnet som hjälpen vid en inre gränspassering (exempelvis inresan till Sverige) har riktat sig till haft möjlighet att i enlighet med nämnda regler i Dublinförordningen söka skydd i flera andra länder med fullgoda mottagningsförhållanden före en sådan inresa.

Det ska slutligen sägas att det, för att en gärning av humanitära skäl ska vara undantagen från det straffbara området i 20 kap. 8 § utlänningslagen, under alla förhållanden krävs att den lämnade hjälpen avser någon som har för avsikt att söka asyl omedelbart efter inresan (se t.ex. NJA 2009 s. 424 samt RH 2002:54 med där gjorda hänvisningar). M.A. har inte sökt asyl omedelbart efter inresan. I målet har framkommit att han först övernattat hemma hos C.E. i Malmö och att han dagen efter åkte till Stockholm tillsammans med sin kusin. Någon gång i tiden därefter har han lämnat in en asylansökan hos Migrationsverket i Märsta. Samtliga tilltalade har också berättat att frågan om att söka asyl överhuvudtaget inte diskuterades. Något humanitärt undantag hade således inte aktualiserats även om tingsrätten skulle ha funnit att det i och för sig hade varit straffritt att hjälpa M.A. hela vägen från Grekland till Sverige.

Inte heller kan ansvarsfrihet motiveras av att det kan ha funnits ett publicistiskt intresse av att skildra M.A:s resa genom Europa (jfr avgörandet NJA 2015 s. 45). Tingsrätten återkommer till den domen i påföljdsdelen.

C.E., H.S. och F.Ö. har alltså handlat på ett sätt som är straffbart som människosmuggling. Frågan är då om gärningen ska bedömas som ett ringa brott eller ett brott av normalgraden.

Kan gärningen anses som ringa brott?

Det har från försvarets sida gjorts gällande att gärningen under alla omständigheter ska bedömas som ringa brott. Om så är fallet ska åtalet ogillas av det skälet att brottet är preskriberat.

Även förutsättningarna för att bedöma ett brott som ringa enligt 20 kap. 8 § tredje stycket utlänningslagen berördes av HD i det ovan diskuterade avgörandet NJA 2009 s. 424. I det fallet bedömdes gärningen som ringa med hänsyn till att den tilltalade utan ersättning hjälpt sina nära släktingar, som avsåg att söka asyl i Sverige, att resa in i landet. Av förarbetena framgår vidare att det vanligen bör vara fråga om att hjälpen ska ha avsett någon enstaka utlänning för att brottet ska anses som ringa (jfr prop. 2003/04:35, s. 65).

I förevarande fall har C.E., H.S. och F.Ö. - utan att ta emot någon ersättning - hjälpt en utlänning att komma till Sverige. Det har emellertid inte varit fråga om någon nära släkting, utan en för dem tidigare obekant person som de träffade under sin resa i Grekland. Vid sådant förhållande följer av fast hovrättspraxis att det saknas förutsättningar att bedöma brottet som ringa (se t.ex. Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 15 september 2016 i mål B 954-16).

Till detta kommer att det för att låta det humanitära inslaget inverka på brottets rubricering bör krävas att den som bistått med hjälp vid inresan till Sverige också försäkrar sig om att utlänningen snarast möjligt söker asyl här i landet. Den som olovligen rest in i Sverige utan att på föreskrivet sätt söka skydd hos berörd myndighet vistas nämligen här under förhållanden som präglas av en påtaglig utsatthet och som är förenade med betydande risker. Mot den bakgrunden framstår ett sådant krav som motiverat. C.E., H.S. och F.Ö. har inte vidtagit några åtgärder för att försäkra sig om att M.A. skulle komma att söka asyl i Sverige. De har samtliga uppgett att de under resan till Sverige inte fört några diskussioner med M.A. om hans asylansökan, och efter ankomsten till Sverige har M.A. tillsammans med sin kusin rest vidare från Malmö till Stockholm. Först vid någon tidpunkt därefter har M.A. ansökt om asyl.

Till följd av det nu anförda ska brottet rubriceras som människosmuggling av normalgraden.

Påföljd

Tingsrätten fann på anförda skäl att påföljden för var och en av C.E., H.S. och F.Ö. skulle bestämmas till villkorlig dom. Den villkorliga domen skulle förens med det antal timmar samhällstjänst som motsvarade brottets straffvärde.

DOMSLUT

Tingsrätten dömde C.E., H.S. och F.Ö. för människosmuggling till villkorlig dom med samhällstjänst 75 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelse 2 månader ha dömts ut.

Domskäl

Hovrätten (hovrättspresidenten Lennart Svensäter, hovrättsrådet Per G. Hansson och tf. hovrättsassessorn Andrea Algård, refe-rent, samt två nämndemän) anförde i dom den 30 oktober 2017 följande.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Skuld- och rubriceringsfrågorna

Den prövning som hovrätten har gjort av bevisningen och av de rättsliga frågorna har lett till att hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning i skuldfrågorna.

Även när det gäller tillämpligheten av det s.k. humanitära undantaget kommer hovrätten till samma slutsats som tingsrätten. Gärningen är således inte straffri med hänvisning till humanitära skäl.

I likhet med tingsrätten finner hovrätten att brotten inte kan bedömas som ringa. Vid sin bedömning beaktar hovrätten även att det har varit fråga om en lång resa som föregåtts av viss planering. Därtill kommer att resan har gått över ett antal landsgränser vilket innebär att det har funnits flera möjligheter att under resans gång ta kontakt med myndigheterna i något land så att M.A. skulle kunna söka asyl där.

Av det nu sagda följer att hovrätten, liksom tingsrätten, finner att C.E., F.Ö. och H.S. ska dömas för människosmuggling av nor-malgraden.

Straffvärde och påföljdsval

Människosmuggling av normalgraden har i tidigare hovrättsavgöranden regelmässigt ansetts ha ett straffvärde motsvarande fängelse tre månader och bedömts ha ett så högt artvärde att någon annan påföljd än fängelse varit utesluten. Som tingsrätten konstaterat ger varken förarbeten eller HD:s praxis någon tydlig vägledning i dessa avseenden.

På senare tid har hovrättspraxis dock utvecklats i en annan riktning. Straffvärdebedömningarna har blivit mer nyanserade genom att omständigheterna i det enskilda fallet beaktats i högre grad än tidigare. Brottets artvärde har inte heller bedömts högre än att det vid lägre straffvärden ansetts möjligt att välja en icke frihetsberövande påföljd om denna förenas med föreskrift om samhällstjänst (se t.ex. denna hovrätts domar den 12 april 2017 i mål B 3225-16, den 10 maj 2017 i mål B 261-17 och den 15 maj 2017 i mål B 216-17 samt Svea hovrätts dom den 22 september 2017 i mål B 8495-16). Den praxisutveckling som nu skett har enligt hovrättens mening goda skäl för sig.

Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning att straffvärdet i detta fall motsvarar fängelse två månader. Hovrätten delar också tingsrättens uppfattning att brottets art - vid lägre straffvärden såsom i detta fall - inte hindrar valet av en icke frihetsberövande påföljd om denna förenas med föreskrift om samhällstjänst. Som tingsrätten funnit finns förutsättningar att bestämma påföljden för envar av C.E., F.Ö. och H.S. till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst. Tingsrättens dom ska därmed fastställas även i denna del.

HOVRÄTTENS DOMSLUT

Hovrätten fastställde tingsrättens domslut beträffande C.E., H.S. och F.Ö. utan några ändringar.

Domskäl

HD (justitieråden Ann-Christine Lindeblad, Johnny Herre, Ingemar Persson, referent, Petter Asp och Malin Bonthron) meddelade den 20 december 2018 följande dom.

DOMSKÄL

Bakgrund

Frågan i HD

När kan ett människosmugglingsbrott bedömas som ringa?

Bedömningen i detta fall

DOMSLUT

HD ändrar hovrättens domslut beträffande C.E. endast på det sättet att HD bestämmer påföljden till villkorlig dom och 40 dagsböter på 300 kr.

HD ändrar hovrättens domslut beträffande H.S. endast på det sättet att HD bestämmer påföljden till villkorlig dom och 40 dagsböter på 50 kr.

HD ändrar hovrättens domslut beträffande F.Ö. endast på det sättet att HD bestämmer påföljden till villkorlig dom och 40 dagsböter på 400 kr.