Målet i HD gäller dels hur gärningen ska rubriceras, dels vilken påföljd som M.H. ska ådömas. De frågor som är av intresse i påföljdsdelen gäller vilket straffvärde det aktuella brottet har samt om brottet är av sådan art att det finns skäl för särbehandling vid påföljdsvalet.

Enligt 20 kap. 8 § första stycket utlänningslagen (2005:716) ska den som uppsåtligen hjälper en utlänning att olovligen komma in i eller passera genom Sverige, en annan EU-stat eller Island, Norge, Schweiz eller Liechtenstein dömas för människosmuggling till fängelse i högst två år.

Om brottet är att anse som ringa gäller, enligt paragrafens tredje stycke, att påföljden ska bestämmas till böter eller fängelse i högst sex månader.

I lagtexten anges inte vilka omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om brottet är att anse som ringa. I avgörandet "Lernacken" uttalade sig dock HD i denna fråga (HD:s dom den 8 november 2017 i mål B 6041-16 ). Domstolen anförde sammanfattningsvis, efter ett utförligare resonemang i de föregående punkterna, att ett människosmugglingsbrott som regel bör anses som ringa om annat inte är bevisat än att smugglingen var en engångsföreteelse, avsåg enstaka utlänningar och skedde utan ersättning, och det inte finns några omständigheter som talar för en annan bedömning (p. 16).

Det bör emellertid framhållas att det alltid måste göras en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet och att det vid denna prövning kan finnas utrymme att bedöma en gärning som ringa även i vissa fall då den i något avseende framstår som mer allvarlig än vad som angetts ovan, särskilt i fall då detta vägs upp av något annat förhållande (se t.ex. "Lernacken" p. 12 och 14).

M.H. har hjälpt tre personer att olovligen komma in i landet. Annat är inte bevisat än att det har skett utan ersättning och att det har varit fråga om en engångsföreteelse. Gärningen föregicks dock av ett visst mått av planering eftersom M.H. åkte bil till Tyskland enbart i syfte att hämta sina anhöriga till Sverige.

Frågan är då hur man ska se på det förhållandet att det var tre personer som M.H. hjälpte in i landet. Utgångspunkten är vid sådana förhållanden att gärningen inte avser enstaka utlänningar, och att den således inte bör bedömas som ringa (jfr "Lernacken" p. 12). Detta gäller särskilt då de personer som har hjälpts in i landet inte är medlemmar i samma familj. Den omständigheten att M.H. hade en nära anknytning till två av personerna utgör främst en omständighet som talar för att gärningen verkligen var ersättningsfri och skedde av ideella skäl (jfr "Lernacken" p. 15).

Sammantaget anser HD därför att den människosmuggling som M.H. har gjort sig skyldig till ska anses vara av normalgraden.

Enligt 29 kap. 1 § första stycket BrB ska straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. I andra stycket anges bl.a. att det vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit, vad den tilltalade har insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon har haft.

Straffskalan för människosmuggling av normalgraden är fängelse i högst två år. För grov människosmuggling är straffminimum fängelse i sex månader (20 kap. 8 § andra stycket utlänningslagen). Det kan således endast i rena undantagsfall komma i fråga att en enstaka människosmuggling av normalgraden bedöms ha ett straffvärde som uppgår till eller överstiger sex månaders fängelse. Straffvärdebedömningen av en gärning som bedömts vara av normalgraden bör därför ta sin utgångspunkt i den nedre delen av den tillämpliga straffskalan, varvid de lindrigaste fallen av normalgradsbrotten bör anses ha ett straffvärde motsvarande ungefär en månads fängelse.

I straffbestämmelsen gällande människosmuggling anges inte några speciella omständigheter som ska beaktas särskilt vid bedömningen av straffvärdet. Enligt förarbetena påverkas straffvärdet av bl.a. såväl antalet personer som smugglas in som motivet för handlingarna och förhållandena kring inresan (se prop. 1993/94:52 s. 18 och prop. 2003/04:35 s. 84).

Med utgångspunkt i vad som har angetts ovan (p. 14 och 15) samt vid beaktande av vad som har kommit fram om den gärning som M.H. gjort sig skyldig till och om de motiv som han har haft för sitt handlande får brottets straffvärde anses motsvara fängelse i en månad. Några skäl som, utöver straffvärdet, bör beaktas vid straffmätningen har inte framkommit.

Om straffvärdet ligger på fängelsenivå följer av 30 kap. 4 § första stycket BrB att rätten vid sitt val av påföljd ska fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Domstolen ska alltså, innan den dömer till fängelse, alltid pröva om inte villkorlig dom eller skyddstillsyn är en tillräcklig påföljd. Som skäl för fängelse får rätten beakta brottslighetens straffvärde och art samt den tilltalades tidigare brottslighet (30 kap. 4 § andra stycket).

Straffvärdet för det nu aktuella brottet är inte så högt att det i sig motiverar ett fängelsestraff och den brottslighet som M.H. tidigare har gjort sig skyldig till saknar betydelse för påföljdsvalet. Avgörande för påföljdsvalet blir således om ett fängelsestraff är påkallat med hänsyn till brottslighetens art.

I samband med 1989 års påföljdsreform infördes brottslighetens art som skäl för fängelse i lagtexten. Bakgrunden var att man ville bibehålla möjligheten att i enlighet med då rådande praxis döma ut korta fängelsestraff för vissa typer av brott trots att varken straffvärdet eller den tilltalades tidigare brottslighet gav anledning till det. Den praxis som förelåg vid 1989 års reform har emellertid efter hand byggts på (se "De kinesiska kullagren" NJA 2014 s. 559 p. 24 och 25).

I "De kinesiska kullagren" uttalade dock HD att det finns anledning att iaktta stor försiktighet med att utan uttryckligt stöd i lagförarbeten bygga vidare på den praxis som rådde före reformen 1989. I domen uttalades också att utrymmet för att, genom rättsutveckling i praxis, särbehandla ytterligare brottstyper med hänsyn till deras art är begränsat. De förhållanden som kan tilläggas betydelse vid en sådan särbehandling beror åtminstone delvis på andra förhållanden än sådana som påverkar straffvärdet. Det kan t.ex. röra sig om svårupptäckta brott eller om en brottstyp som innefattar en samhällsfara som inte reflekteras på annat sätt vid påföljdsbestämningen. (Se NJA 2014 s. 559 p. 31 och 32.)

Riksåklagaren har, som skäl för sin ståndpunkt att människosmuggling av normalgraden bör särbehandlas vid påföljdsvalet, anfört bl.a. att människosmuggling innebär ett kringgående av de regler som uppställs i utlänningslagen och medför att en reglerad invandring inte längre kan upprätthållas, att brott mot utlänningslagen i vissa sammanhang utpekats som brott med ett högt s.k. artvärde samt att människosmuggling ty-piskt sett utgör brott som är svåra att förebygga och upptäcka.

I både förarbeten och praxis från HD finns stöd för att vid påföljdsvalet, av s.k. allmänpreventiva skäl, särbehandla gärningar som idag främst faller under benämningen organiserande av människosmuggling enligt 20 kap. 9 § utlänningslagen (se t.ex. prop. 1979/80:96 s. 86 och prop. 1993/94:52 s. 15 samt NJA 1986 s. 607 och NJA 1990 s. 115). Något liknande stöd för att det skulle finnas skäl att särbehandla den nu ak-tuella brottstypen finns dock varken i förarbetena eller i någon praxis från HD.

Fram till år 2004 fanns det inga specifika brottsrubriceringar i utlänningslagen. Numera finns det sådana för brott enligt 20 kap. 8 § och 9 §, men inte beträffande brott mot övriga straffbestämmelser i lagen. Det innebär att det bakom brottsbenämningen "brott mot utlänningslagen" kunde, och fortfarande kan, dölja sig gärningar av relativt skilda slag och svårhet. Bland dessa finns gärningar som redan innan 1989 års påföljdsreform ansågs utgöra sådana brott som av främst allmänpreventiva skäl borde medföra ett kortare fängelsestraff (se prop. 1987/88:120 s. 100). Det betyder dock inte att det vid alla typer av brott mot utlänningslagen är motiverat med en sådan särbehandling vid påföljdsbestäm-ningen.

Som riksåklagaren har anfört så innebär människosmugglingsbrotten ett kringgående av vissa regler i utlänningslagen. Det kan i förlängningen gå ut över enskilda bl.a. på så sätt att belastningen på myndigheterna ökar och handläggningstiderna blir längre. Brott som innebär hjälp till en eller flera utlänningar att olovligen ta sig in i landet över en inre gräns är också av naturliga skäl ofta svårupptäckta eftersom en sådan gräns under normala förhållanden inte är föremål för någon allmän gränskontroll. Brottslighet av nu aktuellt slag kan därmed anses utgöra ett samhällsproblem och detta problem kan förväntas tillta i takt med att oron i omvärlden ökar och migrationsströmmarna blir mer omfattande. Samtidigt måste det hållas i åtanke att den nu aktuella brottstypen inte är sådan att den omfattar gärningar som avser organiserad verksamhet bedriven i vinningssyfte och under, för den enskilde, ofta riskabla förhållanden.

Sammantaget finns det därför inte tillräckliga skäl att, utan klara förarbetsuttalanden, särbehandla brottet människosmuggling av normalgraden med hänsyn till brottstypens art.

Det finns alltså inte något skäl för att välja fängelse som påföljd för M.H. Det saknas vidare särskild anledning att anta att han kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Påföljden bör därför bestämmas till villkorlig dom.

Eftersom det, vid tillämpning av 30 kap. 4 § BrB, inte har ansetts finnas skäl för fängelse finns inte anledning att överväga om den villkorliga domen bör förenas med en föreskrift om samhällstjänst (se NJA 2015 s. 386 p. 15). Den bör dock, i enlighet med huvudregeln i 30 kap. 8 § BrB, förenas med böter. Antalet dagsböter bör med utgångspunkt i straffvärdet bestämmas till 40.