NJA 2022 s. 237

Domskäl

Tingsrätten (ordförande tf. rådmannen Emelie Olsson) anförde följande i dom den 15 juli 2020.

DOMSKÄL

Utredning och bakgrund

Åklagaren har som skriftlig bevisning åberopat fotografier som visar H.N:s bostad, rättsintyg, journalanteckningar, fotografier utvi-sande smskonversationer mellan målsäganden och andra, efter händelsen den 30 maj 2020.

Målsäganden och H.N. har hörts. På begäran av åklagaren har ett vittne hörts.

H.N. och målsäganden har känt till varandra ett tag men började träffas mer från februari 2020. Deras relation har varit sådan att de är vänner men träffas med huvudsyfte att ha sex med varandra. Det har i princip uteslutande varit på kvälls/nattetid. Innan hän-delserna i åtalet har de haft sex flera gånger, kanske 6–7 gånger.

Sammanfattning av vad som i huvudsak har framkommit i förhören redovisas nedan.

– – –

Målsäganden

De har haft sex flera gånger innan men det har varit mer mjukt och romantiskt och båda har varit överens. De har dock inte pratat om hur de vill ha det men de brukar i princip alltid inleda med att hon utför oralsex på honom. I vanliga fall har hon självmant gjort det, han har inte behövt styra henne.

Vid Valborg (åtalspunkt 2) hörde hon av sig till H.N. och de bestämde att hon skulle komma hem till honom. De hade frivilligt sex, sannolikt två gånger innan de somnade. Sedan vaknade hon av att H.N. tog hennes hand till sitt könsorgan och började runka. Hon ville inte så hon gjorde nästan ingenting. Det kändes som att han blev frustrerad och då tog han tag i hennes huvud och tryckte ner hennes huvud mot könsorganet. Hon ville inte det heller men hon utförde oralsexet och han styrde hennes huvud. Han hade ett hårt tag om hennes huvud/hår och det pågick ganska länge. Hon tänkte att om han får sin utlösning så är det lugnt sedan. Han verkade vilja så gärna. Hon var rädd för att säga att hon inte ville, hon ville inte göra honom arg eller ledsen. Han var sig inte lik från andra gånger och hon tänkte att han kanske skulle bli arg och fortsätta ändå om hon sa ifrån. Hon har aldrig sett H.N. arg i och för sig. Hon sa inget till H.N. efteråt heller om vad hon hade tyckt eller känt. Hon förstod inte då att hon varit utsatt för ett övergrepp. Det kan ha varit så att han inte förstod att hon inte ville. Hon sög ju av honom för att hon ville att det skulle gå för honom så att det tog slut.

De hade sedan kontakt men träffades inte fysiskt förrän då den 30 maj 2020. De bestämde sig för att träffas hemma hos honom. De skrev inget om att de skulle ha sex men båda var med på det. Det blev då lite hårdare sex än vanligt. Vid ett tillfälle när hon satt på honom tog han t.ex. strypgrepp. Det gillade hon inte så hon tog försiktigt på hans axel för att visa att hon inte ville och då slutade han. Efter sexet somnade de båda. Hon vaknade till av att H.N. gjorde som på Valborg, han tog hennes hand till hans könsorgan. Hon var jättetrött och hängde inte riktigt med. Hon ville inte göra honom upprörd då heller eller att det skulle bli något problem, hon gillar inte konflikter. Hon tänkte att det skulle bli som på Valborg, att han skulle få oralsex och utlösning och sedan fortsätta sova men det blev mer. Hon kände inte igen honom, det kändes aggressivt. Det kan ha varit så att han var väldigt upphetsad. Han tog hennes hår i en hårboll och tog ett hårt grepp och tryckte ner hennes huvud. Hon gjorde inget självmant då så han fick använda mycket kraft för att få henne att suga av honom. När han lättade lite på greppet så gjorde hon inget själv. Hon försökte stanna upp med huvudet. Han hade kontroll över hennes huvud och han satt också vid något tillfälle gränsle över hennes bröst. Hon var rädd för att det skulle bli värre om hon sa till. Det var nästan som att hon inte ville att han skulle förstå att hon inte ville. Hon var rädd för att han skulle bli arg. Hon är inte helt säker på att han förstod att hon inte var med på det. Efter oralsexet försökte han tränga in i henne vaginalt flera gånger utan att lyckas. Det gjorde så ont att hon somnade. Hon vaknade av ett ”klickljud” och att han kissade i henne. Hon förstod först inte att han hade gjort det. Han gick på toa och när han kom tillbaka med en handduk sa han förlåt. Hon tror inte att H.N. kissade i henne med flit.

Hon har i efterhand, när hon läst på och kunnat reflektera, förstått att hon blivit våldtagen eftersom hon inte har velat ha sex dels på Valborg, dels den 30 maj 2020. Hon har berättat för sin pappa efter händelsen den 30 maj 2020. Hon har mått dåligt efteråt och tycker det är väldigt tråkigt att det blev såhär eftersom hon och H.N. hade kul ihop. Hon har varit ledsen men sista veckan har hon inte saknat honom så mycket. Hon har kanske inte skickat iväg så mycket signaler att hon inte ville.

H.N.

Han har inte så mycket att tillägga till målsägandens berättelse, som stämmer bra. Valborgstillfället kommer han ihåg, då var han inte alkoholpåverkad. 30 maj 2020 var han dock kraftigt berusad.

Han minns Valborgtillfället och kommer inte ihåg att det skulle ha varit något särskilt då. Han har väl tänkt att han kan fortsätta om han inte får något motstånd. Det har varit väldigt lite prat och mycket göra när de har träffats för att ha sex. De har väl kört ganska mjukt och ”safe” i början när de inte känt varandra så bra men sedan har han väl utforskat lite mer. Hade de haft en öppen dialog under samlagen hade detta inte hänt. När han tog strypgreppet visade målsäganden att hon inte ville och då slutade han.

Vad gäller 30 maj 2020 minns han samlaget de hade innan, när det blev lite hårdare och han tog strypgrepp. Det senare sexet, efter det att de hade somnat, minns han att han hade handen i målsägandens hår och att hon utförde oralsex på honom. Han har inte hållit i håret för att hålla fast henne, han bara gillar att hålla i någonting, mer för att kunna styra utförandet lite med takt, han gillar att vara lite dominant ibland. Han har inte använt våld mot målsäganden någon gång. Han har inte varit arg eller aggressiv mot henne heller. Han ifrågasätter inte att sexet har gått till på det sätt som målsäganden sedan beskrivit men hade hon sagt ifrån på något sätt, i stil med vad hon gjorde med strypgreppet, så hade han slutat med en gång. Han hade druckit mycket starksprit och därav har han minnesluckor. Han kommer också ihåg sedan att det var blött i sängen när han vaknade morgonen efter och han förstod då att han hade gjort bort sig.

Han har inte vid något tillfälle förstått att hon inte ville men han har i efterhand förstått att han kanske varit oförsiktig och det tar han ansvar för. Han har absolut inte kissat i henne med vilja, han skäms över det. Han var så full helt enkelt och han minns att han sa förlåt.

Sekretess C

Han är far till målsäganden. Han fick SMS från målsäganden den 30 maj 2020. Han gick till hennes rum och hon var fullständigt uppriven och han fick klart för sig att en kille hade förgripit sig på henne sexuellt. Hon visade vad hon hade skrivit till en vän för hon ville inte gå in på detaljer. Hon ringde själv till polisen och anmälde. Hon har varit starkt påverkad av detta efteråt. Hon har varit ledsen men också förbannad över vad hon utsatts för.

Tingsrättens bedömning

Det råder inte några större tveksamheter till vilka sexuella aktiviteter som ägt rum mellan H.N. och målsäganden, dels vid Valborg 2020, dels den 30 maj 2020. De är överens om det mesta. Det kan redan inledningsvis konstateras att urineringen som nämns i gär-ningsbeskrivningen under åtalspunkt 1, med de uppgifter som framkommit, inte utgör någon sexuell handling utan allt talar för att så har skett av misstag på grund av H.N:s berusning. Det är också tydligt beskrivet från båda sidor vilken relation de haft och vad den syftat till och hur man tidigare har haft sexuellt umgänge med varandra.

Utifrån vad målsäganden och H.N. berättat är det därför utrett att de sexuella handlingar som beskrivs i gärningsbeskrivningarna har ägt rum och att det har varit hårdhänt. Rätten ifrågasätter inte att målsäganden rent faktiskt känt att hon inte ville delta i de sexuella handlingarna vid de två tillfällen som är föremål för rättens bedömning. Att målsäganden inte velat medför dock inte per automatik att det blir fråga om våldtäkt. För att så ska kunna bli fallet måste H.N. också ha förstått att målsäganden inte ville (upp-såt), eller för att det ska bli fråga om oaktsam våldtäkt, i vart fall ha misstänkt (grov oaktsamhet) att hon inte ville delta.

Målsäganden har varit detaljerad i sin beskrivning av hur det gick till vid de båda gångerna. Vad först beträffar tillfället vid Valborg kan följande noteras. De har under en förhållandevis sammanhängande period månader före händelserna haft en kompisrelation som framförallt syftade till att ha sex när de träffades. De är ense om att de inte pratade särskilt mycket om hur de ville ha det utan att de mest ”gjorde”. Syftet när de träffades vid Valborg var att ha sex, vilket de också haft inledningsvis och båda är ense om att det skett ömsesidigt. Vid inledningen av det andra tillfället stämmer det visserligen att H.N. väckt målsäganden och närmat sig henne sexuellt genom att ta hennes hand till sitt könsorgan men det innebär inte för den sakens skull att han utnyttjat det sovande tillstån-det eftersom målsäganden vaknat. Målsäganden har om denna händelse själv varit tydlig med att hon, trots att hon egentligen inte ville, i princip ”spelade med” för att få det överstökat. De har också skiljts åt som vänner efter händelsen, kramat om varandra och inte pratat något mer om att det skulle ha hänt något som målsäganden inte ville. Det finns således ingenting som tyder på att H.N. i den stunden, eller ens efteråt, har vetat eller haft anledning att misstänka att målsäganden inte ville ha sex med honom på det sättet. Av den anledningen ska han frikännas från ansvar vad avser åtalspunkt 2.

Vad som sedan hänt är att de åter bestämt att de ska träffas för att ha sex den 30 maj 2020 och att det vid det tillfället, ömsesidigt, har blivit mer hårdhänt. Vad som ska tas fasta på vid det här tillfället är att målsäganden, när H.N. har tagit strypgrepp på henne, har sagt ifrån och att han då direkt har slutat. Hon har då gett honom en signal som han lyssnat på omedelbart. Hon har inte behövt göra något mer än att peta honom på axeln för att få honom att förstå att hon inte ville det som han nu gjorde.

Sexet har sedan, enligt målsägandens beskrivning, gått till ungefär på samma sätt som vid Valborg, dvs. att det har varit hårdhänt och aggressivt från H.N:s sida. Hon har dock uppgett, även om H.N. fick använda kraft, att hon aktivt sög av honom men att hon slutade när han lättade på greppet. Med tanke på att de tidigare haft sex på detta sätt utan att H.N. haft misstanke om att målsä-ganden inte ville är det svårt att göra bedömningen att han i detta läge skulle ha förstått att hon inte ville, särskilt då kommunikat-ionsmönstret tidigare varit sådant att hon sagt ifrån och han då slutat.

Målsäganden har även beträffande detta tillfälle uppgett att hon nästan inte ville att H.N. skulle förstå att hon inte ville för att hon inte ville att han skulle bli arg och att hon inte är helt säker på att han förstod att hon inte var med på det. Rätten har förståelse för att målsäganden har mått dåligt efter händelserna eftersom hon egentligen inte ville ha sex med H.N. på det sättet där och då men det förändrar inte bedömningen av att H.N., med tanke på det som nu har beskrivits inte har förstått, eller ens misstänkt att hon inte ville. Det innebär att H.N. ska frikännas från ansvar även i denna del.

Med den bedömningen innebär det att H.N. inte heller ska betala skadestånd till målsäganden.

DOMSLUT

Tingsrätten frikände H.N. från båda åtalen och avslog målsägandens skadeståndsyrkanden.

Tingsrätten förordnade om sekretess.

Nämndemännen Paolo Johansson och Tommy Schalén var skiljaktiga i fråga om skuld vad avsåg åtalspunkt 1 och anförde följande.

Med hänsyn till att H.N. använt så mycket kraft för att få målsäganden att utföra oralsex på honom och att hon inte på något sätt visat att hon ville ha sex med honom på det sätt som nu skedde, måste han i vart fall ha misstänkt att det inte ägde rum med målsägandens samtycke. Han har därför varit grovt oaktsam i förhållande till att målsäganden inte ville. Mot denna bakgrund ska H.N. dömas för oaktsam våldtäkt och påföljden, mot bak-grund av den alkoholproblematik som beskrivits i Frivårdens yttrande och att H.N. är lämplig för och har samtyckt till samhällstjänst, bestämmas till skyddstillsyn jämte samhällstjänst motsvarande ett fängelsestraff om 8 månader.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Patrik Örnsved och Stina Melin, tf. hovrättsassessorn Karin Fogelström, referent, samt nämndemannen Michael Lindberg) anförde följande i dom den 8 januari 2021.

UTREDNINGEN I HOVRÄTTEN

Den skriftliga bevisning som lades fram vid tingsrätten har åberopats även i hovrätten. Därutöver har H.N. åberopat brev som han har fått från målsäganden efter huvudförhandlingen vid tingsrätten. De förhör som hölls vid tingsrätten har spelats upp med ljud och bild.

På åklagarens begäran har tilläggsförhör hållits med målsäganden, som uppgett i huvudsak följande. Det stämmer att hon har skickat brev till H.N. efter tingsrättens huvudförhandling. Hon gjorde detta för att få ett bra avslut på deras kompisrelation. Efter förhandlingen kände hon att allt var hennes fel. H.N:s försvarare fick det då att låta som en lätt sak att säga nej eller göra motstånd. I efterhand har hon emellertid insett att hon inte kunde göra motstånd eftersom hon var rädd och ”frös till”. De samlag som hon syftade på i breven var de frivilliga samlag som hon och H.N. har haft, inte den nu aktuella händelsen.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Skuld

Målsägandens deltagande har inte varit frivilligt

Målsäganden har lämnat en berättelse som är klar, sammanhängande, detaljerad och logisk och som alltigenom framstår som självupplevd. Det har inte framkommit någon anledning för henne att oriktigt anklaga H.N. för brott, utan det har snarare framstått som att hon är genuint ledsen över att ha förlorat H.N. som vän. Målsägandens berättelse får dessutom starkt stöd av den övriga bevisning som åklagaren har lagt fram, som visar att hon varit mycket upprörd och ledsen efter att hon lämnat H.N:s bostad och att hon i nära anslutning till händelsen berättat för andra att hon blivit utsatt för ett övergrepp. Sammantaget finner hovrätten att det finns skäl att sätta tilltro till målsägandens uppgifter och att inget har framkommit som gör att det finns anledning att ifrågasätta tillförlitligheten av dessa. H.N. har för sin del uppgett att han har vaga minnesbilder av händelsen, men att han inte ifrågasätter mål-sägandens uppgifter om vad som hänt.

På grund av det anförda ska målsägandens uppgifter läggas till grund för bedömningen av åtalet. Genom dessa är det utrett att H.N. – utan att målsäganden deltog frivilligt – med henne genomfört samlag och annan sexuell handling som i fråga om kränkningens allvar är jämförlig med samlag, allt på tid och plats som åklagaren påstått. Som tingsrätten funnit är det däremot inte utrett att hon på grund av sömn eller övriga omständigheter befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Inte heller är det utrett att H.N:s urinering skett avsiktligen och utgjort ett moment i den sexuella handlingen.

Har H.N. varit grovt oaktsam i förhållande till den omständigheten att målsäganden inte deltog frivilligt?

Grov oaktsamhet föreligger i regel i de fall gärningspersonen varit medvetet oaktsam, dvs. faktiskt misstänkte eller insåg risken för att den andra personen inte deltog frivilligt. Det är emellertid inte uteslutet att beteckna även mer påtagliga fall av omedveten oaktsam-het som grov, när oaktsamheten framstår som klart klandervärd. Omedveten oaktsamhet föreligger när gärningspersonen borde ha misstänkt eller insett risken för att deltagandet var ofrivilligt. Gärningspersonen klandras i dessa fall för att inte ha skaffat sig kun-skap om hur det förhöll sig, trots att detta borde ha gjorts. (Se prop. 2017/18:177 s. 84 f. samt HD:s avgörande NJA 2019 s. 668 p. 20, 27 och 28.)

Utredningen visar att det flera gånger före den nu aktuella händelsen hade förekommit samlag och andra sexuella handlingar mellan H.N. och målsäganden. De har båda berättat att de sinsemellan inte brukade prata om sitt sexuella umgänge, utan att de prövade sig fram. Enligt vad som framkommit hade H.N. vid sexuellt umgänge en månad tidigare varit ”lite mer dominant än tidigare” och ”styrt” målsägandens huvud när han hade sin penis i hennes mun. Även vid det tillfället hade hon vaknat av att H.N. förde hennes hand till sin penis och i övrigt berättat att hon i viss mån ”spelade med”, att hon inte på något sätt gav uttryck för sitt ogillande och att allt varit som vanligt mellan dem efter den händelsen. Även tidigare under den nu aktuella natten – den 30 maj 2020 – hade H.N. varit lite mer hårdhänt, varvid målsäganden vid ett tillfälle visat att hon inte uppskattade vad han gjorde och han hade hörsammat detta. Med hänsyn till vad som framkommit om hur den sexuella relationen gestaltat sig – och att H.N:s agerande i viss mån legat i linje med de uttryck som det sexuella umgänget tidigare tagit sig – kan det inte anses utrett att han faktiskt misstänkte att målsägan-den inte deltog frivilligt. Han har därför inte varit medvetet oaktsam beträffande den omständigheten att målsäganden inte deltog frivilligt.

Emellertid har målsäganden berättat att hon var helt passiv när H.N. förde hennes hand till sin penis och med sin hand på hennes började onanera. Vad gäller det följande händelseförloppet har hon beskrivit att H.N. plötsligt och innan hon hunnit reagera tog ett hårt grepp om hennes hår och tryckte ned henne mot sin penis, att han var aggressiv på ett sätt som han inte varit tidigare samt att han höll fast henne på olika sätt under det s.k. orala samlag som då kom att följa. Vidare har hon beskrivit sig som passiv även vid de orala och vaginala samlagen, men sagt sig ha försökt signalera att hon inte ville ha hans penis i sin mun genom att stanna upp i rörelsen vid de tillfällen då han släppte taget om hennes huvud.

För hovrätten är det tydligt att den uteblivna responsen från målsägandens sida har gett H.N. anledning att fundera över om hon verkligen ville ha sexuellt umgänge med honom. Särskilt påtagligt är detta eftersom H.N. väckte målsäganden och omedelbart därefter påbörjade de sexuella handlingarna. I stället för att stanna upp och försäkra sig om att målsäganden deltog frivilligt har han – således utan tydligt gensvar – på ett överrumplande sätt och med mer våld än vad som tidigare förekommit dem emellan tryckt ned och hållit fast målsägandens huvud mot sin penis och därefter genomfört först ett oralt och sedan ett vaginalt samlag med henne.

Omständigheterna är därmed sådana att H.N. borde ha insett risken för att målsäganden inte deltog frivilligt. Det har i denna situ-ation inte ankommit på målsäganden att säga ifrån eller göra motstånd, utan på H.N. att förvissa sig om att hon ville delta i de sexu-ella handlingarna. Genom att inte göra det har han agerat oaktsamt. Handlandet är så klandervärt att det är att bedöma som grovt oaktsamt. Gärningen kan inte anses mindre allvarlig (jfr 6 kap. 1 a § andra stycket BrB). H.N. ska därför dömas för oaktsam våld-täkt.

Påföljd

På anförda skäl fann hovrätten att påföljden borde bestämmas till skyddstillsyn med föreskrift om att genomgå behandling. Skydds-tillsynen skulle förenas med föreskrift om att utföra samhällstjänst.

Skadestånd

Hovrätten fann på anförda skäl att H.N. skulle betala ersättning till målsäganden för kränkning med 75 000 kr jämte ränta och för personskada i form av sveda och värk med 10 000 kr jämte ränta.

HOVRÄTTENS DOMSLUT

Hovrätten ändrar tingsrättens domslut på så sätt att hovrätten

– dömer H.N. för oaktsam våldtäkt enligt 6 kap. 1 a § BrB,

–

bestämmer påföljden till skyddstillsyn med samhällstjänst 140 timmar (om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelse 6 månader ha dömts ut) – – –, samt

–

bestämmer att H.N. ska betala skadestånd till målsäganden med 85 000 kr jämte ränta på beloppet – – –.

I övrigt gäller tingsrättens domslut.

Hovrätten förordnade om sekretess.

Nämndemannen Pelle Philip var skiljaktig och ville, på de av tingsrätten anförda skälen, fastställa tingsrättens dom.