NJA 2021 s. 536
Påföljd för oaktsam våldtäkt. Med hänsyn till brottets art i förening med dess straffmätningsvärde har påföljden bestämts till skyddstillsyn och fängelse. Fängelsestraffet har ansetts helt verkställt genom den tid som den tilltalade har varit frihetsberövad i målet.
Jönköpings tingsrätt
Allmän åklagare väckte vid Jönköpings tingsrätt åtal mot V.F., född 1998, för våldtäkt enligt följande gärningsbeskrivning.
V.F. har genomfört ett analt samlag med NN 1, som inte deltog frivilligt. Det hände den 12 september 2019 på Björngatan 6 a, Jönköping, Jönköpings kommun. V.F. begick gärningen med uppsåt.
I andra hand yrkade åklagaren ansvar för oaktsam våldtäkt under påstående att V.F. åtminstone varit grovt oaktsam beträffande omständigheten att NN 1 inte deltog frivilligt.
V.F. var frihetsberövad under tiden den 14 september 2019 till den 10 oktober 2019, då han försattes på fri fot efter avslutad huvudförhandling.
V.F. förnekade brott enligt såväl första- som andrahandsyrkandet.
Målsäganden yrkade skadestånd med 115 000 kr jämte ränta. V.F. motsatte sig skadeståndsyrkandet.
Domskäl
Tingsrätten (ordförande rådmannen Anna Kramer) meddelade dom den 17 oktober 2019.
I domen redovisas utförligt berättelser som lämnats av målsäganden och V.F. samt av vittnena M.L., A.A. och E.J.
Härefter anförs i domen bl.a. följande
DOMSKÄL
Bedömningen i detta fall
Följande är till en början utrett. Målsäganden och V.F. träffades den aktuella kvällen och gick hem till målsäganden i syfte att ha sex. De kände inte varandra närmare men hade haft sex vid ett tidigare tillfälle. Genom vad målsäganden och V.F. berättat är det utrett att de hade sex i form av bl.a. vaginalt samlag bakifrån och att båda deltog frivilligt i detta. Det är också utrett att V.F. därefter förde in sin penis i målsägandens anal. Handlandet är att bedöma som ett analt samlag.
Frågan i målet är om det är bevisat att målsäganden inte deltog frivilligt i det anala samlaget och, om så är fallet, om V.F. hade uppsåt till att hon inte deltog frivilligt. Om det inte är bevisat att han hade uppsåt är frågan om han agerat grovt oaktsamt.
Målsäganden har lämnat en klar och sammanhängande berättelse. Den innehåller inte några motsägelser och det har inte framkommit att hon ändrat sina uppgifter under utredningens gång. Det har inte heller framkommit något som talar för att hon medvetet skulle lämna felaktiga uppgifter för att få V.F. fälld för brott. Målsäganden har, liksom V.F., varit påverkad av alkohol vid tillfället. Även om hon enligt vad M.L. uppgett hade ”piggnat till” när hon gick hem så måste hänsyn tas till att hon varit alkoholpåverkad vid värderingen av hennes uppgifter. De uppgifter som hon lämnat framstår dock som tillförlitliga när det gäller det huvudsakliga händelseförloppet.
Målsägandens uppgifter får starkt stöd av vittnesuppgifterna i målet. M.L. har t.ex. talat med målsäganden direkt efter händelsen och A.A. senare samma natt. Uppgifterna får också stöd av den skriftliga bevisningen. Sammantaget finner tingsrätten att den bevisning som åklagaren och målsäganden har lagt fram är sådan att beviskravet är uppfyllt beträffande den omständigheten att målsäganden inte deltog frivilligt i det anala samlaget.
Frågan är då om V.F:s berättelse påverkar bedömningen. V.F. har också lämnat en lång berättelse med flera detaljer. – – –.
Sammantaget finner tingsrätten att de uppgifter som V.F. lämnat inte påverkar den värdering av bevisningen som tingsrätten tidigare gjort. Åklagaren har alltså lyckats bevisa att målsäganden inte deltog frivilligt i det anala samlaget. Nästa fråga blir då om detta förhållande, dvs. att målsäganden inte deltog frivilligt, täcks av V.F:s uppsåt eller om han varit grovt oaktsam i detta avseende.
Målsägandens uppgifter om att hon sagt ”nej, inte där” och ”nej jag vill inte” när V.F. hade sin penis vid hennes analöppning får stöd av vad vittnena uppgett. Uppgiften får också stöd av målsägandens meddelande till V.F., i vilket hon skrev ”jag tycker det var vidrigt vad du gjort, jag sa nej flera gånger och ändå körde du in den i analen, skyll inte ens på fyllan alltså”.
Tingsrätten finner att det är bevisat att målsäganden har uttryckt sig på det sätt hon berättat om. Frågan är dock om V.F. har uppfattat detta. – – –.
Sammantaget är det enligt tingsrätten inte bevisat att V.F. uppfattade att målsäganden verbalt uttryckte att hon inte ville ha analsex. Målsäganden har dock också berättat om att hon, när hon kände att V.F. var vid analområdet, tog hans penis med handen och förde den tillbaka in i slidan. Detta kan V.F. enligt tingsrätten inte ha undgått att märka eftersom det, till skillnad från något som uttrycks verbalt, är en fysisk handling. Rent allmänt måste den som inleder analsex med en annan person utan att ha diskuterat det med den personen också inse att det finns en risk för att den andra personen inte deltar frivilligt. Sammantaget finner tingsrätten att V.F. måste insett risken för att målsäganden inte deltog frivilligt. Det kan i och för sig inte uteslutas att V.F., som han själv uppgett, också använt sitt finger i målsägandens analöppning, men detta leder inte till någon annan bedömning.
Nästa fråga är då om V.F. varit likgiltig på ett sådant sätt att han har haft uppsåt i förhållande till att målsäganden inte deltog frivilligt. För att så ska vara fallet krävs alltså att om V.F. vetat att målsäganden inte deltog frivilligt så hade han ändå företagit handlingen. Tingsrätten anser inte att utredningen ger stöd för en sådan slutsats. Han ska därför inte dömas för uppsåtlig våldtäkt. Däremot anser tingsrätten att V.F. har varit grovt oaktsam i förhållande till att målsäganden inte deltog frivilligt. Han har varit medvetet oaktsam och det har varit fråga om ett medvetet risktagande av allvarligt slag.
Annat är visserligen inte visat än att det varit fråga om ett kort analt samlag innan det avbröts. Omständigheterna är dock inte sådana att gärningen är mindre allvarlig. V.F. ska därför dömas för oaktsam våldtäkt enligt åklagarens andrahandsyrkande.
Påföljdsfrågan
V.F. är 21 år. Vid gärningen var han 20 år, men skulle fylla 21 år dagen efter gärningen. Han är tidigare ostraffad.
Yttrande från frivården har inhämtats. Av det framgår sammanfattningsvis följande. V.F. studerar vid högskolan och lever under ordnade förhållanden. Det saknas ett övervakningsbehov. Han samtycker till samhällstjänst och bedöms lämplig för det.
Straffvärdet för gärningen motsvarar enligt tingsrätten fängelse sex månader. Viss mindre hänsyn har då tagits till att V.F. var 20 år vid gärningen.
Något övervakningsbehov föreligger inte, varför skyddstillsyn inte är aktuellt. V.F. är som framgått tidigare ostraffad och det saknas särskild anledning att befara att han ska göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Den allmänna förutsättningen för en villkorlig dom är därmed uppfylld. Även en oaktsam våldtäkt av det slag som V.F. nu döms för är dock ett brott av sådan art att starka skäl talar för fängelse. Det gäller särskilt i ett fall som detta då det är fråga om en medveten oaktsamhet av allvarligt slag, som ligger mycket nära gränsen för uppsåt.
När straffvärdet för gärningen uppgår till sex månaders fängelse och arten av brottsligheten med styrka talar för fängelse är en villkorlig dom inte en tillräckligt ingripande påföljd, även om den förenas med föreskrift om samhällstjänst. V.F:s ålder vid gärningen leder inte till någon annan bedömning. Påföljden ska därför bestämmas till fängelse sex månader.
DOMSLUT
Tingsrätten dömde V.F. enligt 6 kap. 1 § första stycket första meningen och 1 a § första stycket BrB för oaktsam våldtäkt till fängelse 6 månader.
V.F. ålades att betala skadestånd till målsäganden med 52 000 kr jämte ränta.
Nämndemannen Mattias Johansson var skiljaktig och anförde följande.
Jag anser inte att åklagaren har bevisat att målsäganden inte deltog frivilligt i det anala samlaget. V.F:s uppgifter om att han uppfattade att målsäganden deltog frivilligt kan inte lämnas utan avseende, särskilt inte eftersom han har använt sitt finger i analöppningen på målsäganden utan att hon protesterat. Vittnena är kompisar till målsäganden och ger därför inte något direkt stöd åt hennes uppgifter. Under alla förhållanden är det inte bevisat att V.F. har agerat med uppsåt eller grov oaktsamhet. Jag vill därför ogilla åtalet.
Överröstad i denna del är jag i övrigt ense med majoriteten.
Göta hovrätt
Såväl V.F. som åklagaren och målsäganden överklagade i Göta hovrätt.
V.F. yrkade att hovrätten skulle frikänna honom eller, i annat fall, bestämma en lindrigare påföljd än fängelse.
Han yrkade även att hovrätten skulle avslå målsägandens yrkande om skadestånd.
Åklagaren yrkade att hovrätten skulle döma V.F. för våldtäkt och, under alla förhållanden, skärpa fängelsestraffet.
Målsäganden – i hovrättens dom betecknad Sekretess A – yrkade att hovrätten skulle ålägga V.F. att betala skadestånd i enlighet med det yrkande som framställts vid tingsrätten.
Domskäl
Hovrätten (hovrättslagmannen Charlotta Riberdahl, hovrättsrådet Cathérine Beckström Gustafsson, referent, tf. hovrättsassessorn Amanda Kåhlin och två nämndemän) anförde i dom den 21 april 2020 bl.a. följande.
HOVRÄTTENS DOMSKÄL
Skuld
Hovrätten förklarade sig göra samma bedömning som tingsrätten i skulddelen. V.F. skulle alltså dömas för oaktsam våldtäkt.
Påföljd
Hovrätten anser att straffvärdet är något högre än vad tingsrätten funnit. Vid straffvärdebedömningen ska hänsyn tas till graden av oaktsamhet hos gärningsmannen och till vilken sexuell handling det är fråga om (se rättsfallet NJA 2019 s. 668 p. 47). Det kan konstateras att V.F. genomfört ett analt samlag med Sekretess A och att han varit medvetet oaktsam. Den medvetna oaktsamheten ligger mycket nära ett uppsåtligt handlande. Hovrätten beaktar även att övergreppet skedde i Sekretess A:s hem och att det inneburit ett allvarligt angrepp på hennes trygghet till person. Hovrätten anser att straffvärdet motsvarar fängelse i nio månader. Viss hänsyn har då tagits till att V.F. var 20 år gammal vid gärningstillfället.
I förarbetena till bestämmelsen om oaktsam våldtäkt (prop. 2017/
18:177) har inte gjorts några uttalanden om huruvida oaktsam våldtäkt är ett s.k. artbrott eller inte. HD har heller inte uttalat sig i frågan. Hovrätten beaktar dock att det är fråga om ett sexualbrott, en brottstyp där det i många fall finns en stark presumtion för fängelse. Vidare kräver brottet grov oaktsamhet på den subjektiva sidan. Som konstaterats har V.F. därtill agerat medvetet oaktsamt på ett sätt som ligger nära ett uppsåtligt handlande. Även allmänpreventiva skäl talar för att brottet bör betraktas som ett artbrott. Trots den restriktivitet som råder att i praxis behandla ytterligare brottstyper som artbrott, anser hovrätten med hänsyn till ovan redovisade skäl att oaktsam våldtäkt är att bedöma som ett artbrott ( jfr Svea hovrätts dom den 28 juni 2019 i mål B 5410-19). Påföljden ska därmed, precis som tingsrätten funnit, bestämmas till fängelse. Fängelsestraffets längd ska däremot ändras till nio månader.
HOVRÄTTENS DOMSLUT
Hovrätten ändrar tingsrättens domslut på så sätt att hovrätten
bestämmer fängelsestraffet till 9 månader och
bestämmer att V.F. ska betala skadestånd till målsäganden med 85 000 kr jämte ränta.
I övrigt gäller tingsrättens domslut.
Högsta domstolen
V.F. överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle i första hand ogilla åtalet och skadeståndsyrkandet samt i andra hand döma honom till en icke frihetsberövande påföljd.
Riksåklagaren och målsäganden motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD meddelade det prövningstillstånd som framgår av punkten 3 i HD:s dom.
Betänkande
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Dennis Andreev, föreslog i betänkande följande dom.
DOMSKÄL
Punkterna 1–4 motsvarar i huvudsak punkterna 1–4 i HD:s dom.
Straffvärdebedömning vid oaktsam våldtäkt
Punkterna 5 och 6 motsvarar i huvudsak punkterna 5 och 7 i HD:s dom.
Det bör däremot inte komma ifråga att vid bestämmande av straffvärdet beakta om målsäganden frivilligt deltagit i andra sexuella handlingar med gärningspersonen eller vid ett annat tillfälle uttryckt en vilja att delta i sådana handlingar. En person kan när som helst ändra sitt ställningstagande till att delta i en sexuell aktivitet. En person kan också välja att delta i vissa sexuella handlingar men inte i andra. Det skulle därför stå i strid med sexualbrottslagstiftningens syfte – att tydliggöra att varje människa har en ovillkorlig rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande – om målsägandens frivilliga deltagande i andra sexuella aktiviteter skulle beaktas vid straffvärdebedömningen. ( Jfr SOU 2016:60 s. 199 f. och prop. 2017/18:177 s. 79.)
Straffmätningsvärdet och utgångspunkterna för påföljdsbestämningen i detta fall
V.F. har genomfört ett analt samlag med målsäganden, vilket är en i sammanhanget påtagligt kränkande handling. V.F. har agerat medvetet oaktsamt. Målsäganden har dessutom orsakats fysisk smärta. Dessa omständigheter är försvårande. I förmildrande riktning talar det förhållandet att gärningen varit förhållandevis kortvarig.
Även med beaktande av V.F:s ålder vid gärningen ( jfr 29 kap. 7 § BrB) uppgår brottets straffmätningsvärde till fängelse nio månader.
Straffmätningsvärdet är inte så högt att det i sig räcker för att bestämma påföljden till fängelse. V.F. är tidigare ostraffad. Avgörande för valet av påföljd blir därmed brottets art. ( Jfr 30 kap. 4 § andra stycket BrB.)
Brottets art vid oaktsam våldtäkt
Punkterna 11 och 12 överensstämmer med punkterna 12 och 13 i HD:s dom.
I förarbetena till 2018 års reform av 6 kap. BrB betonades avsikten att genom den nya lagstiftningen sända ett tydligt normativt budskap och påverka människors värderingar. Detta gällde inte minst kriminaliseringen av oaktsamma gärningar. (Se SOU 2016:60 s. 184 och 270 samt prop. 2017/18:177 s. 22 f.) Det tyder på att det finns ett sådant behov av normbildning som avsågs i 2014 års avgörande.
Brott som innebär ett allvarligt angrepp på den personliga integriteten anses ofta vara av sådan art att påföljden som utgångspunkt ska bestämmas till fängelse. Så är fallet med bl.a. allvarligare sexualbrott (se t.ex. NJA 2003 s. 313 och ”28:3-fängelset” NJA 2015 s. 1024 p. 26). Även en oaktsam våldtäkt innefattar en påtaglig kränkning av den personliga integriteten ( jfr prop. 2017/18:177 s. 23 och ”Skadestånd efter övernattningen” NJA 2019 s. 1064 p. 16 och 17). Detta talar med styrka för att påföljden som utgångspunkt ska bestämmas till fängelse med hänvisning till brottets art.
Av de brott som särbehandlas i påföljdshänseende på grund av sin art är merparten sådana att de förutsätter uppsåt. Varken i förarbetena eller praxis har emellertid uttalats att det skulle vara uteslutet att bestämma påföljden till fängelse med hänvisning till brottets art också vid oaktsamhetsbrott. HD har tvärtom i rättsfallet NJA 2003 s. 313 bestämt påföljden för sexuellt utnyttjande av underårig till fängelse med hänvisning till brottets art, trots att den tilltalade inte insåg, utan endast hade skälig anledning att anta, att målsäganden inte fyllt 15 år ( jfr nuvarande 6 kap. 4 och 13 §§ BrB). Liksom sexuellt utnyttjande av underårig förutsätter oaktsam våldtäkt uppsåt avseende samtliga rekvisit utom ett, nämligen bristande frivillighet. Avseende det rekvisitet krävs dessutom grov oaktsamhet. Anledningen till det är att ansvaret är avsett att träffa sådana gärningar som, trots frånvaron av uppsåt, är påtagligt straffvärda (prop. 2017/18:177 s. 48 f.). De skador som brottsoffret drabbas av torde slutligen vara oberoende av om gärningen genomförs uppsåtligen eller av oaktsamhet (a. prop. s. 23). Den omständigheten att ansvar för oaktsam våldtäkt inte förutsätter uppsåt i alla avseenden hindrar därför inte att brottet särbehandlas vid val av påföljd.
Slutsatsen blir att påföljden för oaktsam våldtäkt som utgångspunkt ska bestämmas till fängelse med hänvisning till brottets art. I de fall straffmätningsvärdet överstiger fängelse fyra månader bör varken villkorlig dom eller skyddstillsyn i förening med samhällstjänst i normalfallet anses som tillräckligt ingripande påföljder, även om styrkan i skälen för fängelse kommer att variera beroende på omständigheterna i det enskilda fallet ( jfr p. 12).
Påföljdsvalet i detta fall
V.F. har dömts för oaktsam våldtäkt. Omständigheterna vid gärningen är inte sådana att skälen för fängelse är mindre starka än normalt vid denna brottstyp. Utgångspunkten är därmed att påföljden ska bestämmas till fängelse med hänvisning till brottets art.
V.F. hade inte fyllt 21 år vid gärningen. Det krävs därför särskilda skäl för att döma honom till fängelse (30 kap. 5 § andra stycket BrB). Med hänsyn till brottets art och straffmätningsvärdet får sådana skäl anses föreligga. Några andra omständigheter som med styrka talar emot fängelse har inte framkommit.
Påföljden ska således bestämmas till fängelse nio månader. Hovrättens domslut ska därmed fastställas.
DOMSLUT
HD fastställer hovrättens domslut.
Domskäl
HD ( justitieråden Gudmund Toijer, Kerstin Calissendorff, Agneta Bäcklund, referent, Eric M. Runesson och Stefan Reimer) meddelade den 2 juli 2021 följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
V.F. har enligt hovrättens dom gjort sig skyldig till oaktsam våldtäkt. Brottet bestod i att han, i samband med frivilligt sexuellt umgänge, genomförde ett analt samlag med målsäganden, trots att hon inte deltog frivilligt i denna del av händelseförloppet. Hovrätten har funnit att V.F. varit medvetet oaktsam beträffande målsägandens inställning. Det anala samlaget pågick under mindre än en minut. Målsäganden hade ont i några dagar efter händelsen. Gärningen ägde rum dagen innan V.F. skulle fylla 21 år.
Tingsrätten och hovrätten har bestämt påföljden till fängelse med hänvisning till brottets art. Hovrätten har dömt till fängelse i nio månader.
HD har, med utgångspunkt i vad hovrätten funnit styrkt beträffande gärningen, meddelat prövningstillstånd i fråga om påföljd. HD har inte funnit skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt.
Frågorna i HD
Av prejudikatintresse är främst om oaktsam våldtäkt ska särbehandlas vid påföljdsvalet på grund av brottslighetens art och när det bör förordnas att ett fängelsestraff ska anses vara helt verkställt med anledning av ett tidigare frihetsberövande.
Oaktsam våldtäkt
Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två år och högst sex år (6 kap. 1 § BrB). Den som begår en gärning som avses i 1 § och är grovt oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte deltar frivilligt, döms för oaktsam våldtäkt till fängelse i högst fyra år (1 a §).
För att straffansvar för oaktsam våldtäkt ska kunna komma i fråga krävs objektivt sett – liksom vid våldtäkt – att gärningsmannen har genomfört ett samlag eller en jämförbar sexuell handling med en person som inte har deltagit frivilligt. Vidare krävs att den tilltalade har varit grovt oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte deltog frivilligt. I första hand avses situationer där gärningsmannen misstänker att den andra personen inte deltar frivilligt men ändå genomför den sexuella handlingen (medveten oaktsamhet). Mer påtagligt klandervärda fall när gärningsmannen inte misstänker, men borde misstänka, att målsäganden inte valt att delta (omedveten oaktsamhet) omfattas emellertid också av straffansvaret. ( Jfr prop. 2017/
18:177 s. 84 f.)
Vid straffvärdebedömningen avseende oaktsam våldtäkt ska hänsyn tas till graden av oaktsamhet hos gärningsmannen och till vilken sexuell handling det är fråga om. En gärning som innefattar medveten oaktsamhet är i regel mer straffvärd än om den utförs med en lägre grad av oaktsamhet. (Se ”Övernattningen” NJA 2019 s. 668 p. 47.) Om brottet har lett till fysisk smärta eller skada ska det också beaktas. Även den sexuella handlingens varaktighet är av betydelse.
Straffvärdet för det aktuella brottet
V.F. har genomfört ett analt samlag med målsäganden, som inte deltog frivilligt. V.F. har agerat medvetet oaktsamt. Han har på ett allvarligt sätt kränkt målsägandens sexuella integritet. Målsäganden har dessutom orsakats fysisk smärta. I mildrande riktning vid bedömningen av brottets straffvärde talar det förhållandet att gärningen varit kortvarig.
Straffvärdet för brottet motsvarar fängelse i åtta månader. Några billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § BrB har inte kommit fram. V.F:s ålder vid gärningen ska däremot beaktas varför straffmätningsvärdet ska sättas något lägre än åtta månader ( jfr 29 kap. 7 §).
Utgångspunkterna för påföljdsbestämningen i detta fall
Vid val av påföljd ska rätten fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Detta innebär att ett alternativ till fängelse har företräde och att ett fängelsestraff ska väljas i sista hand. Som skäl för fängelse får rätten, utöver brottslighetens straffvärde och art, beakta att den tilltalade tidigare har gjort sig skyldig till brott. ( Jfr 30 kap. 4 § BrB.)
Straffmätningsvärdet är i detta fall inte så högt att det ensamt bryter den grundläggande presumtionen mot att döma till fängelse ( jfr ”28:3-fängelse” NJA 2015 s. 1024 p. 19). V.F. är tidigare ostraffad. Avgörande för om påföljden ska bli fängelse är då om en sådan påföljd krävs med hänsyn till brottslighetens art sammantaget med dess straffmätningsvärde ( jfr ”De kinesiska kullagren” NJA 2014 s. 559 p. 20–29).
Brottets art vid oaktsam våldtäkt
Brottets art bör tillmätas betydelse för påföljdsbestämningen
Varken i förarbetena eller i HD:s praxis finns några uttalanden om att oaktsam våldtäkt är brottslighet av sådan art att det finns anledning till särbehandling vid påföljdsvalet. Frågan är om det trots detta finns skäl att särbehandla brottet vid val av påföljd.
HD har uttalat att utrymmet för att genom rättsutveckling i praxis särbehandla ytterligare brottstyper med hänvisning till deras art är begränsat. Om en sådan särbehandling övervägs, ska beaktas om det finns ett särskilt behov av normbildning som den aktuella brottstypen kan föranleda. Brottstypen är dock inte ensamt avgörande; en individualiserad bedömning ska göras av hur starkt brottslighetens art talar för fängelse i det enskilda fallet. ( Jfr ”De kinesiska kullagren” p. 31–33.)
Den reform av sexualbrottslagstiftningen som genomfördes 2018 ger tydligt uttryck för att sexuellt umgänge ska bygga på ömsesidighet och frivillighet. I förarbetena betonas att syftet är att förändra normer och att påverka människors värderingar. Det syftet framträder särskilt tydligt när det gäller våldtäkt och oaktsam våldtäkt. (Se SOU 2016:60 s. 184 och 270 samt prop. 2017/18:177 s. 22 f.) Oaktsam våldtäkt är alltså en brottstyp där behovet av normbildning framträder särskilt tydligt.
Våldtäkt, liksom flera andra sexualbrott, är en brottstyp som enligt praxis särbehandlas vid påföljdsvalet med hänvisning till brottslighetens art. Som skäl för att särbehandla dessa brott betonas ofta det allvarliga angrepp på den personliga integriteten som gärningarna rymmer ( jfr t.ex. ”Tre glas sprit” NJA 2003 s. 313 och ”28:3-fängelse” NJA 2015 s. 1024 p. 26). Även en oaktsam våldtäkt innefattar en sådan påtaglig kränkning av den personliga integriteten och brottet har samma skyddsintresse som våldtäkt ( jfr prop. 2017/18:177 s. 22 f.).
Det nu sagda leder till slutsatsen att brottets art bör tillmätas betydelse för påföljdsbestämningen och att det finns en presumtion för fängelse vid oaktsam våldtäkt.
Utrymmet för att tillämpa en påföljd med samhällstjänst
Även om det finns skäl för fängelse kan en icke frihetsberövande påföljd komma i fråga, om den kan förenas med samhällstjänst. En förutsättning för ett sådant påföljdsval är att det framstår som tillräckligt ingripande.
Som en allmän utgångspunkt bör kunna gälla att villkorlig dom i förening med samhällstjänst, trots brottslighetens art, kan komma i fråga vid oaktsam våldtäkt om straffvärdet inte är högre än att det motsvarar fängelse i tre månader ( jfr ”Tidaholmsfallet” NJA 2014 s. 990). Det finns ett något större utrymme för att döma till skyddstillsyn i förening med samhällstjänst i de nu aktuella fallen eftersom skyddstillsyn generellt anses vara en mer ingripande påföljd än villkorlig dom ( jfr ”Socialkontorsfallet” NJA 2000 s. 314 och ”Skärtorsdagsdomen” NJA 2008 s. 359).
Skyddstillsyn och fängelse enligt 28 kap. 3 § BrB
Även om skälen för fängelse är så starka att villkorlig dom eller skyddstillsyn i förening med samhällstjänst inte kan komma i fråga, kan omständigheterna vara sådana att det finns anledning att döma till skyddstillsyn och fängelse.
Skyddstillsyn får förenas med fängelse, lägst fjorton dagar och högst tre månader. Om rätten förenar skyddstillsyn med fängelse får den inte samtidigt döma till böter eller meddela föreskrift om samhällstjänst. (Se 28 kap. 3 § BrB.) Påföljdskombinationen får användas endast om det är oundgängligen påkallat med hänsyn till brottslighetens straffvärde eller den tilltalades tidigare brottslighet (se 30 kap. 11 §). Även brottslighetens art kan tala för att skyddstillsyn och fängelse väljs som påföljd ( jfr ”Misshandeln i Delsbo” NJA 2013 s. 922 p. 7).
Presumtionen mot fängelse som påföljd ( jfr p. 10) är särskilt stark i fråga om den som vid brottet ännu inte hade fyllt 21 år, vilket framgår av 30 kap. 5 § BrB. För åldersgruppen mellan 18 och 21 år krävs särskilda skäl för att fängelse ska få tillämpas. Brottslighetens straffvärde och dess art samt den tilltalades tidigare brottslighet kan utgöra sådana särskilda skäl.
Bestämmelsen i 30 kap. 11 § syftar till att – beträffande främst unga lagöverträdare – skapa en större möjlighet än en vanlig skyddstillsyn erbjuder att undvika ett längre fängelsestraff. Detta gäller också i situationer där brottslighetens art starkt talar för fängelse. ( Jfr ”28:3-fängelse” NJA 2015 s. 1024 p. 35.)
Påföljden ska bestämmas till skyddstillsyn och fängelse
Det brott som V.F. döms för har ett straffmätningsvärde som obetydligt understiger fängelse i åtta månader ( jfr p. 9). Straffmätningsvärdet och brottslighetens art medför att en påföljd med samhällstjänst inte kan anses tillräckligt ingripande och att det finns särskilda skäl att bestämma påföljden till fängelse trots att V.F. inte hade fyllt 21 år vid gärningen. Det är emellertid möjligt att undvika ett längre fängelsestraff om V.F. döms till skyddstillsyn och fängelse. Den möjligheten ska användas. Den omständigheten att Kriminalvården har angett att V.F. inte har något övervakningsbehov bör inte tillmätas någon avgörande betydelse i sammanhanget ( jfr ”28:3-fängelse” p. 22). Med hänsyn till brottets straffmätningsvärde ska fängelsestraffets längd bestämmas till en månad.
Fängelsestraffet ska anses helt verkställt
Om någon har dömts till fängelse på viss tid och den dömde med anledning av de brott som prövats i målet eller som påföljden avser har varit frihetsberövad, ska tiden för frihetsberövandet tillgodoräknas den dömde som verkställighet av påföljden. Rätten får besluta att påföljden ska anses helt verkställd genom frihetsberövandet. Det förutsätter att den tid som den utdömda påföljden överstiger frihetsberövandet med är ringa. ( Jfr 2 och 3 §§ lagen, 2018:1250, om tillgodoräknande av tid för frihetsberövande.)
För att det ska vara aktuellt att förordna att fängelsestraffet ska vara helt verkställt genom frihetsberövandet krävs att skillnaden är liten mellan frihetsberövandet och den strafftid som har dömts ut ( jfr prop. 1972:146 s. 53 f. och prop. 2017/18:250 s. 192 f.). När som i detta fall en villkorlig frigivning inte är aktuell, bör det normalt inte förordnas att fängelsestraffet ska anses helt verkställt, om det som återstår av det utdömda straffet uppgår till en vecka eller mer. I de fall där villkorlig frigivning kommer i fråga gör sig andra överväganden gällande ( jfr NJA 2012 s. 614 p. 18).
V.F. har varit frihetsberövad i 27 dagar, från och med den 14 september till och med den 10 oktober 2019. Han döms nu till fängelse i en månad, vilket innebär en strafftid på trettio dagar (se 18 § strafftidslagen, 2018:1251). Skillnaden mellan det utdömda fängelsestraffet och den tid som V.F. har varit frihetsberövad uppgår till tre dagar. En så begränsad skillnad i tid måste anses som ringa. Fängelsestraffet bör därför anses helt verkställt genom frihetsberövandet.
DOMSLUT
HD ändrar hovrättens domslut och bestämmer med tillämpning av 28 kap. 3 § BrB påföljden till skyddstillsyn och fängelse en månad.
Fängelsestraffet ska anses vara helt verkställt genom den tid V.F. har varit berövad friheten i målet.