PMÖD 2019:33

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Patent- och marknadsdomstolens dom 2018-06-15 i mål nr PMT 5829-17, se bilaga A

PARTER

Klagande Oenoforos Aktiebolag, 556493-9188 Box 24005 104 05 Stockholm

Ombud: Advokaterna C.R. och J.O.W.

Motpart Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

SAKEN Marknadsföring av alkoholdryck

__________________

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar Patent- och marknadsdom-stolens dom på så sätt att Patent- och marknadsöverdomstolen förbjuder Oenoforos Aktiebolag vid vite om 500 000 kr att vid marknadsföring av vin gentemot konsument använda förpackningar utformade såsom handväskor eller stugor enligt domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom eller väsentligen liknande utformning.

2. Oenoforos Aktiebolag ska betala ersättning för Konsumentombudsmannens rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 13 590 kr för ombudsarvode och ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

__________________

YRKANDEN

Oenoforos Aktiebolag (Oenoforos) har yrkat att Patent- och marknadsöver-domstolen ska ogilla Konsumentombudsmannens talan. Oenoforos har även yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska befria bolaget från skyldig-heten att ersätta Konsumentombudsmannens rättegångskostnad och i stället förplikta myndigheten att ersätta Oenoforos för dess rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen med där yrkat belopp.

Konsumentombudsmannen har bestritt ändring.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.

PARTERNAS TALAN M.M.

Parterna har åberopat samma grunder samt utvecklat sin talan på samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen med huvudsakligen följande förtydlig-anden och tillägg.

Oenoforos

Bedömningen av kravet på särskild måttfullhet måste göras på ett sätt som vid var tidpunkt är sakligt motiverat med hänsyn till den utveckling som ägt rum i samhället och på marknaden. Boxförpackningar är ett relativt nytt fenomen på den svenska alkoholmarknaden. Med anledning härav bör det inte gå att tala om vinbox förpackningars ”traditionella fyrkantiga form” eller utseende. Över tid har allt fler produkter i Systembolagets sortiment kommit att ha förpack-ningar, etiketter, form och design som avviker från ”traditionella” flaskor och etiketter. Eftersom myndigheter över tid inte ingripit mot denna generella utveckling, förutom mot ett fåtal utvalda förpackningar såsom i detta mål, har samhället blivit vant vid och accepterar numera förpackningar som har icke-traditionell utformning och design med element som inte har samband med innehållet. Vidare är förpackningar för spritprodukter utformade på ett mer uppseendeväckande och kreativt sätt än andra alkoholprodukter. Måttfullhets-kravet bör tillämpas striktare för spritprodukter jämfört med vinprodukter, eftersom sprit har högre alkoholhalt.

Även om en lagregel till sin lydelse inte skulle strida mot EU-rätten kan tillämpningen av regeln ändå komma att göra det. Vid tillämpningen av 7 kap. 1 § alkohollagen (2010:1622) måste domstolen därför göra en prövning av om den skada ett förbud mot förpackningarna skulle medföra för Oenoforos är proportionerlig i förhållande till skyddet av folkhälsan. Oenoforos använder förpackningarna i flera olika länder.

För det fall Patent- och marknadsöverdomstolen skulle komma fram till att förpackningarna ska förbjudas ska förbudet endast omfatta förpackningarna såsom de faktiskt sett ut och sålts.

Konsumentombudsmannen

Det finns ett antal färgglada förpackningar och etiketter i Systembolagets sortiment som saknar koppling till innehållet. Detta visar inte att utvecklingen i samhället eller på marknaden över tid resulterat i en mer tolerant syn på alkoholreklam i allmänhet och i synnerhet inte vad gäller vinboxar som ser ut som väskor eller stugor. Det är inte näringsidkarnas (marknadens) marknadsföring som bestämmer utvecklingen av värderingar i samhället och vilken reklam som står i överensstämmelse med alkohollagen.

Vitesbeloppet skulle kunna sättas ännu lägre med hänsyn till den närmast obefintliga risken för framtida överträdelser.

Utredning m.m.

Parterna har åberopat samma bevisning som i Patent- och marknadsdomstolen.

Målet har, med stöd av 3 kap. 1 § lagen (2016:188) om patent- och marknads-domstolar och 50 kap. 13 § andra stycket 2 rättegångsbalken, avgjorts utan huvudförhandling.

DOMSKÄL

Utgångspunkter för prövningen

Målet gäller om Oenoforos marknadsföring av vin i förpackningar utformade som väskor respektive som en stuga strider mot kravet på särskild måttfullhet i 7 kap. 1 § första stycket alkohollagen.

Kravet på särskild måttfullhet Enligt 7 kap. 1 § första stycket alkohollagen ska särskild måttfullhet iakttas vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter. Ett handlande som strider mot denna bestämmelse ska vid tillämpning av 5 och 23 §§ marknadsförings-lagen (2008:486) anses vara otillbörligt mot konsumenter.

Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig till de rättsliga utgångs-punkter som Patent- och marknadsdomstolen har redovisat under rubriken ”Närmare om kravet på 'särskild måttfullhet' i 7 kap. 1 § alkohollagen”.

Av förarbetena framgår vidare att nya kunskaper om alkoholens hälsorisker och ändrade värderingar i samhället alltid kan beaktas vid bedömningen av kravet på särskild måttfullhet (se prop. 1977/78:178 s. 49). Bedömningen ska alltså göras på ett sätt som är sakligt motiverat med hänsyn till den utveckling som ägt rum i samhället och därmed på marknaden. (Se härtill Patent- och marknadsöverdomstolens avgörande den 15 januari 2019 i mål PMT 7401-17.)

Proportionalitet Nationella bestämmelser som reglerar marknadsföring av bland annat varor kan behöva prövas mot EU-rättens regler om fri rörlighet för varor inom unionen. Som utgångspunkt kan förutsättas att marknadsföring företas i syfte att främja avsättningen av den produkt som avses, varför regler som begränsar marknadsföringen direkt eller indirekt får konsekvenser för försäljningen. EU-domstolen har, i ett mål som gällde totalförbud mot viss marknadsföring, gjort bedömningen att sådana begränsande regler kan försvåra marknadstillträdet för varor från andra medlemsstater inom EU i större utsträckning än vad som är fallet för inhemska varor (se EU-domstolens dom den 8 mars 2001, Gourmet, C-405/98, EU:C:2001:135, punkt 21). Detta måste anses gälla även då de nationella reglerna innebär endast en viss begränsning av marknads-föringsåtgärderna (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 15 januari 2019 i mål PMT 7401-17).

EU-domstolen har uttalat att reklam uppmuntrar till konsumtion och att regler som begränsar möjligheterna att göra reklam för alkoholhaltiga drycker i syfte att motverka alkoholmissbruk bidrar till att skydda folkhälsan (se Gourmet, punkt 27, med däri gjorda hänvisningar).

För att begränsningar i möjligheterna att göra reklam för alkoholhaltiga drycker ska vara motiverade med hänsyn till folkhälsan krävs emellertid att de står i proportion till det eftersträvade målet. Det ska därför göras en bedömning av om det eftersträvade målet, att skydda folkhälsan, kan uppnås genom förbud eller begränsningar som är mindre omfattande eller påverkar handeln inom unionen i mindre utsträckning. (Se Gourmet, punkterna 28 och 33.)

I målet har frågan uppkommit om en sådan proportionalitetsbedömning ska göras inte endast för att avgöra om alkohollagens bestämmelser är förenliga med EU-rätten utan även vid tillämpningen av bestämmelsen. Patent- och marknadsöverdomstolen har prövat samma fråga i en dom från januari i år (Patent- och marknadsöverdomstolens dom i mål PMT 7401-17). Som redovisas i den domen är proportionalitetsprincipen en av de allmänna principerna i unionsrätten.

Vid tillämpningen av EUF-fördragets bestämmelser om bl.a. fri rörlighet för varor saknar det betydelse om medlemsstaterna ställer upp otillåtna handelshinder genom lagstiftning eller genom nationella domstolars tillämpning av lagstiftningen (jfr Patent- och marknadsöverdomstolens dom i mål PMT 7401-17 med hänvisning till EU-domstolens dom den 4 oktober 2018, C-416/17, kommissionen mot Frankrike, EU:C:2018:811, punkt 107). En nationell domstol måste därför säkerställa att en tillämpning av bestämmelsen i 7 kap. 1 § alkohollagen om marknadsföring av alkoholdrycker är förenlig med EU-rätten. I detta ingår alltså att tillämpningen ska vara proportionerlig.

Målgruppen De påtalade marknadsföringsåtgärderna ska som utgångspunkt bedömas mot bakgrund av hur de är ägnade att uppfattas av en genomsnittlig mottagare i den målgrupp till vilken marknadsföringen riktar sig (se skäl 18 till Europa-parlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004, EU-domstolens dom den 12 maj 2011, Ving, C-122/10, EU:C:2011:299, punkterna 22 och 23, och EU-domstolens dom den 18 oktober 2012, Purely Creative, C-428/11, EU:C:2102:651, punkterna 53 och 55).

Bilder av de aktuella vinförpackningarna har använts vid marknadsföring på Oenoforos, Sensewineclubs, Vinguidens, Vinomondos och Vinkompassens webbplatser. Vin i dessa förpackningar har funnits tillgängligt för beställning från Systembolagets webbplats. Ett av vinerna i en förpackning utformad som en väska, Vernissage Chardonnay Viognier, har dessutom sålts i System-bolagets butiker. Även om det är möjligt att yngre personer har tagit del av marknadsföringen bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att den måste anses vara riktad till och mottagen av konsumenter som är 20 år eller äldre.

Bedömningen i målet ska alltså ske med utgångspunkt i hur marknadsföringen är ägnad att uppfattas av en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument i denna målgrupp.

Den påtalade marknadsföringen

Utformningen av förpackningarna som en stuga respektive väskor saknar, som Patent- och marknadsdomstolen konstaterat, samband med vin och kan inte anses förmedla någon saklig produktinformation. Oenoforos har inte gjort gällande att förpackningarnas utformning fyller någon annan relevant funktion vid marknadsföring av vin. Att förpackningarna är utformade i syfte att få dem att likna andra föremål ger uttryck för kreativitet och lekfullhet. Förpackning-arna måste härigenom anses vara ägnade att skapa osaklig uppmärksamhet kring alkohol och därigenom bidra till en vidmakthållen eller ökad konsumtion av alkohol (jfr prop. 1998/99:134 s. 118).

Frågan är om förpackningarna trots detta ska tillåtas, med hänsyn till utvecklingen i samhället och därmed på marknaden. Av utredningen framgår att förpackningarna redan genom sin grundform, som leder tankarna till en stuga respektive väskor, i betydande mån avviker från de förpackningar för s.k. lådviner som finns på marknaden; en skillnad som förstärks av förpack-ningarnas dekor. På grund av det anförda instämmer Patent- och marknads-överdomstolen i Patent- och marknadsdomstolens bedömning att de aktuella förpackningarna strider mot kravet på särskild måttfullhet.

Det finns ett stort utrymme för Oenoforos att marknadsföra sina vinprodukter i flaskor eller i sedvanliga lådförpackningar. Ett förbud för Oenoforos att använda de i målet aktuella förpackningarna här i landet kan därför inte anses oproport-ionerligt i förhållande till syftet att skydda folkhälsan, även om ett förbud skulle medföra vissa merkostnader för bolaget. Ett förbud ska därför meddelas och nästa fråga att bedöma blir då hur ett sådant förbud ska utformas.

Förbudets utformning m.m.

För att ett förbud ska få avsedd effekt bör det inte ges en så snäv utformning att förbudet kan kringgås genom en obetydlig justering men inte heller en vidare utformning än att det klart framgår vilket slags handlingar förbudet avser. Det är vidare den konkreta marknadsföringen som ägt rum som kan medföra ett förbud. Förbud enligt marknadsföringslagen bör därmed utformas på så sätt att det för adressaten tydligt och preciserat framgår såväl vilken typ av marknadsföring som vilken eller vilka produktkategorier som avses. (Se NJA 2018 s. 883.)

Såsom Patent- och marknadsdomstolen har utformat förbudet är det inte klart vilket slags handlingar som avses. Det ska därför förtydligas att förbudet avser utformning som handväskor eller stugor enligt bilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom eller väsentligen liknande utformning.

Enligt 1 kap. 7 § alkohollagen avser ”vin” en alkoholdryck som framställts genom jäsning av druvor eller druvsaft. Till vin ska även räknas sådant vin som i framställningen har tillsatts sprit framställd av vinprodukter och som har en alkoholhalt som inte överstiger 22 volymprocent. Med alkoholdryck avses enligt 1 kap. 5 § alkohollagen en dryck med en alkoholhalt som överstiger 2,25 volymprocent.

Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att förbudet alltså inte avser produkter med en alkoholhalt under 2,25 volymprocent.

Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i Patent- och marknadsdom-stolens bedömning att förbudet bör förenas med vite samt i fråga om vites-beloppets storlek.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång ska Oenoforos ersätta Konsumentombudsmannen för myndighetens rättegångskostnader i båda instanserna.

Oenoforos har vitsordat kostnaden som skälig i och för sig.

Överklagande

Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknads-överdomstolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen om patent- och marknadsdomstolar). Patent- och marknadsöverdomstolens dom får därför inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Per Carlson, hovrättsrådet Adrian Engman (skiljaktig), hovrättsassessorn Clara Cederberg och tf. hovrätts-assessorn Johanna Price, referent.

Skiljaktig mening, se nästa sida.

Skiljaktig mening

Hovrättsrådet Adrian Engman är skiljaktig i fråga om förbudets utformning enligt följande.

Förbud enligt marknadsföringslagen ska utformas på så sätt att det för adressaten tydligt och preciserat framgår såväl vilken typ av marknadsföring som vilken eller vilka produktkategorier som avses (se t.ex. NJA 2018 s. 883, punkt 12).

Termen vin omfattar flera slags produkter än de som fångas av definitionen i 1 kap. 7 § alkohollagen. Exempelvis säljer Systembolaget alkoholfria produkter benämnda vin och i livsmedelsaffärer säljs vin avsett för matlagning.

Av detta följer att vid formulering av ett förbud i detta fall behövs en ytterligare bestämning av termen vin, eftersom det annars inte kan anses vara tydligt och preciserat för adressaten vilken produktkategori som avses.

Dessutom skulle ett förbud som inte är bestämt i fråga om termen vin träffa även produkter som inte omfattas av kravet i 7 kap. 1 § alkohollagen på särskild måttfullhet vid marknadsföring till konsumenter av alkoholdrycker eller alkoholdrycksliknande preparat. Ett förbud som enligt sin ordalydelse omfattar allt slags vin skulle alltså sakna stöd i 7 kap. 1 § alkohollagen.

Till detta kommer att ett förbud som omfattar t.ex. alkoholfritt vin eller matlagningsvin inte kan anses vara motiverat av skydd för folkhälsan. Ett sådant förbud kan därför inte anses vara proportionerligt och skulle därmed på ett otillåtet sätt hindra den fria rörligheten för varor inom EU.

Slutsatsen är att förbudet i detta fall måste avgränsas till att avse marknads-föring av sådant vin som har en alkoholhalt som överstiger 2,25 volymprocent.

Överröstad i denna fråga är jag i övrigt överens med majoriteten.

_____________________________________________

BILAGA A

PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS DOM

PARTER

Kärande Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad Genom processråden G.W. och I.N.

Svarande Oenoforos Aktiebolag, 556493-9188 Box 24005 104 05 Stockholm

Ombud: Advokaten J.O.W.

___________________

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsdomstolen förbjuder Oenoforos Aktiebolag vid vite av 500 000 kr att vid marknadsföring av vin gentemot konsument använda förpackningar utformade enligt domsbilaga 1 eller annan liknande utformning.

2. Oenoforos Aktiebolag ska ersätta Konsumentombudsmannen för rättegångskostnad med 117 225 kr, varav 99 225 kr för ombudsarvode, jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för denna dom till dess betalning sker.

__________________

BAKGRUND

Oenoforos Aktiebolag (Oenoforos) importerar, marknadsför och distribuerar viner från olika länder och har sedan år 1994 importerat viner till Sverige. Bolaget har över 100 anställda och har cirka 150 produkter i Systembolagets sortiment varav cirka 50 i det ordinarie sortimentet. År 2016 uppgick Oenoforos omsättning till drygt 500 miljoner kr.

Oenoforos har bland annat sålt vin i förpackningar utformade som väskor (Venissage Chardonnay Viognier, Vernissage Syrah Cabernet Sauvignon och Vernissage Rosé, nedan gemensamt benämnda Vernissageförpackningarna) respektive som en stuga (Stugan Sangiovese, nedan benämnd Stugan), se bilaga 1 till domen. Venissage Chardonnay Viognier såldes i Systembolagets butiker och marknadsfördes även med bild på Systembolagets och Oenoforos webbplatser. Vernissage Syrah Cabernet Sauvignon och Vernissage Rosé marknadsfördes med bild på Oenoforos webbplats och gick även att beställa på Systembolagets webbplats. Vinboxarna rymde 1,5 liter och marknadsfördes även med bild på Sensewineclubs, Vinguidens, Vinomondos och Vinkompassens webbplatser. Stugan marknadsfördes med bild på Oenoforos webbplats samt med bild på Sensewineclubs, Vinguidens, Vinomondos och Vinkompassens webbplatser. Hos Systembolaget marknadsfördes Stugan, som rymde 3 liter, enbart på webbplatsen, dock utan bild.

Konsumentverket initierade i början av år 2016 en granskning av slumpvis utvalda förpackningar och etiketter på alkoholdrycker. Anledningen till granskningen var att Konsumentverket, som är tillsynsmyndighet för alkoholreklam, uppmärksammats av bl.a. Systembolaget på utformningen av vissa etiketter och förpackningar.

Systembolaget har bedömt att de aktuella förpackningarna står i strid med de grund läggande avtalsvillkor som gäller i avtalsförhållandet mellan System-bolaget och dess leverantörer. Systembolaget beslutade att Oenoforos senast den 19 september 2017 måste ändra utformningarna av de aktuella vinboxarna

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

KO har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen vid vite ska förbjuda Oenoforos att vid marknadsföring av alkoholdryck gentemot konsument använda förpackningar för vin formgivna som väska eller hus eller liknande formgivning och/eller med en layout som ger intryck av att förpackningen är en väska eller ett hus eller annan liknande layout.

Oenoforos har bestritt KO:s yrkande.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

KO

Oenoforos marknadsföring i form av vinboxar formgivna och med färger samt bilder som visar en stuga respektive handväskor är inte särskilt måttfull. Förpackningarnas format och layout är osakliga samt saknar samband med innehållet i förpackningen. Alkoholreklam som inte är saklig spelar på känslor eller stämningar och påverkar människors attityder på ett för folkhälsan mer skadligt sätt än vad saklig information gör. Osaklig reklam som spelar på känslor, stämningar och attityder är ofta livsstilsanknuten och väcker särskilt ungdomars intresse. Det finns därför risk att barn och unga attraheras av marknadsföringen. Även udda former av förpackningar eller emballage är en omständighet som kan leda till att marknadsföringen ska anses riktad särskilt till barn och ungdomar.

Det finns inget sakligt eller informativt i att utforma vinboxar som chica hand-väskor eller mysiga sommarstugor. Det finns inget naturligt samband mellan vin och handväskor eller sommarstugor. Att använda vinboxar med nu aktuell utformning kan enbart förklaras med att Oenoforos vill väcka uppmärksamhet och skapa en känsla, en positiv association, och därigenom få konsumenten att köpa de aktuella vinerna.

Vinboxarna väcker särskild uppmärksamhet och utgör ett dominerande inslag i den miljö där de förekommer. Vinboxarna marknadsfördes på internet och en av handväskorna fanns tidigare i Systembolagets butiker. Förpackningen som såldes i butik får anses ha utgjort ett dominerande inslag där den stod bland andra traditionella vinboxar. Även på internet och i hemmiljö väcker förpack-ningarna särskild uppmärksamhet. Marknadsföringen fortsätter även efter köpet om den är ägnad att främja avsättningen av produkten. En vinbox utformad som en handväska eller stuga väcker uppmärksamhet även när förpackningen hamnar i hemmiljö, särskilt för barn eftersom förpackningarna är så speciella och t.o.m. går att leka med.

Genom sin utformning medverkar marknadsföringsåtgärden till att öka, eller i vart fall vidmakthålla, alkoholkonsumtionen och till att bidra till en allmänt positiv inställning till alkoholbruk. Det finns inte särskilda skäl som gör det obehövligt att förena förbudet med ett vite.

Det förhållandet att ett mindre antal leverantörer och producenter börjat använda sig av uppseendeväckande etiketter och förpackningar innebär inte att dessa blir vedertagen i branschpraxis som god marknadsföringssed. Det finns vidare inget stöd för att påstå att samhällsutvecklingen går mot en mer liberal syn på alkoholreklam. Samtliga övriga vinboxar i Systembolagets sortiment är fyrkantiga.

Det finns ett tydligt samband mellan marknadsföring och alkoholkonsumtion. Länder som har en strikt reglering av alkoholreklam har ett mindre riskbruk än länder utan strikt reglering. Sambandet är tydligast bland unga som visar på en förhöjd konsumtion och en tidigarelagd debut i alkohol.

År 2000 investerades cirka 8 miljoner kr i marknadsföring av alkohol. År 2014 var siffran 1,4 miljarder kr. Konsumtionen av vin har ökat under de senaste åren och uppgick till 42 procent av totalkonsumtionen alkohol år 2016. Marknadsföring av viner står för 90 procent av reklaminvesteringarna i alkohol.

Ett förbud skulle inte medföra några diskriminerande handelshindrande effekter för Oenoforos. För det fall sådana effekter skulle anses följa av ett förbud så är ett förbud under alla förhållanden proportionerligt med hänsyn till skyddet för folkhälsan eftersom att det finns ett tydligt samband mellan marknadsföring och alkoholkonsumtion.

Oenoforos

De aktuella förpackningarna strider inte mot kravet på särskild måttfullhet i alkohollagen och leder inte till en ökad eller bibehållen alkoholkonsumtion. Några strikta begränsningar av själva utformningen av alkoholdryckernas förpackningar finns inte. Förpackningarna uppmanar inte till bruk av alkohol och riktar sig inte till unga. Det finns inte heller någon risk att unga attraheras av förpackningarna. De aktuella produkterna är inte heller särskilt populära hos unga. De har inte namn eller egenskaper som annars skulle göra dem trendiga eller särskilt tilltalande. Tvärtom är förpackningarnas utformning sådana att de inte skulle vara attraktiva för unga utan snarare förknippas med äldre personer.

Förpackningarna spelar inte på känslor eller stämningar. De väcker inte särskild uppmärksamhet och utgör inte ett dominerande inslag i den miljö där de förekommer. Omständigheten att en förpackning väcker viss uppmärksamhet innebär inte i sig att förpackningen är otillåten enligt alkohollagen (2010:1622). En näringsidkare har ett berättigat intresse av att marknadsföra sina produkter och en konsekvens av marknadsföring är att produkten ges viss uppmärksam-het. När man bedömer om marknadsföringen strider mot kravet på särskild måttfullhet måste en avvägning ske mellan näringsidkarens intresse av att kunna marknadsföra produkten och konsumentens intresse av produktin-formation å ena sidan och skyddet för folkhälsan å den andra. Ett eventuellt förbud behöver inte förenas med vite eftersom det är obehövligt.

Bedömningen av kravet på särskild måttfullhet måste göras på ett sätt som vid var tid är sakligt motiverat med hänsyn till den utveckling som ägt rum i samhället och därmed på marknaden. Allt fler producenter och återförsäljare skapar alltmer speciella och uppseendeväckande förpackningar och etiketter. Användandet av icke-traditionella förpackningar är inte någon ny företeelse. Det finns i dagsläget ett flertal förpackningar på marknaden som syftar till att fånga konsumenternas uppmärksamhet. Med hänsyn till den utveckling som skett är det numera svårare för en förpackning att ”väcka särskild upp-märksamhet” eftersom vinförpackningar inte är likformiga. De aktuella förpackningarna väcker därför ingen särskild uppmärksamhet och utgör inte heller något dominerande inslag i en Systembolagsbutik.

Det är oklart om det finns något tydligt samband mellan marknadsföring och alkoholkonsumtion. Investeringar i alkoholreklam har ökat markant under de senaste 10-15 åren. Över en tioårsperiod har investeringarna ökat med 300-400 procent. Trots detta har den totala alkoholkonsumtionen i Sverige minskat under samma period. Det är främst andra faktorer än reklam som påverkar alkoholkonsumtionen.

Ett förbud mot förpackningarna grundat på att de strider mot måttfullhets-kravet i 7 kap. 1 § alkohollagen utgör en kvantitativ importrestriktion som enligt huvudregeln i artikel 34 EUF-fördraget (principen om fri rörlighet) är förbjuden och kan inte anses vara proportionerlig.

Ett förbud skulle inte påverka den totala alkoholkonsumtionen i Sverige och kan därför inte anses vara ett effektivt medel för att uppnå skyddet för folkhälsan. Det finns andra metoder som är mer effektiva. Ett förbud skulle dock orsaka Oenoforos stor skada eftersom det skulle innebära att Oenoforos inte fritt får konkurrera med andra aktörer på marknaden. Oenoforos produkter är inarbetade och samma förpackningar som de nu aktuella används i övriga Europa. Ett förbud skulle leda till minskad igenkänningsfaktor.

BEVISNING

På KO:s begäran har vittnesförhör hållits med Systembolagets chefsjurist A.D. och partssakkunnigförhör med professorn S.A..

Båda parter har åberopat skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

Utgångspunkter för domstolens prövning

I 7 kap. 1 § första stycket alkohollagen anges att särskild måttfullhet ska iakttas vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter. Ett handlande som strider mot 7 kap. 1 § alkohollagen ska vid tillämpningen av 5 och 23 §§marknadsföringslagen (2008:486) anses vara otillbörligt mot konsumenter.

Marknadsdomstolen har i två avgöranden hänvisat till EU-domstolens dom den 8 mars 2001 i mål C-405/98; Gourmet och uttalat att bedömningen av om en viss marknadsföring uppfyller kravet på särskild måttfullhet ska grundas bl.a. på en proportionalitetsbedömning (se MD 2014:4 punkt 77-82 och MD 2015:7 punkt 120).

Patent- och marknadsdomstolen har i ett avgörande uttalat att den propor-tionalitetsbedömning som MD hänvisade till i de ovan angivna avgörandena endast ska ske vid prövningen av om en svensk lagbestämmelse är förenlig med Europeiska unionens funktionssätt och inte i förhållande till ett specifikt förbudsyrkande (se PMT 10746-16 och där hänvisade avgöranden).

Patent- och marknadsdomstolen ansluter sig till den bedömning som gjordes i PMT 10746-16. Enligt domstolen är bestämmelsen i 7 kap. 1 § alkohollagen i sin nuvarande utformning förenlig med artiklarna 34 och 36 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och det finns inte anledning att göra någon proportionalitetsbedömning enligt vad som anvisats av EU-domstolen i den s.k. Gourmet-domen. Detta utesluter emellertid inte att en bedömning i det enskilda fallet ska göras av om ett specifikt förbudsyrkande är i överens-stämmelse med den s.k. proportionalitetsprincipen. För att ett förbud ska beslutas gäller allmänt att vikten av det ska vara tillräckligt stor för att uppväga den olägenhet som åtgärden innebär för den som drabbas av den.

Närmare om kravet på ”särskild måttfullhet” i 7 kap. 1 § alkohollagen

Vad som avses med begreppet ”särskild måttfullhet” har i 7 kap. 1 § alkohollagen inte definierats på annat sätt än att marknadsföringen inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av alkohol. Av förarbeten till bestämmelsen (prop. 1998/94:134 s. 117) framgår att syftet bakom kravet på särskild måttfullhet är att säkerställa att marknadsföringen inte medverkat till att vidmakthålla eller öka konsumtionen av alkohol och inte heller bidrar till en positiv inställning till bruket av dessa varor. Även om konsumenter måste få tillgång till relevant produktinformation, har det ansetts att det bör krävas av näringsidkare en stark begränsning och en stark återhållsamhet både när det gäller reklamens spridningsvägar och innehåll samt när det gäller andra marknadsföringsåtgärder. Också marknadsföringens utförlighet, typografi och layout ska, framhålls det, bedömas i belysning av kravet på särskild måttfullhet.

Marknadsföring av alkoholdrycker är som huvudregel tillåten. Det kan dock konstateras att ramarna inom vilken den får ske, och för hur den ska vara utformad, är snäva. Vid bedömningen av marknadsföringen måste enligt domstolen hänsyn tas till att näringsidkare som handlar med alkoholdrycker har ett intresse av att kunna marknadsföra dem och att många konsumenter har ett intresse av relevant information om produkter av detta slag. Det nu sagda leder i sin tur till att det behöver ske en avvägning mellan näringsidkarnas intresse av att kunna marknadsföra alkoholdrycker och konsumenternas intresse av produktinformation å ena sidan och konsumentskyddet på alkoholområdet å den andra (se MD 2015:7, punkt 127).

Kravet på särskild måttfullhet motiveras av de hälsorisker som är förbundna med bruk av alkohol. Kravet måste framstå som sakligt motiverat utifrån den utveckling som äger rum i samhället. Vid bedömningen av vad som är särskilt måttfullt kan nya kunskaper om alkoholens hälsorisker och ändrade värderingar i samhället alltid beaktas. Detta gäller även beträffande kunskaper om marknadsföringens verkningar (prop. 1977/78:178 s. 49).

Avgörande för bedömningen av måttfullhetskravet är hur marknadsföringen är ägnad att uppfattas med hänsyn till den krets till vilken den riktar sig, det medium som används och det innehåll marknadsföringen har. Det är vid en bedömning av detta slag som marknadsföringen inte får medverka till att vidmakthålla eller öka konsumtionen av alkohol och inte heller bidra till en positiv inställning till bruket av dessa varor (se MD 2015:7 punkt 131).

Den påtalade marknadsföringen

Oenoforos har åberopat ett omfattande jämförelsematerial av andra produkter som saluförs på Systembolaget, dels för att påvisa att de aktuella förpackningarna inte väcker någon särskild uppmärksamhet i den miljö där de förekommer, dels för att påvisa att samhällsutvecklingen på området går emot en mer tolerant syn på för packningsutformningar och utformningen av etiketter.

Enligt domstolen står det klart att det i Systembolagets sortiment finns produkter med färgglada förpackningar och etiketter samt att dessa inte alltid har en direkt koppling till den aktuella produkten. Detta och det faktum att det eventuellt finns förpackningar och eller etiketter i Systembolagets sortiment som inte kan anses vara förenliga med kravet på särskild måttfullhet kan dock inte tas för intäkt för att det numera finns en mer tolerant syn på förpackningar och etiketters utformning eller för att samhällsutvecklingen gått mot en mer tolerant inställning till marknadsföring av alkohol.

Enligt vad som framkommit av det åberopade jämförelsematerialet och förhör med A.D. finns det vidare ingen vinboxförpackning i det nuvarande sortimentet som avviker från den traditionella fyrkantiga formen. Det finns inte heller någon förpackning som till utseendet är utformad som en väska eller stuga. På så vis får de nu aktuella förpackningarna i förhållande till de produkter som säljs på Systembolaget anses vara unika.

Såvitt avser Stugan är förpackningen till formen fyrkantig men har ett sadeltak upptill och är till layout utformad som en typisk svensk faluröd stuga. Förpackningen saknar helt samband med innehållet. Det kan enligt domstolen inte anses finnas någon naturlig koppling mellan produkten och förpackningen eftersom förpackningen inte kan anses ge någon indikation eller information om det aktuella vinets egenskaper. Enligt domstolens mening får Stugan istället anses anspela på sommar, semester och en idyll eftersom den till utformning och utseende påminner om en typisk svensk sommarstuga. Enligt domstolen kan förpackningen antas bidra till positiva känslor och associationer mellan förpackningen och semester samt konsumtion av alkohol. Därigenom kan förpackningen anses uppmana till bruk av alkohol samt förmedla en positiv inställning till bruk av alkohol. Förpackningen kan därför inte anses uppfylla alkohollagens krav på särskild måttfullhet.

Vernissageförpackningarna är till formen triangulära upptill och har därigenom en unik form. De har vidare ett handtag som är längre än på vinboxar vanligtvis förekommande handtag och är även utsmyckade med grafiska detaljer som lås och metalldetaljer vid hörnen. Förpackningarna ger därmed klart intrycket av att se ut som handväskor, vilket enligt Oenoforos även varit avsikten. Även Vernissageförpackningarna får likt Stugan anses sakna samband med innehållet. Det finns ingen naturlig koppling mellan förpackningarna och de aktuella vinerna. Inte heller ger förpackningarna någon indikation eller information om vinets egenskaper. Förpackningarna kan istället anses anspela på mode, underhållning, trender och elegans. Oenoforos beskriver själva förpackningarna som eleganta. Utöver att Vernissageförpackningarna till form och utseende är utformade som handväskor är de även färgglada och har utmärkande mönster. Såväl färgerna som mönstren får anses klart iögonfallande. Förpackningarna kan därför anses väcka ett intresse hos konsumenter och kan även antas uppmana till bruk av alkohol eller till att ge ett positivt intryck av alkohol. Inte heller Vernissageförpackningarna kan därför anses uppfylla alkohollagens krav på särskild måttfullhet.

Eftersom samtliga aktuella förpackningar inte kan anses förenliga med kravet på särskild måttfullhet i 7 kap. 1 § alkohollagen är de också otillbörliga enligt marknadsföringslagen. Oenforos marknadsföring av förpackningarna har skett genom flera marknadsföringskanaler och framstår inte som en enstaka marknadsföringsåtgärd. Det är av vikt att alkohollagens krav på särskild måttfullhet vid marknadsföring av alkohol iakttas. Domstolen finner därför att ett förbud för Oenoforos att marknadsföra vin i de påtalade förpackningarna inte är oproportionerligt. Marknadsföringen ska därför förbjudas.

Vite

Enligt 26 § marknadsföringslagen ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. KO har överlämnat åt Patent- och marknadsdomstolen att bestämma storleken av vitet.

Oenoforos är ett bolag med över 100 anställda och hade år 2016 en omsättning om cirka 500 miljoner kr. Dessa omständigheter, samt det aktuella skydds-intresset, talar i höjande riktning när storleken på det aktuella vitet ska bestämmas. KO har emellertid uppgett att risken för att Oenoforos skulle agera i strid med ett förbud i det närmaste får anses vara obefintligt, särskilt eftersom Systembolaget beslutat att Oenoforos inte får använda sig av de aktuella förpackningarna. Oenoforos har uppgett att bolaget inte har för avsikt att agera i strid med ett eventuellt förbud. Vid en samlad bedömning anser domstolen att storleken på vitet ska bestämmas till 500 000 kr.

Förbudets utformning

Den marknadsföringsrättsliga lagstiftningen har ett stark konsumentskyddande intresse. För att fylla detta syfte bör marknadsföringsrättsliga förbud förutom att täcka de konkreta överträdelser som domstolen finner att adressaten har gjort också kunna omfatta andra likvärdiga handlingar. Samtidigt kräver rättssäkerhetshänsyn att marknadsföringsrättsliga förelägganden konkretiseras och därmed preciseras så att adressaten förstår vad denne får göra eller inte göra. Vitesförelägganden enligt marknadsföringslagen måste alltså uppfylla de generella kraven på att ett vitesföreläggande ska vara tydligt, uttömmande och konkret (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom PMT 8457-16).

Vid marknadsföring av alkohol har en näringsidkare att hålla sig inom förhållandevis snäva ramar. De begränsningar som råder gör att det krävs noggranna överväganden vid utformningen av marknadsföringen. Detta måste också vägas in vid utformandet av förbudet.

Så som KO formulerat sitt yrkande träffar det samtliga alkoholdrycker och avser samtliga de fall då förpackningar är formgivna som en väska eller hus eller liknande formgivning och/eller med en layout som ger intryck av att förpackningen är en väska eller ett hus eller annan liknande layout.

Enligt Patent- och marknadsdomstolen är KO:s yrkande för generellt utformat. De aktuella förpackningarna har använts vid försäljning av vin och förbudet bör därför begränsas till att avse vin. Eftersom området för vilka förpackningar som kan användas i alkoholreklam är så pass snävt blir det i många fall fråga om mindre skillnader mellan tillåtna och inte tillåtna förpackningar. Det är i förhållande till begreppen ”väskor” och ”hus” oklart vad som skulle anses vara en ”liknande formgivning” eller ”annan liknande layout”. Förbudet bör därför preciseras i enlighet med vad som framgår av domslutet.

Rättegångskostnader

Oenoforos är tappande part. Vid denna utgång ska Oenoforos ersätta KO för rättegångskostnader. Beloppet är vitsordat.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 401 PMD). Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ges in till Patent- och marknadsdomstolen senast den 6 juli 2018.

Tomas Norström Maria Bruder Leo Nilsson Nannini

BILAGA 1-4 UTESLUTNA HÄR: