RÅ 1996:85

I 1 kap. 20 § första stycket lagen (1992:1528) om offentligt upphandling (LOU) föreskrivs följande. Försändelser med anbud skall, så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två av den upphandlande enheten utsedda personer skall delta. Anbuden skall föras upp i en förteckning, som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av handelskammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som framställt begäran.

A.K. hade av Västsvenska Handelskammaren utsetts enligt 1 kap. 20 § första stycket LOU att närvara när Länsarbetsnämnden i Älvsborgs län öppnade anbuden i ett upphandlingsärende. Vid förrättningen begärde han att få ta del av uppgifter ur anbudshandlingarna.

Länsarbetsnämnden (1995-08-02) avslog A.K:s begäran med följande motivering: Enligt 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen (1980:100) får, i ett ärende som rör upphandling, uppgifter som rör anbud inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet förrän alla anbuden offentliggjorts eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts. Upphandlingen pågår fortfarande, inga avtal har slutits och länsarbetsnämnden avser inte att offentliggöra alla anbuden. Till följd av detta får de uppgifter som A.K. har begärt inte lämnas ut. - Med stöd av 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen avslår länsarbetsnämnden därför A.K:s begäran om att ta del av uppgifter ur anbudshandlingarna.

Kammarrätten i Göteborg

A.K. överklagade beslutet. Han yrkade att upphandlingen skulle göras om och att länsarbetsnämnden vid en ny förrättning skulle bereda honom tillfälle att ta del av samtliga inkomna anbud. Han anförde bl.a. följande. Före förrättningen fick han del av det överklagade beslutet. Genom beslutet hindrades han att ta del av försändelsernas innehåll. Hans granskning kom därför att begränsas till en kontroll av att inkomna kuvert var oöppnade och att de hade inkommit i rätt tid. För att anbudsgivarnas identitet inte skulle röjas övertäcktes delar av kuverten. Beslutet innebar att han inte kunde närvara när kuverten öppnades och att han därför inte kunde intyga att förrättningen genomförts på ett korrekt sätt. Syftet med regeln i 1 kap. 20 § första stycket LOU var att en anbudsgivare genom närvaron av en objektiv part skulle få möjlighet till kontroll av myndighetens förfarande. Detta förutsatte att den utsedda personen tilläts ta del av innehållet i anbuden. Först därigenom uppnåddes således syftet med lagregeln.

Domskäl

Kammarrätten i Göteborg (1995-10-10, Wileke, Stenberg, referent, Jönsson) yttrade: Enligt 1 kap. 20 § LOU skall försändelser med anbud öppnas vid en förrättning där minst två av den upphandlande enheten utsedda personer skall delta. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av handelskammaren utsedd person närvara. Kontrollantens uppgifter vid förrättningen finns inte närmare reglerade i lagen. Inte heller finns bestämmelser i lagen som ger kontrollanten möjligheter att föra talan om han är missnöjd med förfarandet eller andra händelser i samband med förrättningen. Däremot får en anbudsgivare ansöka om att vissa åtgärder vidtas om han anser att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot bestämmelse i lagen. En sådan framställning skall dock göras till länsrätten (7 kap. 1 § och 2 § LOU). - Kammarrätten kan till följd av det ovan anförda i detta mål pröva endast om A.K. utifrån reglerna i tryckfrihetsförordningen och sekretesslagen har rätt att ta del av de begärda handlingarna. - Såsom länsarbetsnämnden angett gäller, bortsett från anbudsgivaren själv, absolut sekretess i ärende om upphandling för uppgift som rör anbud innan alla anbud offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts. Länsarbetsnämnden har därför vid denna prövning haft fog för sitt beslut att inte till A.K. lämna ut handlingar med de begärda uppgifterna. Bestämmelsen i 1 kap. 5 § sekretesslagen är inte tillämplig i målet och föranleder därför ingen annan bedömning. - Kammarrätten avslår överklagandet.

A.K. överklagade kammarrättens dom och vidhöll yrkandet om att få ta del av uppgifter rörande anbuden. Till stöd för sin talan anförde han bl.a. följande. Konsekvenserna av kammarrättens avgörande skulle vara att den behörighet som enligt 1 kap. 20 § LOU tillkommer en person utsedd av handelskammaren är begränsad till kontroll av antalet inkomna kuvert samt kontroll av att dessa är obrutna. Det skulle således inte ens kunna verifieras att kuverten faktiskt innehåller anbud. För den enskilde anbudsgivaren är en så begränsad kontroll i det närmaste meningslös.

Regeringsrätten meddelade prövningstillstånd och förordnade att Nämnden för offentlig upphandling (NOU) skulle avge yttrande i målet.

Nämnden anförde bl.a. följande:

Av 6 kap. 2 §, första stycket, tredje meningen sekretesslagen framgår bl.a. att uppgift om anbud inte i något fall får lämnas till annan än den som avgett anbudet förrän alla anbud offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts. I det närmaste all anbudsöppning i Sverige sker under sekretess (se Kommunala förnyelsekommittens betänkande SOU 1996:67, Medborgerlig insyn i kommunala entreprenader, s. 99), varvid anbudssekretessen upphör först när avtal slutits eller ärendet annars slutförts. - Enligt förarbetena till lagen är syftet med bestämmelserna i 1 kap. 20 § LOU att garantera att inga ovidkommande hänsyn tas när anbuden och tillhörande handlingar hanteras av den upphandlande enheten (prop. 1992/93:88, s. 70). - De tidigare gällande statliga och kommunala upphandlingsreglerna innehöll en bestämmelse med motsvarande innehåll, se 7 § upphandlingsförordningen (1986:366) respektive 11 § kommunalt upphandlingsreglemente. - Enligt 12 §, första stycket, andra meningen i 1952 års upphandlingskungörelse (Nr 496 Kungl. Maj:ts kungörelse om upphandling och arbeten för statens behov m.m.) ägde på begäran av en eller flera anbudsgivare en av vederbörande handelskammare för ändamålet auktoriserad, opartisk person utan kostnad för statsverket deltaga. Enligt Åke Norrman (Åke Norrman, Kommentar till 1952 års upphandlingskungörelse, andra upplagan, 1963, s. 35) gällde följande för den av handelskammaren auktoriserade personen: "Den av handelskammaren utsedde synes allenast ha ställning såsom kontrollant vid öppningsförfarandet och sålunda icke vara berättigad taga del av anbuden i annan mån än som är erforderligt för kontrollen. Han lär vidare få anses vara bunden av tystnadsplikt, varom stadgas i 3 § andra stycket, och sålunda förhindrad att för vederbörande anbudsgivare yppa något ur anbudshandlingarna, vilka enligt 34 § första stycket sekretesslagen i detta skede icke må utlämnas till utomstående (jfr s. 6 ff.). Däremot har kontrollanten givetvis att meddela vederbörande anbudsgivare, om något förekommit vid förrättningen, som med hänsyn till bestämmelserna i förevarande paragraf ger anledning till anmärkning. Kontrollanten synes samtidigt böra underrätta vederbörande myndighet om sina iakttagelser i sådant hänseende." - NOU har i sitt nyhetsbrev (sammanställning NOU info 93-95, s. 41 f.) kommenterat handelskammarrepresentantens behörighet att delta i förrättningen och ta del av inkomna anbud och därvid framfört bl.a. följande. "Handelskammarrepresentanten är inte deltagare utan endast närvarande som kontrollant. Han skall således inte som deltagare bestyrka den anbudsförteckning som skall upprättas vid förrättningen." Beträffande handelskammarrepresentantens behörighet att ta del av inkomna anbud har NOU angett följande exempel på sådana uppgifter i anbuden som denne på grund av uppdraget bör få ta del av: "kontroll av att anbudsomslagen inte är brutna (ett felaktigt märkt anbud kan dock vara legitimt öppnat); namnen på anbudsgivare; anbudssumma; kontroll av att enheten paginerar och signerar alla handlingar; uppgifter huruvida anbud är inkomna i rätt tid; och att deltagande förrättningsmän upprättar en anbudsförteckning samt signerar denna." - NOU gör följande bedömning. - Regeln i LOU om rätten att utverka att handelskammarrepresentant deltar i en förrättning för anbudsöppning har i stort sett samma sakliga innehåll som tidigare gällande upphandlingsförordning och upphandlingskungörelse. I kungörelsen avsåg visserligen bestämmelsen en auktoriserad, opartisk person medan LOU anger en utsedd person. Någon betydelseförskjutning synes dock inte ha varit avsedd med hänsyn till uttalandet i de tidigare relaterade motiven för bestämmelsen i 1 kap. 20 § LOU. - Representantens uppdrag enligt 1 kap. 20 § LOU torde således ha samma omfattning och innebörd som i upphandlingsförordningen och upphandlingskungörelsen. Till skillnad från LOU innehöll emellertid upphandlingskungörelsen en bestämmelse (3 §, andra stycket) som ålade handelskammarrepresentanten tystnadsplikt. - För att handelskammarrepresentanten skall kunna fullgöra sitt uppdrag i överensstämmelse med syftet i motiven är det enligt NOU:s mening nödvändigt att denne under öppningsförrättningen får ta del av sådana uppgifter i anbuden som förs upp i den anbudsförteckning som omnämns i stadgandet. Detta synes kunna ske med tillämpning av bestämmelsen i 1 kap. 5 § sekretesslagen. Enligt NOU:s mening borde den upphandlande enheten kunna tillse att handelskammarrepresentanten åläggs tystnadsplikt innan denne får ta del av hemliga uppgifter. Huruvida detta kan göras med stöd av sekretesslagen är osäkert.

Regeringsrätten (1996-11-28, Tottie, Werner, Swartling, Holstad, Sandström) yttrade, efter att under rubriken Skälen för Regeringsrättens avgörande först ha lämnat den redogörelse för innehållet i 1 kap. 20 § första stycket LOU som återgetts ovan som första stycket i referatet, följande: A.K. hade med stöd av 1 kap. 20 § första stycket LOU utsetts av Västsvenska Handelskammaren att närvara vid en anbudsöppning den 2 augusti 1995 hos Länsarbetsnämnden i Älvsborgs län. Han begärde vid förrättningen att få ta del av vissa uppgifter i anbudshandlingarna. Länsarbetsnämnden beslutade emellertid med hänvisning till bestämmelserna i 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen att inte lämna ut de begärda uppgifterna. Följden blev, enligt vad A.K. uppgett i målet, att hans granskning kom att begränsas till en kontroll av att de inkomna kuverten var oöppnade och hade kommit in i rätt tid. Förrättningsmännen täckte över delar av kuverten för att dölja anbudsgivarnas identitet för honom och han fick inte närvara när kuverten öppnades.

Enligt den av länsarbetsnämnden åberopade bestämmelsen i 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen gäller att uppgifter rörande de anbud som har avgetts med anledning av en myndighets upphandling inte i något fall får lämnas till annan än den som har avgett anbudet förrän alla anbud offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts. Det är således fråga om en s.k. absolut sekretess. I målet har emellertid ifrågasatts om inte denna sekretess kan genombrytas med stöd av 1 kap. 5 § sekretesslagen. I paragrafen sägs att sekretess inte utgör hinder mot att en uppgift lämnas ut, om det är nödvändigt för att den utlämnande myndigheten skall kunna fullgöra sin verksamhet.

Upphandling av varor och tjänster som behövs för att en myndighet skall kunna fullgöra de uppgifter som ålagts den genom instruktion e.d. får anses utgöra en del av myndighetens verksamhet i den mening som avses i 1 kap. 5 § sekretesslagen. Frågan är då om det för fullgörandet av denna del av myndighetens verksamhet är nödvändigt att myndigheten lämnar ut uppgifter om inkomna anbud till den som enligt bestämmelserna i 1 kap. 20 § första stycket LOU utsetts av handelskammaren att närvara vid öppningsförrättningen.

Enligt förarbetena till LOU är syftet med bestämmelserna i 1 kap. 20 § att garantera att inga ovidkommande hänsyn tas när anbuden och tillhörande handlingar hanteras av den upphandlande enheten (prop. 1992/93:88 s. 70). Av uttalandet framgår att den utsedda personen i första hand skall kontrollera att anbudshandlingarna hanteras på ett korrekt sätt och därmed också tillse att den i paragrafen föreskrivna förteckningen blir riktig. En förutsättning för att denna kontroll skall kunna genomföras är uppenbarligen att personen i fråga får ta del av vissa uppgifter om anbudsgivarna och om anbudens innehåll. Detta innebär i sin tur att en upphandlande myndighet, i de fall då föreskrifterna i 1 kap. 20 § första stycket LOU är tillämpliga, inte kan genomföra upphandlingen på det sätt som lagen förutsätter utan att låta den person som handelskammaren utsett ta del av de uppgifter som behövs för kontrollen. Vid sådant förhållande gäller enligt 1 kap. 5 § sekretesslagen att den i 6 kap. 2 § samma lag föreskrivna sekretessen inte hindrar att de erforderliga uppgifterna lämnas ut till den av handelskammaren utsedda personen.

Vid den förrättning som ägde rum den 2 augusti 1995 borde länsarbetsnämnden således ha låtit A.K. ta del av de uppgifter om anbudsgivare, anbudssummor m.m. som behövts för den i 1 kap. 20 § första stycket LOU förutsatta kontrollen. Det är knappast möjligt att generellt ange vilka uppgifter som är erforderliga för en sådan kontroll. En bedömning får göras i det enskilda fallet med hänsyn till föreliggande omständigheter, varvid ledning kan hämtas från de exempel som NOU har lämnat (se bl.a. NOU Info Juni-95 s. 7).

I målet är upplyst att ifrågavarande upphandlingsärende numera är avslutat. Regeringsrätten har vid sådant förhållande inte anledning att visa målet åter till länsarbetsnämnden för fortsatt behandling utan kan stanna vid de uttalanden som gjorts i det föregående. Målet bör följaktligen avskrivas utan ytterligare åtgärd.