RÅ 2000:60

Länsrätten i Dalarnas län

A.R. ansökte hos Länsrätten i Dalarnas län om överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) och uppgav att Landstinget Dalarna stod i begrepp att genom direktupphandling överföra samordningstjänsten av länets sjukresor till Dalatrafik AB. En sådan samordning var inte en kommunal angelägenhet och skulle därför konkurrensutsättas enligt LOU. Det var inte någon förvaltningsuppgift att handha en beställningscentral. I flera län sköttes, efter genomförd upphandling, beställningscentralen av en privat entreprenör. Hon yrkade att länsrätten skulle ålägga landstinget att göra om upphandlingen enligt vad som föreskrivits i LOU. Hon yrkade också att länsrätten skulle förordna interimistiskt i avvaktan på att målet skulle avgöras slutligt.

Landstinget Dalarna bestred bifall till A.R:s ansökan. Landstinget anförde bl.a. att man för närvarande beredde ett ärende som syftade till att träffa en överenskommelse med länets trafikhuvudman Dalatrafik AB om samordning av och möjligheten att upphandla sådana persontransporttjänster som landstinget skall tillgodose. Beredningen skulle ske med utgångspunkt från 7 § första stycket lagen (1997:734) om ansvar för viss kollektiv persontrafik och kunde därför enligt landstingets mening ske utan beaktande av LOU.

Domskäl

Länsrätten i Dalarnas län (1999-11-23, ordförande Andersson) yttrade: Länsrätten tar upp målet till slutligt avgörande. Vid sådant förhållande finns inte någon anledning att pröva A.R:s interimistiska yrkande. - Om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelser i LOU får enligt 7 kap. 1 § jämförd med 2 § samma lag en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada ansöka hos länsratten att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - I lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik stadgas att det i varje län skall finnas länstrafikansvariga som ansvarar för den lokala och regionala linjetrafiken för persontransporter. Syftet är att främja en tillfredställande trafikförsörjning. Trafikhuvudmannen kan enligt 5 § vara ett landsting, en kommun eller ett kommunalförbund. Om de som är trafikansvariga är överens om det får trafikhuvudmannen i stället för ett kommunalförbund vara ett aktiebolag, som har bildats för ändamålet. De som är länstrafikansvariga skall inneha samtliga aktier i bolaget. Enligt 7 § första stycket samma lag får trafikhuvudmannen efter överenskommelse med landstinget eller en kommun i länet upphandla persontransport- och samordningstjänster för sådana transportändamål som kommunerna eller landstinget skall tillgodose samt samordna sådana transporttjänster. Med samordningstjänster avses enligt förarbetena beställningscentraler och upphandling av sådana tjänster. Ett av syftena med bestämmelsen är att samordning skall kunna ske mellan trafikhuvudmannens persontransporter och t.ex. skolskjutsar och sjukresor (prop. 1996/97:115, s. 85). - Landstinget Dalarna får enligt svensk rätt anses ha befogenhet att i egen regi driva en beställningscentral för sjukresor. Detta bör enligt länsrättens mening även betraktas som ett allmännyttigt behov. Nämnda möjlighet kan med stöd av lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik överlämnas till Dalatrafik AB, som är trafikhuvudman i Dalarnas län. - I direktivet 92/50/EEG finns bestämmelser om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av tjänster. Direktivet skall dock inte tillämpas på offentliga kontrakt som har tilldelats ett organ som själv är en upphandlande myndighet på grund av en författningsreglerad och fördragsenlig ensamrätt (artikel 6). Av EG- domstolens dom den 10 november 1998 i mål nr C-360/96 (Gemeente Arnthem, Gemeente Rehden mot BFI Holding BV) framgår att ett kommunalt bolag kan anses tillgodose allmännyttiga behov - och därmed vara befriat från att iaktta upphandlingsreglerna - även i ett fall då behovet likaväl kan tillgodoses av ett privat företag. Avgörandet får anses ge uttryck för en ganska flexibel hållning från EG-domstolens sida till de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna och synes därför ge kommunerna ett betydande utrymme att förlägga delar av sin verksamhet till kommunala bolag utan att härigenom träffas av reglerna om offentlig upphandling (se svensk Juristtidning 1999 s. 354). - På grund av det anförda kan de av A.R. anförda omständigheterna inte anses innebära något brott mot LOU eller EG-rätt. Hennes ansökan skall därför avslås. - Länsrätten avslår A.R:s ansökan.

Kammarrätten i Sundsvall

A.R. överklagade domen och vidhöll i sin ansökan att landstinget skulle åläggas att göra om upphandlingen av beställningscentral för sjukresor.

Landstinget, som ifrågasatte A.R:s talerätt, hemställde, för det fall att målet skulle prövas i sak, att överklagandet skulle avslås.

Kammarrätten förordnade i intermistiskt beslut den 24 november 1999 att landstingets upphandling av beställningscentral från Dalatrafik AB tills vidare inte fick avslutas.

Domskäl

Kammarrätten i Sundsvall (1999-12-22, Häggbom, Ling, Jansson, referent) yttrade: A.R. har anfört bl.a. följande. En direktupphandling pågår då det föreligger ett förslag till avtal som reglerar de ekonomiska villkoren för övertagandet och driften av beställningscentralen. Direktupphandling strider mot LOU. Lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik behandlar inte frågan om upphandling utan ger kommuner och landsting möjlighet att utvidga trafikhuvudmannens kompetensområde, dvs. man kan ge trafikhuvudmannen möjlighet att i en upphandling av beställningscentral lämna anbud på den efterfrågade beställningscentralen. Lagen sätter dock inte EG-rätten, i Sverige implementerad genom LOU, ur spel. Följaktligen saknar hänvisningarna till lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik relevans i frågan om överförandet av beställningscentralen till annan regi skall konkurrensutsättas genom upphandling. Den springande punkten är, att så snart som det finns ett behov av ett juridiskt bindande avtal mellan skilda juridiska personer skall upphandling ske. Landstinget har gjort gällande att överföring av beställningscentralen skulle vara någon form av interorganisatorisk delegering vilken inte skulle behöva konkurrensutsättas genom upphandling. Detta är en feltolkning av EG- domstolens dom i mål C-360/96 (Arnthemsdomen). Trafikhuvudmannen åtnjuter inte någon monopolställning när det gäller beställningscentraler vilket medför att undantag från LOU inte skall göras. - Hon överväger att lämna anbud i ifrågavarande upphandling, eventuellt tillsammans med en samarbetspartner. Hennes företags kompetens passar väl in i ett projekt som att driva en beställningscentral. Under tiden som företagare har hon dessutom fått kontakt med entreprenörer som utför transporter, bl.a. persontrafik, varför hon fått erfarenhet av arbete i denna typ av verksamhet. Om landstinget kringgår LOU och skriver avtal med Dalatrafik AB förlorar hon möjligheten att lämna anbud och riskerar därmed skada. - Landstinget har anfört bl.a. följande. Sjukreseverksamheten inom Landstinget Dalarna handläggs för närvarande inom servicestyrelsens ansvarsområde. Denna verksamhet är organiserad i en beställarcentral som består av två avdelningar. Verksamheten är geografiskt belägen i Ludvika kommun. Landstinget är tillsammans med länets kommuner ägare till Dalatrafik AB. Bolaget är trafikhuvudman i Landstinget Dalarna enligt lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik. Ägarnas inbördes förhållanden regleras i ett konsortialavtal. Till konsortialavtalet finns en bilaga som omfattar ett uppdragsavtal. I uppdragsavtalet anges de uppgifter som Dalatrafik handhar åt ägarna. Enligt lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik får efter överenskommelse med landstinget eller en kommun i länet trafikhuvudmannen upphandla persontransport- och samordningstjänster för sådana transportändamål som kommunerna och landstinget skall tillgodose samt samordna sådana transporttjänster. Det är således fråga om att med stöd av lag överlämna vissa förvaltningsuppgifter till en av landstinget och kommunerna gemensamt ägd trafikhuvudman. Då landstinget tillsammans med länets kommuner äger Dalatrafik AB är det naturligt att i avtal reglera hur stor del av Dalatrafik AB:s kostnader som omfattas av sjukreseverksamheten. Landstinget anser att det inte är fråga om upphandling i LOU:s bemärkelse. Däremot kan trafikhuvudmannen med stöd av bestämmelsen och med tillämpning av LOU upphandla persontransporttjänster och välja mellan att upphandla eller i egen regi sköta samordningen av transporttjänsten. - Det är speciellt viktigt att notera motivens intentioner ifråga om sjukresor. Det framgår klart av förarbetena till 7 § lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik att ett av syftena med bestämmelsen är att samordning skall kunna ske mellan trafikhuvudmannens persontransporter t.ex. skolskjutsar och sjukresor. Regeringens uttalande (prop. 1996/97:115 s. 74) att en samordning av även skolbusstransporter och sjuktransporter också kan bidra till sänkta kostnader understryker ytterligare rätten att samordna även sjukresor. - Om kammarrätten ändå skulle finna att det är fråga om en upphandlingssituation delar landstinget länsrättens bedömning av EG- domstolens dom i Arnthemsmålet. Av generaladvokatens förslag till avgörande framgår att de två kommunernas åtgärd i det aktuella fallet, att av organisatoriska skäl överföra en uppgift som tidigare utfördes av respektive kommun till ett "organ inom den egna förvaltningen", en form av interorganisatorisk delegering som inte lämnar kommunens administrativa sfär, inte omfattas av tjänstedirektivet. - Vidare anser landstinget att A.R. tar för lättvindigt på vad det innebär att vara leverantör. - Kammarrätten gör följande bedömning. - Av 1 kap. 4 § LOU framgår att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I 7 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 7 kap. 2 § får i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. - En ansökan enligt första stycket får inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. - Av 7 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Vad som förekommit i målet ger inte anledning att ifrågasätta A.R:s talerätt enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU. - I 7 § lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik anges att trafikhuvudmannen efter överenskommelse med landstinget eller en kommun i länet får upphandla persontransport- och samordningstjänster för sådana transportändamål som kommunerna eller landstinget skall tillgodose samt samordna sådana transporttjänster. Av förarbetena till nämnda bestämmelse framgår bl.a. att legala hinder för en samordnad upphandling bör tas bort i syfte att effektivisera offentligt betalda transporter. Beträffande upphandling av beställningscentraler för förmedling av transporttjänster anges att det kan vara lämpligt att kräva att centralerna är ekonomiskt och juridiskt fristående från sådana trafikföretag, vars uppgift är att utföra transporterna åt trafikhuvudmannen, kommunerna eller landstinget (se prop. 1996/97:115 s. 63 ff). - LOU reglerar inte frågan om en offentlig verksamhet skall bedrivas i egen regi eller utföras av en annan juridisk person. Ej heller regleras i LOU i vilka former som kommuner kan samarbeta. Det förhållandet att en kommun bildar ett bolag i syfte att bolaget skall tillhandhålla kommunen en vara eller tjänst innebär, enligt Nämnden för offentlig upphandling (NOU), likväl inte att kommunen utan tillämpning av LOU kan upphandla direkt av detta bolag (se NOU info 93-95 s. 12). Av 5 kap. 2 § LOU framgår dock att undantag får göras för det fall att bolaget har en ensamrätt att utföra tjänsten. NOU har, med anledning av EG-domstolens dom den 10 november 1998 i mål C-360/96, antecknat bl.a. följande. Domen utgör enligt NOU:s mening inte någon grund för en generell rätt för kommuner eller landsting att utan upphandling köpa varor eller tjänster från sina helägda bolag. För detta krävs att bolaget är en upphandlande enhet enligt 5 kap. 2 § LOU, har en ensamrätt att utföra tjänsten samt att ensamrätten bygger på publicerad lag eller författning och är förenlig med Rom-fördraget (se NOU info december 1998 s. 14 ff). - Av den utredning som numera tillförts i målet framgår att landstingets beredning av ärende enligt 7 § lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik även innefattar att trafikhuvudmannen, ett bolag som endast delvis ägs av landstinget, ges i uppdrag att åt landstinget bedriva beställningscentral. Landstingets beslut att ingå detta avtal är i princip att betrakta som tjänsteupphandling. Att trafikhuvudmannen skall ha en ensamrätt att utföra denna tjänst framgår inte av lagen eller dess förarbeten. Ej heller är det enligt kammarrättens mening fråga om en tjänst som saknar kommersiellt intresse. Då en undantagssituation således inte kan anses vara för handen utgör landstingets direktupphandling en överträdelse av LOU, vilken måste antas medföra att bland annat sökanden kan komma att lida skada. - Med hänsyn till det anförda finner kammarrätten att överklagandet skall bifallas och att landstinget skall åläggas att göra om upphandlingen av beställningscentralen. - Med bifall till överklagandet beslutar kammarrätten att landstingets upphandling av beställningscentral skall göras om. - Kammarrättens interimistiska beslut skall gälla intill dess att denna dom vunnit laga kraft.

Landstinget Dalarna överklagade kammarrättens dom och yrkade att Regeringsrätten, med upphävande av denna, skulle besluta att avslå A.R:s ansökan om att landstinget skulle åläggas att göra om upphandlingen av beställningscentral för sjukresor.

Till stöd för sin talan anförde landstinget att det inte var fråga om en upphandling utan om en uppgiftsöverföring. Landstinget åberopade ett utlåtande av C.R., vari han sammanfattningsvis hävdade att det uppdragsavtal som träffats mellan å ena sidan Landstinget Dalarna och länets kommuner och å andra sidan AB Dalatrafik, vilket avtal fogats till konsortialavtalet mellan landstinget och kommunerna om kollektivtrafiken, rättsligt sett var att betrakta som en del av konsortialavtalet mellan aktieägarna om verksamhetens bedrivande m.m. Inga andra än aktieägarna kan vara parter i ett sådant avtal. LOU kan därför inte tillämpas på denna grund. Skulle domstolen finna att det rörde sig om ett uppdragsavtal i civilrättslig mening, bör undantagsregeln i 5 kap. 2 § LOU kunna tillämpas i detta fall, eftersom trafikhuvudmannen kan sägas ha ensamrätt på verksamheten.

Prövningstillstånd meddelades.

A.R. bestred bifall till överklagandet.

NOU avgav yttrande i målet.

Regeringsrätten (2000-12-19, Ragnemalm, Baekkevold, Hulgaard, Schäder, Wennerström) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Förutom det nämnda konsortialavtalet och det därtill fogade uppdragsavtalet, som är daterade den 1 januari 1996 och som ligger till grund för landstingets argumentation, förekommer i målet två senare upprättade förslag till avtal mellan Landstinget Dalarna och AB Dalatrafik, rubricerade "Överlåtelseavtal" respektive "Avtal om Dalarnas sjukreseverksamhet". I det första av dessa avtal anges att det för sin giltighet är beroende av att det senare tecknas.

I överlåtelseavtalet anges som bakgrund att landstinget i januari 1999 beslöt att söka en överenskommelse med AB Dalatrafik att bolaget fullt ut skall sköta upphandling av sjukreseentreprenörer inklusive ställningstagande till kravspecifikationer på fordon etc. och att bolaget skall ta över sjukreseadministrationen inklusive samordningscentralen LD Sjukresor i Ludvika. Överlåtelseavtalet föreskriver bl.a. att landstinget till AB Dalatrafik överlåter och eller försäljer samtliga tillgångar, rättigheter och skyldigheter avseende LD Sjukresor i Ludvika.

Avtalet om Dalarnas sjukreseverksamhet stipulerar att AB Dalatrafik på uppdrag av landstinget skall ansvara för drift av beställningscentral omfattande planering, upphandling, utförande, samordning och administration av samtliga sjukresetransporter, dock ej ambulans- och andra transporter som kräver sjukvårdare. Bolaget skall fakturera landstinget för utförda tjänster enligt separat bilaga till avtalet. Av bilagan framgår bl.a. följande. Arbetet med samordning av sjukresetransporter och beställningsmottagning ersätts med belopp som motsvarar landstingets del av den totala beställningscentralkostnaden. Ersättningen avser dels kostnader som är direkt hänförliga till landstingets transporter, dels del av med övriga transportköpare gemensamma kostnader. För närvarande är landstinget ensam uppdragsgivare till beställningscentralen. Ersättningen faktureras månadsvis i förskott med ett a conto-belopp som motsvarar 1/12 av beräknad överenskommen årskostnad. I det fall årskostnaden överstiger budget får AB Dalatrafik i efterhand fakturera landstinget för den överstigande kostnaden. Efter årets slut görs en slutavräkning med avdrag av fakturerade a conto- belopp.

Av dessa handlingar framgår att landstinget avser att träffa en överenskommelse om köp av tjänster från beställningscentralen LD Sjukresor, som förs över till AB Dalatrafik. Såsom kammarrätten funnit innefattar en sådan överenskommelse en upphandling av tjänster på vilken LOU är tillämplig.

Då utredningen i målet inte ger vid handen annat än att fråga är om en direktupphandling, som skett i strid med reglerna i 5 kap. LOU, uppkommer frågan om den av landstinget subsidiärt åberopade undantagsbestämmelsen i 5 kap. 2 § LOU kan göras gällande. Enligt stadgandet skall bestämmelserna i 5 kap. inte tillämpas vid upphandling av tjänster från en annan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning, som är förenlig med Romfördraget, har ensamrätt att utföra tjänsten.

Det står klart att AB Dalatrafik i och för sig är att betrakta som en upphandlande enhet i lagens mening. Bolaget har av de länstrafikansvariga - landstinget och kommunerna i länet - med stöd av 5 § lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik anförtrotts att vara trafikhuvudman. Med stöd av 7 § i denna lag, som öppnar möjlighet för trafikhuvudman att under vissa betingelser upphandla bl.a. samordningstjänster, har landstinget enligt de förslag till avtal som föreligger för avsikt att ge bolaget uppdraget att driva beställningscentral avseende landstingets sjukresor.

Någon i lag eller annan författning föreskriven ensamrätt för AB Dalatrafik att utföra samordningstjänster beträffande sjukresor kan emellertid inte anses föreligga. Avsaknaden av rättslig monopolställning, som utesluter andra tjänsteleverantörer, framgår redan av nyssnämnda 7 § lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik. Att landstinget, från vilket bolaget avses erhålla uppdraget, inte heller har ensamrätt att bedriva eller samordna sjukresor följer av lagen (1991:419) om resekostnadsersättning vid sjukresor, enligt vilken landstinget under vissa förutsättningar skall lämna sådan ersättning.

Det anförda innebär att undantagsregeln i 5 kap. 2 § LOU inte är tillämplig och att landstingets överklagande följaktligen inte skall bifallas. Kammarrättens domslut, att landstingets upphandling av beställningscentral skall göras om, skall därför fastställas.