RH 1996:87

Justitiekanslern yrkade vid Norrköpings tingsrätt ansvar å M.L. för yttrandefrihetsbrott under påstående att M.L. under tiden år 1992 till och med december 1993 uppsåtligen spritt ett stort antal beslagtagna videogram innehållande skildringar av barn i pornografisk bild samt av sexuellt våld eller tvång. Videofilmerna var antingen framställda av någon med hemvist utomlands eller saknade uppgift om utgivare respektive vem som låtit framställa filmerna och det gjordes därför gällande att M.L. som spridare av videofilmerna var ansvarig för innehållet.

M.L. bestred ansvar och hävdade bl.a. att någon spridning i brottsbalkens mening inte hade skett, att det i åtskilliga av filmerna inte var fråga om "barn" i brottsbalkens mening och att flertalet filmer inte heller skildrade sådant "våld eller tvång" som förutsätts för ansvar enligt 16 kap. 10 b § brottsbalken.

Norrköpings tingsrätt (1995-11-10, lagmannen Karin Bishop samt nämndemännen Svenolov Carlsson, Marie-Louise Eng och Gunnar Ring) ogillade åtalet med avseende på vissa videofilmer men biföll åtalet i övrigt och dömde M.L. för yttrandefrihetsbrotten barnpornografibrott och olaga våldsskildring till fängelse tre månader.

Såväl Justitiekanslern som M.L. fullföljde talan mot domen. Justitiekanslern yrkade straffskärpning medan M.L. yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet. I andra hand yrkade M.L. att hovrätten skulle bestämma en icke frihetsberövande påföljd eller, i vart fall, sätta ned straffet.

Göta hovrätt (1996-05-20, hovrättslagmannen Lars Lunning, hovrättsråden Göran Olsson och Mats Lundeholm samt t.f. hovrättsassessorn Karin Nacke, referenter) ogillade åtalet beträffande ytterligare ett antal videofilmer men ändrade i övrigt inte tingsrättens domslut.

I de egentliga domskälen anförde hovrätten bl.a. följande.

Vid bedömningen av målet uppkommer ett antal frågor av mer generell beskaffenhet. En första sådan fråga är om M.L. över huvud taget har gjort sig skyldig till spridning i brottsbalkens mening. Om en sådan spridning anses ha förekommit, är det av intresse hur länge det pågått och vilken omfattning som spridningen har haft. Vidare är innebörden av begreppet "barn" av central betydelse för bedömningen av om barnpornografibrott föreligger enligt 16 kap. 10 a § brottsbalken liksom frågan vad som avses med "sexuellt våld eller tvång" i brottet olaga våldsskildring enligt 16 kap. 10 b § brottsbalken.

Hovrätten behandlar inledningsvis dessa frågor för att därefter gå över till att pröva de filmer som återges i bilagorna 1-6. Avslutningsvis kommer hovrätten att sammanfatta bedömningen i anslutning till frågan om påföljd.

Spridning

M.L. har gjort gällande att han endast har bytt filmer med ett begränsat antal bekanta, att han bara satt in två annonser - en år 1992 i tidningen Kontaktexpressen och en samma år i Gula tidningen - och att den förteckning som innehåller personnamn och koder samt i vissa fall datum inte ger någon ledning för bedömningen av hur många filmer han har skickat.

- - - - -

M.L:s uppgift om att han endast har annonserat vid två tillfällen och att detta har skett under år 1992 motsägs av de uppgifter som bl.a. G.F. och N.E. har lämnat. Genom vittnesmålen finner hovrätten utrett att det har varit fråga om fler annonser och att någon annons förekommit även under våren 1993. Även om det exakta innehållet i dessa annonser inte är känt, framgår det av utredningen att annonserna har haft ett sådant innehåll att de väckte uppmärksamhet hos personer med intresse för barnpornografi och det är - bl.a. mot bakgrund av innehållet i de brev som M.L. har skickat och, i vissa fall, även brev som M.L. har mottagit - utrett att ett syfte med annonserna har varit att få till stånd en bytes- eller låneverksamhet med den typ av videofilmer som är aktuella i målet. Lika med tingsrätten finner hovrätten utrett att M.L. har hållit de videofilmer som anges i bilagorna 1-2 samt de övriga videofilmer som, enligt vad som framgår av det följande, anses härröra från honom tillgängliga för var och en som ville kontakta honom, dvs. allmänheten. Videofilmer har skickats till åtminstone ett tiotal personer som M.L. inte tidigare var bekant med utan kommit i kontakt med just på grund av intresset för barnpornografi. M.L. måste också ha insett att de filmer som han skickat i sin tur kunde komma att skickas vidare till andra, i vart fall i form av en filmkopia. Spridning i brottsbalkens mening har därmed skett.

- - - - -

Begreppet "barn"

16 kap. 10 a § brottsbalken innehåller inte någon definition av begreppet "barn". I förarbetena (prop. 1978/79:179 s. 9) anges endast att därmed avses unga människor vars könsmognadsprocess ännu inte är avslutad. I övrigt har lagstiftaren överlåtit åt domstolarna att göra den närmare avgränsningen.

När en sådan avgränsning skall göras är Sveriges internationella åtaganden av betydelse. Sverige har genom anslutning till FN- konventionen om barnets rättigheter åtagit sig att vidta lämpliga åtgärder för att förhindra att barn utnyttjas i pornografiskt material (artikel 34 i konventionen). Enligt konventionen avses därvid med barn varje människa under 18 år (artikel 1). Skillnaden mellan konventionens 18-årsregel och den tidigare nämnda hänvisningen till avslutad könsmognadsprocess diskuterades i samband med att Sverige godkände barnkonventionen (prop 1989/90:107 s. 78 f). Det underströks då att skillnaden huvudsakligen var av formellt slag och att det i praktiken avsågs samma åldersgrupper. Någon lagändring ansågs inte nödvändig för att uppfylla konventionsåtagandena. Inte heller i senare lagstiftningsärenden, där konventionsåtagandena har tagits upp, har någon ändring av 16 kap. 10 a § brottsbalken aktualiserats (se t.ex. prop. 1994/95:2 och prop. 1994/95:12). Däremot har i 6 kap. 7 § brottsbalken införts ett uttryckligt förbud mot att förmå någon som inte har fyllt 18 år att medverka i handlingar som utgör ett led i framställningen av pornografisk bild.

Mot den bakgrunden bör begreppet "barn" i 16 kap. 10 a § brottsbalken enligt hovrättens mening ges en tolkning som harmonierar med den i konventionen angivna 18-årsregeln. I de fall där det måhända kan ifrågasättas om inte i vart fall den fysiska könsmognadsprocessen är avslutad men där den unges ålder uppenbart understiger 18 år, bör det således anses att det är fråga om ett barn i lagrummets mening.

Samtliga filmer har spritts just av den anledningen att de innehåller pornografiska scener med unga personer. I något av de brev som åklagaren har åberopat har M.L. särskilt påpekat att det rör sig om "förbjudna" filmer. Någon tvekan råder därför inte om att de filmsekvenser som hovrätten anser utgöra barnpornografi täcks av M.L:s uppsåt.

Sexuellt våld eller tvång

Åklagaren har hävdat att filmsekvenser som skildrar vaginala eller anala samlag mellan en vuxen man och ett barn alltid återger ett sexuellt våld eller tvång i den mening som avses i 16 kap. 10 b § brottsbalken. Av de uppgifter som de sakkunniga har lämnat får man också intrycket att de menar att ett samlag mellan en vuxen man och ett barn typiskt sett innefattar ett fysiskt våld. Av barnets beroende ställning gentemot vuxna och barnets bristande psykiska mognad följer enligt de sakkunniga vidare att det föreligger ett psykiskt våld och tvång.

16 kap. 10 b § brottsbalken är tillämplig endast på filmer som återger ett sexuellt våld eller tvång medan andra pornografiska filmer faller utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Bestämmelsen tar inte särskilt sikte på övergrepp mot barn utan inriktar sig mer generellt på våld eller tvång, alltså oavsett om våldet eller tvånget riktar sig mot en vuxen eller mot ett barn. Ett mer direkt skydd mot att barn utnyttjas i filminslag utgör i stället bestämmelsen om barnpornografibrott, som kriminaliserar spridning av pornografiska bilder med barn även om skildringen saknar synliga inslag av våld eller tvång.

Skildring av ett samlag mellan en vuxen och ett barn är således kriminaliserat redan genom bestämmelsen om barnpornografibrott. För att ansvar därutöver skall komma ifråga för olaga våldsskildring bör det krävas att det tillkommer ett iakttagbart moment av våld eller tvång. Enbart det förhållandet att ett barn erfarenhetsmässigt inte frivilligt deltar i de aktiviteter som det här handlar om och att åtminstone mindre fysiskt utvecklade barn typiskt sett tar fysisk skada är enligt hovrättens mening inte tillräckligt för att anse skildringen av ett samlag utgöra en våldsskildring. Behovet av att samhället demonstrerar sitt ogillande av särskilt upprörande skildringar, vilka dock inte innefattar någon direkt vålds- eller tvångssituation, är numera tillgodosett genom att straffskalan för barnpornografibrott har skärpts väsentligt efter den 1 juli 1993 (SFS 1993:207). Det finns då inte något rättspolitiskt motiv för att tänja på yttergränserna för olaga våldsskildring till att avse även sådant som enligt gängse språkbruk inte utgör våld eller tvång (jfr dock NJA 1993 s. 310). Den s.k. legalitetsprincipen inom straffrätten talar emot en sådan rättstillämpning. Där det däremot framgår av barnets reaktioner, såsom de återges i filmen, att övergreppet medför smärta eller där det framgår att barnet är drogat, bundet eller förmås att delta trots en i filmen manifesterad motvilja eller avsky, råder det enligt hovrättens mening inte någon tvekan om att filmen innefattar inte bara barnpornografi utan även olaga våldsskildring.

Tillämpat på de filmer som M.L. har spritt finns det ett antal filmer där unga pojkar och flickor till synes frivilligt genomför samlag med vuxna män. Ibland deltar de aktivt i samlaget. Andra gånger förhåller de sig mer passiva. Syftet med sådana filmer synes vara att återge ett frivilligt samlag, inte att skildra ett våld eller ett tvång. Något på filmen synligt våld eller tvång förekommer således inte, och på filmerna återges inte penetrationen på ett sådant sätt att den kan uppfattas som smärtfylld. Det kan säkert i vissa fall bero på att kameran har vinklats på ett visst sätt, att delar av filmen har klippts bort, att bedövningsmedel har använts eller att barnen inte känner någon smärta på grund av tidigare övergrepp. Oavsett orsaken härtill, återges enligt hovrättens mening i dessa filmer inte något särskilt tillkommande moment i form av våld eller tvång. Åtalet för olaga våldsskildring beträffande sådana filmer skall då ogillas. Däremot utgör filmerna flagranta fall av barnpornografibrott, och skildringar av samlag mellan en vuxen och ett barn utgör vid bedömningen av detta senare brott ett försvårande moment.

Straffbestämmelserna för barnpornografibrott och för olaga våldsskildring har, med den bedömning som hovrätten har gjort, delvis olika skyddsobjekt. I de fall där spridning av en film innefattar brott mot båda bestämmelserna, föreligger därför sådan olikartad brottskonkurrens som bör leda till att det anses föreligga yttrandefrihetsbrott i form av såväl barnpornografibrott som olaga våldsskildring.

- - - - -

Hovrätten övergick därefter till att redovisa sin prövning av innehållet i de enskilda videofilmerna. Därvid befanns samtliga i hovrätten aktuella videofilmer återge barn i pornografisk bild. Däremot ogillades åtalet för olaga våldsskildring beträffande ett antal filmer som Justitiekanslern hade påstått innehålla skildringar av sexuellt våld eller tvång. I samband härmed uttalade hovrätten bl.a. följande.

De skildringar som nu har befunnits inte utgöra olaga våldsskildring innefattar i flertalet fall anala eller vaginala samlag mellan en vuxen man och ett barn. Detta utgör, som nyss har nämnts, ett kvalificerande moment i det barnpornografibrott som spridningen av filmen innebär. Det förhållandet att åtalet i vissa delar ogillas, såvitt avser påståendet om olaga våldsskildring, har således inte någon egentlig betydelse för gärningens straffvärde.

När det gäller de filmer som har befunnits innehålla olaga våldsskildring konstaterar hovrätten att flera av dem återger mycket obehagliga vålds- eller tvångsscener. I några av dem är barnet litet och penetrationsförsöken utdragna i tiden (i någon film i närmare 40 minuter). Barnets kvidanden återges. I andra scener är barnet bundet när det utsätts för allehanda kränkande övergrepp - bl.a. sticks i någon scen nålar i en flickas könsorgan och stearin droppas på henne med i filmen mycket framträdande reaktioner av smärta. Ytterligare ett exempel bör nämnas, nämligen då det utövade tvånget framstår som särskilt förnedrande för barnet. Allt detta har betydelse för spridningens straffvärde.

- - - - -

Påföljden

I enlighet med hovrättens nu gjorda bedömning har M.L. tillhandahållit omkring 120 otillåtna filmer för spridning till allmänheten och även i betydande omfattning spritt kopior av dessa filmer till ett tiotal personer. De spridda filmerna har innehållit barnpornografi och i flera fall även olaga våldsskildring. Förutsättningarna för att döma till straffansvar även enligt yttrandefrihetsgrundlagen är uppfyllda.

Lika med tingsrätten finner hovrätten att barnpornografibrott och olaga våldsskildring är brott av sådan art att en frihetsberövande påföljd normalt bör väljas. M.L:s personliga förhållanden är inte sådana att dessa motiverar en särbehandling i form av någon annan påföljd än fängelse.

De övergrepp som återges på filmerna är i många fall synnerligen kränkande. Barnen utsätts för förnedrande behandling. I åtskilliga av filmerna är barnen dessutom mycket unga. Den syn på barn som förmedlas i filmerna består i att de utgör ett sexualobjekt som kan utnyttjas efter den vuxnes godtycke, något som allvarligt strider mot de grundläggande värderingar som lagstiftaren i olika sammanhang har gett uttryck för. Detta påverkar straffvärdet. Det förhållandet att samtliga filmer med endast något undantag återger verkliga, inte spelade, övergrepp på barn påverkar också straffvärdet.

Det anförda talar för ett längre fängelsestraff än det som tingsrätten har utmätt. Samtidigt bör emellertid beaktas att M.L. inte har bedrivit verksamheten yrkesmässigt och att den vinning som han har berett sig är tämligen begränsad. I flertalet fall har inget annat vederlag utgått än att han i sin tur har fått en film med liknande innehåll. En betydande del av brottsligheten är vidare begången under en tid, när straffsatsen för barnpornografibrott var lägre än i dag. Det förhållandet att lagföringen har fördröjts av en omfattande förundersökning, som avsett även andra än den närmaste kretsen kring M.L., kan också i någon mån beaktas. I mildrande riktning talar vidare att M.L., enligt vad han uppgivit i hovrätten, som en följd av brotten har tvingats säga upp sig från sitt arbete och att även den av honom därefter bedrivna näringsverksamheten har påverkats negativt. Att den massmediala uppmärksamheten har varit ihållande och betungande kan enligt hovrättens mening knappast medföra att straffet mildras. Den som sysslar med brott av det slag som åtalet avser måste nämligen rimligen räkna med en sådan uppmärksamhet, om brottet uppdagas. Sammantaget finner hovrätten inte anledning att frångå den av tingsrätten bestämda påföljden trots att åtalet har ogillats i ytterligare delar.

Målnummer B 1442/95