RH 2007:46

Domskäl

Tingsrätten (lagmannen Lars Eklycke samt nämndemännen Kerstin Rahm Castor, Ivar Josefsson och Bernt Backlund) anförde i dom den 31 oktober 2006 bl.a. följande.

DOMSKÄL

Utredningen

Av den framlagda utredningen framgår inledningsvis följande. Mora tingsrätt dömde den 1 april 2005 de somaliska medborgarna J.L., då 17 år gammal, och H.H., då 19 år gammal, för misshandel till vardera 21 dagars fängelse. Fängelsestraffet skulle enligt domen anses helt verkställt. Vidare utvisades de båda tilltalade ur riket med förbud att återvända hit före den 1 april 2007. I domen föreskrevs också för var och en av de tilltalade att han ”skall stanna kvar i häkte till dess utvisningen får verkställas”. De tilltalade nöjdförklarade sig den 5 april 2005 i fråga om utvisningen. Nöjdförklaringen skedde på Faluhäktets filial i Rättvik i närvaro av häkteschefen P-O.W. Handlingarna i ärendet, bl.a. tingsrättens dom och nöjdförklaringen, faxades någon dag senare till Polismyndigheten i Dalarna där polisens handläggare, polisinspektör M.W. fick del av dem, troligen den 7 april 2005. Även Migrationsverket, som skulle förbereda verkställigheten av utvisningsbeslutet, fick del av handlingar i ärendet men av misstag kom dessa handlingar att arkiveras i stället för att föranleda åtgärder. De tilltalade kom att sitta kvar i häkte till den 29 juni 2005, då det i fråga om H.H. fattades ett beslut om förvar enligt 6 kap. 2 § utlänningslagen medan J.L. försattes på fri fot med beslut om uppsikt enligt 6 kap. 5 § samma lag. Utvisningen verkställdes beträffande båda den 5 juli 2005.

De i målet hörda personerna har i övriga delar uppgett följande.

P-O.W.: Han var vid den aktuella tidpunkten chef för häktet i Falun och var den som bar ansvaret för att det fanns formell täckning för frihetsberövande av de personer som fanns intagna på häktet i Falun och häktesfilialen i Rättvik. Han har arbetat inom Kriminalvården sedan år 1975 och hade varit chef för Faluhäktet sedan år 2000. Han har ingen juridisk utbildning och har inte genomgått några kurser i Kriminalvårdens regi i de frågor som här är aktuella. De kunskaper han fått har han inhämtat från äldre kollegor.

När nöjdförklaring skett i fall som de nu aktuella - eller när domen i ett sådant fall utan föregående nöjdförklaring vinner laga kraft - är hans rutin att han omgående faxar relevanta handlingar till polismyndigheten. På försättsbladet till faxet brukar han då skriva ”För åtgärd” och göra en liten sammanfattning av ärendet. I det nu aktuella fallet dröjde han antagligen till dagen efter nöjdförklaringen med att faxa handlingarna, eftersom nöjdförklaringen skedde på kvällstid. Han skrev dock orden ”För åtgärd” även i detta fall.

Han minns inte när han hade den första muntliga kontakten i ärendet med polisens handläggare M.W., men han minns att han har diskuterat med henne vad tingsrättens formulering i häktningsbeslutet kunde innebära. De båda blev överens om att beslutet innebar att de dömda skulle sitta kvar i häkte till dess utvisningen rent faktiskt kunde verkställas. Men han utgick ändå från att någon form av förvarsbeslut från polisens sida krävdes. I alla fall kände han sig efter kontakterna med polisen övertygad om att ärendet nu låg i polisens händer och att han inte hade någon skyldighet att vidta ytterligare åtgärder.

När han faxat handlingar till polisen i ärenden av den nu aktuella typen brukar den fortsatta handläggningen gå till så att polisen - M.W. eller någon av hennes kollegor - inom kort kommer till häktet och då har med sig ett förvarsbeslut som de delger den som skall utvisas. I samband med detta brukar polisen också ha med sig ett beslut från Migrationsverket om var den som skall utvisas skall vara placerad i avvaktan på att utvisningen kan verkställas. Men i det nu aktuella fallet fick häktet inget sådant besök av polisen. Ett antal dagar gick. Från häktesfilialen i Rättvik ringde föreståndaren I.Ä. och frågade honom vad som hände i ärendet. Han ringde i sin tur M.W. som sade att ärendet tog tid. Han hade flera kontakter med M.W. under den aktuella tiden, men det var mer för att skynda på ärendet, inte för att han ansåg att ansvaret för frihetsberövandet låg hos honom. Han menade att det var polisen som hade bollen. Han kontaktade aldrig någon jurist inom den egna organisationen för att kontrollera om denna uppfattning var riktig.

J.L. och H.H. flyttades så småningom från häktesfilialen i Rättvik till häktet i Falun. På grund av en konflikt med andra intagna flyttades de i slutet av maj till häktet i Gävle, där det så småningom upptäcktes att det inte fanns någon formell grund att hålla dem frihetsberövade.

Han inser att han har ett ansvar för det inträffade på det sättet att J.L. och H.H. otvivelaktigt satt i häktet i Rättvik och sedermera Falun ända fram till den 29 maj. Han hade dock inte en tanke på att tiden för domens lagakraftvinnande överskreds. Inte heller föll det honom in vid något tillfälle att det skulle åligga honom att se till att J.L. och H.H. försattes på fri fot. Vad han känner till har det aldrig inträffat att man inom Kriminalvården på eget initiativ fattar beslut om att släppa någon ur häkte.

Under den aktuella tidsperioden hade man stora problem med överbeläggningar i häktet i Falun. Hans arbetstid gick i stor utsträckning åt till att ringa runt till andra häkten och försöka utverka platser där. Han hade inte den tid som behövdes för att gå igenom de intagnas akter och ägna sig åt frågor om frihetsberövandenas laglighet. Det är möjligt att han hade fått bättre insikt om det aktuella problemet, om J.L. och H.H. från början hade suttit på häktet i Falun i stället för i Rättvik. Hade Mora tingsrätt uttryckligen begränsat häktningsbeslutet till tiden för laga kraft, hade frågan om ett förvarsbeslut kommit i fokus för honom på ett helt annat sätt.

D.W.: Han är polismästare och chef för rättsenheten vid Polismyndigheten Dalarna. Han är juristutbildad och har verkat i olika polischefsbefattningar i Dalarnas län under många år. Han har cirka 30 års erfarenhet av ärenden enligt utlänningslagen. De ärenden enligt utlänningslagen som polismyndigheten har att befatta sig med är huvudsakligen av två slag, dels verkställighetsfrågor med anledning av avslagna asylansökningar, dels frågor om verkställighet av utvisningsdomar. Utlänningslagen ger möjlighet för polismyndigheten att i avvaktan på sådan verkställighet besluta om förvar eller uppsikt, men det är inte obligatoriskt att fatta beslut om sådana provisoriska åtgärder eftersom de kan vara onödiga i det enskilda fallet. När det gäller J.L. vill han påpeka att det inte fanns formella möjligheter till beslut om förvar eller uppsikt eftersom denne var under 18 år (jfr 6 kap.3 och 5 §§utlänningslagen).

Han var den som inom polismyndigheten hade beslutanderätten i frågor om förvar eller uppsikt. Ärendena föredrogs för honom av polisinspektör M.W. eller av någon av hennes kollegor. Han hade mångårig erfarenhet av M.W. när det gäller ärenden av denna typ och litade på hennes kompetens.

Ett ärende om verkställighet av utvisning initieras hos polismyndigheten genom att myndigheten får meddelande från häktesföreståndaren att det inte längre finns laga skäl för häktning. I fallet med J.L. och H.H. har det emellertid aldrig initierats något ärende. Han fick information från M.W. om att det fanns två personer intagna i häktet vilka väntade på utvisning men att de - som M.W. uttryckte det - ”satt på domen”. Det var aldrig tal om att det skulle krävas något förvarsbeslut, och han uppfattade inte situationen så att något ärende hade anhängiggjorts hos polismyndigheten. Skrivningen i den aktuella domen från Mora tingsrätt är luddig, men det är inte hans utan häktesföreståndarens sak att tolka domen. Om häktesföreståndaren har blivit vilseledd av felaktiga uppgifter från M.W:s sida, så är det inget som han ansvarar för. Han hade inte anledning att fatta något förvarsbeslut eller något beslut om att försätta J.L. och H.H. på fri fot, eftersom något ärende inte var anhängigt hos polismyndigheten.

M.W.: Hon har varit polis sedan år 1968 och har sedan år 1971 sysslat med ärenden enligt utlänningslagen, de senaste åren på heltid. Hon har samarbetet med D.W. sedan år 1971 och har föredragit ett stort antal utlänningsärenden för honom. Ibland har föredragningarna skett per telefon, andra gånger på D.W:s tjänsterum.

Ärenden av den nu aktuella typen har förekommit tidigare, men det var otroligt många olyckliga omständigheter som förelåg i just detta ärende.

Ärendet inleddes med att P-O.W. faxade sedvanliga handlingar till polismyndigheten. När hon fick del av handlingarna kände hon sig osäker på vad tingsrättens formulering egentligen betydde. Hon resonerade flera gånger med D.W. om vad skrivningen kunde betyda och de var helt överens om att något förvarsbeslut inte behövdes utan att J.L. och H.H. ”satt på tingsrättens häktningsbeslut” till dess att utvisning rent faktiskt skedde. De hade stött på liknande formuleringar i andra domar och då gjort samma tolkning. Hon kollade även med Migrationsverket och med någon jurist vid Svea hovrätt om hur beslutet skulle tolkas och hon fick inga andra signaler än att den tolkningen var riktig.

Vid kontakter med Migrationsverket hade hon fått beskedet att utvisningarna inte fick verkställas förrän klartecken erhållits från Danmark, som var det land till vilket utvisning skulle ske enligt Dublinkonventionen. När tiden led och ingenting hände hos Migrationsverket med verkställigheten av utvisningarna kände hon sig frustrerad, inte minst eftersom J.L. och H.H. inte hade tillgång till advokater. Hon tog på nytt upp fallet vid flera tillfällen med D.W., men han ansåg inte att de behövde göra något.

Det var tingsrättsbeslutet som vilseledde både häktet och polismyndigheten. Om häktningsbeslutet hade varit korrekt utformat, så hade polismyndigheten fattat ett förvarsbeslut avseende H.H.

Tingsrättens bedömning

En allmän domstols befogenhet att i samband med dom i ett brottmål besluta om fortsatt häktning av den tilltalade är enligt 24 kap. 21 § rättegångsbalken inskränkt till tiden fram till dess att domen vinner laga kraft. Ett förordnande om häktning utöver denna tid har ingen laglig verkan (se NJA 1980 s. 554). Det utrymme som stod Mora tingsrätt till buds i det nu aktuella fallet var att besluta om häktning till dess domen vann laga kraft eller utvisning dessförinnan kunde ske. Oavsett vad tingsrätten faktiskt åsyftade med sitt beslut, är beslutets formulering ägnad att inge starka tvivel om vad som egentligen avsågs. Det är därvid inte bara frågan om den eventuella begränsningen till domens lagakraftvinnande som framstår som oklar; även verbet ”får” ger utrymme för olika tolkningar. Det måste därför konstateras att Mora tingsrätts häktningsbeslut fått en felaktig utformning och att detta med all sannolikhet bidragit till att J.L. och H.H. suttit frihetsberövade utan laglig grund under en tid av drygt två månader.

Häkteschefen P-O.W. hade ostridigt ansvaret för att de personer som satt intagna i häktet i Falun och häktesfilialen i Rättvik var frihetsberövade med laga stöd. Att kravet på omsorg när det gäller just sådana frågor ställs högt framgår inte minst av 59 § i Kriminalvårdsverkets arbetsordning. P-O.W. har i det aktuella fallet uppenbarligen först haft vissa bekymmer med vad som avsågs med formuleringen i häktningsbeslutet, men har sedan - enligt vad han själv uppgett - förlitat sig på vad polisinspektören M.W. sagt till honom om beslutets tolkning. En kontakt med en jurist inom Kriminalvården hade med stor sannolikhet lett till ett klarläggande av behovet av att hos polisen påkalla ett förvarsbeslut eller att försätta de intagna på fri fot. Det måste anses oaktsamt av P-O.W. att inte - genom sådana kontakter eller på annat tillförlitligt sätt - förvissa sig om vad som gällde. Han har därigenom av oaktsamhet vid myndighetsutövning åsidosatt vad som gällt för hans befattning som häkteschef.

Polismästaren D.W. har hävdat att hans befattning med ärendet inte innebar annat än att han blev informerad om ett problem som fanns hos häktet i Falun och att frågan om förvarsbeslut inte var formellt anhängig hos polismyndigheten. Genom M.W:s och P-O.W:s i denna del samstämmiga uppgifter är det emellertid utrett att ärendet anhängiggjordes hos polismyndigheten genom ett fax från P-O.W. på det sätt som var brukligt i denna typ av ärenden. Genom M.W:s uppgifter - vilka delvis stöds av vad D.W. själv uppgett - är det också utrett att M.W. och D.W. tog upp frågan om tolkningen av tingsrättens häktningsbeslut och att man då enades om att fortsatt frihetsberövande kunde grundas på detta beslut. Med det relativt sett informella sätt för anhängiggörande av denna typ av ärenden som var praxis i förhållandet mellan häktet och polismyndigheten kan detta händelseförlopp inte uppfattas på annat sätt än att frågan om ett eventuellt förvarsbeslut eller andra åtgärder låg på polismyndighetens bord, något som D.W. måste ha insett. D.W. borde, i egenskap av ansvarig beslutsfattare med mångårig vana vid denna typ av ärenden, ha gjort avsevärt noggrannare överväganden när det gällde förutsättningarna för fortsatt frihetsberövande än som uppenbarligen blev fallet. Även han har därigenom av oaktsamhet i myndighetsutövning åsidosatt vad som gällde för hans befattning.

En grundligare analys från berörda personers sida av vad som gällde i fråga om fortsatt frihetsberövande skulle ha gett till resultat att frågan om ett förvarsbeslut när det gällde H.H. tagits upp senast vid den tidpunkt när Mora tingsrätts dom vann laga kraft, och mycket talar för att detta i sin tur hade resulterat i fortsatt frihetsberövande för hans del inom ramen för förvarsinstitutet. När det gäller J.L., som vid denna tid var endast 17 år gammal, fanns däremot enligt utlänningslagen inga lagliga möjligheter till förvar. 1989 års utlänningslag måste nämligen tolkas så att förutsättningarna för förvar av personer under 18 år uttömmande regleras i 6 kap. 3 §, enligt vilket lagrum det inte finns möjligheter till förvar i fall som det nu aktuella. Tidsfristerna i 6 kap. 4 § utlänningslagen blir inte aktuella att tillämpa när de grundläggande förutsättningarna för förvar i 6 kap. 3 § inte är uppfyllda. Mot denna bakgrund borde J.L. ha försatts på fri fot senast när domen vann laga kraft men han kom att vara fortsatt frihetsberövad ända till den 29 juni 2005. Det kan för övrigt påpekas att inte heller uppsikt enligt 6 kap. 5 § utlänningslagen synes vara tillåten i de nu aktuella situationerna för den som är under 18 år, varför det beslut som i den delen fattades beträffande J.L. den 29 juni 2005 torde sakna laga grund.

Som understrukits i flera avgöranden från Högsta domstolen ställs särskilt höga krav på aktsamhet från ansvariga beslutsfattare när det gäller just frågan om frihetsberövanden. Utrymmet för att bedöma tjänstefel som ringa i dessa sammanhang är därför begränsat. I det nu aktuella fallet kom D.W:s och P-O.W:s oaktsamhet att faktiskt sett medföra bl.a. att en ung person satt frihetsberövad utan laga stöd i över två månader. Även om det i P-O.W:s fall fanns förmildrande omständigheter i form av tung arbetsbörda och avsaknad av juridisk utbildning och även om den felaktiga formuleringen i Mora tingsrätts dom bidragit till de olyckliga konsekvenserna, kan det under dessa förhållanden inte komma i fråga att bedöma tjänstefelen som ringa. Såväl D.W. som P-O.W. kan därför inte undgå att dömas för tjänstefel i enlighet med åtalet, dock med det påpekandet att det för J.L:s del inte fanns utrymme för ett beslut om förvar.

Brottslighetens straffvärde är med hänsyn till samtliga omständigheter i ärendet inte högre än att påföljden för var och en av de tilltalade - i enlighet med åklagarens yrkanden - kan stanna vid ett måttligt bötesstraff.

DOMSLUT

Tingsrätten dömer D.W. och P-O.W. för tjänstefel enligt 20 kap. 1 § första stycket brottsbalken till vardera 40 dagsböter.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Owe Hultin och Ulla Bergendahl, referent, samt tf. hovrättsassessorn Erland Koch) anförde i dom den 13 september 2007 följande.

DOMSKÄL

Utredningen

D.W. har, utöver vad han uppgav vid tingsrätten, här anfört: För att en fråga om förvar ska initieras i ett verkställighetsärende rörande en person som är häktad krävs att häktesföreståndaren lämnar besked om att vederbörande kommer att försättas på fri fot vid viss tidpunkt. Den som avtjänar fängelsestraff eller är häktad kan inte tas i förvar (Utlänningslagen - Vägledande beslut UN 69-93). Det är inte en självklarhet att den som varit häktad ska tas i förvar inför en förestående verkställighet av ett utvisningsbeslut. Ett förvarsbeslut ska föregås av ett verkställighetsförhör varvid den person som ska utvisas tillfrågas om sin inställning till den förestående verkställigheten. Om han inte motsätter sig den är det inte givet att ett förvarsbeslut är påkallat. I förevarande fall hade polismyndigheten mottagit Mora tingsrätts dom och var därmed handläggande myndighet när det gällde verkställighet av utvisningsbesluten. Handläggningen går normalt till så att det undersöks om personen i fråga är häktad och om så är fallet tas kontakt med häktet för besked om när frigivning ska ske. Verkställighet skulle i detta fall ske till Danmark i enlighet med konventionen rörande bestämmande av den ansvariga staten för prövningen av en ansökan om asyl som framställts i en av medlemsstaterna i de Europeiska gemenskaperna (Dublinkonventionen) och vissa förberedande åtgärder vidtogs. M.W., som handlade ärendet, upplyste D.W. om att det fanns två utvisningsdömda personer som var intagna i häktet och som enligt vad häktesföreståndaren meddelat ”satt på domen”. Hon hade till skillnad från D.W. läst domen och anmälde inte till honom att det fanns anledning för polismyndigheten att agera. Hon hade fått kännedom om att de dömda hade nöjdförklarat sig och upplyste honom om det, men D.W. fick ingen information om vilka delar av domen som omfattades av nöjdförklaringen. Ansvaret för att de dömda kom att kvarbli i häkte efter det att tingsrättens dom vunnit laga kraft utan att grund fanns för deras frihetsberövanden måste anses åvila Kriminalvården. Det kan framhållas att polismyndigheten inte kan bestämma att förvarstagna personer ska vara placerade i häkte. Sådant beslut fattas av Migrationsverket även för det fall förvarsbeslut meddelats av polismyndigheten.

P-O.W. har berättat på samma sätt som vid tingsrätten om det inträffade och har tillagt: Sedan han faxat nöjdförklaringen och tingsrättens dom till polismyndigheten förväntade han sig en reaktion därifrån. Normalt brukar en handläggare komma till häktet och delge den intagne ett förvarsbeslut och Migrationsverket brukar besluta om fortsatt placering i häktet. Det sätt på vilket tingsrätten formulerat häktningsbeslutet var ovanligt. Han diskuterade detta med M.W. och fick stöd i sin uppfattning att formuleringen skulle tolkas efter sin ordalydelse. M.W. hörde sig för på annat håll om detta var korrekt och var bestämd i sin uppfattning. Eftersom han inte fick något besked om att de dömda skulle försättas på fri fot kom de att kvarbli i häktet utan laga stöd.

M.W. har berättat i enlighet med vad som antecknats i tingsrättens dom och har därutöver uppgivit: Som handläggare av verkställighetsärenden enligt utlänningslagen har hon haft delegation att på eget ansvar handlägga vissa ärenden. Hon har dock inte varit behörig när det gällt beslut om frihetsberövanden. När hon mottog tingsrättsdomen i förevarande fall framstod det som självklart att de dömda var häktade i enlighet med tingsrättens beslut, som ju inte kan överprövas av polismyndigheten, och att något förvarsbeslut inte var aktuellt. Förberedande åtgärder vidtogs i verkställighetsärendet; hon talade med de dömda som var angelägna om att få återvända till Danmark snarast möjligt och hon hade kontakt med Migrationsverket, som skulle utverka accept från Danmark enligt Dublinkonventionen. Dessvärre drog handläggningen ut på tiden. Vartefter tiden gick började M.W. tycka det var konstigt att de dömda förblev frihetsberövade utan att de hade tillgång till juridiskt biträde, något en förvarstagen person alltid får. Hon funderade därför över tingsrättens formulering och talade med någon i hovrätten. Hon fick inga signaler om att formuleringen skulle tolkas på annat sätt än att personerna var häktade ända till dess man fått accept från Danmark och därmed fick verkställa utvisningen. Hon har fått veta att polismyndigheten i Gävle sedermera släppte åtminstone den ene av de dömda och någon nämnde ett rättsfall från Högsta domstolen, men det hade inte tidigare varit känt ens vid Rikspolisstyrelsens juridiska avdelning. I sina kontakter med D.W. har hon diskuterat innebörden av domarna men har aldrig särskilt tagit upp frågan om förvar, eftersom det var självklart för henne att den inte var aktuell.

Hovrättens bedömning

Som tingsrätten redovisat framgår det bl.a. av rättsfallet NJA 1980 s. 554 att en domstol aldrig kan förordna om häktning för tiden efter det att dess dom vunnit laga kraft. Den formulering Mora tingsrätt använt i den aktuella domen innehåller inte denna begränsning av häktningsbeslutet och ger, om den tolkas efter sin ordalydelse, närmast vid handen att häktningsbeslutet skulle kunna bestå utan annan begränsning i tiden än att utvisningen ”får” verkställas. Denna lokution är i sin tur oklar och har här kommit att uppfattas så att den avsåg den tidpunkt då utvisning faktiskt kunde ske efter positivt besked från det mottagande landet. Berörda befattningshavare har uppenbarligen inte reagerat över det orimliga i att ett häktningsbeslut med denna tolkning - t.ex. för det fall hinder mot verkställigheten förelåg eller uppkom senare - skulle kunna gälla utan någon som helst begränsning i tiden. Det är givetvis angeläget att ett beslut om frihetsberövande utformas så att innebörden tydligt framgår (se NJA 1983 s. 817). Mora tingsrätts formulering av häktningsbesluten i förevarande fall åskådliggör detta på ett tydligt sätt.

Enligt 8 kap. 11 § och 6 kap. 9 § andra stycketutlänningslagen (1989:529) gällde, liksom enligt nuvarande bestämmelser, att polismyndigheten är handläggande myndighet vad gäller verkställighet av en dom eller ett beslut om utvisning på grund av brott från det att domen eller beslutet tas emot för verkställighet. Det åligger en allmän domstol, som meddelat en dom eller ett beslut om utvisning att inom en vecka sända en kopia av domen eller beslutet, om utvisningen avser en utlänning som är häktad eller i annat fall intagen i en kriminalvårdsanstalt, till Kriminalvården. Kriminalvården ska se till att Migrationsverket och polismyndigheten i den ort där anstaltsbehandlingen pågår underrättas om den tidpunkt då behandlingen beräknas upphöra (6 kap.9 och 11 §§utlänningsförordningen [1989:547]). Domstols dom eller beslut om utvisning ska verkställas snarast möjligt (8 kap. 12 § första stycket i 1989 års utlänningslag). Denna tidpunkt infaller när domen vinner laga kraft eller då nöjdförklaring dessförinnan avges, om åklagaren medger att verkställighet sker före laga kraft och om inte straffverkställighet pågår.

I detta fall mottog Polismyndigheten Dalarna i vart fall den 8 april 2005 en kopia av Mora tingsrätts dom jämte besked om att nöjdförklaringar skett. Det ankom därefter på polismyndigheten att se till att besluten om utvisning verkställdes när de formella förutsättningarna därför blivit uppfyllda. Polismyndigheten var således, såsom D.W. också vitsordat i hovrätten, handläggande myndighet när det gällde verkställigheten av utvisningarna.

Under handläggningen av ett ärende av detta slag får polismyndigheten meddela beslut om förvarstagande av en utlänning som har fyllt 18 år om det med hänsyn till utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning att anta att han annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige (6 kap. 2 § andra stycket i 1989 års utlänningslag). Förvar har i likhet med uppsikt enligt 6 kap. 5 § nämnda lag till syfte att säkerställa den kommande verkställigheten av ett beslut om utvisning. Det finns inte någon författning eller annan generell norm som föreskriver skyldighet att i varje verkställighetsärende uppta och pröva frågan om ett förvarsbeslut skall meddelas eller inte.

D.W. hade till uppgift att besluta om tvångsmedelsanvändning inom ramen för utlänningslagstiftningen. Enligt vad som framkommit i målet kom frågan om tvångsmedel inte att övervägas, vilket hade sin grund i den felaktiga bedömningen att H.H. och J.L. skulle förbli häktade även efter det att tingsrättens utvisningsbeslut vunnit laga kraft. D.W. har framhållit att den som är häktad inte får tas i förvar. Detta är i och för sig riktigt, men hinder möter inte mot att ett villkorat beslut om förvar meddelas redan under häktningstiden (Gerhard Wikrén m.fl., Ulänningslagen med kommentarer, 7 uppl., s. 277). Förvarsbeslut beträffande H.H. hade således kunnat meddelas under alla förhållanden, och bedömningen att han var häktad efter den 22 april 2005 var felaktig. Om åklagares medgivande hade utverkats hade förutsättningar för verkställighet förelegat redan kort tid efter det att polismyndigheten mottog ärendet, eftersom nöjdförklaringar hade avgivits. Det har också framkommit att förberedande åtgärder vidtogs inför den förestående verkställigheten till Danmark. Det är dock inte givet att en riktig bedömning av frågan om häktningsbeslutets verkningar hade lett till att H.H. tagits i förvar. Tvångsmedelsanvändning är fakultativ och skall alltid vägas mot portalbestämmelsen i 1 kap. 1 § andra stycket i 1989 års utlänningslag (numera 1 kap. 8 § andra stycket utlänningslagen [2005:716]), enligt vilken lagen skall tillämpas så att utlänningens frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Mot den nyss angivna bakgrunden synes det endast i undantagsfall kunna läggas en befattningshavare till last såsom tjänstefel att ett tvångsmedel inte har utnyttjats i det enskilda fallet.

Vad som gäller för uppgiften inom offentlig verksamhet anges ofta, men inte alltid, i lag eller annan författning eller i en av behörigt offentligrättsligt organ beslutad generell norm. En författning kan kompletteras med andra rättskällor, såsom uttalanden i förarbeten till lagstiftning och prejudikat.

Det kan emellertid förekomma situationer där ett visst handlingsmönster ter sig självklart och naturligt utan att detta har uttryckligen angetts i någon författning eller annars kan anses framgå av t.ex. förarbeten. I förarbetena till bestämmelsen i 20 kap. 1 § brottsbalken om tjänstefel anfördes: Den offentliga verksamheten är omfattande och det är omöjligt och ofta heller inte önskvärt att ge föreskrifter för alla tänkbara situationer. Lagstiftaren är ofta hänvisad till att ange vissa riktlinjer och principer för hur den offentliga verksamheten skall bedrivas. Åtgärder som strider mot sådana allmänna principer borde inte vara undantagna från straffrättsligt ansvar på grund av att närmare författningsreglering inte hade skett eller på grund av att en speciell situation inte hade uppmärksammats i förarbetena eller blivit föremål för tidigare bedömning i domstol. För att det syfte som ligger bakom straffbestämmelsen skulle kunna tillgodoses fullt ut borde det därför anges att ansvar kan inträda vid åsidosättande av vad som gäller för uppgiften även om detta inte uttryckligen har författningsreglerats (prop. 1988/89:113 s. 15). Departementschefen framhöll att avsikten naturligtvis inte var att domstolarna ska göra några skönsmässiga bedömningar. I princip bör samma tolkningsprinciper komma till användning på detta område som i andra sammanhang när det gäller straffrättslig lagstiftning. Härav följer att hänsyn till andra normer än dem som följer av vad som är uttryckligen föreskrivet normalt endast kan tas när dessa framstår som naturliga (Lena Holmqvist m.fl.; Brottsbalken. En kommentar, s. 20:21).

Åklagaren har hävdat att det ålegat D.W. att fatta ett positivt eller negativt beslut om förvar beträffande H.H. och att försätta honom på fri fot i det fallet att ett negativt beslut hade meddelats. D.W. har hävdat att det inte ålegat honom att meddela beslut i förvarsfrågan och att han inte haft laglig möjlighet att försätta H.H. på fri fot. Åklagaren har inte kunnat ange några författningsbestämmelser eller generella normer som D.W. åsidosatt. Hovrätten har därför att utgå från att åklagaren gör gällande att D.W. handlat i strid med vad som framstår som naturligt i sammanhanget.

I ljuset av den nämnda portalbestämmelsen i utlänningslagen och vad som allmänt gäller i fråga om frihetsberövanden får det anses åligga var och en som har att i tjänsten ta befattning med personer som är föremål för tvångsmedelsingripanden att noggrant analysera de rättsliga förutsättningarna för ingripandena.

Som redan nämnts var polismyndigheten handläggande myndighet när det gällde att verkställa utvisningsbeslutet beträffande H.H. Som handläggande myndighet ansvarar polismyndigheten för användningen av tvångsmedlen förvar och uppsikt inom ramen för utlänningslagstiftningen (6 kap. 9 § i 1989 års utlänningslag) och har att bevaka att frister iakttas, att förnyad prövning sker i rätt tid, att tvångsmedelsbeslut fortlöpande ses över och att frigivning äger rum om ett meddelat förvarsbeslut upphävs eller förfaller. Detta gäller även om ett förvarsbeslut meddelats av någon annan myndighet (Wikrén m.fl.; a.a. s. 285). Den som beslutar att upphäva ett förvarsbeslut får anses vara skyldig att se till att beslutet också når den myndighet som skall verkställa frigivningen (se NJA 1992 s. 812).

Av utredningen i målet framgår att häktesföreståndaren P-O.W. förletts av tingsrättens formulering så att han antagit att häktningsbeslutet gällde utan begränsning i tiden och att i vart fall M.W. haft samma uppfattning, vilket bidrog till att P-O.W:s felaktiga föreställning vidmakthölls. Även om det av M.W:s uppgifter framgår att hon flera gånger diskuterade domen med D.W. och trots att det är ytterst beklagligt att han inte bidrog till att klarlägga rättsläget, har det inte framgått att D.W. varit verksam på sådant sätt att det kan bedömas vara på grund av felaktigt agerande eller felaktig underlåtenhet från hans sida som de dömda kom att kvarbli i häkte. Någon uttrycklig skyldighet eller ens möjlighet för polismyndigheten att överpröva ett häktningsbeslut eller kriminalvårdens tolkning därav föreligger inte. Om D.W. och P-O.W. hade haft olika uppfattningar om häktningsbeslutets räckvidd hade det onekligen varit häktesföreståndarens tolkning som blivit avgörande för frågan om H.H. skulle försättas på fri fot eller kvarbli i häkte. Det ansvar som härvidlag åvilar häktesföreståndaren har också, som tingsrätten pekat på, kommit till uttryck i Kriminalvårdsverkets arbetsordning.

I detta fall hade varken D.W. eller någon annan befattningshavare fattat något tvångsmedelsbeslut rörande H.H. enligt utlänningslagstiftningen.

Åklagaren gör gällande att D.W. genom att underlåta att meddela ett förvarsbeslut och/eller genom att underlåta att försätta H.H. på fri fot åsidosatt vad som gällt för uppgiften. Oaktat hovrätten delar tingsrättens uppfattning att D.W. kan klandras för att han inte ägnade frågan om H.H:s frihetsberövande större uppmärksamhet och bidrog med mer noggranna överväganden kan D.W., mot bakgrund av vad som anförts i det föregående och gärningsbeskrivningens utformning, inte anses ha åsidosatt vad som gällt för hans uppgift i egenskap av beslutsfattare inom ramen för utlänningslagstiftningen på sådant sätt att de objektiva förutsättningarna för tjänstefelsansvar är för handen. Åtalet för tjänstefel skall därför ogillas.

DOMSLUT

Med ändring av tingsrättens dom ogillar hovrätten åtalet mot D.W.

Hovrättens dom meddelad: den 13 september 2007.

Mål nr: B 9345-06.

Lagrum: 20 kap. 1 § brottsbalken.

Rättsfall: NJA 1980 s. 554; NJA 1983 s. 817; NJA 1992 s. 812.

Litteratur: Prop. 1988/89:113 s. 15; Holmqvist m.fl., Brottsbalken en kommentar, s. 20:21; Wikrén m.fl., Utlänningslagen med kommentarer, 7 uppl., s. 277, s. 285