RH 2009:90

Domskäl

Tingsrätten (lagmannen Erik Lempert, rådmannen Natalie Kramer och tingsfiskalen Anna Meyrowitsch) anförde följande i dom den 30 mars 2009.

BAKGRUND

Veterinärprogrammet vid Sveriges Lantbruksuniversitet (SLU) i Uppsala är den enda veterinärutbildningen i Sverige. Utbildningen omfattar 330 högskolepoäng, motsvarande fem och ett halvt läsår och leder till en veterinärexamen, som är legitimationsgrundande. Intag till programmet görs i grupperna betyg och högskoleprov. Inom betygsgruppen fördelas platserna i två urvalsgrupper; gymnasiebetyg och folkhögskoleomdöme. Fördelningen av studieplatser mellan dessa båda urvalsgrupper är proportionell i förhållande till antalet behöriga sökande inom respektive urvalsgrupp. Den i målet aktuella urvalsgruppen är folkhögskoleomdöme, även kallad folkhögskolekvoten. Andelen sökande i folkhögskolekvoten jämfört med urvalsgruppen gymnasiebetyg medförde att folkhögskolekvoten endast tilldelades tre utbildningsplatser av totalt 85 utbildningsplatser vid antagningen år 2006 och fem utbildningsplatser av totalt 100 utbildningsplatser vid antagningen år 2007.

Sökandetrycket på veterinärprogrammet är stort. Det krävs högsta betyg eller omdöme för att komma i fråga för antagning. Antalet sökande med högsta betyg eller omdöme är fler än antalet tillgängliga platser. Vid fördelning av platserna måste därför ett eller flera skiljekriterier användas. Med stöd av högskoleförordningen föreskrev SLU i de antagningsordningar som gällde vid de i målet aktuella antagningarna att om två eller flera sökanden hade lika meritvärde skulle skiljekriteriet underrepresenterat kön tillämpas.

SLU gav de aktuella åren i uppdrag åt Verket för högskoleservice (VHS) att genomföra urvalet. I urvalssystemet betraktas ett kön som underrepresenterat om det representeras av mindre än 50 procent av det totala antalet behöriga sökande. Under åren 2006 och 2007 var männen underrepresenterade vid antagning till veterinärprogrammet. Antalet sökande och antagna de aktuella åren anges närmare i domsbilaga 2 (här ej medtagen). VHS tillämpade vid urval grundat på skiljekriteriet underrepresenterat kön en så kallad viktad lottning. Förfarandet innebar att det inom varje urvalsgrupp slumpmässigt upprättades en turordningslista för de sökande männen och en turordningslista för de sökande kvinnorna. De sökande som stod först på respektive turordningslista lottades mot varandra om en utbildningsplats. I lottningen gavs mannen en chans att få platsen som var omvänt proportionell mot andelen manliga sökande till veterinärprogrammet. Andelen manliga sökande till veterinärprogrammet åren 2006 och 2007 var cirka 15 procent. Mannen gavs därför 85 procents chans att vinna lottningen mot kvinnan. Den som fick platsen ströks från listan och förfarandet upprepades tills alla utbildningsplatser var tillsatta. En mer utförlig beskrivning av antagningsförfarandet finns i domsbilaga 3 (här ej medtagen).

I folkhögskolekvoten blev resultatet av antagningen under år 2006 och år 2007 att samtliga platser gick till manliga sökande. De manliga sökande som hade högsta omdöme men som inte tilldelades en plats på programmet placerades högst upp på reservlistorna.

Käranden har nu väckt grupptalan mot svaranden. Gruppmedlemmarna består av de kvinnor med högsta omdöme som sökte till veterinärprogrammet i folkhögskolekvoten under åren 2006 och 2007 och som efter avslutad antagning slutade på reservplats.

YRKANDEN M. M.

O.R. yrkade att staten skulle förpliktas att till henne och till var och en av gruppmedlemmarna utge 100 000 kr jämte ränta enligt 4 och 6 § räntelagen (1975:635) från den 24 september 2008 till dess betalning sker.

Staten bestred käromålet. Staten vitsordade 25 000 kr vardera till O.R. och till var och en av gruppmedlemmarna som skälig ersättning i och för sig. Ränteyrkandet vitsordades som skäligt i och för sig.

GRUNDER

O.R. anförde som grund för skadeståndsyrkandet följande.

SLU har i samband med antagningen till veterinärprogrammet höstterminerna år 2006 och år 2007 missgynnat O.R. och gruppmedlemmarna, genom att behandla dem sämre än sökande av manligt kön. Missgynnandet har uteslutande grundats på O.R:s och gruppmedlemmarnas könstillhörighet.

Behandlingen av O.R. och gruppmedlemmarna står i strid med diskrimineringsförbudet i 7 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan (fortsättningsvis likabehandlingslagen). De har därför rätt till skadestånd enligt 13 § samma lag. Behandlingen står i vart fall i strid med EU:s likabehandlingsdirektiv samt artikel 141.4 i EG-fördraget varför rätt till skadestånd föreligger i enlighet med den så kallade Franchovich-principen samt allmänna skadeståndsrättsliga principer. Den aktuella EG-rätten har direkt effekt och gäller även i Sverige i enlighet med lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen.

Staten anförde som grund för sitt bestridande följande.

Eftersom behandlingen objektivt sett inte har visats medföra någon nackdel för O.R. och gruppmedlemmarna, kan de inte anses ha missgynnats i likabehandlingslagens mening.

För det fall tingsrätten skulle finna att O.R. och gruppmedlemmarna har missgynnats redan genom att vid lottningen ges en mindre chans att antas än de sökande männen vitsordas att det föreligger ett orsakssamband mellan deras könstillhörighet och det missgynnande som de i sådant fall har blivit utsatta för.

Även om ett missgynnande anses föreligga är den viktade lottningen förenlig med likabehandlingslagen eftersom behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan

Förfarandet står inte i strid med likabehandlingsdirektivet eller med artikel 141.4 i EG-fördraget. Det finns i vart fall ingen rätt till skadestånd enligt den så kallade Franchovich-principen. Likabehandlingslagen ska tolkas i enlighet med EG-rätten och för det fall tingsrätten kommer fram till att förfarandet strider mot likabehandlingsdirektivet eller mot artikel 141.4 i EG-fördraget vitsordas att skadestånd ska utgå enligt 13 § likabehandlingslagen.

Yrkat belopp är för högt i förhållande till den kränkning som O.R. och gruppmedlemmarna kan ha utsatts för.

UTVECKLING AV TALAN

O.R. anförde till utveckling av sin talan följande.

Missgynnande

O.R. och gruppmedlemmarna har i samband med antagningen till veterinärutbildningen vid SLU missgynnats genom att ha blivit sämre behandlade än sökande av manligt kön. Missgynnandet har bestått i att manliga sökande, genom den viktade lottningen, har givits en avsevärt större chans att tilldelas en utbildningsplats jämfört med kvinnliga sökande. Nackdelen har uteslutande grundats på O.R:s och gruppmedlemmarnas könstillhörighet.

Enligt förarbetena till likabehandlingslagen är det tillräckligt att missgynnandet består i någon form av nackdel för den enskilde (prop. 2001/02:27 s. 90). Genom nackdelsrekvisitet är missgynnandet inte knutet till frågan om en viss person skulle ha fått en plats på utbildningen eller inte, utan det är tillräckligt att en sökande haft mindre chans till antagande. Syftet med den viktade lottningen har varit att gynna sökanden av visst kön och därmed att missgynna sökanden av det andra könet.

Undantag enligt 7 § andra stycket likabehandlingslagen

Utgångspunkten enligt likabehandlingslagen är att det råder ett förbud mot diskriminering. En allmän utgångspunkt för tolkningen av undantagsbestämmelsen i 7 § andra stycket likabehandlingslagen är att ett ingripande undantag från en viktig huvudprincip bör komma till tydligt uttryck i lagen och tillämpas restriktivt. Mot den bakgrunden kan den aktuella bestämmelsen tolkas så att den tillåter det i målet aktuella förfarandet endast om det föranleds av sambandet med den övriga diskrimineringslagstiftningen eller vinner klart stöd av lagmotiven.

Den statliga Diskrimineringskommittén har i SOU 2006:22 anfört att en tolkning av lagen om likabehandling av studenter i högskolan som innebär att lagen medger positiv särbehandling inte har fog för sig. Även regeringen har kommit till samma slutsats i propositionen till den nya diskrimineringslagen (prop. 2007/08:95) och anför att det nuvarande undantaget i likabehandlingslagen inte kan anses utgöra en bestämmelse om positiv särbehandling och inte bör flyttas över till den nya diskrimineringslagen. Det saknas alltså lagliga möjligheter för en högskola att tillämpa positiv särbehandling i samband med antagningen. Missgynnandet av O.R. och gruppmedlemmarna kan därmed inte rättfärdigas med tillämpning av undantagsbestämmelsen i 7 § andra stycket likabehandlingslagen. Bestämmelsen i högskoleförordningen om urval med hänsyn till kön kan inte ges företräde framför diskrimineringsförbudet i likabehandlingslagen.

Det praktiska resultatet av den positiva särbehandlingen som SLU tillämpat har blivit detsamma som om SLU på förhand förbehållit platserna i folkhögskolekvoten för män.

Allmänt om EG-rätten

Diskrimineringsförbudet i likabehandlingslagen har utformats i överensstämmelse med EG-rätten. Vid en tolkning av diskrimineringsförbudet och dess undantag är EG-rätten av central betydelse och en överträdelse av EG-rätten medför således normalt även en överträdelse av likabehandlingslagen.

EG-domstolen har i sin praxis beträffande likabehandlingsdirektivet uppställt ett antal villkor som måste vara uppfyllda för att det ska vara tillåtet med positiv särbehandling. Denna praxis har i de flesta fall handlat om positiv särbehandling i arbetslivet och inte i högskolan. Av förarbetena till likabehandlingslagen framgår att denna praxis ska vara vägledande även på högskoleområdet.

De villkor som EG-domstolen har ställt upp för att positiv särbehandling ska vara tillåtet är följande.

- Två sökande ska ha lika eller nästan lika meriter. Om det råder en påtaglig skillnad mellan två personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten,

- en egenskap som till exempel kön får inte vara automatiskt eller ovillkorligt avgörande, utan en objektiv bedömning måste göras av en sökandes alla meriter och personliga förhållanden, där även icke- traditionella meriter får vägas in, och

- särbehandlingen måste stå i proportion till ändamålet.

Den viktade lottningen som SLU tillämpat har inte föregåtts av en objektiv bedömning av sökandens alla meriter och personliga förhållanden. Könstillhörighet får endast användas som en sista utslagsgivande faktor, om det är omöjligt att i det enskilda fallet skilja två sökande åt. Någon sådan helhetsbedömning som krävs har inte skett i samband med det aktuella urvalet till veterinärutbildningen. Tvärtom har sökandenas könstillhörighet varit automatiskt och ovillkorligt avgörande för att få en fördel i lottningsförfarandet. Från och med år 2008 har SLU slutat använda sig av underrepresenterat kön och viktad lottning och tillämpar istället ett vårdprov som skiljekriterium.

Särskilt om proportionalitetsbedömningen

Vid en proportionalitetsbedömning ska alla relevanta omständigheter vägas in, så även könsfördelningen på veterinärutbildningen. Av artikel 141.4 i EG-fördraget framgår att undantag från principen om likabehandling endast får göras i syfte att uppnå jämställdhet i arbetslivet. Det är alltså primärt könsfördelningen på yrkesverksamma veterinärers arbetsmarknad som är av betydelse enligt EG-rätten.

Statistik från Statistiska centralbyrån (SCB) från år 2006 över yrkesverksamma veterinärer i Sverige visar att könsfördelningen är 69 procent kvinnor och 31 procent män. Könsfördelningen bland enskilda näringsutövare med veterinärutbildning och veterinärverksamhet är 53 procent kvinnor och 47 procent män. Bland enskilda näringsutövare med veterinärutbildning men utan veterinärverksamhet är könsfördelningen 49 procent kvinnor och 51 procent män. Könsfördelningen i styrelser i aktiebolag som utövar veterinärverksamhet är balanserad medan flertalet är män bland styrelseordförande och verkställande direktörer.

En grundprincip inom EU är att den som är kvalificerad att utöva ett yrke i sitt hemland även ska kunna utöva det i andra medlemsländer. Huvudregeln är att den som har en examen från ett medlemsland i princip ska ha direkt tillträde till arbetsmarknaden i andra medlemsländer. Därför måste även den europeiska arbetsmarknaden beaktas vid proportionalitetsbedömningen.

Statistik från EU:s statistikbyrå, Eurostat, från de länder som har rapporterat in siffror till Eurostat, visar att könsfördelningen år 2006 var 43 procent kvinnor och 57 procent män. Statistik från de nationella veterinärförbunden visar att könsfördelningen bland veterinärer i de tre folkrikaste EU-staterna är som följer: Tyskland, 48 procent kvinnor 52 procent män år 2006 samt 49 procent kvinnor och 51 procent män år 2007, Italien, 35 procent kvinnor och 65 procent män åren 2006 och 2007 samt Frankrike, 39 procent kvinnor och 61 procent män år 2008.

En annan aspekt att beakta vid proportionalitetsbedömningen är vilka konsekvenser den positiva särbehandlingen får för sökande som inte tillhör det underrepresenterade könet. I förevarande fall kan man konstatera att den viktade lottningen har inneburit att endast manliga sökande har antagits i folkhögskolekvoten. Eftersom utbildningen vid SLU i Uppsala är Sveriges enda veterinärutbildning har kvinnor med folkhögskolebetyg i praktiken varit helt avskurna från möjligheten att utbilda sig till veterinärer. Av utdrag ur VHS-förstudierapport framgår att VHS känt till att viktad lottning i folkhögskolekvoten innebar ett problem för sökande av det överrepresenterade könet, dvs. kvinnor, på det sättet att individer ur denna grupp hade svårt att över huvud taget få en plats. Under sådana omständigheter är det oproportionerligt att tillämpa positiv särbehandling på det sätt som SLU har gjort.

De sökande till utbildningen har inte fått någon information att viktad lottning skulle tillämpas. I den information som ges av SLU angående veterinärutbildningen förekommer över huvud taget ingen uppgift om antagningsförfarandet. Av VHS anmälningskatalog år 2007 framkommer som generell information om antagning till högskolan, att om två eller fler sökande har samma poäng ges platsen, om inte annat framgår vid respektive utbildning, i första hand till underrepresenterat kön. Någon specifik uppgift om viktad lottning i VHS anmälningskatalog ges över huvud taget inte.

SLU har inte visat att positiv särbehandling är den minst ingripande åtgärden för att korrigera underrepresentationen av män på utbildningen. Den grundläggande orsaken till männens underrepresentation är att det är få manliga sökande. Att ge de få män som söker till veterinärutbildningen företräde är inte en ändamålsenlig metod för att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet. Sammantaget kan den positiva särbehandlingen i det aktuella fallet inte anses proportionerlig.

Skadeståndets storlek

Skadestånd enligt likabehandlingslagen ska ha den dubbla funktionen att det ska avhålla från överträdelser samtidigt som det ska ge kompensation åt den som har drabbats. Skadeståndet ska vara ägnat att säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, vara reellt avskräckande och stå i rimlig proportion till skadan.

I NJA 2006 s. 683 dömde Högsta domstolen ut 75 000 kronor var till de två diskriminerade sökandena till juristprogrammet i Uppsala. Det faktum att veterinärprogrammet vid SLU i Uppsala är den enda veterinärutbildningen i Sverige har medfört allvarliga konsekvenser för O.R. och gruppmedlemmarna. Trots att det inom högskolevärlden är känt att positiv särbehandling genom viktad lottning slår hårt mot sökande av det överrepresenterade könet i just folkhögskolekvoten har SLU inte uppmärksammat potentiella sökande om detta faktum. Om SLU hade gjort detta hade gruppmedlemmarna kunnat anpassa sig efter situationen istället för att investera både tid och pengar i ett till tre år av heltidsstudier på folkhögskola. Yrkade belopp är mot bakgrund av det anförda skäliga.

Staten anförde till utveckling av sin talan följande.

Missgynnande

För att ett missgynnande i likabehandlingslagens mening ska anses föreligga krävs att behandlingen objektivt sett har varit till nackdel för den enskilde. En sådan nackdel kan till exempel bestå i nekat tillträde till en högskoleutbildning. Det är den som anser sig diskriminerad som ska lägga fram omständigheter som talar för att det har förekommit ett missgynnande.

Alla platser kunde även med viktad lottning ha tillfallit kvinnor. Oaktat att männen hade större chans att få platserna är det slumpen som har avgjort vilka personer som antogs. Det kan inte fastställas hur antagningsresultatet skulle ha blivit om viktad lottning inte hade använts. Vid dessa förhållanden kan omständigheterna inte anses tala för att O.R. eller någon annan av gruppmedlemmarna hade antagits för det fall SLU inte hade tillämpat viktad lottning. Även vid helt neutral lottning hade en stor majoritet av kvinnorna inte antagits. Eftersom behandlingen därmed objektivt sett inte har visats medföra någon nackdel för O.R. eller någon annan av gruppmedlemmarna, kan de inte anses ha missgynnats i likabehandlingslagens mening.

För det fall tingsrätten skulle finna att missgynnande skett redan genom att de sökande kvinnorna vid lottningen gavs en mindre chans att antas än de sökande männen vitsordar staten att det föreligger ett orsakssamband mellan könstillhörigheten och det missgynnande som kvinnorna i sådant fall har blivit utsatta för.

Undantag enligt 7 § andra stycket likabehandlingslagen

Den viktade lottningen är förenlig med såväl likabehandlingslagen som högskoleförordningen. Det har i aktuellt fall inte varit fråga om varken kvotering eller stark positiv särbehandling utan det är fråga om svag positiv särbehandling, där män har givits en fördel i ett läge när urval måste ske mellan ett stort antal sökande med lika meriter. Utrymmet för svag positiv särbehandling är avsevärt större än det för stark positiv särbehandling.

Avsikten med undantaget från diskrimineringsförbudet är att en högskola inte ska hindras från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män. Att vid lika meriter välja t.ex. en manlig sökande före en kvinnlig till lärarutbildningen för att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet är enligt förarbetena ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon. Lagstiftaren har alltså velat öppna vägen för positiv särbehandling som genomförs för att främja jämställdhet mellan kvinnor och män.

Bestämmelsen i högskoleförordningen strider inte mot likabehandlingslagen utan är ett förtydligande av vad som såväl enligt uttalanden i förarbetena till likabehandlingslagen som enligt lagens ordalydelse är tillåtet enligt undantagsregeln.

Allmänt om EG-rätten

Staten delar O.R:s uppfattning att den svenska lagen ska tolkas i ljuset av EG-rätten, men bestrider att en sådan tolkning ger vid handen att den viktade lottningen skulle vara otillåten.

Inkvotering av det underrepresenterade könet på utbildningar godtas inom EG-rätten, i vart fall så länge det överrepresenterade könet har tillgång till motsvarande utbildning på annat håll. I förevarande fall kan visserligen konstateras att veterinärprogrammet vid SLU är den enda veterinärutbildningen i Sverige men det är i detta fall inte fråga om kvotering utan om svag positiv särbehandling. EG-rätten ställer inte upp något hinder mot svag positiv särbehandling vid antagning till utbildningsplatser som staten har monopol på.

EG-domstolen har beträffande en befordringsplan enligt vilken hälften av tjänsterna skulle vara avsatta för kvinnor, uttalat att svag positiv särbehandling är tillåten förutsatt att

- något mer tungt rättsligt vägande skäl inte talar emot det,

- den åtgärd som vidtas inte automatiskt och ovillkorligt ger företräde åt personer av det ena könet som har meriter som är likvärdiga med deras konkurrenter av motsatt kön, och

- bestämmelserna garanterar att det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden.

Det kan konstateras att män inte automatiskt och ovillkorligt har fått företräde till utbildningsplatserna på veterinärprogrammet. Detta följer redan av att det varit fråga om ett lottningsförfarande. Männen har visserligen haft en större chans att antas men de har inte per automatik tilldelats de kvarvarande utbildningsplatserna.

Lottningen har föregåtts av en objektiv bedömning av samtliga sökandes meriter. Varje sökandes meritvärde har fastställts utifrån det omdöme som folkhögskolorna tilldelat de sökande. EG-domstolen har endast tagit ställning till svag positiv särbehandling vid anställning. Det ligger i sakens natur att ansökningar till en anställning kan granskas på ett betydligt mer ingående sätt, t.ex. genom intervjuer med de sökande, än vid antagning till utbildning, vilket mer har karaktären av masshantering och måste kunna ske maskinellt. Att tolka EG-rätten på så sätt att högskolan skulle vara tvungen att ta hänsyn till andra personliga omständigheter än rent meritvärde är orimligt.

Särskilt om proportionalitetsbedömningen

Positiv särbehandling är tillåten endast om den är proportionerlig. I ett mål som gäller åtgärder vidtagna av ett universitet är det i första hand förhållandena på utbildningen man ska ta hänsyn till vid en proportionalitetsbedömning. Det är ostridigt att veterinärutbildningen i Sverige är och vid den i målet aktuella tiden var kvinnodominerad. I andra hand är det förhållandena på den svenska arbetsmarknaden som är relevant vid en proportionalitetsbedömning. En svensk veterinärexamen ger behörighet att arbeta som veterinär inom EU men det överlägset vanligaste är att studenter som examineras i Sverige arbetar i Sverige.

Av medlemmarna i Sveriges Veterinärförbund (SVF), som engagerar cirka 95 procent av landets yrkesaktiva veterinärer, var i september 2008 hela 68 procent av de yrkesaktiva veterinärerna kvinnor. Även om man antar att samtliga yrkesaktiva veterinärer som inte är medlemmar i SVF är män utgör andelen kvinnor på den svenska arbetsmarknaden knappt 65 procent. Av studerandemedlemmarna i SVF är 82 procent kvinnor. Eftersom kvinnodominansen på utbildningen är mycket stor kommer andelen kvinnor på arbetsmarknaden att fortsätta öka.

Beträffande förhållandena på den europeiska arbetsmarknaden är det inte osannolikt att andelen kvinnor på arbetsmarknaden totalt sett är lägre i övriga Europa än i Sverige vilket får effekt på statistiken beträffande könsfördelningen. Statistiken från Tyskland visar att andelen kvinnliga veterinärer på arbetsmarknaden stadigt har ökat sedan 1997. Såväl den italienska som den tyska statistiken visar dessutom att kvinnorna på senare tid dominerar starkt inom utbildningarna.

SLU har vid valet av underrepresenterat kön som skiljekriterium eftersträvat en förbättring av den studiesociala miljön på utbildningen. SLU har inte bortsett från förhållandena på arbetsmarknaden. Tvärtom har SLU upplevt att könsfördelningen på arbetsmarknaden utgjort ett problem. Det har varit svårare att rekrytera veterinärer för arbete med lantbruksdjur vilket kan bero på att det är fysiskt krävande. Kvinnorna har i större utsträckning valt att arbeta med häst och hund.

Den åtgärd som SLU har vidtagit är förenlig med artikel 141.4 i EG- fördraget. Artikeln ska inte tolkas så att åtgärder endast får vidtas i direkt syfte att uppnå jämställdhet i arbetslivet. Att försöka tillse att könsfördelningen på en yrkesutbildning blir jämnare är nämligen ett steg på vägen för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet. Likabehandlingsdirektivet syftar främst till att främja jämställdhet i arbetslivet. Direktivet är i fråga om utbildning endast tillämpligt på yrkesutbildningar, vilka har direkt anknytning till utövandet av ett yrke. Av detta följer att en åtgärd vidtagen på en yrkesutbildning i ett EG-rättsligt sammanhang inte kan ses isolerat från arbetsmarknaden. Tvärtom är en sådan åtgärd med ett EG-rättsligt synsätt även att se som en åtgärd som syftar till att uppnå resultat på arbetsmarknaden.

Viktad lottning är inte den enda åtgärd som SLU har vidtagit för att öka antalet män på veterinärutbildningen. SLU arbetar aktivt för att jämna ut könsfördelningen. I allt informationsmaterial som härrör från SLU finns bilder på och intervjuer med både manliga och kvinnliga studenter samt både manliga och kvinnliga yrkesverksamma. SLU har en omfattande besöksverksamhet vid gymnasieskolor där alltid både manliga och kvinnliga studentambassadörer deltar. Åren 2005-2008 har det funnits manliga veterinärstudenter som har varit ute och informerat om utbildningen. När SLU förmedlar mediekontakter väljer man att tillhandahålla manliga veterinärstudenter. SLU har gjort riktade utskick av programkataloger och annat informationsmaterial till olika studentgrupper. En del av ett telemarketingprojekt 2005-2007 innehöll riktade insatser som innebar att SLU ringde männen i avgångsklasserna på naturvetenskapliga programmet för att informera om bland annat veterinärutbildningen.

Information om att skiljekriteriet underrepresenterat kön användes vid antagning har funnits i VHS tryckta anmälningskatalog och på Högskoleverkets webbsida för studieinformation. Att skiljekriteriet underrepresenterat kön användes har också framgått av SLU:s antagningsordning, vilken har funnits och finns att tillgå på SLU:s hemsida. SLU har inte specifikt informerat om den viktade lottningen vare sig i sina programkataloger eller direkt till de enskilda sökandena.

Skadeståndets storlek

Av betydelse vid bestämmandet av skadeståndets storlek är diskrimineringens art och omfattning, de faktiska omständigheterna kring förfarandet samt avsikten och bevekelsegrunderna hos den som har gjort sig skyldig till en kränkning. I princip bör gälla att ett avsiktligt förfarande eller en avsiktlig underlåtenhet leder till ett högre skadestånd än en oavsiktlig kränkning.

SLU har inte avsiktligt diskriminerat käranden. SLU har på goda grunder gjort bedömningen att den positiva särbehandlingen av män stämde med lagstiftarens syften och inte var otillåten. Det är fråga om svag och inte stark positiv särbehandling. Det är inte möjligt att slå fast att O.R. eller någon av gruppmedlemmarna hade antagits till utbildningen om positiv särbehandling inte tillämpats. Sannolikheten för motsatsen är mycket större. Missgynnandet består endast i att de kvinnliga sökandena har getts en mindre chans att antas. Ersättningen i detta mål måste därför bestämmas till ett avsevärt lägre belopp än det som utdömdes i NJA 2006 s. 683 och kan under inga omständigheter bestämmas till ett högre belopp.

UTREDNINGEN

O.R. åberopade som skriftlig bevisning utdrag ur VHS förstudierapport och som muntlig bevisning fritt partsförhör med sig själv.

Staten åberopade som muntlig bevisning vittnesförhör med enhetschefen vid SLU, I.K.

O.R. uppgav följande: Hon gick på mediaprogrammet på gymnasiet och tog studenten 2002. Hon insåg att hon inte ville arbeta med media utan att hon var intresserad av veterinäryrket. För att få behörighet var hon tvungen att läsa naturvetenskapliga ämnen i två år på en folkhögskola. Hon såg det som en möjlig väg att komma in på veterinärprogrammet. Hon jobbade och tog studielån för att ha råd med studierna på folkhögskolan. Hon fick bästa omdöme och sökte veterinärprogrammet i första hand under åren 2006-2008. Hon kom in på veterinärprogrammet i Polen år 2006. Under tiden i Polen praktiserade hon på en veterinärklinik. Hennes avsikt var att söka vidare till utbildningen i Sverige. Hon blev väldigt besviken när hon inte kom in på utbildningen i Sverige och började läsa på om antagningsförfarandet. Hon fick olika svar av alla personer hon pratade med, men lyckades tillsammans med personal på antagningen på SLU få fram statistik, och upptäckte att alla som kommit in under de år hon sökt var män. Det stod antagligen i ansökningskatalogen att SLU tillämpade underrepresenterat kön som skiljekriterium vid antagning till veterinärprogrammet men hon fick ingen information om vad det innebar.

I.K.: Hon är enhetschef för enheten studenter och dokumentation vid avdelningen för student- och utbildningsservice och har arbetat vid SLU i 30 år. Hon är ansvarig för att antagning görs i enlighet med gällande regler och beslutar i enskilda frågor. SLU har ett uppdrag att utbilda efter arbetsmarknadens behov lika väl som för studenternas efterfrågan. Sedan 1980 har det varit kraftig kvinnodominans på utbildningen. Under 1993 fick högskolorna möjlighet att använda sig av skiljekriteriet underrepresenterat kön. Mångfald är alltid bra och SLU ansåg att det var viktigt att ta in personer av båda könen. SLU vill ha blandade grupper för att förbättra den studiesociala situationen. Enligt de studiesociala enkäter som har gjorts finns stöd även bland studenterna för blandade grupper. SLU har dessutom ett uppdrag att redovisa könsfördelningen i verksamheten och de åtgärder som vidtas för att uppnå en jämn könsfördelning. Förhållandena på utbildningen var i fokus vid beslutet att välja underrepresenterat kön som skiljekriterium men indirekt tog SLU hänsyn till förhållandena på arbetsmarknaden. Hon har inte märkt att könsfördelningen innebär något problem på arbetsmarknaden. Antingen använder sig universitetet helt av VHS antagningssystem eller inte alls. Det finns inget annat datorstöd att använda sig av men universitetet har formellt en möjlighet att sköta antagningsförfarandet utan inblandning från VHS. Underrepresenterat kön har tillämpats i samtliga urvalsgrupper. SLU vidtar även andra åtgärder för att få in fler män på veterinärprogrammet. I allt informationsmaterial har SLU könsneutrala bilder och texter och SLU väljer personer av underrepresenterat kön vid information till gymnasieskolor. Under pågående antagningsomgång kan SLU inte korrigera antagningen utifrån vilket utfall lottning får i det enskilda fallet. Om urvalsmetoden ger ett otillfredsställande resultat har SLU att ta ställning till om antagningsordningen ska ändras till nästkommande år.

DOMSKÄL

Rättslig reglering

Likabehandlingslagen trädde i kraft den 1 mars 2002. Ändamålet med lagen var att på högskoleområdet främja lika rättigheter för studenter och sökande och att motverka diskriminering på grund av bl.a. kön. I 7 § första stycket finns ett förbud mot bl.a. könsdiskriminering. Ett undantag finns emellertid i paragrafens andra stycke. Förbudet gäller inte, om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset att förhindra diskriminering i högskolan. Om en högskola har åsidosatt förbudet mot diskriminering i 7 § ska staten enligt 13 § likabehandlingslagen betala skadestånd för den kränkning som en sökande genom åsidosättandet har blivit utsatt för. Likabehandlingslagen upphävdes den 1 januari 2009 och ersattes av diskrimineringslagen (2008:567).

Enligt 1 kap. 5 § andra stycket högskolelagen (1992:1434) ska jämställdhet mellan kvinnor och män alltid iakttas och främjas i högskolornas verksamhet. Enligt tredje stycket samma bestämmelse ska högskolorna också aktivt främja och bredda rekryteringen till högskolan. Enligt 4 kap. 3 § samma lag ska, om inte alla behöriga sökande till en utbildning kan tas emot, urval göras bland de sökande. Regeringen får meddela föreskrifter om urval.

Enligt 7 kap. 10 § andra stycket högskoleförordningen (1993:100), i dess lydelse vid tiden för antagning till höstterminen 2006, fick vid i övrigt likvärdiga meriter urval göras med hänsyn till kön i syfte att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet. Vid antagningen till höstterminen 2007 hade bestämmelsen om urval med hänsyn till kön överförts till 7 kap. 12 § högskoleförordningen utan att lydelsen ändrats.

Enligt artikel 141.4 i EG-fördraget får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären i syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män. I artikel 2.8 i Rådets direktiv 76/207/EEG, ändrat genom direktiv 2002/73/EG, (fortsättningsvis likabehandlingsdirektivet) anges att en medlemsstat får behålla eller besluta om åtgärder inom ramen för artikel 141.4 i EG-fördraget för att i praktiken säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män.

Likabehandlingslagen tillkom i syfte att ge studenter ett rättsligt skydd som i allt väsentligt stämmer överens med vad som dessförinnan i flera år gällt på arbetsmarknaden (prop. 2001/2002:27 s. 21). Av särskild vikt vid lagens tillkomst har varit likabehandlingsdirektivet. Likabehandlingslagen ska tolkas med utgångspunkt i direktivet och EG- domstolens praxis på området.

Diskriminering enligt likabehandlingslagen

Ett första krav för att diskriminering ska anses föreligga är att sökanden har missgynnats. Ett missgynnande innebär att en sökande försätts i ett sämre läge, det vill säga att en diskriminerande effekt inträder. En behandling är missgynnande och mindre förmånlig, om den medför en skada eller nackdel för en sökande. För att kunna avgöra om det är fråga om en mindre förmånlig behandling som kan utgöra diskriminering måste en jämförelse göras. I fråga om diskriminering på grund av kön krävs det för att ett missgynnande ska anses föreligga att behandlingen ska ha varit oförmånlig i förhållande till hur personer av annat kön har behandlats eller skulle ha behandlats. Den behandling som O.R. och gruppmedlemmarna har fått ska alltså jämföras med den behandling som en sökande man i en jämförbar situation har fått.

O.R. och gruppmedlemmarna har behandlats sämre än de män som sökte i folkhögskolekvoten genom att de vid lottning om platserna har givits en avsevärt mindre chans att tilldelas en plats. En diskriminerande effekt har inträtt redan genom att de sökande männen gavs en större chans att tilldelas en utbildningsplats än de sökande kvinnorna. Frågan om O.R. och gruppmedlemmarna missgynnats i likabehandlingslagens mening är således inte avhängig att någon av dem hade tilldelats någon av utbildningsplatserna om det aktuella förfarandet inte hade tillämpats, utan det är tillräckligt att de har givits en mindre chans att antas än männen.

En ytterligare förutsättning för könsdiskriminering är att det ska föreligga ett samband mellan missgynnandet och de missgynnade personernas kön. Staten har medgett att sådant samband föreligger och den inställningen vinner stöd av de uppgifter som parterna har lämnat. Genom den viktade lottningen har SLU infört vad som närmast kan liknas vid en strukturell diskriminering riktad mot kvinnor. Tingsrätten finner i enlighet med det anförda att O.R. och gruppmedlemmarna har diskriminerats i likabehandlingslagens mening.

Har diskrimineringen varit tillåten enligt 7 § andra stycket likabehandlingslagen?

Vilka situationer avser undantaget i 7 § andra stycket likabehandlingslagen?

Huvudregeln enligt likabehandlingslagen är att diskriminering på grund av kön är förbjuden. Förbudet gäller enligt 7 § andra stycket inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset att förhindra diskriminering i högskolan.

Frågan i målet är om det aktuella förfarandet faller inom tillämpningsområdet för undantaget. En allmän utgångspunkt vid denna bedömning är att ett ingripande undantag från en viktig huvudprincip bör komma till tydligt uttryck i lagen och tillämpas restriktivt.

I rättsfallet NJA 2006 s. 683 fann Högsta domstolen att undantaget inte omfattade stark positiv särbehandling. Positiv särbehandling vid olika meriter är alltså inte tillåten. I det aktuella fallet är det emellertid fråga om diskriminering vid lika meriter (fortsättningsvis svag positiv särbehandling). Frågan är därmed om undantaget från diskrimineringsförbudet i 7 § andra stycket likabehandlingslagen ska tolkas så att svag positiv särbehandling kan vara tillåten.

I förarbetena till likabehandlingslagen (prop. 2001/02:27 s. 41) uttalas följande beträffande vad som ska anses utgöra ett sådant särskilt intresse att undantag från diskrimineringsförbudet föreligger.

Avsikten med ett undantag för särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering är att en högskola inte ska hindras från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och främjande av lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Att vid lika meriter välja exempelvis en manlig sökande före en kvinnlig sökande till lärarutbildningen för att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet är exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon. Detta föreskrivs också - under vissa förutsättningar - uttryckligen i 7 kap. 10 § andra stycket högskoleförordningen. (Se också EG-domstolens uttalanden om möjligheten att vid anställning ge det underrepresenterade könet företräde vid inte bara jämförliga utan också i det närmaste jämbördiga meriter; mål C-407/98, REG-2000, s I-5539.) Vidare bör hänsyn kunna tas till regional- och socialpolitiska intressen vid rekrytering, för att exempelvis motverka social snedrekrytering

Enligt jämställdhetslagen gäller inte heller förbudet mot direkt diskriminering, om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, dvs. positiv särbehandling (15 § andra stycket). Detta saknar motsvarighet i 1999 års diskrimineringslagar. Någon motsvarande regel om positiv särbehandling av ifrågavarande slag föreslås inte heller i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Ett undantag som tar sikte på en behandling som är en del i ett planmässigt främjande av likabehandling är enligt regeringens mening inte nödvändigt mot bakgrund av de krav på aktiva åtgärder som ställs upp i lagen. Såsom redan nämnts är det dock enligt det föreslagna undantaget möjligt att ta särskild hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom bl.a. jämställdhet mellan kvinnor och män.

Även om förarbetsuttalandet kan framstå som svårförståeligt får det antas att man i 7 § likabehandlingslagen öppnat möjlighet för viss svag positiv särbehandling.

Har den positiva särbehandlingen vid SLU varit tillåten enligt 7 § likabehandlingslagen?

Likabehandlingslagen har utformats i syfte att överensstämma med EG- rättens diskrimineringsförbud och skall tolkas i enlighet med det diskrimineringsförbud och de regler om undantag som EG-rätten ställer upp. Under vilka förutsättningar diskrimineringsförbudet kan åsidosättas för att vid lika meriter missgynna sökande av visst kön ska således avgöras med beaktande av artikel 141.4 i EG-fördraget och artikel 2.8 i likabehandlingsdirektivet samt de allmänna rättsprinciper som finns inom EG-rätten, såvitt nu är av intresse proportionalitetsprincipen. Den praxis som har utvecklats av EG-domstolen är därvid vägledande. Tingsrätten delar således parternas uppfattning att tolkningen av likabehandlingslagen ska vara EU-konform.

Av EG-domstolens praxis som rör positiv särbehandling i arbetslivet följer att vissa villkor måste vara uppfyllda för att positiv särbehandling ska vara tillåten. Enligt EG-domstolen är sådan särbehandling tillåten

- när två arbetssökande, arbetstagare etc. har lika eller nästan lika meriter. Om det råder en påtaglig skillnad mellan t.ex. två personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten,

- så länge en egenskap som t.ex. kön eller etnisk tillhörighet inte är automatiskt eller ovillkorligt avgörande, utan en objektiv bedömning görs av t.ex. en arbetssökandes alla meriter och personliga förhållanden där även icketraditionella meriter får vägas in, och

- om särbehandlingen står i proportion till ändamålet.

(Jfr SOU 2006:22 s. 631 ff. och prop. 2007/08:95 s. 166 f.)

De manliga och kvinnliga sökanden som målet gäller har haft lika meriter. Någon objektiv bedömning av deras alla meriter och personliga förhållanden inom den aktuella antagningsgruppen har emellertid inte gjorts. Meriter såsom gymnasiebetyg, resultat på högskoleprovet och i vissa fall arbetslivserfarenhet har dock kunnat bedömas inom ramen för antagning i de övriga urvalsgrupperna. Det kan i och för sig ifrågasättas om inte en helhetssyn borde göras vid bedömning om diskrimineringen varit lagstridig. SLU har emellertid valt att dela upp sökandena till veterinärutbildningen i de ovan redovisade antagningsgrupperna och måste tillse att urvalet inom varje grupp görs på ett lagenligt sätt. Avgörande för denna prövning är om särbehandlingen står i proportion till ändamålet.

Syftet med undantaget från diskrimineringsförbudet är enligt förarbetena till likabehandlingslagen, såvitt nu är av intresse, att främja jämställdheten mellan kvinnor och män. SLU utbildar primärt för den svenska arbetsmarknaden och det är därmed främst förhållandena på den utbildningen och på den svenska arbetsmarknaden som ska ligga till grund för en proportionalitetsbedömning. Av de uppgifter som staten lämnat framgår att SLU:s syfte med att tillämpa skiljekriteriet underrepresenterat kön främst varit att nå en jämnare könsfördelning på utbildningen för att förbättra den studiesociala miljön. I målet är utrett att såväl veterinärutbildningen som den svenska arbetsmarknaden för veterinärer är kvinnodominerad. Enligt artikel 141.4 i EG-fördraget får en medlemsstat behålla eller besluta om vissa i och för sig diskriminerande åtgärder om syftet är att nå full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män. En åtgärd som vidtas för jämställdhet på en yrkesutbildning får i och för sig - förutsatt att motsvarande könsfördelning råder på arbetsmarknaden - även anses medföra ökad jämställdhet i arbetslivet.

Tillämpning av viktad lottning i folkhögskolekvoten har år 2006 medfört att tre av totalt 85 utbildningsplatser i SLU:s veterinärutbildning tilldelades män. Motsvarande siffror år 2007 var fem av totalt 100. Antalet studieplatser som tilldelas folkhögskolekvoten utgör en liten andel, 3,5-5 procent, av det totala antalet studieplatser. Möjligheten att uppnå ökad jämställdhet mellan kvinnor och män genom positiv särbehandling av sökande inom folkhögskolekvoten har varit högst begränsad.

Vid en proportionalitetsbedömning måste hänsyn tas till de konsekvenser den positiva särbehandlingen får för sökande av det överrepresenterade könet. De som sökt in till veterinärprogrammet i folkhögskolekvoten har studerat ett eller flera år på folkhögskola, en del med just målsättningen att söka in till veterinärprogrammet. Möjligheten för en kvinna att få en utbildningsplats i folkhögskolekvoten hade under de aktuella åren varit liten, även om den viktade lottningen inte hade tillämpats. Resultatet av den viktade lottningen blev att samtliga platser tilldelades män och att de män med högsta omdöme som inte fick en plats hamnade högst upp på reservlistorna. Genom den viktade lottningen blev möjligheten för de sökande kvinnorna att få en plats i den aktuella antagningsgruppen i princip endast teoretisk.

I målet är genom utdrag ur VHS:s förstudierapport utrett att VHS i vart fall inför antagningen år 2007 känt till ett inbyggt problem vid tillämpning av viktad lottning i folkhögskolekvoten. Problemet berodde enligt VHS på urvalsgruppens storlek och bestod i att det var svårt för sökande av överrepresenterat kön att få en plats inom den. VHS noterade i rapporten att problemet främst beror av urvalsgruppens storlek och inte av tillämpningen av skiljekriteriet underrepresenterat kön. Den slutsatsen kan ifrågasättas. Det stämmer i och för sig att den viktade lottningen slagit särskilt hårt mot sökande av det överrepresenterade könet eftersom det funnits så få platser inom urvalsgruppen, men detta beror uteslutande på det sätt på vilket skiljekriteriet underrepresenterat kön tillämpats. Det har stått SLU och VHS fritt att - för hela antagningsförfarandet eller endast för antagning i folkhögskolekvoten - tillämpa skiljekriteriet underrepresenterat kön på annat sätt än genom den typ av viktad lottning som användes. SLU har vidare avstått från möjligheten att korrigera resultatet av det datoriserade antagningsförfarandet för det fall oönskade eller orimliga resultat uppstod.

Sammantaget finner tingsrätten att den viktade lottningen i praktiken inneburit att de få platserna i folkhögskolekvoten helt förbehållits män. Förfarandet har haft mycket liten inverkan på jämställdheten såväl inom utbildningen som på arbetsmarknaden och har utgjort en avsevärt ingripande åtgärd mot de diskriminerade personerna. Under dessa förhållanden kan den i målet aktuella diskrimineringen inte anses utgöra sådan positiv särbehandling som är tillåten enligt artikel 141.4 i EG- fördraget och artikel 2.8 i likabehandlingsdirektivet. Den har därmed stått i strid med diskrimineringsförbudet i 7 § likabehandlingslagen.

Skadestånd

Av det sagda följer att staten i enlighet med 13 § likabehandlingslagen ska betala skadestånd till O.R. och gruppmedlemmarna för den kränkning som de blivit utsatta för genom att diskrimineringsförbudet i 7 § likabehandlingslagen åsidosatts.

O.R. och gruppmedlemmarna har yrkat ersättning med 100 000 kronor vardera. Staten har vitsordat 25 000 kronor vardera till O.R. och gruppmedlemmarna som skäligt i och för sig.

Enligt förarbetena till likabehandlingslagen ska skadestånd ha den dubbla funktionen att det ska avhålla från överträdelser samtidigt som det ska ge kompensation åt den som drabbats. Skadeståndet ska vara ägnat att säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, vara reellt avskräckande och stå i rimlig proportion till skadan. Ytterst måste det alltid bli fråga om att fastställa skadeståndet efter en bedömning av alla relevanta omständigheter i det särskilda fallet. När ett åsidosättande får mer allvarliga konsekvenser, som att en sökande på grund av diskriminering nekas tillträde till en högskoleutbildning som hon annars skulle ha fått, bör skadeståndet vara högre än om åsidosättandet fått mindre allvarliga konsekvenser (prop. 2001/02:27 s. 70 ff.).

I rättsfallet NJA 2006 s. 683 bestämdes skadeståndet för de studenter som på grund av diskriminering gått miste om en plats på juristutbildningen till 75 000 kr vardera. I det fallet kunde emellertid slås fast att kärandena skulle ha antagits till utbildningen om inte diskriminering skett. I det aktuella fallet är det fråga om ett större antal personer som har konkurrerat om ett fåtal platser och det går inte att säga vem som skulle ha fått platserna om viktad lottning inte tillämpats. Det var i NJA 2006 s. 683 vidare fråga om diskriminering till förmån för sökande med sämre meriter. Det nu sagda talar i mildrande riktning vid bestämmande av skadeståndets storlek. I motsatt riktning talar att det är fråga om den enda veterinärutbildningen i landet - en utbildning som staten har monopol på, att O.R. och gruppmedlemmarna efter ett eller flera år av folkhögskolestudier i princip utestängts från utbildningen samt att staten känt till problemen med att tillämpa den viktade lottningen i folkhögskolekvoten men inte ändrat förfarandesätt eller ens informerat särskilt om detta.

Vid bestämmande av skadeståndets storlek har det förhållande att flera sökande blivit kränkta genom det diskriminerande antagningsförfarandet inte någon särskild påverkan. Skadeståndet ska bestämmas med utgångspunkt i den kränkning som varje enskild har blivit utsatt för (jfr prop. 2001/02:27 s. 72). Vid en samlad bedömning finner tingsrätten att den kränkning O.R. och gruppmedlemmarna har utsatts för motiverar ett skadestånd om 35 000 kr vardera.

DOMSLUT

Tingsrätten förpliktar staten att till O.R. och till var och en av gruppmedlemmarna betala 35 000 kr jämte ränta enligt 4 och 6 § räntelagen (1975:635) från den 24 september 2008 till dess betalning sker.

Domskäl

Hovrätten (hovrättspresidenten Fredrik Wersäll, hovrättsråden Liselotte Rågmark och Birgitta Trägårdh samt tf. hovrättsassessorn Rebecca Appelgren, referent) anförde i dom den 21 december 2009 följande.

DOMSKÄL

Parterna har åberopat samma grunder, omständigheter och bevisning som vid tingsrätten med den skillnaden att staten här medgett att O.R. och gruppmedlemmarna missgynnats i den mening som avses i 7 § första stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan (likabehandlingslagen). Vid tingsrätten inspelade videoförhör med O.R. och I.K. har spelats upp.

Hovrätten delar på av tingsrätten anförda skäl dess bedömning att O.R. och gruppmedlemmarna har utsatts för diskriminering i den mening som avses i likabehandlingslagen, vilket numera även medgetts av staten.

Huvudregeln i 7 § första stycket likabehandlingslagen är att diskriminering på grund av kön är förbjuden. Enligt paragrafens andra stycke gäller emellertid inte förbudet mot diskriminering om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan.

Den avgörande frågan i målet är således om den diskriminering O.R. och gruppmedlemmarna blivit utsatta för kan anses berättigad i enlighet med vad som anförts ovan. Som tingsrätten konstaterat är en allmän utgångspunkt vid en sådan bedömning att ett ingripande undantag från en viktig huvudprincip bör komma till tydligt uttryck i lagen och tillämpas restriktivt (jfr NJA 2006 s. 683). Vidare gäller att likabehandlingslagen ska tolkas med utgångspunkt i EU-rätten på det aktuella området. Tingsrätten har i sin dom redogjort för den.

Lagtextens utformning ger inte någon vägledning för en bedömning av vilka särskilda intressen som kan utgöra skäl för undantag från diskrimineringsförbudet. I förarbetena anges bl.a. främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män som ett exempel på ett väsentligt samhälleligt och socialt intresse (prop. 2001/02:27 s. 41). Hovrätten delar tingsrättens bedömning att det av dessa förarbeten kan dras den slutsatsen att viss positiv särbehandling vid lika meriter kan vara tillåten om syftet är att främja jämställdheten mellan kvinnor och män. Emellertid kan inte varje särbehandling som tjänar detta syfte vara tillåten utan, såsom tingsrätten funnit, måste behandlingen stå i proportion till ändamålet.

Staten har angett att ändamålet med urvalsprincipen har varit att förbättra den studiesociala miljön och att förbättra könsfördelningen på arbetsmarknaden. Genom den viktade lottningen blev, som tingsrätten anfört, möjligheterna för kvinnor att antas inom folkhögskolekvoten i princip endast teoretisk. Även om konkurrensen ändå skulle ha varit hård har urvalsmetoden i praktiken inneburit att kvinnor, oavsett studieresultat, utestängts från möjligheten att komma in på utbildningen inom den angivna kvoten. Det är tveksamt om undantaget i 7 § andra stycket likabehandlingslagen kan tas till intäkt för att, på detta sätt, förbehålla manliga sökanden samtliga platser i en viss urvalsgrupp. Under alla förhållanden kan åtgärden, med beaktande av den begränsade effekt den inneburit för jämställdheten inom utbildningen och på arbetsmarknaden, inte bedömas stå i proportion till den diskriminering som O.R. och gruppmedlemmarna utsatts för.

Till följd härav måste, som tingsrätten funnit, det antagningsförfarande som SLU använt sig av anses stå i strid med diskrimineringsförbudet i 7 § likabehandlingslagen. O.R. och gruppmedlemmarna har därigenom blivit utsatta för en sådan kränkning som enligt 13 § likabehandlingslagen ger dem rätt till skadestånd av staten. När det gäller skadeståndets storlek delar hovrätten den av tingsrätten gjorda bedömningen.

Tingsrättens dom ska därför stå fast.

DOMSLUT

Hovrätten fastställer tingsrättens dom.

Hovrättens dom meddelad: den 21 december 2009.

Mål nr: T 3552-09.

Lagrum: 7 kap. 13 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan; 1 kap. 5 § och 4 kap. 3 §högskolelagen (1992:1434); 7 kap. 12 § högskoleförordningen (1993:100); Artikel 141.4 i EG-fördraget; Artikel 2.8 i Rådets direktiv 2002/73/EG.

Rättsfall: NJA 2006 s. 683.

Litteratur: prop. 2001/02:27 s. 21, 41, 70 ff., 90; prop. 2007/08:95 s. 166 f.; SOU 2006:22 s. 631 ff.