En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

SOU 2006:22

Sida 3
Original

Till Statsrådet Jens Orback

Genom beslut den 31 januari 2002 bemyndigade regeringen statsrådet Mona Sahlin att tillkalla en parlamentariskt sammansatt kommitté med uppdrag att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning (dir. 2002:11). Den 28 maj 2003 och den 27 januari 2005 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv för kommittén (dir. 2003:69 och dir. 2005:8).

Den 1 maj 2002 förordnades hovrättslagmannen Göran Ewerlöf som ordförande i kommittén. Som ledamöter i kommittén förordnades den 21 maj 2002 riksdagsledamoten, numera chefsåklagaren Christel Anderberg (m), f.d. riksdagsledamoten Hans Andersson (v), Marcela Arosenius (c), dåvarande riksdagsledamoten Rose-Marie Frebran (kd), riksdagsledamoten Marie Granlund (s), riksdagsledamoten Anita Jönsson (s), riksdagsledamoten Yilmaz Kerimo (s), nuvarande riksdagsledamoten Lotta Nilsson Hedström (mp), riksdagsledamoten Martin Nilsson (s) och f.d. riksdagsledamoten Lennart Rohdin (fp). Christel Anderberg entledigades den 2 december 2002 och i hennes ställe utsågs riksdagsledamoten Anna Lindgren (m). Marie Granlund entledigades den 8 april 2003 och i hennes ställe utsågs riksdagsledamoten Luciano Astudillo (s). Lotta Nilsson Hedström entledigades den 2 september 2003 och i hennes ställe utsågs filosofie magister Kristina Larsson (mp).

Den 21 maj 2002 förordnades som experter i kommittén kanslirådet, numera expeditions- och rättschefen Charlotte Abrahamsson (dåvarande Utbildningsdepartementet), jämställdhetsombudsmannen Claes Borgström, hovrättsassessorn Fredrik Holmberg (Justitiedepartementet), kanslirådet Örjan Härneskog (Näringsdepartementet), departementssekreteraren Mats Johansson (Finansdepartementet), kammarrättsassessorn Jimmy Järvenpää (Socialdepartementet), juristen Paul Lappalainen (Integrationsverket), departementsrådet Marianne Laxén (Näringsdepartementet), departementssekreteraren Emma Boman Lindberg (Näringsdepartemen-

Sida 4
Original

tet), hovrättsrådet Agneta Lindelöf, departementssekreteraren, numera kanslirådet Eva Lisskar-Dahlgren (Socialdepartementet), handikappombudsmannen Lars Lööw, rådmannen, numera justitierådet Anna Skarhed (Justitiedepartementet), kanslirådet, numera ämnesrådet Astrid Utterström (dåvarande Utbildningsdepartementet), departementssekreteraren, numera kanslirådet Cafer Uzunel (Justitiedepartementet), ombudsmannen mot etnisk diskriminering Margareta Wadstein, departementssekreteraren Maria Wikberg (Försvarsdepartementet), ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning Hans Ytterberg och kanslirådet, numera ämnesrådet Gunilla Zackari (dåvarande Utbildningsdepartementet).

Den 25 november 2002 förordnades som experter i kommittén förbundsjuristen Katarina Bengtson Ekström (SACO), arbetsrättsjuristen Lars Gellner (Svenskt Näringsliv), chefsjuristen Ingemar Hamskär (TCO), arbetsrättsjuristen Johanna Read Hilmarsdottir (Svenska Kommunförbundet/Landstingsförbundet), förhandlingsdirektören Anneli Hoffstedt (Arbetsgivarverket), kanslichefen Erland Olauson (LO) och arbetsrättsjuristen Lars Åström (Landstingsförbundet).

Charlotte Abrahamsson entledigades den 2 december 2002 och i hennes ställe utsågs hovrättsassessorn Peter Syrén (dåvarande Utbildningsdepartementet). Fredrik Holmberg entledigades den 2 september 2003. Mats Johansson entledigades den 2 september 2003 och i hans ställe utsågs departementssekreteraren, numera kanslirådet Katarina Höög (Finansdepartementet). Katarina Höög entledigades den 1 september 2005 och i hennes ställe utsågs kanslirådet Karin Hååg (Finansdepartementet). Jimmy Järvenpää entledigades den 1 september 2005 och i hans ställe utsågs kammarrättsassessorn Linda Bågling (Socialdepartementet). Marianne Laxén entledigades den 13 oktober 2003 och i hennes ställe utsågs departementssekreteraren, numera kanslirådet Cecilia Asklöf (Näringsdepartementet). Emma Boman Lindberg entledigades den 6 september 2005 och i hennes ställe utsågs departementssekreteraren Petra Herzfeld Olsson (Näringsdepartementet). Anna Skarhed entledigades den 2 september 2003 och i hennes ställe utsågs hovrättsassessorn Niklas Ljunggren (Justitiedepartementet). Departementsrådet Catharina Staaf (Justitiedepartementet) förordnades som expert i kommittén den 2 september 2003. Verksjuristen Perseverante José Kimenga (Integrationsverket) förordnades den 12 december 2003 som expert i kommittén fr.o.m. den 1 december 2003.

Sida 5
Original

Lars Åström entledigades den 10 februari 2003 och i hans ställe utsågs arbetsrättschefen Gunnar Bergström (Landstingsförbundet). Erland Olauson entledigades den 18 september 2003 och i hans ställe utsågs utredaren Jenny Lindblad (LO). Katarina Bengtson Ekström entledigades den 25 september 2003 och i hennes ställe utsågs juris doktor Lena Maier (SACO). Gunnar Bergström entledigades den 29 september 2003.

I Margareta Wadsteins ställe förordnades fr.o.m. den 1 oktober 2004 t.o.m. den 13 mars 2005 t.f. ombudsmannen mot etnisk diskriminering Anna Theodóra Gunnarsdottir som expert i kommittén. Fr.o.m. den 14 mars 2005 förordnades ombudsmannen mot etnisk diskriminering Katri Linna som expert i kommittén. Utbildningskonsulten Madelaine Vilgren (RFSL) förordnades den 22 oktober 2004 som expert i kommittén fr.o.m. den 1 november 2004. Arbetsrättsjuristen Göran Söderlöf (Svenska Kommunförbundet/Landstingsförbundet) förordnades den 10 december 2004 som expert i kommittén fr.o.m. den 6 december 2004. Johanna Read Hilmarsdottir entledigades den 1 december 2005.

Till huvudsekreterare förordnades den 16 maj 2002 hovrättsassessorn Gudrun Persson Härneskog. Samma dag förordnades som sekreterare hovrättsassessorn Dan Isaksson. Hovrättsassessorn Susanna Pålsson Helander förordnades som sekreterare den 13 januari 2003 och kammarrättsassessorn Monica Sylvan förordnades som sekreterare den 1 december 2004. Jur. kand. Bilge Tekin Befrits var förordnad som biträdande sekreterare i kommittén fr.o.m. den 1 september 2004 t.o.m. den 30 november 2004. Teologie doktor Hans Ingvar Roth var förordnad som sekreterare i kommittén fr.o.m. den 10 september 2004 t.o.m. den 28 februari 2005. Juris doktor Kenneth Nordback har på uppdrag av kommittén utarbetat ett underlag i den del som avser talerätt för intresseorganisationer.

Kommitténs assistent har varit Alicia Ormazábal. Kommittén har antagit namnet Diskrimineringskommittén. I maj 2004 överlämnade kommittén delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55). Kommittén överlämnar härmed slutbetänkandet En sammanhållen diskrimineringslagstiftning (SOU 2006:22). Kommitténs uppdrag är därmed slutfört.

Till slutbetänkandet fogas reservationer och särskilda yttranden.

Stockholm den 24 februari 2006

Sida 6
Original

Göran Ewerlöf

Hans Andersson Marcela Arosenius

Luciano Astudillo Rose-Marie Frebran

Anita Jönsson Yilmaz Kerimo

Kristina Larsson Anna Lindgren

Martin Nilsson Lennart Rohdin

/Gudrun Persson Härneskog

Dan Isaksson

Susanna Pålsson Helander Monica Sylvan

Sida 7
Original

Innehåll

Förkortningar..................................................................... 13

Sammanfattning ................................................................ 15

Summary .......................................................................... 41

Författningsförslag ............................................................. 71

1 Kommitténs uppdrag och arbete ................................ 123

1.1 Kommitténs direktiv.............................................................. 123

1.2 Kommitténs delbetänkande .................................................. 126

1.3 Arbetets bedrivande............................................................... 128

1.4 Frågor om diskriminering som utreds i särskild ordning.... 130

1.5 Andra utredningar om diskriminering m.m. ........................ 137

1.6 Slutbetänkandets disposition ................................................ 142

2 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. ........ 143

2.1 FN ..................................................................................... 143

2.2 Europarådet ............................................................................ 155

2.3 EG-rätten................................................................................ 158

2.4 Grundlagsbestämmelser ........................................................ 169

2.5 Arbetsrättsliga bestämmelser ................................................ 171

2.6 Lagen om likabehandling av studenter i högskolan ............. 188

Sida 8
Original

Innehåll SOU 2006:22

2.7 Lagen om förbud mot diskriminering...................................191

2.8 Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever .............................193

2.9 Avtalslagen..............................................................................194

2.10 Straffrättsliga bestämmelser...................................................195

2.11 Lagstiftning mot diskriminering i några andra länder ............196

3 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning .............. 211

3.1 Ett skydd för mänskliga rättigheter ......................................211

3.2 En ny lag om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.........................................................................213

3.3 Straffbestämmelsen om olaga diskriminering.......................230

4 Diskrimineringsgrunderna m.m. ................................. 255

4.1 Kön och könsidentitet ...........................................................255

4.2 Etnisk tillhörighet ..................................................................287

4.3 Religion eller annan trosuppfattning ....................................310

4.4 Funktionshinder.....................................................................312

4.5 Sexuell läggning ......................................................................313 4.5.1 Innebörden av begreppet ............................................313 4.5.2 En konsekvent användning i lagstiftningen ..............316

4.6 Ålder ......................................................................................329

4.7 Skydd för juridiska personer..................................................332

5 Diskrimineringsbegreppet .......................................... 345

5.1 Ett enhetligt diskrimineringsbegrepp i den nya lagen ............345

5.2 Direkt diskriminering ............................................................346

5.3 Indirekt diskriminering..........................................................358

5.4 Trakasserier och sexuella trakasserier ...................................368

Sida 9
Original

SOU 2006:22

Innehåll

5.5 Instruktioner att diskriminera............................................... 383

6 Diskrimineringsförbuden ........................................... 401

6.1 Genomförande av EG-rätten................................................. 401

6.2 Ett lika skydd för alla diskrimineringsgrunder .................... 404

6.3 Arbetslivet .............................................................................. 405 6.3.1 Undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav ...... 412 6.3.2 Särskilda undantag för åldersdiskriminering............. 417

6.4 Utbildning .............................................................................. 444

6.5 Arbetsmarknadspolitisk verksamhet .................................... 463

6.6 Start eller bedrivande av näringsverksamhet ........................ 476

6.7 Yrkesutövning ........................................................................ 481

6.8 Medlemskap m.m................................................................... 486

6.9 Varor, tjänster och bostäder m.m. ........................................ 490 6.9.1 Varor, tjänster och bostäder....................................... 491 6.9.2 Allmän sammankomst och offentlig tillställning ..... 507

6.10 Socialtjänsten m.m. ................................................................ 510

6.11 Socialförsäkringssystemet ..................................................... 528

6.12 Arbetslöshetsförsäkringen .................................................... 538

6.13 Hälso- och sjukvården ........................................................... 543

6.14 Studiestöd ............................................................................... 553

6.15 Värn- och civilplikt ................................................................ 558

6.16 Offentlig anställning och offentligt uppdrag ....................... 596

7 Positiv särbehandling................................................ 599

7.1 Kommitténs uppdrag............................................................. 599

7.2 Vad som menas med positiv särbehandling.......................... 600 7.2.1 Svenska bestämmelser om positiv särbehandling m.m.............................................................................. 601

Sida 10
Original

Innehåll SOU 2006:22

7.2.2 Positiv etnisk särbehandling i några andra länder .....607 7.2.3 Positiv särbehandling enligt FN och EG...................613 7.2.4 Positiv särbehandling enligt EG-domstolen .............617 7.2.5 Vår definition av begreppet positiv särbehandling....624 7.2.6 Relationen till aktiva åtgärder och andra begrepp.....627 7.2.7 När positiv särbehandling kan vara tillåten ...............631

7.3 Positiv särbehandling i arbetslivet .........................................636 7.3.1 Statistik, parternas arbete i fråga om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet, m.m. .............................................................................636 7.3.2 Fördelar och nackdelar med positiv etnisk särbehandling ...............................................................650 7.3.3 Positiv etnisk särbehandling bör vara tillåten............660 7.3.4 Behöver 2 kap. 15 § regeringsformen ändras?...........669 7.3.5 Positiv särbehandling på grund av kön ......................672

7.4 Positiv särbehandling i högskolan .........................................673

7.5 Positiv särbehandling för kön i fråga om medlemskap m.m. ......................................................................................686

7.6 Positiv särbehandling för kön och etnisk tillhörighet inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten ...............687

8 Aktiva åtgärder ......................................................... 691

8.1 Kommitténs uppdrag .............................................................691

8.2 Vad menas med aktiva åtgärder .............................................692 8.2.1 Gällande svenska bestämmelser om aktiva åtgärder ........................................................................694 8.2.2 Ombudsmännens arbete med aktiva åtgärder ...........699 8.2.3 Arbetsmarknadens parters arbete med aktiva åtgärder ........................................................................707

8.3 Aktiva åtgärder i arbetslivet...................................................708 8.3.1 Behovet av aktiva åtgärder..........................................708 8.3.2 Samverkan....................................................................713 8.3.3 Målinriktat arbete........................................................716 8.3.4 Arbetsförhållanden .....................................................718 8.3.5 Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier ..................................724

Sida 11
Original

SOU 2006:22

Innehåll

8.3.6 Rekrytering m.m......................................................... 727 8.3.7 Lönefrågor................................................................... 735 8.3.8 Årlig likabehandlingsplan........................................... 742 8.3.9 Kollektivavtal .............................................................. 748 8.3.10 Vite .............................................................................. 751

8.4 Aktiva åtgärder i fråga om utbildning................................... 752 8.4.1 Behovet av aktiva åtgärder.......................................... 753 8.4.2 Några utgångspunkter................................................ 753 8.4.3 Målinriktat arbete ....................................................... 754 8.4.4 Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier.................................. 757 8.4.5 Årlig likabehandlingsplan........................................... 759 8.4.6 Vite .............................................................................. 761

8.5 Aktiva åtgärder i fråga om värnplikt och civilplikt .............. 761 8.5.1 Behovet av aktiva åtgärder.......................................... 761 8.5.2 Några utgångspunkter................................................ 762 8.5.3 Målinriktat arbete ....................................................... 763 8.5.4 Tjänstgöringsförhållanden ......................................... 764 8.5.5 Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier.................................. 766 8.5.6 Årlig likabehandlingsplan........................................... 768 8.5.7 Vite .............................................................................. 769

8.6 Aktiva åtgärder på andra samhällsområden.......................... 769 8.6.1 Behovet av aktiva åtgärder.......................................... 769

Sida 12
Original

Sida 13
Original

Förkortningar

AD Arbetsdomstolen AFS Arbetsmiljöverkets författningssamling AML Arbetsmiljölagen (1977:1160) AMS Arbetsmarknadsstyrelsen AU Arbetsmarknadsutskottet BO Barnombudsmannen BrB brottsbalken bet. betänkande DO Ombudsmannen mot etnisk diskriminering Ds betänkande i departementsserien dir. regeringens direktiv EG Europeiska gemenskapen EEG Europeiska ekonomiska gemenskapen EGT Europeiska gemenskapernas officiella tidning EG-domstolen Europeiska gemenskapernas domstol EG-fördraget Fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen EU Europeiska unionen FN Förenta nationerna HBT homosexuella, bisexuella och transpersoner HD Högsta domstolen HO Handikappombudsmannen HomO Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning ILO Internationella arbetsorganisationen JämO Jämställdhetsombudsmannen KOM KOM-dokument, dokument från kommissionen

Sida 14
Original

Förkortningar SOU 2006:22

KU Konstitutionsutskottet Kommissionen Europeiska gemenskapernas kommission LSS lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade NJA Nytt juridiskt arkiv prop. proposition PBL plan- och bygglagen (1987:10) RB rättegångsbalken REG rättsfallssamling från Europeiska gemenskapernas domstol och förstainstansrätt RF regeringsformen RFSL Riksförbundet för sexuellt likaberättigande rskr. riksdagsskrivelse SÖ Sveriges internationella överenskommelser SFS Svensk författningssamling SOU Statens offentliga utredningar SoL Socialtjänstlagen (2001:453) UbU Utbildningsutskottet

1999 års lagar lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning 2001 års lag lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 2003 års lag lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering 2006 års lag lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Sida 15
Original

Sammanfattning

Inledning

Förslagen i detta slutbetänkande syftar generellt till att stärka individers rättsskydd och att bidra till att människor som kränkts får upprättelse och ekonomisk ersättning för liden skada. De nya reglerna bör kunna bidra till ökad jämlikhet, stärkt jämställdhet mellan kvinnor och män och mer av förståelse och öppenhet mellan människor. I ett samhälle där människor med olika intressen, olika bakgrund, olika läggning och olika värderingar skall leva samman är detta ambitiösa mål, men lagstiftningen bör anses ha en moralbildande verkan på kort och lång sikt och en mindre långtgående ambition är egentligen inte tänkbar.

Bristande jämställdhet mellan kvinnor och män, ojämlikhet mellan människor, främlingsfientlighet och utanförskap, misstro och rädsla mot den som ”är annorlunda”, rasism och homofobi – allt detta är samhällsproblem som måste prioriteras i ett öppet samhälle. Lagstiftning enbart kan inte förändra verkligheten. Men lagstiftning är ett av flera verktyg som inte kan avvaras. Fokus i detta slutbetänkande ligger därför – och i enlighet med det uppdrag regeringen gett oss – på just lagförslag.

Kommitténs uppdrag

Kommitténs uppgift är sammanfattningsvis att göra en översyn av den svenska diskrimineringslagstiftningen och – framför allt – överväga dels en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden, dels en samordning eller sammanslagning av några av eller samtliga av Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning. I övervä-

Sida 16
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

gandena rörande ombudsmännen skall kommittén även i tillämpliga delar inkludera Barnombudsmannen (dir. 2002:11 samt tilläggsdir. 2003:69 och 2005:8).

Kommitténs uppdrag har sammanfattningsvis enligt kommittédirektiven omfattat att

• överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden,

• överväga om skydd mot missgynnande av personer med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet bör införas på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan,

• överväga om ett skydd mot diskriminering av alla s.k. transpersoner bör införas,

• överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas i arbetslivet för andra diskrimineringsgrunder än kön och etnisk tillhörighet,

• överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas på utbildningsområdet när det gäller andra utbildningsformer än högskoleutbildning, för dem som fullgör värnplikt eller civilplikt samt på andra samhällsområden,

• överväga om regler om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet bör införas i arbetslivet,

• överväga om det, mot bakgrund av vad kommittén i övrigt kommer fram till, finns skäl att ersätta straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken med någon annan typ av reglering,

• överväga om och i så fall i vilken utsträckning det är möjligt att utmönstra termen ras ur de författningar där den förekommer,

• behandla termen sexuell läggning i lagstiftningen och överväga om detta begrepp bör ersätta termerna homosexualitet och homosexuell läggning i författningar där detta kan bli aktuellt,

• bedöma om ytterligare åtgärder är nödvändiga eller lämpliga med hänsyn till tre EG-direktiv om könsdiskriminering; likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet om social trygghet (79/7/EEG) och direktivet om egen rörelse (86/613/EEG),

• se över ansvarsområden och uppgifter för Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning,

Sida 17
Original

SOU 2006:22 Sammanfattning

• överväga en samordning eller sammanslagning av några av eller samtliga dessa ombudsmän samt om den eller de framtida ombudsmannainstitutioner som föreslås skall vara underställda regeringen eller riksdagen,

• överväga behovet av något eller några särskilda organ med de uppgifter som Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering har i dag och i vilka former en sådan verksamhet i så fall skall bedrivas,

• överväga hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål skall utformas,

• överväga om länsstyrelserna bör få ett tillsynsansvar när det gäller aktiva åtgärder,

• överväga om intresseorganisationer bör få talerätt i diskrimineringsmål,

• överväga behovet av ett förbud mot instruktioner att diskriminera även utan ett lydnads- eller beroendeförhållande samt av ett förbud mot sådana instruktioner att diskriminera som inte leder till ett missgynnande i det enskilda fallet,

• lämna förslag till bestämmelser om planer för att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning i arbetslivet samt överväga om liknande bestämmelser bör införas också för andra diskrimineringsgrunder,

• i sina överväganden när det gäller tillgänglighetsfrågan beakta förslagen i och remissvaren över betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50) i de delar som rör diskriminering av personer med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet och användbarhet av lokaler i skolan, och

• överväga om ett skydd mot diskriminering även bör omfatta situationer där privatpersoner vänder sig till allmänheten vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder.

Kommittén skall lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som uppdraget kan ge anledning till.

Kommittédirektiven i sin helhet är bilaga 1–3.

Sida 18
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

Nuvarande lagar

Schema tisk ö versik t

Lag Diskrimineringsgrun d Förbud mot/

Regler om aktiva åtg ärder Samhällsområde Tills yn Rätteg ång/

Presk ription Talerätt förutom för den

enskilde själv

1991:433 kön diskriminer ing, repres salier

aktiva åtgärder arbetslivet JämO

Jämställdhetsnämnden LRA LAS/MBL arbetstagarorganisati on

JämO

1999:130 etnisk ti llhörighet, rel igion

eller annan trosuppfattning diskriminer ing, repres salier

aktiva åtgärder arbetslivet DO

Nämnden mot diskriminering LRA LAS/MBL arbetstagarorganisati on

1999:132 funktionshinder diskriminer ing, repres salier arbetslivet HO LRA LAS/MBL arbetstagarorganisati on

1999:133 sexuell läggning diskriminer ing, repres salier arbetslivet HomO LRA LAS/MBL arbetstagarorganisati on

HomO

2001:1286 kön, etnisk ti llhörighe t,

religion ell er annan tros-

uppfattning, funktionshin der oc h se xuell läg gni ng

diskriminer ing, repres salier

aktiva åtgärder högskoleområdet JämO

DO HO HomO RB två år JämO DO HO HomO

2003:307 kön, etnisk ti llhörighe t,

religion ell er annan tros-

uppfattning, funktionshin der oc h se xuell läg gni ng

diskriminer ing, repres salier arbetsmarknadspolitisk v er k-

sam het, s tar t eller be driva nde

av n är in gs ve rk sa m he t, yrkes-

utövning, medlems kap m.m. ,

varor, tjänster o ch bo städer,

socialtjänsten m .m. , social-

försäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen,h älso-

och sjukvården och st udie-

stöd

JämO DO HO HomO RB två år JämO DO HO HomO

2006:000 kön, etnisk ti llhörighe t,

religion ell er annan tros-

uppfattning, funktionshin der oc h se xuell läg gni ng

ej samband med någon diskriminer ingsgrund

diskriminer ing, repres salier

aktiva åtgärder annan kränkande beh and-

ling, repressa lier

aktiva åtgärder

verksamhet och utbil dning

enligt sko llagen

verks amh et oc h u tbil dnin g

enligt sko llagen

JämO DO HO HomO Statens skolverk RB två år RB två år JämO DO HO HomO Statens skolverk

LRA=lagen (1974:37 1) om rättegången i a rbetstvister, LAS=lagen (1982:80) om anställningsskydd, MBL=lagen (1976:580) om medbestä mmande i a rbetslivet, RB=rätteg ångsbalken

Sida 19
Original

SOU 2006:22 Sammanfattning

Delbetänkandet

I maj 2004 lade kommittén fram delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55). I delbetänkandet lämnas förslag till ändringar i jämställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och andra lagar med syftet att genomföra tre EG-direktiv om könsdiskriminering; likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet om social trygghet (79/7/EEG) och direktivet om egen rörelse (86/613/EEG) i svensk rätt. Delbetänkandet innehåller också kommitténs förslag i den del av uppdraget som gäller frågan om lagstiftning mot diskriminering på grund av kön skall införas även på de andra områden som omfattas av direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) än arbetslivsområdet och högskoleområdet. Till dessa områden hör tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.

Kommitténs förslag i delbetänkandet behandlades i propositionen Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (prop. 2004/05:147). Ny lagstiftning trädde i kraft den 1 juli 2005 (bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267).

Ett skydd för mänskliga rättigheter

Förbud mot diskriminering finns genomgående i konventioner och andra instrument om mänskliga rättigheter. I artikel 1 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna stadgas att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. Enligt artikel 2 förbjuds diskriminering. Enligt artikeln är envar berättigad till alla de fri- och rättigheter som omfattas av förklaringen utan åtskillnad av något slag såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller ställning i övrigt. Förbud mot diskriminering finns också i artikel 2.1 och 26 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, artikel 2.2 i FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, artikel 2 i FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor, artikel 5 i FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, artikel 2 i FN:s konvention om barnets rättigheter, artikel 2 i Internationella arbetsorganisationen (ILO) konvention (nr 111) angå-

Sida 20
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

ende diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning och i artikel 14 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).

Europeiska unionen (EU) bygger på principen om respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Detta framgår av artikel 6.1 i Fördraget om Europeiska unionen (Unionsfördraget eller Maastrichtfördraget). Enligt artikel 6.2 skall unionen som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i Europakonventionen.

Europeiska gemenskapernas domstol (EG-domstolen) har förklarat att mänskliga rättigheter utgör en integrerad del av de allmänna rättsprinciper vars upprätthållande domstolen skall säkerställa och att skyddet för mänskliga rättigheter även innefattar rättigheterna i Europakonventionen.

Genom artikel 13 EG-fördraget kan rådet, inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen, vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Enligt artikel 21.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan) är all diskriminering på grund av bl.a. kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning förbjuden.

Vi konstaterar att diskriminering utgör ett brott mot grundläggande mänskliga rättigheter. Ett sätt att motverka diskriminering och därmed verka för grundläggande mänskliga rättigheter är genom lagstiftning. I detta slutbetänkande föreslås sådana åtgärder.

En ny lag mot diskriminering

Den hittillsvarande situationen med ett flertal lagar mot diskriminering är svår att överblicka. Den kan närmast beskrivas som ett lapptäcke. Vår avsikt är att de lagförslag som lämnas i detta slutbetänkande skall göra lagstiftningen både effektivare och mer heltäckande.

Jfr t.ex. mål 149/77 Gabrielle Defrenne mot Société Anonyme Belge de Navigation Aérienne

SABENA, REG 1978, s. 1365 (Celex 61977J0149), svensk specialutgåva IV, s. 127.

Sida 21
Original

SOU 2006:22 Sammanfattning

Vi föreslår därför att en ny lag om förbud och andra åtgärder mot diskriminering införs. Lagen skall ha till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Lagen skall gälla i arbetslivet, i fråga om utbildning, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar-, och yrkesorganisationer, varor, tjänster och bostäder, allmän sammankomst och offentlig tillställning, socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen, hälso- och sjukvården, statligt studiestöd, värn- och civilplikt samt i fråga om offentlig anställning och offentligt uppdrag.

Lagen innehåller både bestämmelser om aktiva åtgärder och diskrimineringsförbud. Lagen är indelad i fyra kapitel. Kapitel 1 innehåller inledande bestämmelser bl.a. definitionen av vad som menas med diskriminering. Förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare regleras i kapitel 2 om arbetslivet. Utbildning och andra samhällsområden regleras i kapitel 3. Hur tillsynen av lagens efterlevnad skall gå till regleras i kapitel 4.

Samtidigt som den nya lagen införs upphävs jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Förbud mot annan kränkande behandling än diskriminering i skolan regleras i ett nytt 14 a kap. i skollagen (1985:1100).

En ny, sammanslagen ombudsmannamyndighet

Vi föreslår att de nuvarande fyra ombudsmännen mot diskriminering – Jämställdhetsombudsmannen (JämO), Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Handikappombudsmannen (HO) och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning

Sida 22
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

(HomO) – slås samman till en myndighet, Ombudsmannen mot diskriminering. Den nya ombudsmannen skall utöva tillsyn över diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder.

Barnombudsmannen (BO) bör däremot inte slås samman med de övriga ombudsmännen.

Den nya myndigheten bör ledas av ett ombudsmannakollektiv (minst fem). En av dessa bör vara administrativ chef och chefsombudsman.

Vi konstaterar att en viktig del av frågan om ombudsmannens självständighet och oberoende är att ombudsmannens ansvarsområden och uppgifter tydligt skall framgå av lag och inte av förordning. Det är alltså riksdagen som skall bestämma mandatet, och regeringen kan därmed inte själv ändra på ombudsmannens uppdrag. I enlighet härmed bör alltså ombudsmannens ansvarsområden och uppgifter tas in i lag. Därigenom garanterar man på ett bättre sätt myndighetens självständighet och oberoende eftersom eventuella ändringar av ombudsmannens ansvarsområden och uppgifter måste underställas riksdagen. Genom att ombudsmannens ansvarområden och uppgifter regleras i lag betonar man också vikten av ombudsmannens verksamhet dels för den som utsatts för diskriminering, dels för statsmakterna. Ombudsmannens ansvarsområden och uppgifter skall regleras dels i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering, dels i en ny särskild lag om Ombudsmannen mot diskriminering.

Ombudsmannen skall se till att den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering följs. Ombudsmannen skall i första hand försöka förmå dem som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier och av bestämmelserna om aktiva åtgärder, att frivilligt följa lagen. Den som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder skall vara skyldig att på begäran av ombudsmannen

1. lämna de uppgifter om förhållandena i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen,

2. lämna uppgifter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild att få ut uppgifter om meriter (arbetslivet och skolan),

3. ge ombudsmannen tillträde till arbetsplatser eller andra lokaler där verksamheten bedrivs för undersökningar som kan ha betydelse för tillsynen, och

4. komma till överläggningar med ombudsmannen.

Sida 23
Original

SOU 2006:22 Sammanfattning

Uppgiftsskyldigheten enligt 1 och 2 gäller inte om det i ett enskilt fall finns särskilda skäl som talar däremot.

Den som inte rättar sig efter en begäran enligt ovan får av ombudsmannen föreläggas att vid vite fullgöra sin skyldighet.

Ombudsmannen skall enligt lagen om Ombudsmannen mot diskriminering

1. verka för att diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder inte förekommer på några områden av samhällslivet,

2. också i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder,

3. verka för jämställdhet mellan kvinnor och män samt förebygga och motverka rasism, främlingsfientlighet och homofobi,

4. genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter,

5. inom sitt verksamhetsområde – hos regeringen föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering,

– informera, – bilda opinion, – utbilda, – överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer,

– följa den internationella utvecklingen, – följa forsknings- och utvecklingsarbete, och – ta initiativ till andra lämpliga åtgärder. Ombudsmannen mot diskriminering skall tills vidare vara en myndighet under regeringen.

Regeringen bör iaktta stor återhållsamhet i regleringsbreven till ombudsmannen.

Ombudsmannen ges självständig möjlighet att deltaga i regeringens rapportering till FN:s kommitté för avskaffande av rasdiskriminering, FN:s kommitté för mänskliga rättigheter, FN:s kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och FN:s kommitté för avskaffande av diskriminering av kvinnor samt möjlighet att självständigt kommunicera med konventionsorganet.

Frågan om en grundlagsreglering av ombudsmannens ställning liksom om vidare konstitutionella överväganden om huvudman-

Sida 24
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

naskapet föreslås utredas i särskild ordning lämpligen inom ramen för den s.k. Grundlagsutredningen.

Det är viktigt att den nya myndigheten får tillräckligt med resurser så att arbetet mot diskriminering kan förstärkas och förbättras. Som en jämförelse kan nämnas att ramanslaget för JämO för budgetåret 2006 uppgår till 28 346 000 kr, varav 450 000 kr utgör ramanslag för Jämställdhetsnämnden (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 14, bet. 2005/06:AU1, rskr. 2005/06:109). För DO uppgår ramanslaget för budgetåret 2006 till 31 239 000 kr, varav 150 000 kr utgör ramanslag för Nämnden mot diskriminering (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 8, bet. 2005/06:SfU2, rskr. 2005/06:68). För HO uppgår ramanslaget för budgetåret 2006 till 14 892 000 kr (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 9, bet. 2005/06:SoU1, rskr. 2005/06:111). För HomO uppgår ramanslaget för budgetåret 2006 till 9 218 000 kr (prop. 2005/06:02, utgiftsområde 14, bet. 2005/06:AU1, rskr. 2005/06:110). Den nya samlade myndigheten kommer förutom de uppgifter som i dag åvilar JämO, DO, HO och HomO att få tillsyn över en rad nya bestämmelser i den nya lagen bl.a. i fråga om nya diskrimineringsgrunder, förbud på nya samhällsområden, skydd för juridiska personer, utökade bestämmelser om aktiva åtgärder, åtgärder för ökad tillgänglighet m.m. Väsentliga resursförstärkningar kommer att behövas.

Straffbestämmelsen om olaga diskriminering

Vi anser att den straffrättsliga bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken inte bör upphävas. En avkriminalisering är enligt vår bedömning olämplig både ur allmänpreventiv synvinkel och på grund av kriminaliseringens symbolfunktion. Det faktum att staten använder det kanske starkaste uttrycket för avståndstagande – kriminalisering – har ett symbolvärde och utgör en markering av att det offentliga Sverige ser frågan som en gemensam angelägenhet. Som vi ser saken kan det statliga ansvaret, och de resurser som staten tillhandahåller via polis och åklagare, inte ersättas av en ordning där arbetet mot diskriminering helt överlåts till de enskildas sfär. En motsatt hållning, där diskriminering bekämpades enbart via skadestånd i civilmål, skulle kunna uppfattas som att staten tar sin hand från diskrimineringsfrågan.

Vi menar vidare att det ur skyddssynpunkt inte är rimligt att avkriminalisera olaga diskriminering eftersom en civilrättslig regler-

Sida 25
Original

SOU 2006:22 Sammanfattning

ing aldrig kan ge samma typ av skydd för medborgarna. Trots problem kring bristande effektivitet och dubbelreglering så anser vi alltså att det inte finns tillräckliga skäl för att avskaffa den straffrättsliga bestämmelsen.

Frågan om en förstärkning av bestämmelsen om olaga diskriminering bör utredas vidare i särskild ordning.

Bestämmelserna i den nya lagen mot diskriminering

Diskrimineringsgrunderna

Diskriminering skall vara förbjuden enligt följande diskrimineringsgrunder: kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Av dessa är diskrimineringsgrunderna könsidentitet och ålder nya i svensk diskrimineringslagstiftning. Ålder definieras inte i lagtexten. Med könsidentitet avses ”en persons identitet, utseende eller beteende med avseende på kön, oavsett om identiteten, utseendet eller beteendet skiljer sig från vad som traditionellt ansetts utgöra normen för kvinnor respektive män”.

Diskrimineringsgrunden kön definieras som ”det biologiska kön som registrerats för en person vid födelsen eller det kön som senare fastställs för henne eller honom”.

Genom diskrimineringsgrunderna kön och könsidentitet kommer diskrimineringslagstiftningen att omfatta gruppen ”transpersoner”. Gruppen transpersoner kan allmänt beskrivas som individer som tidvis eller alltid har eller uppfattas ha eller ger uttryck för eller uppfattas ge uttryck för en könsidentitet som tidvis eller alltid skiljer sig från normen för det kön som registrerats för dem vid födelsen. Hit hör till exempel den som är eller uppfattas vara transsexuell, transvestit, intergender, intersexuell, transgenderist, dragking eller dragqueen.

Diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet definieras, på samma sätt som enligt hittillsvarande reglering, som ”att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg”. Termen ras bör inte utmönstras ur de författningar där den förekommer. Vi konstaterar att det inte finns någon vetenskaplig grund för att dela in människor i skilda raser och att det ur biologisk synpunkt följaktligen inte heller finns någon grund att använda ordet ras om människor. Termen ras används emeller-

Sida 26
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

tid i internationella konventioner och EG-direktiv för att skydda människor från ageranden som har sin grund i en uppfattning om att det finns olika raser och inte för att det finns en tro på förekomsten av olika raser eller för att stödja en sådan uppfattning. Sveriges måste uppfylla sina internationella åtaganden. Till detta kommer att skyddet mot diskriminering riskerar att försämras om termen skulle utmönstras.

Diskrimineringsgrunden funktionshinder definieras på samma sätt som hittillsvarande reglering såsom varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.

Sexuell läggning har använts i olika betydelser i olika lagar. Vi föreslår att den betydelse termen har i diskrimineringslagstiftningen – homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning – används konsekvent även i 5 kap. 5 § och 16 kap. 9 §brottsbalken, men ersätts av ”sexualliv” i lagen (2001:617) om behandling av personuppgifter inom kriminalvården.

Skydd för juridiska personer

Diskrimineringslagarna har hittills inneburit skydd för endast fysiska personer. Vi föreslår nu att diskrimineringsförbuden i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall gälla även diskriminering av juridiska personer på de samhällsområden där så är befogat (jfr strax nedan om diskrimineringsförbuden).

Diskrimineringsbegreppet

Diskrimineringsbegreppet i svensk rätt är väsentligen hämtat från EG-rätten.

I likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet

mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) avses med diskriminering direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. De olika formerna av diskriminering är definierade på samma sätt i

Jfr prop. 1997/98:177 s. 23, prop. 1997/98:179 s. 39, prop. 1997/98:180 s. 27, prop.

1999/2000:143 s. 28 och prop. 2002/03:65 s. 85.

Sida 27
Original

SOU 2006:22 Sammanfattning

de olika direktiven. Begreppen har därmed samma innebörd oavsett diskrimineringsgrund.

En av kommitténs utgångspunkter är att skyddet mot diskriminering skall vara så lika som möjligt för de olika diskrimineringsgrunderna. Att definitionerna av grundläggande begrepp är enhetligt utformade kan antas bidra till att skyddet mot diskriminering blir lika starkt oavsett diskrimineringsgrund. Innebörden av direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall således vara densamma oavsett diskrimineringsgrund.

Med direkt diskriminering avses att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Med indirekt diskriminering avses att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som är ägnat att särskilt missgynna någon med visst kön, viss könsidentitet, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Med trakasserier avses ett uppträdande som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder och som kränker någons värdighet.

Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet.

Med instruktioner att diskriminera avses order eller instruktioner att diskriminera som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.

Underlåtenhet att vidta skäliga åtgärder för tillgänglighet för personer med funktionshinder är också att anse som diskriminering.

Sida 28
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

Diskrimineringsförbuden

Likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), som gäller för diskrimineringsgrunden kön, direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG), som gäller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder, anger olika skyddsnivåer för olika diskrimineringsgrunder. Således kräver EG-bestämmelserna ett mer omfattande skydd för ras och etniskt ursprung än för t.ex. kön, funktionshinder och sexuell läggning. EG-regleringen är dock en minimireglering. Inget hindrar därför en medlemsstat från att gå längre än vad direktiven kräver. Det finns skäl att göra det. En av kommitténs utgångspunkter är att skyddet skall vara så lika som möjligt för de olika diskrimineringsgrunderna.

För de diskrimineringsgrunder som omfattas av den nuvarande diskrimineringslagstiftningen – kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning – är skyddet relativt lika vad gäller vilka samhällsområden som i dag omfattas av lagstiftningen. De luckor som finns i den nuvarande diskrimineringslagstiftningen är att kön inte omfattas av diskrimineringsförbud i fråga om socialtjänsten m.m. samt hälso- och sjukvården och att funktionshinder inte omfattas av diskrimineringsförbud i fråga om socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen samt hälso- och sjukvården.

För könsidentitet och ålder saknas ännu så länge diskrimineringsförbud.

Vi föreslår diskrimineringsförbud i arbetslivet, i fråga om utbildning, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer, varor, tjänster och bostäder, allmän sammankomst och offentlig tillställning, socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen, hälso- och sjukvården, statligt studiestöd, värnplikt och civilplikt, offentlig anställning och offentligt uppdrag.

I fråga om samhällsområdena varor, tjänster och bostäder, allmän sammankomst och offentlig tillställning, socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen, hälso- och sjukvården, statligt studiestöd, värnplikt och civilplikt, offentlig anställning och offentligt uppdrag krävs ytterligare utredning innan diskrimineringsförbud för ålder kan utformas. I övrigt gäller dis-

Sida 29
Original

SOU 2006:22 Sammanfattning

krimineringsförbuden alla de diskrimineringsgrunder vi behandlar i slutbetänkandet: således kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning.

En del av dessa diskrimineringsförbud förs över från den hittillsvarande diskrimineringslagstiftningen. En del diskrimineringsförbud är nya. Här märks särskilt diskrimineringsförbud som gäller de nya diskrimineringsgrunderna könsidentitet och ålder. Vidare motsvaras diskrimineringsförbuden i fråga om vissa delar av utbildningssektorn, allmän sammankomst och offentlig tillställning, värn- och civilplikt, offentlig anställning och offentligt uppdrag inte av några förbudsregler i dag. I fråga om kön har tidigare diskrimineringsförbud saknats på samhällsområdena socialtjänsten m.m. samt hälso- och sjukvården. I fråga om funktionshinder har tidigare diskrimineringsförbud saknats i fråga om socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen samt hälso- och sjukvården. En nyhet är också att diskrimineringsförbudet i fråga om varor tjänster och bostäder skall gälla för den som tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten. Privatpersoner kommer därmed att omfattas av förbudet. Förbudet skall dock inte gälla om det är nödvändigt av hänsyn till skydd för privatlivet. Förbud mot diskriminering av juridiska personer skall gälla i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, medlemskap m.m., varor, tjänster och bostäder och i fråga om offentlig anställning och offentligt uppdrag.

För dem som skyddas av diskrimineringsförbuden kan de nya reglerna om diskrimineringsförbud i fråga om könsidentitet och ålder antas ha stor positiv betydelse. Det nya skyddet kan antas motsvara ett starkt behov på båda områdena. Frågan om åldersdiskriminering är högaktuell och omdebatterad. Våra förslag på det området kan sannolikt ses som ett första steg mot en än mer utvecklad lagstiftning i fråga om åldersdiskriminering. För transpersoner (könsidentitet) är det kanske första gången som den utsatta situationen lyfts fram i ett större lagstiftningssammanhang. Vi bedömer att det nya skyddet för könsidentitet får stor rättslig och moralisk betydelse för de personer som omfattas av de nya reglerna.

Sida 30
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

Utökade krav på aktiva åtgärder

Diskrimineringsförbuden kompletteras av de aktiva åtgärderna. Aktiva åtgärder kan allmänt beskrivas som åtgärder som vidtas för att främja jämställdhet mellan kvinnor och män och annan likabehandling. De aktiva åtgärderna kan i princip sägas ta sikte på behandlingen av arbetstagare m.fl. som grupper och inte som individuella fall. Generellt kan sägas att aktiva åtgärder är avsedda att verka pådrivande och mana till ökade ansträngningar för att motverka diskriminering.

Vi menar att de aktiva åtgärderna är en verkligt betydelsefull del i diskrimineringslagstiftningen. De utgör komplement till diskrimineringsförbuden men är värdefulla också i egen kraft som framåtsyftande och mer ”positiva” insatser än diskrimineringsförbuden som kan sägas vara av mer repressiv art. Till skillnad från diskrimineringsförbuden är bestämmelserna om de aktiva åtgärderna utformade så att de inbjuder till kreativitet och bejakar den vilja till effektivt arbete mot diskriminering och för lika möjligheter och rättigheter som kan finnas hos bl.a. enskilda arbetsgivare och hos fackliga organisationer. Arbete med aktiva åtgärder kan förhindra att enskilda drabbas av diskriminering men det kan också innebära att arbetsgivare och andra undviker att utsättas för påståenden eller anklagelser om diskriminering eller underlåtelse att utreda och åtgärda trakasserier.

Som anfördes redan när den äldre jämställdhetslagen tillkom 1979, räcker det inte med förbud mot individuell orättvisa – dvs. diskrimineringsförbuden – för att en reell och någorlunda snabb utveckling mot jämställdhet mellan könen och jämlikhet oavsett de andra diskrimineringsgrunderna skall uppnås (jfr prop. 1978/79:175 s. 78.) Därför behövs även de aktiva åtgärderna.

Reglerna om aktiva åtgärder skall vara så likartade som möjligt för de olika diskrimineringsgrunderna. Det innebär att bestämmelser om aktiva åtgärder – som i dag finns för kön, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning – bör gälla även för könsidentitet, funktionshinder, sexuell läggning och ålder och att reglerna skall vara lika när det är möjligt och ändamålsenligt. Vi föreslår därför att skyldighet införs att vidta aktiva åtgärder för alla diskrimineringsgrunderna.

Sida 31
Original

SOU 2006:22 Sammanfattning

Förslagen i denna del är främst följande. Arbetsgivare och arbetstagare skall samverka om aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön (jämställdhet i arbetslivet), könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. De skall särskilt motverka alla former av diskriminering som avses i 2 kap. i lagen. I fråga om diskrimineringsgrunden kön skall arbetsgivare och arbetstagare – liksom i dag enligt jämställdhetslagen – särskilt verka för att dels utjämna och förhindra skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt, dels främja lika möjligheter till löneutveckling för kvinnor och män.

Arbetsgivare skall vidare vidta aktiva åtgärder i fråga om rekrytering m.m., utbildning och kompetensutveckling, allas möjlighet att söka lediga anställningar, för att få sökande av underrepresenterat kön och söka se till att andelen arbetstagare av det könet efter hand ökar, för att det på arbetsplatsen skall finnas arbetstagare med olika etnisk tillhörighet, i lönefrågor, upprätta en årlig likabehandlingsplan för sitt arbete med aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön (jämställdhet i arbetslivet), könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Planen skall innehålla en översikt över de aktiva åtgärder enligt lagen som behövs på arbetsplatsen och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som arbetsgivaren avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.

Aktiva åtgärder i fråga om utbildning skall finnas för all utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100), utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434), utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, eller annan utbildningsverksamhet. Kravet skall omfatta samtliga diskrimineringsgrunder.

Skolor och andra som bedriver utbildning skall vidta aktiva åtgärder i fråga om målinriktat arbete, för att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier och upprätta en årlig likabehandlingsplan

Aktiva åtgärder i fråga om värnplikt och civilplikt innebär krav på ett målinriktat arbete för att aktivt främja totalförsvarspliktigas lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder el-

Sida 32
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

ler sexuell läggning. De aktiva åtgärderna skall avse tjänstgöringsförhållanden, åtgärder att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier och upprätta en årlig likabehandlingsplan.

Arbetsgivare, skolor och de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga, och som inte följer lagens föreskrifter om aktiva åtgärder, kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter.

Aktiva åtgärder på andra samhällsområden än arbetslivet, utbildning och värn- och civilplikten bör utredas vidare.

Positiv särbehandling

Enligt våra förslag skall positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet och på grund av kön vara tillåten i arbetslivet. Undantag från förbudet mot diskriminering i arbetslivet införs därför. Förbudet mot diskriminering gäller inte om en arbetsgivares handlingssätt i frågor som gäller anställning, uttagning till anställningsintervju eller andra åtgärder under anställningsförfarandet, befordran eller utbildning för befordran eller annan utbildning är ett led i strävanden att främja likabehandling oavsett etnisk tillhörighet (positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet). När det gäller positiv särbehandling för kön flyttas det befintliga undantaget i jämställdhetslagen (1991:433) för positiv särbehandling över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Diskrimineringsförbudet gäller inte om en arbetsgivares handlingssätt är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön).

Vi föreslår också att positiv särbehandling på grund av kön skall vara tillåten i fråga om högskolestudier, arbetsmarknadspolitisk verksamhet och medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer. När det gäller medlemskap m.m. flyttas det befintliga undantaget i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Sida 33
Original

SOU 2006:22 Sammanfattning

Åtgärder för ökad tillgänglighet m.m.

I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering föreslås följande gälla.

Den som omfattas av lagens förbud mot diskriminering som gäller utbildning och andra samhällsområden än arbetslivet får inte missgynna en person med funktionshinder genom att underlåta att vidta sådana skäliga åtgärder för tillgänglighet som skulle kunna bidra till att den personen kan ta del av den vara, tjänst eller bostad eller verksamhet som avses, på lika villkor med personer utan sådant funktionshinder.

Skyldigheten att vidta åtgärder för tillgänglighet gäller dock inte enskilda personer som tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder.

Underlåtenhet att vidta åtgärder för tillgänglighet är att anse som diskriminering.

Inom arbetslivet – dvs. förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare – föreslås att den nuvarande regleringen i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder överförs till den nya lagen. Diskrimineringsförbudet för arbetsgivare gäller därmed även då arbetsgivaren vid anställning, befordran eller utbildning för befordran genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder.

Förbud mot repressalier

Med repressalier avses ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder som kan drabba någon som anmält någon eller anfört klagomål mot vad han eller hon uppfattat som diskriminering eller gjort gällande att ansvariga inom verksamheten inte har vidtagit åtgärder för att exempelvis förhindra fortsatta trakasserier. Det kännetecknande för repressalier är att de har ett drag av bestraffningsåtgärder.

I den nya lagen föreslås följande förbud mot repressalier. En arbetsgivare får inte utsätta en arbetssökande eller arbetstagare för repressalier på grund av att den arbetssökande eller arbetstagaren har

– avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden,

Sida 34
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

– anmält eller påtalat att arbetsgivaren handlat i strid med någon av bestämmelserna i 2 kap. i lagen, eller

– medverkat i en utredning enligt 2 kap. i lagen. Förbudet gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När förbudet tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet utförs anses som arbetsgivare.

Den som omfattas av förbuden mot diskriminering i fråga om utbildning och andra samhällsområden än arbetslivet får inte utsätta någon för repressalier på grund av att han eller hon har

– anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i 3 kap. i lagen, eller

– medverkat i en utredning enligt 3 kap. i lagen.

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

Arbetsgivare, skolor och myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga skall vara skyldiga att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier enligt följande.

En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder eller sexuella trakasserier i samband med arbetet, är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Arbetsgivarens skyldighet gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft.

En skola som får kännedom om att någon som deltar i eller söker till en utbildning eller verksamhet anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder eller sexuella trakasserier i samband med utbildningen eller verksamheten, är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Sida 35
Original

SOU 2006:22 Sammanfattning

En myndighet som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga och som får kännedom om att en totalförsvarspliktig anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning eller sexuella trakasserier i samband med värn- eller civilplikten, är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Påföljder

Lagens tvingande karaktär föreslås framgå direkt av lagtexten. Ett avtal som inskränker någons rättigheter enligt lagen skall vara ogiltigt i den delen.

En bestämmelse i ett individuellt avtal eller i ett kollektivavtal som medger eller innebär att någon diskrimineras på ett sätt som är förbjudet enligt lagen skall jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

Om någon diskrimineras genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling på ett sätt som är förbjudet enligt lagen skall rättshandlingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det.

Den som bryter mot förbuden mot diskriminering – inklusive de bestämmelser som gäller stöd- och anpassningsåtgärder – eller repressalier eller underlåter att fullgöra sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier, skall betala skadestånd för den kränkning som detta innebär (allmänt eller ideellt skadestånd) och för den förlust som uppkommer (ekonomiskt skadestånd). Graden av kränkning skall vara avgörande för det ideella skadeståndets storlek. Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort. Avsikten hos den som diskriminerat skall inte utgöra skäl för jämkning av skadeståndet.

Sida 36
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

Vi föreslog i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55 s. 314 f.) att nuvarande begränsning av det ekonomiska skadeståndet i diskrimineringslagstiftningen skulle tas bort. Riksdagen och regeringen hade dock en annan uppfattning när ärendet behandlades våren 2005 (se prop. 2004/05:147 s. 116 f., bet.2004/05:AU7, rskr 2004/05:267). Vår uppfattning är alltjämt att EG-rätten kräver att kopplingen mellan diskrimineringslagstiftningen och den s.k. takregeln för ekonomiskt skadestånd enligt anställningsskyddslagen tas bort. Vi upprepar emellertid inte nu vårt förslag utan förutsätter att regeringen i sin fortsatta beredning av frågan beaktar våra överväganden i saken.

Rättegången

Domstolarna

De arbetsrättsliga diskrimineringsmålen bör även fortsättningsvis prövas i Arbetsdomstolen (AD). Vår slutsats är att AD är en oavhängig och opartisk domstol i den mening som avses i artikel 6.1 Europakonventionen och att AD även i övrigt uppfyller de krav som följer av artikeln. Det finns därmed enligt vår mening inte rättsligt tvingande skäl att ändra på AD:s roll eller på sammansättningen i diskrimineringsmålen i domstolen. Därmed är dock inte sagt att det inte av andra skäl kan vara motiverat att föreslå ändringar i något avseende. En viktig utgångspunkt är att domstolsprocessen bör vara utformad på ett sådant sätt att intresset av en säker, snabb och enhetlig rättstillämpning främjas på bästa sätt. Eventuella ändringar får inte heller skapa nya svårigheter som undviks med nu gällande ordning.

AD:s sammansättning i diskrimineringsmål bör ändras. Lagen om rättegången i arbetstvister ändras så att endast fem ledamöter deltar i sådana mål. Sammansättningen bör vara en ordförande, en vice ordförande, en ”tredje man”, en arbetsgivarledamot och en arbetstagarledamot. På detta sätt är intresseledamöterna inte i majoritet i målen men finns ändå med och kan tillföra sina särskilda sakkunskaper om arbetsmarknaden.

Sida 37
Original

SOU 2006:22 Sammanfattning

utom det redan i dag gällande kravet på särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden, även skall ha särskild insikt i diskrimineringsfrågor. Detta bör framgå av lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Tredje männen utses från en särskild lista där personer med sådan kompetens står upptagna. På så sätt kan rätten tillföras värdefull expertkunskap. En sådan ordning skulle vara ett användbart komplement till de möjligheter domstolen och parterna redan har att kalla in sakkunniga när behov bedöms finnas. En ledamot med särskild erfarenhet eller inblick i diskrimineringsfrågor skulle utgöra ett värdefullt tillskott i dömandet. Önskemålet om särskild kompetens i diskrimineringsfrågor bör även kunna tillgodoses inom ramen för ökade och riktade utbildningsinsatser.

En talan i ett mål om diskriminering som förs av Ombudsmannen mot diskriminering skall väckas vid tingsrätt. AD är överrätt om målet överklagas. Mot AD:s dom eller beslut får talan inte föras.

Ordförande i AD som för närvarande förordnas på tre år skall i stället vara ordinarie domare i AD.

Talerätt

Ombudsmannen mot diskriminering skall ha rätt att som part föra talan för en enskild i mål om förbuden mot diskriminering och repressalier samt skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier, om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde.

I arbetslivet skall ombudsmannens talerätt, liksom enligt gällande bestämmelser, vara subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten. När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister får ombudsmannen föra talan bara om arbetstagarorganisationen inte gör det.

En ideell förening som enligt sina stadgar tillvaratar sina medlemmars intressen har rätt att som part föra talan för en enskild i mål om förbuden mot diskriminering och repressalier samt skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier, om den personen medger det.

I arbetslivet skall föreningens talerätt vara subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten. När en arbetstagarorganisation har rätt

Sida 38
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister får föreningen föra talan bara om arbetstagarorganisationen inte gör det.

Talerätten för intresseorganisationen förutsätter att föreningen med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra en talan och förhållandena i övrigt är lämpad att företräda den enskilde.

Bevisbördan

En bevisregel som innebär en bevislättnad för den som påstår att diskriminering inträffat är nödvändig. Vi föreslår att den utformas på följande sätt. Om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av förbuden mot diskriminering eller repressalier, är det svaranden som skall visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.

Preskription

Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall följande bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas:

– 40 § om tidsfrist för talan om ogiltigförklaring, – 41 § om tidsfrist för talan om skadestånd eller andra fordringsanspråk, och

– 42 § om förlorad talerätt på grund av preskription. I fråga om någon annan talan än som avses i första stycket skall följande bestämmelser i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas:

– 64 § om tidsfrist för påkallande av förhandling, – 65 § om tidsfrist för väckande av talan, – 66 § om förlängd tidsfrist för den som inte företräds av en arbetstagarorganisation med den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 § första stycket första meningen skall vara två månader, och

68 § om förlorad talerätt på grund av preskription. Om talan rör skadestånd med anledning av ett anställningsbeslut som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning, räk-

Sida 39
Original

SOU 2006:22 Sammanfattning

nas tidsfristerna enligt andra stycket från den dag då anställningsbeslutet vann laga kraft.

Talan i en tvist som inte rör arbetslivet skall väckas inom två år efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall är rätten till talan förlorad.

Preskriptionsavbrott

Vi föreslår en ny regel om preskriptionsavbrott. Ombudsmannen mot diskriminering kan i ett mål som rör annan diskriminering i arbetslivet än uppsägning eller avskedande avbryta preskription genom att se till att arbetsgivaren får del av ett skriftligt meddelande som anger att ombudsmannen överväger att väcka talan. Om preskription avbrutits genom ett sådant meddelande löper ny preskriptionstid från dagen för avbrottet. Preskription kan inte avbrytas mer än en gång.

Sekretess

I fråga om sekretess föreslår vi följande. Sekretess i mål om tilllämpning av den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering gäller hos domstol för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs.

Sekretess gäller hos den nya Ombudsmannen mot diskriminering för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs i ärende enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering samt i annat ärende som rör rådgivning åt enskild.

Sekretess gäller hos den nya Nämnden mot diskriminering för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs i ärende enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Sida 40
Original

Sammanfattning SOU 2006:22

En ny nämnd mot diskriminering

Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering ersätts av en ny nämnd mot diskriminering. Nämnden skall pröva ärenden om vitesförelägganden och överklagandeärenden på samma sätt som de tidigare nämnderna. Däremot skall nämnden inte åläggas någon rådgivande verksamhet i förhållande till den nya ombudsmannamyndigheten eller ha i uttryckligt uppdrag att föreslå regeringen författningsändringar eller andra åtgärder.

Arbetslivsdirektivet genomförs

EG:s arbetslivsdirektiv (2000/78/EG) är i huvudsak genomfört i svensk rätt genom de senare årens ändringar i diskrimineringslagstiftningen. Det som återstår är framför allt diskrimineringsförbud för ålder i arbetslivet. Att ett sådant diskrimineringsförbud skall införas i EU:s medlemsstater framgå av artikel 6 i arbetslivsdirektivet. Genom vårt förslag till ny reglering är EG-direktivet i den delen genomfört i Sverige.

Tillsynsansvar för länsstyrelserna

Vi anser att frågan om att införa ett regionalt tillsynsansvar hos landets länsstyrelser för arbetet med aktiva åtgärder bör anstå en tid.

Informationsinsatser

Den svenska diskrimineringslagstiftningen ändrades senast väsentligt genom lagstiftning som trädde i kraft 2003. Som en följd av de ändrade reglerna avsattes då icke obetydliga belopp för information gentemot allmänheten. En liknande insats kommer att vara nödvändig när de nya reglerna träder i kraft.

Sida 41
Original

Summary

Introduction

The proposals contained in this final report are generally aimed at improving the legal protection of individuals and assisting people who have suffered a violation to get redress and financial compensation for the injury suffered. The new rules should help to increase equality, improve equality between men and women and enhance understanding and openness among people. In a society where people with different interests, different backgrounds, different orientations and different values must live together, this is an ambitious objective, but it is considered that the legislation will have a positive influence on the formation of morals in both the short and long term and any lower level of ambition can hardly be contemplated.

Inadequate equality between men and women, inequality between people, xenophobia and exclusion, mistrust and fear regarding those who ‘are different’, racism and homophobia – these are all social problems that must be attributed priority in an open society. Reality cannot be changed by legislation alone. But legislation is one of several indispensable tools. This final report therefore – in accordance with the remit given to us by the Government – focuses especially on statutory proposals.

Assignment of the Committee

To summarise, the assignment of the Committee is to conduct a review of Swedish discrimination legislation and – above all else – deliberate first on having consolidated the legislation against discrimination covering all or most of the grounds of discrimination and areas of society, second the coordination or amalgamation of some or all of the Equal Opportunities Ombudsman, the Ombudsman against Ethnic Discrimination, the Disability Ombuds-

Sida 42
Original

Summary SOU 2006:22

man and the Ombudsman against Discrimination because of Sexual Orientation. In the deliberations regarding the ombudsmen, the Committee should also when appropriate include the Children’s Ombudsman (Terms of Reference 2002:11 and Supplementary Terms of Reference 2003:69 and 2005:8).

In summary, the assignment of the Committee has, according to the Committee Terms of Reference, included

• deliberating on joint legislation against discrimination covering all or most of the grounds of discrimination and areas of society,

• deliberating on whether the protection against disfavouring of people with disabilities owing to inadequate accessibility should be introduced in areas of society other than working life and higher education,

• deliberating on whether a protection against discrimination of all ‘transpersons’ should be introduced,

• deliberating on whether rules on active measures should be introduced in working life for grounds of discrimination other than sex and ethnic background,

• deliberating on whether rules on active measures should be introduced in the area of education regarding forms of education other than higher education, for those in compulsory military or compulsory civilian service and in other areas of society,

• deliberating on whether rules on positive special treatment because of ethnic background should be introduced in working life,

• set against the background of the conclusions of the Committee generally, deliberating on whether there are reasons to replace the penal provision on unlawful discrimination contained in Chapter 16, Section 9 of the Penal Code with some other kind of regulation,

• deliberating on whether, and in that case to what extent, it is possible to eliminate the term ‘race’ where it appears in legislation,

• dealing with the term ‘sexual orientation’ in legislation and deliberating on whether this term should replace the terms ‘homosexuality’ and ‘homosexual orientation’ in legislation where this may come into question,

• assessing whether further measures are necessary or appropriate considering the three EC Directives on sex discrimination; the Equal Treatment Directive (76/207/EEC), the Social Security Directive (79/7/EEC) and the Self-employment Directive (86/613/EEC),

• reviewing the areas of responsibility and tasks of the Equality

Ombudsman, the Ombudsman against Ethnic Discrimination,

Sida 43
Original

SOU 2006:22

Summary

the Disability Ombudsman and the Ombudsman against Discrimination because of Sexual Orientation,

• deliberating on the coordination or merger of some or all of these ombudsmen and also on whether the or those future ombudsman institutions that are proposed should report to the Government or to the Riksdag (Swedish Parliament),

• deliberating on the need of some special body/bodies with the tasks that the Equal Opportunities Board and the Board against Discrimination currently have, and in that case in which forms such an operation should be conducted,

• deliberating on how judicial procedure in discrimination cases should be framed,

• deliberating on whether the county administrative boards should be given a supervisory responsibility regarding active measures,

• deliberating on whether interest organisations should have a right of action in discrimination cases,

• deliberating on the need for a prohibition against instructions to discriminate also in cases where there is no subordinate or dependent relationship and also for a prohibition against such instructions to discriminate that do not result in disfavour in the individual case,

• submitting proposals for provisions regarding plans for promoting equal rights and opportunities regardless of ethnic background, religion or other religious belief in working life and deliberating on whether similar provisions should also be introduced for other grounds of discrimination,

• in its deliberations regarding the question of accessibility, taking into consideration the proposals contained in and the consultancy responses regarding the report The responsibility of schools for violations of pupils (Official Government Report - SOU 2004:50) in the respects relating to discrimination against people with disabilities owing to inadequate accessibility and user-friendliness of premises at school, and

• deliberating on whether protection against discrimination should also cover situations where private persons refer to the state for the provision of goods, services and housing.

The Committee shall submit the proposals for statutory amendments and other measures that the assignment gives cause to consider.

The full Terms of Reference of the Committee are shown in Appendices 1 to 3.

Sida 44
Original

Summary SOU 2006:22

Current laws

Schema tic o utline

Act Gro un ds of

dis crimi nat io n Pro hi biti on a gai ns t/

Rul es on a cti ve me as ures Are a of so cie ty Su per vis io n Liti gat io n/

Pre sc rip tio n Empo we re d t o b rin g

pro ce ed in gs at co urt bes id es

the in div id ual p ers on ally

19 91: 43 3 sex dis crimin ati on , vi ctimi sati on

acti ve me as ure s wor kin g l ife JämO The E qu al

Op port un iti es Bo ard

LRA LAS /MBL emplo yee or ga nis ati on s

JämO

19 99: 13 0 eth nic b ack gro un d,

reli gio n o r o the r r eli gio us

beli ef

dis crimin ati on , vi ctimi sati on

acti ve me as ure s wor kin g l ife DO The Bo ar d a ga in st

Dis crimin ati on

LRA LAS /MBL emplo yee or ga nis ati on s

19 99: 13 2 dis abi lit y dis crimin ati on , vi ctimi sati on wor kin g l ife HO LRA LAS /MBL emplo yee or ga nis ati on s

19 99: 13 3 sex ual or ien tat io n dis crimin ati on , vi ctimi sati on wor kin g l ife HomO LRA LAS /MBL emplo yee or ga nis ati on s

HomO

20 01: 12 86 sex, et hn ic ba ckg ro un d,

reli gio n o r o the r r eli gio us

beli ef, di sa bili ty an d

sexual orientation

dis crimin ati on , vi ctimi sati on

acti ve me as ure s hig her e duc ati on ar ea JämO DO HO HomO RB Two ye ars JämO DO HO HomO

20 03: 30 7 sex, et hn ic ba ckg ro un d,

reli gio n o r o the r r eli gio us

beli ef, di sa bili ty an d

sexual orientation

dis crimin ati on , vi ctimi sati on lab our mark et pol icy o perat io ns, th e s etti ng -

up or run ni ng of bu sin ess ope rat ion s,

pra cti sin g prof es sio ns, members hi p e tc. of

emplo yee or ga nis ati on s or empl oye r

org ani sa tio ns an d prof essi on al

org ani sa tio ns, go od s, servi ces a nd ho usi ng ,

the so cia l i nsu ra nce a nd re lat ed be ne fits

syst ems an d the un emplo yment in sur an ce

syst em, t he he alt h a nd medic al ca re

serv ice s an d pub lic st udy su ppo rt

JämO DO HO HomO RB Two ye ars JämO DO HO HomO

20 06: 00 0 sex, et hn ic ba ckg ro un d,

reli gio n o r o the r r eli gio us

beli ef, di sa bili ty an d

sexual orientation not lin ke d w ith a ny

gro un d o f d isc rimin ati on

dis crimin ati on , vi ctimi sati on

acti ve me as ure s

oth er v iol ati ng tre atme nt

vict imisa tio n

acti ve me as ure s

Est abl is hment a nd ed ucati on u nde r t he

Ed uca tio n Act

Establishment and edu cation under t he

Ed uca tio n Act

JämO DO HO HomO

The N atio na l A ge nc y

for Ed uc atio n

RB Two ye ars

JämO DO HO HomO

The N atio na l A ge nc y fo r

Ed uca tio n

LRA = L abour Dis putes (J udicial P rocedure) Act (1 97 4:3 71 ), LAS = E mploym ent Pr otectio n Act (1 98 2:8 0), MBL = E mploy ment (Co-Dete rmination in t he Work place) Act

(19 76 :5 80 ), RB = C ode of J ud icial Proc edure.

Sida 45
Original

SOU 2006:22

Summary

The preliminary report

In May 2004, the Committee presented the preliminary report Extended protection against sexual discrimination (Official Government Report - SOU 2004:55). The preliminary report contains proposals for amendments to the Equal Opportunities Act (1991:433), the Equal Treatment of Students at Universities Act (2001:1286), the Prohibition of Discrimination Act (2003:307) and others laws, with the aim of implementing three EC Directives on sex discrimination into Swedish law; namely the Equal Treatment Directive (76/207/EEC), the Social Security Directive (79/7/EEC) and the Self-employment Directive (86/613/EEC). The preliminary report also contains the Committee’s proposals on that part of the assignment regarding the issue of whether legislation against discrimination based on sex should also be introduced into the other areas covered by the Directive implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin (2000/43/EC) than the area of working life and the area of higher education. These areas include access to and the provision of goods and services available to the public, including housing.

The Committee’s proposal contained in the preliminary report was dealt with in the Government Bill Extended protection against sexual discrimination (Government Bill 2004/05:147). New legislation entered into force on 1 July 2005 (Report 2004/05:AU7, Riksdag Communication 2004/05:267).

Protection of human rights

Prohibitions against discrimination are found in numerous places in conventions and other instruments on human rights. Article 1 of the UN Universal Declaration of Human Rights provides that all people are born free and with equal value and rights. Discrimination is prohibited according to Article 2. According to this Article, everyone is entitled to all of the rights and freedoms set forth in the Declaration, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status. Prohibitions against discrimination are also contained in Articles 2.1 and 26 of the UN Convention on Civil and Political Rights, Article 2.2 of the UN Convention on Economic, Social and Cultural Rights, Article 2 of

Sida 46
Original

Summary SOU 2006:22

the UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination of Women, Article 5 of the UN Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, Article 2 of the UN Convention on the Rights of the Child, Article 2 of the International Labour Organization (ILO) Convention (no 111) concerning Discrimination in Respect of Employment and Occupation, and of Article 14 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (the European Convention).

The European Union (EU) is founded on the principles of respect for human rights and fundamental freedoms. This is provided by Article 6.1 of the Treaty on European Union (EU Treaty or the Maastricht Treaty). According to Article 6.2, the Union shall respect fundamental rights as guaranteed by the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.

The European Court of Justice (ECJ) has declared that human rights constitute an integral part of the general principles of law and should be safeguarded by the courts, and that the protection of human rights also embraces the rights contained in the European Convention.

Through Article 13 of the EC Treaty, the Council, acting unanimously on a proposal from the Commission and following consultation with the European Parliament, may take appropriate action to combat discrimination based on sex, racial or ethnic origin, religion or belief, disability, age or sexual orientation. According to Article 21.1 of the Charter on Fundamental Rights of the European Union (the EU Charter), any discrimination based on any ground such as sex, race, colour, ethnic or social origin, genetic features, language, religion or belief, political or any other opinion, membership of a national minority, property, birth, disability, age or sexual orientation shall be prohibited.

We conclude that discrimination constitutes a violation of fundamental human rights. Legislation is one means of combating discrimination and thereby supporting fundamental human rights. Proposals for such measures are made in this final report.

Cf. for example, case 149/77 Gabrielle Defrenne vs. Société Anonyme Belge de Navigation Aé-

rienne SABENA, REG 1978, p. 1365 (Celex 61977J0149), Swedish special edition IV, p. 127.

Sida 47
Original

SOU 2006:22

Summary

A new law against discrimination

The situation as it currently stands, where there are numerous laws against discrimination, is difficult to comprehend overall. It could almost be described as patchwork legislation. Our aim is that the statutory proposals submitted in this final report will make the legislation both more effective and more comprehensible.

We therefore propose the introduction of a new Prohibition and other Measures against Discrimination Act. The Act shall have the purpose of combating discrimination and in other ways promoting equal rights and opportunities regardless of sex, sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability, sexual orientation or age.

The Act will apply to working life, education, labour market policy activities, the setting-up or running of business operations, practising professions, membership, etc., of employee, employer and professional organisations, goods, services and housing, public meetings and public events, social welfare services, etc., the social insurance system, unemployment insurance, health and medical care services, public study support, compulsory military and compulsory civilian service, and also regarding public appointments and public assignments.

The Act also contains provisions on active measures and prohibitions of discrimination. The Act is divided into four chapters. Chapter 1 contains introductory provisions, including the definition of what is meant by discrimination. Chapter 2 on working life deals with the relationship between employers and employees. Education and other areas of society are dealt with in Chapter 3. Chapter 4 deals with how the supervision of compliance with the Act should be arranged.

Simultaneously with the introduction of the new Act, the following will be repealed: The Equal Opportunities Act (1991:433); the Act (1999:130) on measures against discrimination in working life because of ethnic background, religion or other religious belief; the Prohibition of Discrimination in Working Life of People because of Disability Act (1999:132); the Act (1999:133) on a Ban against Discrimination in Working Life because of Sexual Orientation; the Equal Treatment of Students at Universities Act (2001:1286); the Prohibition of Discrimination Act (2003:307); and the Prohibition of Discrimination Act and other treatment that is unfair against children and pupils. Prohibitions against

Sida 48
Original

Summary SOU 2006:22

treatment that is unfair other than discrimination at school are dealt with by a new Chapter 14 a of the Education Act (1985:1100).

A new, merged ombudsman authority

We propose that the current four ombudsmen against discrimination – the Equality Ombudsman (JämO), the Ombudsman against Ethnic Discrimination (DO), the Disability Ombudsman (HO) and the Ombudsman against Discrimination because of Sexual Orientation (HomO) – be amalgamated into one authority, the Office of the Ombudsman against Discrimination (the Ombudsman). The new Ombudsman will exercise supervision of discrimination based on sex, sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability, sexual orientation and age.

The Office of the Children’s Ombudsman (BO) should not however be amalgamated with the other ombudsmen.

The new authority should be headed by an ombudsman collective (comprising at least five). One of these should be the administrative manager and the head ombudsman.

We conclude that an important aspect of the issue of the Ombudsman’s autonomy and independence is that the areas of responsibility and the functions of the Ombudsman should be clearly defined by statute and not by ordinance. It is consequently the Riksdag that should determine the mandate and the Government would thereby not be empowered to unilaterally change the functions of the Ombudsman. In accordance with this, the areas of responsibility and functions of the Ombudsman should be included within the Act. In this way, a better safeguard is provided for the authority’s autonomy and independence, as any amendments in the areas of responsibility and functions of the Ombudsman must be presented to the Riksdag. Through the areas of responsibility and functions of the Ombudsman being regulated by law, emphasis is also placed on the importance of the Ombudsman’s activities, first for those who are subjected to discrimination, second for the government powers. The areas of responsibility and the functions of the Ombudsman should be regulated first in the new Prohibition and other Measures against Discrimination Act and second in a special Discrimination Ombudsman Act.

The Ombudsman should ensure compliance with the new Prohibition and other Measures against Discrimination Act. The Om-

Sida 49
Original

SOU 2006:22

Summary

budsman should, in the first instance, try to persuade those who are subject to prohibitions against discrimination and victimisation, and to the provisions on active measures, to voluntarily comply with the Act. Those who are subject to the prohibition against discrimination and victimisation or to the provision on active measures should, upon request by the Ombudsman, be liable to

1. provide information about the circumstances regarding the operation that may be relevant to supervision,

2. provide information when the Ombudsman supports a request by an individual for the disclosure of information about credentials (working life and school),

3. give the Ombudsman access to workplaces and other premises where operations are conducted for investigations that may be relevant to supervision, and

4. attend deliberations with the Ombudsman. The duty to provide information according to item 1 and 2 does not apply if there are special reasons against doing so in the individual case.

A party who fails to comply with a request, according to the above, may be ordered (subject to a default fine) by the Ombudsman to fulfil the obligation.

The Ombudsman shall, according to the Discrimination Ombudsman Act,

1. work to eliminate discrimination based on sex, sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability, sexual orientation or age does not occur in any areas of society,

2. also work generally to promote equal rights and opportunities, regardless of sex, sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability, sexual orientation or age,

3. work to promote equality between men and women and prevent and counteract racism, xenophobia and homophobia,

4. through advice and in other ways assist in ensuring that those exposed to discrimination can exercise their rights,

5. within their operational area – propose statutory amendments and other measures to the Government that can counteract discrimination,

– provide information, – mould public opinion, – educate, – consult and have other contacts with authorities, business, individuals and organisations,

Sida 50
Original

Summary SOU 2006:22

– monitor international developments, – monitor research and development work, and – take initiatives for other appropriate measures. The Ombudsman against Discrimination should for the time being be an authority reporting to the Government.

The Government should observe great restraint in the terms of reference for the Ombudsman.

The Ombudsman should be given an autonomous power to participate in the Government’s reporting to the United Nations Committee on the Elimination of Racial Discrimination, United Nations Commission on Human Rights, United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights and United Nations Committee on the Elimination of Discrimination against Women and also be given powers to communicate independently with the convention body.

It is proposed that the issue of a possible constitutional regulation of the status of the Ombudsman, and similarly the further constitutional deliberations on the answerability of the Ombudsman, be investigated separately. It may be suitable to conduct this investigation within the framework of the ‘Committee of Inquiry on the Constitution’.

It is important that the new authority is given sufficient resources to ensure that the work against discrimination can be strengthened and improved. As a comparison, it may be mentioned that the framework appropriation for JämO for the budget year 2006 amounts to 28 346 000 kronor, of which 450 000 kronor constitutes a framework appropriation for the Equal Opportunities Board (Government Bill 2005/06:01, area of expenditure 14, Report 2005/06:AU1, Riksdag Communication. 2005/06:109). For the DO, the framework appropriation for the budget year 2006 amounts to 31 239 000 kronor, of which 150 000 kronor constitutes the framework appropriation for the Board against Discrimination (Government Bill 2005/06:01, area of expenditure 8, Report 2005/06:SfU2, Riksdag Communication 2005/06:68). For the HO, the framework appropriation for the budget year 2006 amounts to 14 892 000 kronor (Government Bill 2005/06:01, area of expenditure 9, Report 2005/06:SoU1, Riksdag Communication 2005/06:111). For HomO, the framework appropriation for the budget year 2006 amounts to 9 218 000 kronor (Government Bill 2005/06:02, area of expenditure 14, Report 2005/06:AU1, Riksdag Communication 2005/06:110). Besides the tasks that currently lie with JämO, DO, HO and HomO,

Sida 51
Original

SOU 2006:22

Summary

the new cohesive authority will be allocated responsibility for supervision of a number of new provisions contained in the new Act, including matters relating to new grounds of discrimination, prohibitions in new areas of society, protection of legal persons, extended provisions on active measures, measures for enhanced accessibility, etc. Significant increases in resources will be required.

Penal provisions on unlawful discrimination

We consider that the penal provisions on unlawful discrimination contained in Chapter 16, Section 9 of the Penal Code should not be repealed. Decriminalisation would, in our opinion, be inappropriate, both from the general preventive perspective and owing to the symbolic function of criminalisation. The fact that the government uses what may be regarded as the strongest expression of dissension – criminalisation – has a symbolic value and constitutes a means of emphasising that the government in Sweden views this issue as a matter for common concern. As we see the matter, government responsibility and the resources that the government provides via the police and prosecutor service cannot be replaced by a system where work against discrimination is entirely transferred to the private sphere. An opposite stance, where discrimination would only be combated via damages in civil cases, could possibly be perceived to mean that the government has abandoned its interest in the issue of discrimination.

We are also of the opinion that from the protective perspective it is not reasonable to decriminalise unlawful discrimination, as a private law regulation can never provide the same kind of protection for citizens. Despite problems regarding deficiencies in effectiveness and duplicity of regulation, we therefore consider that there is insufficient reason to repeal this penal provision.

The question as to whether the provision on unlawful discrimination should be made more stringent should be further investigated separately.

Sida 52
Original

Summary SOU 2006:22

Provisions in the new Act on Prohibition of Discrimination

The grounds of discrimination

Discrimination should be prohibited according to the following grounds of discrimination: sex, sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability, sexual orientation and age. Of these, discrimination on the grounds of ‘sexual identity’ and ‘age’ are new in Swedish discrimination legislation. Age is not defined in the statutory text. However, ‘sexual identity’ refers to "a person’s identity, appearance or behaviour as regards sex, regardless of whether the identity, appearance or behaviour differs from what is traditionally deemed to constitute the norm for men and women respectively".

Sex, as a ground of discrimination, is defined as "the biological sex as registered for a person at birth or the sex that is later determined for her or him".

Through the discrimination grounds ‘sex’ and ‘sexual identity’, the discrimination legislation will cover the group ‘transpersons’. The group transpersons can generally be described as individuals who at times or always have been perceived to have or express or be perceived as expressing a sexual identity that at times or always differs from the norm for the sex that is registered for them at birth. This includes, for example, those who are or who are perceived to be transsexuals, transvestites, intergenders, intersexuals, transgenderists, drag kings or drag queens.

Ethnic background, as a ground of discrimination, is defined, in the same way as the current regulation, as "that someone belongs to a group of people who has the same national or ethnic origin, race or skin colour". The term ‘race’ should not be eliminated from the legislation where it appears. We conclude that there are no scientific grounds for dividing people into different races, nor is there consequently, from a biological perspective, any grounds for using the word ‘race’ for people. However, the term race is used in international conventions and EC directives to protect people from conduct that is based on a perception that there are different races and not because it is believed that various races exist or to underpin such a view. Sweden must satisfy its international obligations. In addition, there is a risk that protection against discrimination would be impaired if this term were to be eliminated.

Sida 53
Original

SOU 2006:22

Summary

Disability, as a ground of discrimination, is defined, in the same way as the current regulation, as “the permanent physical, mental or intellectual limitation of the functional capacity of a person as a consequence of an injury or an illness that existed at birth, having arisen thereafter, or which may be expected to arise”.

Sexual orientation has been used with various meanings in different acts. We propose that the meaning that the term has in discrimination legislation – homosexual, bisexual or heterosexual orientation – is used consistently also in Chapter 5, Section 5 and Chapter 16, Section 9 of the Penal Code, but replaced by ‘sexual life’ in the Act (2001:617) on Processing of Personal Data within the Prison and Probation Service.

Protection for legal persons

So far, the discrimination acts have only involved protection for natural persons. We now propose that the discrimination prohibition in the new Prohibition and other Measures against Discrimination Act should also apply to discrimination against legal persons in the areas of society where this is justified (cf. immediately below on the discrimination prohibitions).

The term ‘discrimination’

The term ‘discrimination’ in Swedish law is essentially taken from EC law.

The Equal Treatment Directive (76/207/EEC), the Direc-

tive implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin (2000/43/EC), the Directive establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation (2000/78/EC) and the Directive implementing the principle of equal treatment between men and women in the access to and supply of goods and services (2004/113/EC) state that discrimination means direct discrimination, indirect discrimination, harassment and sexual harassment and instructions to discriminate. The various forms of discrimination are defined in the same way in the various Directives. The terms thereby have the same meaning, regardless of the grounds of discrimination.

Cf. Government Bill 1997/98:177 p. 23, Government Bill 1997/98:179 p. 39, Government

Bill 1997/98:180 p. 27, Government Bill 1999/2000:143 p. 28 and Government Bill 2002/03:65 p. 85.

Sida 54
Original

Summary SOU 2006:22

One of the Committee’s points of departure is that protection against discrimination should resemble each other as far as possible in relation to the various grounds of discrimination. It may be assumed that a uniform formulation of the definitions of fundamental principles can contribute to the protection against discrimination being of equal strength, regardless of the grounds of discrimination. The meaning of direct discrimination, indirect discrimination, harassment and sexual harassment and instructions to discriminate in the new Prohibition and other Measures against Discrimination Act should consequently be the same regardless of the grounds of discrimination.

Direct discrimination means that someone is being disfavoured through being treated worse than somebody else is treated, has been treated or would have been treated in a comparable situation, provided the disfavour is related to sex, sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability, sexual orientation or age.

Indirect discrimination means that someone is being disfavoured through the application of a provision, a criteria or a means of proceeding that appears to be neutral but which is likely to disfavour particularly someone of a particular sex, particular sexual identity, particular ethnic background, particular religion or other religious belief, particular disability, particular sexual orientation or particular age, unless the provision, criteria or means of proceeding can be objectively supported by a justified goal and the means to achieve the goal are appropriate and necessary.

Harassment means conduct that is related to sex, sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability, sexual orientation or age, and which violates the integrity of a person.

Sexual harassment means behaviour of a sexual nature that violates a person’s integrity.

Instructions to discriminate means orders or instructions to discriminate against someone that are given to someone who has a subordinate or dependent relationship to the person who gives the order or instruction or who, in relation to such a person, has undertaken to perform a task.

A failure to implement reasonable measures for accessibility for people with disabilities is also deemed to constitute discrimination.

Sida 55
Original

SOU 2006:22

Summary

Discrimination prohibitions

The Equal Treatment Directive (76/207/EEC), which relates to ‘discrimination on the grounds of sex’, the Directive implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin (2000/43/EC), which relates to ‘discrimination on the grounds of race and ethnic background’, and the Directive establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation (2000/78/EC), which relates to ‘discrimination on the grounds of religion or beliefs, disability, sexual orientation and age’, prescribe different levels of protection for different grounds of discrimination. For instance, the EC provisions require more extensive protection for race and ethnic origin than, for example, for sex, disability and sexual orientation. However, the EC regulation is a minimum regulation. There is consequently no impediment for a Member State going further than required by the Directives. There is reason to do so. One of the points of departure of the Committee is that protection should be as equal as possible for the various grounds of discrimination.

For the grounds of discrimination covered by the current discrimination legislation – sex, ethnic background, religion or other religious belief, disability and sexual orientation – the protection is relatively similar as regards the areas of society that are currently within the ambit of the legislation. The gaps found in the current discrimination legislation are that sex is not subject to a discrimination prohibition as regards the social services, etc., and also health and medical care services, and that disability is not covered by the discrimination prohibition as regards the social services, etc., the social insurance system, unemployment insurance and health and medical care services.

As yet, there is no discrimination prohibition for sexual identity and age.

We propose that the discrimination prohibitions in working life, as regards education, labour market policy activities, the setting up or running of business operations, practising a profession, membership, etc., of employee, employer and professional organisations, goods, services and housing, public meetings and public events, the social services, etc., the social insurance system, unemployment insurance, health and medical care services, public study support, compulsory military and compulsory civilian service, public appointments and public assignments.

Sida 56
Original

Summary SOU 2006:22

As regards the areas of society of goods, services and housing, public meetings and public events, the social services, etc., the social insurance system, unemployment insurance, health and medical care services, public study support, compulsory military and compulsory civilian service, public appointments and public assignments, further investigation is required before the discrimination prohibition based on age can be formulated. Otherwise the discrimination prohibitions apply to all the discrimination grounds dealt with in the final report: that is sex, sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability and sexual orientation.

Some of the discrimination prohibitions are carried over from current discrimination legislation. Some of the discrimination prohibitions are new. In particular, discrimination prohibitions relating to the new grounds of discrimination, sexual identity and age, can be mentioned here. Moreover, discrimination prohibitions as regards certain parts of the education sector, public meetings and public events, compulsory military and compulsory civilian service, public appointments and public assignments, are not currently covered by any prohibition rules. As regards sex, a discrimination prohibition has been lacking in the areas of society of social services, etc. and health and medical care services. As regards disability, there has not previously been any discrimination prohibition regarding social services, etc., the social insurance system, unemployment insurance and health and medical care services. Another new feature is also that the discrimination prohibition, as regards goods, services and housing, will apply to anyone providing goods, services or housing to the public. Private persons will therefore be subject to this prohibition. However, this prohibition will not apply if it is necessary considering the protection of private life. A prohibition of discrimination against legal persons shall apply as regards labour market policy activities, the setting up or running of business operations, membership, etc., goods, services and housing and as regards public appointments and public assignments.

For those who are protected by the discrimination prohibitions, the new rules on discrimination prohibition as regards sexual identity and age may be deemed to be of great positive significance. This new protection can be assumed to correspond to a great need in both areas. The issue of age discrimination is very topical and has been hotly debated. Several proposals in this area can probably be viewed as a first step towards even more advanced legislation as

Sida 57
Original

SOU 2006:22

Summary

regards age discrimination. For transpersons (sexual identity), it is perhaps the first time that their vulnerable situation is emphasised in a major context of legislation. We consider that the new protection for sexual identity will have a great legal and moral significance for those persons who are subject to the new rules.

Increased requirements for active measures

The discrimination prohibitions are supplemented by active measures. Active measures can generally be described as measures that are taken to promote equality between men and women and other equal treatment. The active measures can basically be said to be targeted at the treatment of employees and others as groups and not as individual cases. Generally, it can be stated that active measures are intended to constitute a driving force and encouragement for further endeavours to counteract discrimination.

In our opinion, active measures are a truly important component of the discrimination legislation. They constitute a complement to the discrimination prohibitions, but are also valuable in their own right as being aimed at the future and more ‘positive’ initiatives than the discrimination prohibitions, which can be said to be of a more repressive nature. In contrast to the discrimination prohibitions, the provisions on active measures are formulated so that they invite creativity and recognize the wish to work effectively against discrimination and for equal opportunities and rights, which can be observed among, for instance, individual employers and union organisations. Work with active measures may impede individuals being adversely affected by discrimination, but it may also mean that employers and others avoid being vulnerable to allegations or accusations of discrimination or omissions to investigate and rectify harassment.

As stated already when the former Act on Equality between Men and Women was passed in 1979, the prohibition of individual injustices – that is to say, the discrimination prohibitions – was not sufficient for a true and rather rapid move towards equal opportunities between the sexes and equality, regardless of the other grounds of discrimination, to be achieved (cf. Government Bill 1978/79:175 p. 78.). Consequently, active measures are also required.

The rules on active measures should resemble as closely as possible those for the various grounds of discrimination. This means

Sida 58
Original

Summary SOU 2006:22

that the provisions on active measures – which currently exist for sex, ethnic background and religion or other religious belief – should also apply for sexual identity, disability, sexual orientation and age, and the rules should be similar wherever possible and appropriate for the purpose. We also propose that an obligation is introduced to implement active measures for all grounds of discrimination.

In addition, first the possibilities should be utilised to ‘sharpen’ the existing active measures in the sense that they should be made more efficient, second attempts should be made to try to find new kinds of active measures.

The proposals in this respect are primarily the following. Employers and employees should cooperate regarding active measures to achieve equal rights and opportunities in working life, regardless of sex (equal opportunity in working life), sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability, sexual orientation or age. In particular, they should counteract all forms of discrimination, as referred to in Chapter 2 of the Act. As regards discrimination on the grounds of sex, employers and employees – as currently is the case in the Equal Opportunities Act – should work particularly first to equalise and impede differences in pay and other terms and conditions of employment between men and women who perform work that is to be regarded as equal or equivalent, second to promote equal opportunities for development of pay for men and women.

Employers should also take active measures regarding recruitment, etc, education and development of skills, the opportunity for everyone to seek vacant jobs, to get applicants from the underrepresented sex and to seek to ensure that the proportion of employees of that sex increases over time to ensure that there should be employees from various ethnic backgrounds in the workplace, regarding pay issues, and prepare an annual equal treatment plan for their work with active measures to achieve equal rights and opportunities in working life, regardless of sex (equality in working life), sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability, sexual orientation or age. This plan should contain an overview of the active measures that are required at the workplace according to the Act together with a report on which of these measures the employer intends to commence or implement during the forthcoming year.

Sida 59
Original

SOU 2006:22

Summary

Active measures regarding education should be in place at all educational and other establishments referred to in the Education Act (1985:1100), education referred to in the Higher Education Act (1992:1434), education that can lead to a degree or diploma according to the Award of Certain Degrees Licensing Act (1993:792), or other educational or training establishments. This requirement should cover all grounds of discrimination.

Schools and others who conduct courses and training should implement active measures as regards goal-oriented work in order to prevent and impede discrimination and victimisation, and prepare an annual equal treatment plan.

Active measures as regards compulsory military service and compulsory civilian service involve requirements for goal-oriented work to actively promote the equal rights and opportunities of total defence service conscripts, regardless of sex, sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability or sexual orientation. These active measures shall relate to service conditions, measures to prevent and impede discrimination and victimisation, and the preparation of an annual equal treatment plan.

Employers, schools and the authorities that train and recruit total defence service conscripts, and who do not comply with the provisions of the Act on active measures, can be ordered (subject to a default fine) to fulfil their obligations.

Active measures in areas of society other than working life, education and compulsory military and civilian service should be subject to further investigation.

Positive special treatment

According to our proposals, positive special treatment on the grounds of ethnic background or sex should be allowed in working life. Exemptions from the prohibition against discrimination in working life are therefore introduced. The prohibition against discrimination does not apply if an employer’s means of acting on matters relating to employment, selection for employment interviews or other measures during the employment procedure, promotion or education and training for promotion, or other education and training, represent a step in an endeavour to promote equal treatment regardless of ethnic background (positive special treatment on the grounds of ethnic background). As regards posi-

Sida 60
Original

Summary SOU 2006:22

tive special treatment relating to sex, the existing exclusion for positive special treatment contained in the Equal Opportunities Act (1991:433) is carried over to the new Prohibition and other Measures against Discrimination Act. This discrimination prohibition does not apply if an employer’s means of acting represents a step in an endeavour to promote equality in working life, and it is not a matter involving the application of pay or other terms and conditions of employment for work that is to be regarded as equal or equivalent (positive special treatment on the grounds of sex).

We also propose that positive special treatment on the grounds of sex should be allowed in respect of higher education studies, labour market policy activities and memberships, etc. of employee, employer and professional organisations. As regards membership, etc., the existing exemption contained in the Prohibition of Discrimination Act (2003:307) carried over to the new Prohibition and other Measures against Discrimination Act.

Measures to increase accessibility, etc.

It is proposed that the following shall apply in the new Prohibition and other Measures against Discrimination Act.

Those subject to the prohibitions under the Act against discrimination relating to education and areas of society other than working life may not disfavour a person with a disability by failing to implement such reasonable measures for accessibility as could possibly contribute to that person being able to gain access to goods, services or housing or the operations referred to on equal conditions as people without such a disability.

However, the liability to implement measures for accessibility does not apply to private individuals who provide goods, services or housing.

A failure to implement measures for accessibility should be regarded as discrimination.

Within working life – that is, the relationship between employers and employees – it is proposed that the current regulations contained in the Prohibition of Discrimination in Working Life of People because of Disability Act (1999:132) are carried over to the new Act. The discrimination prohibition for employers thereby also applies when an employer, in connection with employment, promotion or education/training for promotion, through imple-

Sida 61
Original

SOU 2006:22

Summary

menting support or adaptation measures, can create a situation for a person with a disability that is comparable with that for people without such a disability, and it may reasonably be required that the employer implements such measures.

Prohibitions against victimisation

Victimisation means unfavourable treatment or unfavourable consequences that can adversely affect someone who has reported someone or presented a complaint regarding what he or she perceives to be discrimination or has made an allegation that the officer responsible within the operation has not, for example, implemented measures to prevent continued harassment. The characteristic feature of victimisation is that it is in the nature of a punishment.

It is proposed that the following prohibitions against victimisation are included in the new Act.

An employer may not subject a job seeker or employee to victimisation owing to the job seeker or employee having

– rejected the employer’s sexual approaches, – complained about or pointed out that the employer has acted in violation of one of the provisions contained in Chapter 2 of the Act, or

– participated in an investigation according to Chapter 2 of the Act.

This prohibition also applies in relation to someone who, without being an employee at a workplace, is seeking or completing practical work experience or performing work there as agency or borrowed manpower. When the prohibition is applied, the party with whom the work experience position is being sought or performed or the work carried out is deemed to be an employer.

A person who is subject to the prohibitions against discrimination as regards education/training and areas of society other than working life may not subject anyone to reprisals owing to he or she having

– reported or complained about someone acting in violation of the provisions contained in Chapter 3 of the Act, or

– participated in an investigation according to Chapter 3 of the Act.

Sida 62
Original

Summary SOU 2006:22

Obligation to investigate and implement measures against harassment

Employers, schools and authorities that educate or recruit total defence service conscripts shall be liable to investigate and implement measures against harassment as follows.

An employer, who becomes aware that an employee considers that he or she has been subjected to harassment that is related to sex, sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability, sexual orientation or age or sexual harassment in conjunction with the work, is under an obligation to investigate the circumstances surrounding the said harassment and, where appropriate, implement those measures that may reasonably be required to impede continued harassment. The employer’s obligation also applies in relation to a person who, without being an employee at the workplace, is seeking or performing practical work experience or is performing work there as agency or borrowed manpower.

A school that becomes aware that someone who is participating in or applying for a course/training or activity considers that he or she has been subjected to harassment that is related to sex, sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability, sexual orientation or age or sexual harassment in conjunction with the course/training or activity, is liable to investigate the circumstances surrounding the said harassment and, where appropriate, implement those measures that may reasonably be required to impede continued harassment.

An authority that trains or recruits total defence service conscripts and that becomes aware that a total defence service conscript considers that he or she has been subjected to harassment that is related to sex, sexual identity, ethnic background, religion or other religious belief, disability or sexual orientation or sexual harassment in conjunction with compulsory military or compulsory civilian service, is liable to investigate the circumstances surrounding the said harassment and, where appropriate, implement those measures that may reasonably be required to impede continued harassment.

Sida 63
Original

SOU 2006:22

Summary

Sanctions

It is proposed that the mandatory nature of the Act is directly indicated by the wording of the Act. A contract that restricts anyone’s rights under the Act shall be invalid in that respect.

A provision in an individual contract or in a collective bargaining agreement that allows or entails that someone is discriminated against in a manner that is prohibited by the Act shall be adjusted or declared invalid if the party discriminated against so requests. If the provision is of such significance to the contract that it cannot reasonably be required that it should in other respects apply with unchanged content, the contract may also be adjusted in other respects or declared invalid in its entirety.

If someone is discriminated against through a notice of termination of a contract or through another such legal act in a manner that is prohibited according to the Act, such legal act shall be declared invalid if the person discriminated against so requests.

If someone is discriminated against through rules of procedure or similar internal provisions at the workplace in a manner that is prohibited according to Chapter 2 on working life, the provision shall be adjusted or declared invalid if the person discriminated against so requests.

Anyone, who breaches the prohibitions against discrimination – including the provisions applicable to support and adaptation measures – or victimisation, or fails to perform an obligation to investigate and implement measures against harassment and sexual harassment, shall pay damages for the violation that this entails (general or non-pecuniary damages) and for the loss that arises (economic damages). The severity of the violation shall be decisive for the amount of non-pecuniary damages. If there are special reasons, the damages may be reduced or lapse completely. The intention of the party committing the discrimination shall not constitute reasons for adjusting the damages.

We proposed in the preliminary report Extended protection against sexual discrimination (Official Government Report - SOU 2004:55 p. 314 f.) that the current limitation on economic damages in discrimination legislation should be removed. However, the Riksdag and the Government had a different view when the matter was dealt with in the spring of 2005 (see Government Bill 2004/05:147 p. 116 f., Report 2004/05:AU7, Riksdag Communication 2004/05:267). We are still of the opinion that EC law re-

Sida 64
Original

Summary SOU 2006:22

quires the removal of the link between discrimination legislation and the ‘ceiling rule’ for economic damages under the Employment Protection Act. However, we do not repeat our proposal now, but anticipate that the Government, when processing this matter in the future, will consider our deliberations on this matter.

Litigation

The Courts

Labour law discrimination cases should also in the future continue to be dealt with by the Labour Court (AD). We have concluded that the AD is an independent and impartial court in the sense referred to in Article 6.1 of the European Convention and that the AD also generally satisfies the requirements prescribed by this Article. However, in our opinion, there are no mandatory legal reasons to change the role of the AD or the composition of the bench of the court in discrimination cases. However, this is not to say that it cannot for other reasons be justified to propose changes in some respect. One important point of departure is that judicial procedures should be formulated in such a way that the interest in safeguarding the secure, rapid and uniform application of the law is promoted in the optimum way. Nor should any amendments create new difficulties that could be avoided under the current system.

The composition of the AD in discrimination cases should be changed. The Labour Disputes (Judicial Procedure) Act is amended so that only five members participate in such cases. The composition should be a chairperson, a vice-chairperson, a ‘third party’, an employer member and an employee member. In this way, the interest members will not be in the majority in cases, but are nonetheless included and can contribute with their special expertise about the labour market.

It would be an advantage for the adjudication if special expertise in discrimination issues was included on the bench of the court. One special way of ensuring that the court has such competence is that the independent official member (the ‘third party’), besides the requirement already applying for a special insight into the situation in the labour market, should also have a special insight into discrimination issues. This should be stated in the Labour Disputes (Judicial Procedure) Act (1974:371). The third parties are ap-

Sida 65
Original

SOU 2006:22

Summary

pointed from a special list which includes people with such competence. In this way, valuable expert knowledge could be brought into the court. Such a system would constitute a usable complement to the powers that the court and the parties already have to call in an expert(s) when this is considered necessary. A member with special experience or understanding of discrimination issues would constitute a valuable supplement for adjudication. The wish to have special competence in discrimination issues could also be satisfied within the framework of increased and targeted education/training initiatives.

An action in a case concerning discrimination that is brought by the Ombudsman against Discrimination should be instituted at the district court. The AD is a superior instance in the case of an appeal. Actions may not be brought against any judgment or decision of the AD.

The chairperson of the AD, who is currently appointed for three years, should instead be an ordinary judge in the AD.

Right of action

The Ombudsman against Discrimination should be empowered, as a party, to bring an action for an individual in a case concerning the prohibitions against discrimination and victimisation and an obligation to investigate and implement measures against harassment, if the person gives consent. If the Ombudsman brings such an action, the Ombudsman may also, in the same proceedings, bring other actions for the individual.

In working life, the right of action of the Ombudsman, as according to the current provisions, should be subsidiary in relation to the trade union right of action. When a trade union organisation is entitled to bring proceedings on behalf of the individual, in accordance with Chapter 4, Section 5 of the Labour Disputes (Judicial Procedure) Act (1974:371), the Ombudsman may only bring an action if the employee organisation does not do so.

A not-for-profit association that according to its rules protects its members’ interests, is entitled, as a party, to bring an action for an individual in cases concerning the prohibitions against discrimination and victimisation and the obligation to investigate and implement measures against harassment, provided the person gives consent.

Sida 66
Original

Summary SOU 2006:22

In working life, the right of action of the association shall be subsidiary in relation to the trade union right of action. When the employee organisation is entitled to bring proceedings for an individual in accordance with Chapter 4, Section 5 of the Labour Disputes (Judicial Procedure) Act (1974:371), the association may only bring proceedings if the employee organisation does not do so.

The precondition for the right of action of an interest organisation is that the association, considering its operation and its interests in the matter, its financial capacity to bring proceedings and the circumstances generally, is appropriate to represent the individual.

Burden of proof

An evidential rule entailing a relaxation of evidence for someone who alleges that discrimination has occurred is necessary. We propose that this is formulated in the following way. If there is cause to assume that someone has been disadvantaged in a way indicated by the prohibitions against discrimination or victimisation, it is the defendant who must show that there has not been any discrimination or victimisation.

Time limitation

If someone brings an action as a result of notice of termination or dismissal, the following provisions contained in the Employment Protection Act (1982:80) shall apply:

– Section 40 on time limits for actions concerning declaration of invalidity,

– Section 41 on time limits for actions for damages or other claims of debt, and

– Section 42 on lapse of right of action owing to time limit. On matters concerning actions other than those referred to in the first paragraph, the following provisions of the Employment (Co-Determination in the Workplace) Act (1976:580) shall apply:

– Section 64 on time limits for calling for negotiations, – Section 65 on time limits for instituting proceedings,

Sida 67
Original

SOU 2006:22

Summary

– Section 66 on an extended time limit for a person who is not represented by an employee organisation, with the difference that the time limit referred to in Section 66, first paragraph, first sentence, should be two months, and

– Section 68 on the lapse of right of action owing to time limits. If the proceedings relate to damages as a result of an employment decision that has been made by an employer with public status, the time limits are calculated in accordance with the second paragraph from the date when the employment decision entered into final force.

An action in a dispute that does not relate to working life shall be instituted within two years after the act complained of was implemented or the latest time by which an obligation should have been performed. Otherwise, the right to bring proceedings lapses.

Interruption of time limits

We propose a new rule on the interruption of time limits. The Ombudsman against Discrimination can, in a case relating to discrimination in working life other than notice of termination and dismissal, breach the time limit by ensuring that the employer receives a written communication stating that the Ombudsman is deliberating upon instituting proceedings. If the time limit is interrupted through such a communication, a new limitation period will start to run from the date of the interruption. The time limit cannot be interrupted more than once.

Secrecy

As regards secrecy, we propose the following. Secrecy in a case concerning the application of the new Prohibition and other Measures against Discrimination Act will apply to courts for details concerning an individual’s personal or financial circumstances, if it may be assumed that the individual or a closely-related person to the individual will suffer significant damage or significant inconvenience if the information is disclosed.

Secrecy will apply to the new Ombudsman against Discrimination for details concerning an individual’s personal or financial circumstances, if it may be assumed that the individual or some

Sida 68
Original

Summary SOU 2006:22

closely-related person to the individual will suffer damage or inconvenience if the information is disclosed in a matter under the new Prohibition and other Measures against Discrimination Act and also in other matters relating to advice for an individual.

Secrecy will apply to the new Discrimination Board for details concerning an individual’s personal or financial circumstances, if it may be assumed that the individual or some closely-related person to the individual will suffer damage or inconvenience if the information is disclosed in a matter under the new Prohibition and other Measures against Discrimination Act.

A new discrimination board

The Equal Opportunities Board and the Board against Discrimination will be replaced by a new Discrimination Board. The Board shall consider matters of orders subject to a default fine and appeals against matters in the same way as the former boards. However, the Board shall not be obliged to have any advisory operations in relation to the new ombudsman authority or have the explicit task of proposing amendments to legislation or other measures to the Government.

Implementation of the Working Life Directive

The EC’s Directive establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation (2000/78/EC) has essentially been implemented into Swedish law through amendments in recent years to discrimination legislation. The main matter outstanding is a discrimination prohibition for age in working life. It is stipulated in Article 6 of the Working Life Directive that such a discrimination prohibition shall be introduced in the Member States of the EU. Through our proposal for a new system of rules, the EC Directive will, in that respect, be implemented in Sweden.

Sida 69
Original

SOU 2006:22

Summary

Supervisory responsibility for the County Administrative Boards

We consider that the question of introducing a regional supervisory responsibility with the Swedish County Administrative Boards for work with active measures should be postponed indefinitely.

Information initiatives

The Swedish discrimination legislation was last amended significantly through legislation that entered into force in 2003. As a consequence of the amended rules, a substantial sum was appropriated for information in relation to the public. A similar initiative will be necessary when the new rules enter into force.

Sida 70
Original

Sida 71
Original

Författningsförslag

1 Förslag till lag (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering

1 kap. Inledande bestämmelser

Lagens ändamål

1 § Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Lagen är tvingande

2 § Ett avtal som inskränker någons rättigheter enligt denna lag är ogiltigt i den delen.

Definitioner

Diskriminering

3 § I denna lag avses med diskriminering

1. direkt diskriminering: att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder,

Sida 72
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

gon med visst kön, viss könsidentitet, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga,

3. trakasserier: ett uppträdande som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder och som kränker någons värdighet,

4. sexuella trakasserier: ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet,

5. instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att diskriminera någon enligt 1–4 eller enligt 3 kap. 24 § som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.

Underlåtenhet att vidta sådana åtgärder för tillgänglighet som avses i 3 kap. 24 § är också att anse som diskriminering.

Kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, funktionshinder och sexuell läggning

4 § I denna lag avses med

1. kön: det biologiska kön som registrerats för en person vid födelsen eller det kön som senare fastställs för henne eller honom,

2. könsidentitet: en persons identitet, utseende eller beteende med avseende på kön, oavsett om identiteten, utseendet eller beteendet skiljer sig från vad som traditionellt ansetts utgöra normen för kvinnor respektive män,

3. etnisk tillhörighet: att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg,

4. funktionshinder: varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå,

5. sexuell läggning: homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning.

Sida 73
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

Skola

5 § I denna lag avses med skola: den som bedriver

– utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100),

– utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434), – utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, eller

– annan utbildningsverksamhet.

2 kap. Arbetslivet

Aktiva åtgärder

Samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare

1 § Arbetsgivare och arbetstagare skall samverka om aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön (jämställdhet i arbetslivet), könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. De skall särskilt motverka alla former av diskriminering som avses i detta kapitel.

2 § Arbetsgivare och arbetstagare skall särskilt verka för att utjämna och förhindra skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. De skall också främja lika möjligheter till löneutveckling för kvinnor och män.

Ett arbete är att betrakta som likvärdigt med ett annat arbete om det utifrån en sammantagen bedömning av de krav arbetet ställer samt dess natur kan anses ha lika värde som det andra arbetet. Bedömningen av de krav arbetet ställer skall göras med beaktande av kriterier såsom kunskap och färdigheter, ansvar och ansträngning. Vid bedömningen av arbetets natur skall särskilt arbetsförhållandena beaktas.

3 § Bestämmelserna i detta kapitel såvitt avser jämställdhet i arbetslivet tar sikte på att förbättra främst kvinnornas villkor.

Sida 74
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

Målinriktat arbete

4 § Arbetsgivaren skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön (jämställdhet i arbetslivet), könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Närmare föreskrifter om arbetsgivarens skyldigheter finns i 5– 14 §§.

Arbetsförhållanden

5 § Arbetsgivaren skall genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt kan krävas för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla arbetstagare oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

6 § Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att alla arbetstagare oavsett kön skall kunna förena förvärvsarbete och föräldraskap.

Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier

7 § Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetssökande eller arbetstagare utsätts för diskriminering eller repressalier enligt denna lag.

Skyldigheten i första stycket gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När regeln tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet utförs anses som arbetsgivare.

Rekrytering m.m.

8 § Arbetsgivaren skall genom utbildning, kompetensutveckling och andra lämpliga åtgärder främja en jämn fördelning mellan kvinnor och män i skilda typer av arbete och inom olika kategorier av arbetstagare.

Sida 75
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

Arbetsgivaren skall vidare verka för att alla arbetstagare ges möjlighet till kompetensutveckling och befordran, oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

9 § Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att alla, oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder i praktiken skall kunna söka lediga anställningar på lika villkor.

10 § När det på en arbetsplats inte råder en i huvudsak jämn fördelning mellan kvinnor och män i en viss typ av arbete eller inom en viss kategori av arbetstagare, skall arbetsgivaren vid nyanställningar särskilt anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet. Arbetsgivaren skall söka se till att andelen arbetstagare av det underrepresenterade könet efter hand ökar. Arbetsgivaren skall också söka se till att det på arbetsplatsen finns arbetstagare med olika etnisk tillhörighet.

Första stycket skall dock inte tillämpas, om särskilda skäl talar emot sådana åtgärder eller åtgärderna rimligen inte kan krävas med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt.

Lönefrågor

11 § I syfte att upptäcka, åtgärda och förhindra osakliga skillnader i lön och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män skall arbetsgivaren varje år kartlägga och analysera

– bestämmelser och praxis om löner och andra anställningsvillkor som tillämpas hos arbetsgivaren, och

– löneskillnader mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt.

Arbetsgivaren skall bedöma om förekommande löneskillnader har direkt eller indirekt samband med kön. Bedömningen skall särskilt avse skillnader mellan

– kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika, och

– grupp med arbetstagare som utför arbete som är eller brukar anses vara kvinnodominerat och grupp med arbetstagare som utför arbete som är att betrakta som likvärdigt med sådant arbete men inte är eller brukar anses vara kvinnodominerat.

Sida 76
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

12 § Arbetsgivaren skall varje år upprätta en handlingsplan för jämställda löner och där redovisa resultatet av kartläggningen och analysen enligt 11 §. I planen skall anges vilka lönejusteringar och andra åtgärder som behöver vidtas för att uppnå lika lön för arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. Planen skall innehålla en kostnadsberäkning och en tidsplanering utifrån målsättningen att de lönejusteringar som behövs skall genomföras så snart som möjligt och senast inom tre år.

En redovisning och en utvärdering av hur de planerade åtgärderna genomförts skall tas in i efterföljande års handlingsplan.

Skyldigheten att upprätta en handlingsplan för jämställda löner gäller inte arbetsgivare som vid senaste kalenderårsskifte sysselsatte färre än tio arbetstagare.

13 § Arbetsgivaren skall förse en arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal med den information som behövs för att organisationen skall kunna samverka vid kartläggning, analys och upprättande av handlingsplan för jämställda löner.

Avser informationen uppgifter om lön eller andra förhållanden som berör en enskild arbetstagare gäller reglerna om tystnadsplikt och skadestånd i 21, 22 och 56 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i 14 kap.7, 9 och 10 §§sekretesslagen (1980:100).

Likabehandlingsplan

14 § Arbetsgivaren skall varje år upprätta en plan för sitt arbete med aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön (jämställdhet i arbetslivet), könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Planen skall innehålla en översikt över de åtgärder enligt 5–10 §§ som behövs på arbetsplatsen och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som arbetsgivaren avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.

Planen skall också innehålla en översiktlig redovisning av den handlingsplan för jämställda löner som arbetsgivaren skall göra enligt 12 §.

Sida 77
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

En redovisning av hur de planerade åtgärderna enligt första stycket har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.

Skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan gäller inte arbetsgivare som vid senaste kalenderårsskifte sysselsatte färre än tio arbetstagare.

Kollektivavtal

15 § Kollektivavtal som träffas i hänseenden som anges i 5–14 §§ befriar inte arbetsgivaren från skyldighet att iaktta föreskrifterna i dessa paragrafer.

Om en arbetsgivare inte fullgör sina förpliktelser enligt ett sådant kollektivavtal skall de bestämmelser om påföljder som finns i avtalet eller i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet gälla.

Vite

16 § En arbetsgivare som underlåter att fullgöra sina skyldigheter i fråga om aktiva åtgärder enligt 5–14 §§ kan vid vite föreläggas att fullgöra dem i enlighet med vad som anges i 4 kap. 6 §.

Förbud mot diskriminering

17 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder av arbetssökande eller arbetstagare, är förbjuden för arbetsgivare i fråga om

1. anställning, uttagning till anställningsintervju eller andra åtgärder under ett anställningsförfarande,

2. befordran,

3. utbildning,

4. yrkespraktik,

5. yrkesvägledning,

6. löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga,

7. arbetsledning,

8. uppsägning, avskedande, permittering eller annan ingripande åtgärd, och

Sida 78
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

9. annat bemötande på arbetsplatsen eller i samband med arbetet. Förbudet i första stycket 4, 7 och 9 gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När förbudet tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet utförs anses som arbetsgivare.

18 § Förbudet i 17 § gäller inte

1. vid anställning, befordran eller utbildning för befordran om det på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs är nödvändigt att en arbetsgivare tar hänsyn till någon av diskrimineringsgrunderna,

2. om en arbetsgivares handlingssätt är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön),

3. om en arbetsgivares handlingssätt i frågor som gäller anställning, uttagning till anställningsintervju eller andra åtgärder under ett anställningsförfarande, befordran, utbildning för befordran eller annan utbildning är ett led i strävanden att främja likabehandling oavsett etnisk tillhörighet (positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet),

4. i fråga om åldersgränser för rätt till pensions- eller invaliditetsförmåner i individuella avtal eller kollektivavtal, eller

5. om hänsyn till en arbetstagares ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel arbetsgivaren valt för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Stöd- och anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder

19 § Förbudet i 17 § gäller även då arbetsgivaren vid anställning, befordran eller utbildning för befordran genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder.

Sida 79
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

Uppgift om meriter

20 § En arbetssökande som inte har anställts eller tagits ut till anställningsintervju, och en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som togs ut till anställningsintervjun eller som fick arbetet eller utbildningsplatsen.

Förbud mot repressalier

21 § En arbetsgivare får inte utsätta en arbetssökande eller arbetstagare för repressalier på grund av att den arbetssökande eller arbetstagaren har

– avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden, – anmält eller påtalat att arbetsgivaren handlat i strid med denna lag, eller

– medverkat i en utredning enligt denna lag. Förbudet i första stycket gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När förbudet tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet utförs anses som arbetsgivare.

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

22 § En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med arbetet, är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Sida 80
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

Påföljder

Ogiltighet

23 § En bestämmelse i ett individuellt avtal eller i ett kollektivavtal som medger eller innebär att någon diskrimineras på ett sätt som är förbjudet enligt detta kapitel, skall jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

Om någon diskrimineras genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling på ett sätt som är förbjudet enligt detta kapitel, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det.

Om någon diskrimineras genom en ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen på ett sätt som är förbjudet enligt detta kapitel, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras sakna verkan om den som diskriminerats begär det.

Skadestånd

24 § Om en arbetsgivare bryter mot förbuden mot diskriminering i 17 eller 19 § eller repressalier i 21 § eller underlåter att fullgöra sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier enligt 22 § skall arbetsgivaren betala skadestånd för den kränkning som detta innebär och för den förlust som uppkommer.

Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Rättegången

Tillämpliga regler vid rättegång

25 § Mål om tillämpningen av förbuden mot diskriminering eller repressalier eller skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier i detta kapitel skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

I sådana mål skall som arbetstagare anses också arbetssökande och den som söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete på

Sida 81
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Den hos vilken praktik söks eller fullgörs eller arbete söks eller utförs skall anses som arbetsgivare. Detta gäller också när reglerna om tvisteförhandling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas i en tvist enligt första stycket.

Bevisbörda

26 § Om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av förbuden mot diskriminering eller repressalier i detta kapitel, är det arbetsgivaren som skall visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.

Rätt att föra talan

27 § I en tvist enligt 25 § får Ombudsmannen mot diskriminering eller en annan ideell förening än som avses i 28 § och som enligt sina stadgar har att tillvarata sina medlemmars intressen som part föra talan för en enskild som medger det. Om ombudsmannen eller föreningen för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Ombudsmannens beslut i dessa frågor får inte överklagas.

För att få föra talan skall föreningen med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra talan och förhållandena i övrigt vara lämpad att företräda den enskilde i målet.

Vad som finns föreskrivet om den enskildes ställning i rättegången i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister skall tilllämpas också när ombudsmannen eller föreningen för talan.

28 § När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, får ombudsmannen eller föreningen föra talan bara om arbetstagarorganisationen inte gör det.

Sida 82
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

Preskription

29 § Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall följande bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas:

– 40 § om tidsfrist för talan om ogiltigförklaring, – 41 § om tidsfrist för talan om skadestånd eller andra fordringsanspråk, och

– 42 § om förlorad talerätt på grund av preskription.

Om någon för någon annan talan än som avses i första stycket skall följande bestämmelser i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas:

– 64 § om tidsfrist för påkallande av förhandling, – 65 § om tidsfrist för väckande av talan, – 66 § om förlängd tidsfrist för den som inte företräds av en arbetstagarorganisation, med den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 § första stycket första meningen skall vara två månader, och

– 68 § om förlorad talerätt på grund av preskription.

Om talan rör skadestånd med anledning av ett anställningsbeslut som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning, räknas tidsfristerna enligt andra stycket från den dag då anställningsbeslutet vann laga kraft.

Preskriptionsavbrott

30 § Ombudsmannen mot diskriminering kan avbryta preskription i fall som avses i 29 § andra stycket genom att se till att arbetsgivaren får del av ett skriftligt meddelande som anger att ombudsmannen överväger att väcka talan. Om preskription avbrutits genom ett sådant meddelande löper ny preskriptionstid enligt 29 § andra stycket från dagen för avbrottet.

Preskription kan inte avbrytas mer än en gång.

Ogiltigförklaring av uppsägningar eller avskedanden m.m.

31 § Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall följande bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas:

– 34 § om en uppsägnings giltighet m.m.,

Sida 83
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

– 35 § om ett avskedandes giltighet m.m., – 37 § om avstängning när en uppsägning eller ett avskedande ogiltigförklarats,

– 38 § andra stycket andra meningen om ersättning för förlust efter anställningens upphörande,

– 39 § om beräkningen av skadestånd, och – 43 § första stycket andra meningen och andra stycket om skyndsam handläggning m.m.

32 § Talan om skadestånd med anledning av ett beslut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning får inte prövas innan anställningsbeslutet har vunnit laga kraft.

33 § Talan som förs av Ombudsmannen mot diskriminering eller av en förening behandlas som om talan hade förts av arbetstagaren eller den arbetssökande själv.

3 kap. Utbildning och andra samhällsområden

Aktiva åtgärder i fråga om utbildning

Målinriktat arbete

1 § En skola skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder för den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten.

Närmare föreskrifter om skolans skyldigheter finns i 2 och 3 §§.

Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier

2 § En skola skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten utsätts för diskriminering eller repressalier enligt denna lag.

Sida 84
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

Likabehandlingsplan

3 § En skola skall varje år upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder för den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten och för att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier enligt 2 §. Planen skall vidare innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som skolan avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.

En redovisning av hur de planerade åtgärderna enligt första stycket har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.

Skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan gäller inte, om det finns särskilda skäl för undantag med hänsyn till verksamhetens ringa omfattning eller omständigheterna i övrigt.

Vite

4 § En skola som underlåter att fullgöra sina skyldigheter i fråga om aktiva åtgärder enligt 2 och 3 §§ kan vid vite föreläggas att fullgöra dem i enlighet med vad som anges i 4 kap. 6 §.

Aktiva åtgärder i fråga om värn- och civilplikt

Målinriktat arbete

5 § De myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja totalförsvarspliktigas lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning.

Närmare föreskrifter om myndigheternas skyldigheter finns i 6– 8 §§.

Sida 85
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

Tjänstgöringsförhållanden

6 § De myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga skall genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till omständigheterna kan krävas för att tjänstgöringsförhållandena skall lämpa sig för alla totalförsvarspliktiga oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning.

Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier

7 § De myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att totalförsvarspliktiga utsätts för diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning, eller repressalier enligt denna lag.

Likabehandlingsplan

8 § De myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga skall varje år upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att främja lika rättigheter och möjligheter för totalförsvarspliktiga oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning och för att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier enligt 7 §. Planen skall vidare innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som myndigheterna avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.

En redovisning av hur de planerade åtgärderna enligt första stycket har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.

Vite

9 § En myndighet som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga som underlåter att fullgöra sina skyldigheter i fråga om aktiva åtgärder enligt 6–8 §§ kan vid vite föreläggas att fullgöra dem i enlighet med vad som anges i 4 kap. 6 §.

Sida 86
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

Förbud mot diskriminering

Utbildning

10 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är förbjuden för skolor av den som deltar i eller söker till

1. utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100),

2. utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434),

3. utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, eller

4. annan utbildningsverksamhet. Förbudet mot åldersdiskriminering gäller dock inte

1. i fråga om – förskoleverksamhet eller skolbarnsomsorg, – utbildning i förskoleklass, – utbildning i det obligatoriska skolväsendet eller i en fristående skola som motsvarar grundskolan, särskolan eller specialskolan, eller

2. om hänsyn till åldern hos den som deltar i eller söker till en utbildning eller verksamhet kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Förbudet mot könsdiskriminering gäller inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön (positiv särbehandling på grund av kön).

Arbetsmarknadspolitisk verksamhet

11 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är förbjuden

1. vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling, och

2. i fråga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.

Diskrimineringsförbudet innebär dock inte hinder mot – insatser som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män, eller

Sida 87
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

– tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet eller som syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete oavsett ålder.

Start eller bedrivande av näringsverksamhet

12 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är förbjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att kunna starta eller bedriva näringsverksamhet.

Förbudet mot åldersdiskriminering gäller inte om hänsyn till en persons ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Yrkesutövning

13 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är förbjuden i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att kunna utöva ett visst yrke.

Medlemskap m.m.

14 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är förbjuden i fråga om

1. medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation, och

2. förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina medlemmar.

Sida 88
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

Förbudet mot könsdiskriminering gäller dock inte förmåner som en organisation tillhandahåller medlemmar av ena könet som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män.

Varor, tjänster och bostäder m.m.

15 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning är förbjuden för den som

1. tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten, eller

2. anordnar allmän sammankomst eller offentlig tillställning. Förbudet i första stycket 1 gäller dock inte om det är nödvändigt av hänsyn till skydd för privatlivet.

Förbudet mot könsdiskriminering gäller inte tillhandahållande av

– försäkringstjänster, eller – andra tjänster eller bostäder, om olika behandling av kvinnor och män kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Socialtjänsten m.m.

16 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning är förbjuden i fråga om

1. insatser inom socialtjänsten, och

2. stöd i form av färdtjänst och riksfärdtjänst samt bostadsanpassningsbidrag.

Förbudet mot könsdiskriminering gäller dock inte i fråga om insatser inom socialtjänsten, om olika behandling av kvinnor och män kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Socialförsäkringssystemet

17 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning är förbjuden i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem.

Sida 89
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

Förbudet mot könsdiskriminering innebär dock inte hinder mot tillämpning av bestämmelser om

– änkepension enligt lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn och lagen (2000:462) om införande av lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn,

– hustrutillägg enligt lagen (1998:708) om upphävande av lagen (1994:309) om hustrutillägg i vissa fall då make uppbär folkpension, eller

– utbetalning av barnbidrag enligt lagen (1947:529) om allmänna barnbidrag och lagen (1986:378) om förlängt barnbidrag.

Arbetslöshetsförsäkringen

18 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning är förbjuden i fråga om arbetslöshetsförsäkringen.

Hälso- och sjukvården

19 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning är förbjuden i hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet.

Studiestöd

20 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning är förbjuden i fråga om statligt studiestöd.

Sida 90
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

Värn- och civilplikt

21 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning är förbjuden i fråga om värn- och civilplikt.

Förbudet mot könsdiskriminering innebär dock inte hinder mot tillämpning av bestämmelser om mönstrings- och tjänstgöringsskyldighet endast för män i lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt.

Offentlig anställning och offentligt uppdrag

22 § Även i andra fall som avses i 10–21 §§ är diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning förbjuden i verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten till handa.

Förbud mot diskriminering av juridiska personer

23 § Diskrimineringsförbuden i 11 § första stycket 2, 12 och 14 §§, 15 § första stycket 1 och 22 § gäller också till skydd för juridiska personer.

Tillgänglighet för personer med funktionshinder

24 § Den som omfattas av förbuden mot diskriminering i 10– 22 §§ får inte missgynna en person med funktionshinder genom att underlåta att vidta sådana skäliga åtgärder för tillgänglighet som skulle kunna bidra till att den personen kan ta del av den vara, tjänst eller bostad eller verksamhet som avses, på lika villkor med personer utan sådant funktionshinder.

Skyldigheten att vidta åtgärder för tillgänglighet gäller dock inte enskilda personer som tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder.

Sida 91
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

Uppgift om meriter

25 § En sökande som har nekats tillträde till en utbildning har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av skolan om vilken utbildning eller vilka andra meriter den har som har blivit antagen till utbildningen.

Förbud mot repressalier

26 § Den som omfattas av förbuden mot diskriminering i 10– 24 §§ får inte utsätta någon för repressalier på grund av att han eller hon har

– anmält eller påtalat att någon handlat i strid med denna lag, eller

– medverkat i en utredning enligt denna lag.

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

Utbildning

27 § En skola som får kännedom om att någon som deltar i eller söker till en utbildning eller verksamhet anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med utbildningen eller verksamheten, är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Värn- och civilplikt

28 § En myndighet som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga och som får kännedom om att en totalförsvarspliktig anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning eller sexuella trakasserier i samband med värn- eller civilplikten, är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Sida 92
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

Påföljder

Ogiltighet

29 § En bestämmelse i ett avtal som medger eller innebär att någon diskrimineras på ett sätt som är förbjudet enligt detta kapitel, skall jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

Skadestånd

30 § Den som bryter mot förbuden mot diskriminering i 10– 24 §§ eller repressalier i 26 § eller underlåter att fullgöra sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier enligt 27 och 28 §§ skall betala skadestånd för den kränkning som detta innebär och för den förlust som uppkommer.

Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Om en arbetstagare diskriminerar någon eller utsätter någon för repressalier skall skadeståndet betalas av den som har arbetstagaren i sin tjänst.

Överklagande

31 § Ett beslut av ett universitet eller en högskola med staten, en kommun eller ett landsting som huvudman, får överklagas till Överklagandenämnden för högskolan på den grunden att beslutet strider mot förbudet mot diskriminering i 10 § om beslutet avser

– tillträde till utbildningen, – tillgodoräknande av utbildning, – anstånd med studier eller fortsättning av studier efter studieuppehåll,

– byte av handledare,

Sida 93
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

– indragning av handledare och andra resurser vid forskarutbildning,

– utbildningsbidrag för doktorander, eller – en ingripande åtgärd mot en student. Ett beslut som fattats av den som avses i första stycket får överklagas till Överklagandenämnden för högskolan även på den grunden att beslutet strider mot förbudet i fråga om tillgänglighet i 24 § eller mot förbudet mot repressalier i 26 §.

Om överklagandenämnden finner att beslutet strider mot något av förbuden och att detta kan antas ha inverkat på utgången, skall beslutet undanröjas och ärendet, om det behövs, visas åter till universitetet eller högskolan för ny prövning.

Om ett beslut kan överklagas enligt någon annan författning, skall överklagande ske i den där föreskrivna ordningen i stället för enligt bestämmelserna i första och andra stycket.

32 § Beslut av Överklagandenämnden för högskolan enligt denna lag får inte överklagas.

Rättegången

Tillämpliga regler vid rättegång

33 § Mål om tillämpningen av förbuden mot diskriminering eller repressalier eller skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier i detta kapitel skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten.

I sådana mål kan det dock förordnas att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. Detta gäller dock inte när Ombudsmannen mot diskriminering för talan som part enligt 35 §.

Bevisbörda

34 § Om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av förbuden mot diskriminering eller repressalier i detta kapitel, är det svaranden som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit.

Sida 94
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

Rätt att föra talan

35 § I en tvist enligt 33 § får Ombudsmannen mot diskriminering eller en annan ideell förening än som avses i 2 kap. 28 § och som enligt sina stadgar har att tillvarata sina medlemmars intressen som part föra talan för en enskild som medger det. Om ombudsmannen eller en förening för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång också föra annan talan för den enskilde. Ombudsmannens beslut i dessa frågor får inte överklagas.

För att få föra en talan skall föreningen med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra talan samt förhållandena i övrigt vara lämpad att företräda den enskilde i målet.

36 § Vad som finns föreskrivet i rättegångsbalken om part beträffande jävsförhållande, pågående rättegång, personlig inställelse samt hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen skall även gälla den för vilken Ombudsmannen mot diskriminering eller en förening för talan.

Vad som gäller enligt rättegångsbalken om pågående rättegång för en enskild som för talan enligt denna lag gäller även när ombudsmannen eller en förening för talan som part för den enskilde enligt denna lag.

37 § Rättens avgörande i ett mål där Ombudsmannen mot diskriminering eller en förening för talan för en enskild har rättskraft i förhållande till denna person. Avgörandet får överklagas av den enskilde.

Preskription m.m.

38 § Talan i en tvist enligt detta kapitel skall väckas inom två år efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall är rätten till talan förlorad.

39 § Talan som förs av Ombudsmannen mot diskriminering eller av en förening behandlas som om talan hade förts av den enskilde själv.

Sida 95
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

4 kap. Tillsyn

Ombudsmannen mot diskriminering

1 § Ombudsmannen mot diskriminering skall utöva tillsyn över efterlevnaden av denna lag.

2 § Ombudsmannen mot diskriminering skall i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den.

Bestämmelser om ombudsmannen finns i lagen (2008:000) om Ombudsmannen mot diskriminering.

3 § Av bestämmelserna i 2 kap. 27 § och 3 kap. 35 § framgår att Ombudsmannen mot diskriminering får föra talan i domstol för en enskild som medger det.

Uppgiftsskyldighet

4 § Den som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder i denna lag är skyldig att på begäran av Ombudsmannen mot diskriminering

1. lämna de uppgifter om förhållandena i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen,

2. lämna uppgifter om meriter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild enligt 2 kap. 20 § och 3 kap. 25 §,

3. ge ombudsmannen tillträde till arbetsplatser eller andra lokaler där verksamheten bedrivs för undersökningar som kan ha betydelse för tillsynen, och

4. komma till överläggningar med ombudsmannen. Uppgiftsskyldigheten enligt 1 och 2 gäller inte om det i ett enskilt fall finns särskilda skäl som talar däremot.

Vite

5 § Den som inte rättar sig efter en begäran enligt 4 § får av Ombudsmannen mot diskriminering föreläggas att vid vite fullgöra sin skyldighet. Ett beslut om vite får överklagas hos Nämnden mot diskriminering.

Sida 96
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

6 § Den som underlåter att fullgöra sina skyldigheter i fråga om aktiva åtgärder enligt 2 kap. 5–14 §§ och 3 kap. 2, 3 och 6–8 §§ kan vid vite föreläggas att fullgöra dem. Ett sådant föreläggande meddelas av Nämnden mot diskriminering på framställning av Ombudsmannen mot diskriminering.

Om ombudsmannen förklarat sig inte vilja göra en framställning till nämnden får en central arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal göra en framställning om vitesföreläggande i fråga om aktiva åtgärder i arbetslivet enligt 2 kap. 5–14 §§. Föreläggandet kan riktas även mot staten som arbetsgivare.

I framställningen skall anges vilka åtgärder som bör åläggas den gentemot vilken framställningen riktas, vilka skäl som åberopas till stöd för framställningen och vilken utredning som har gjorts.

Nämnden mot diskriminering

7 § Nämnden mot diskriminering utses av regeringen. Nämnden har till uppgift att pröva framställningar om vitesförelägganden enligt 6 § och överklaganden av beslut om vitesförelägganden enligt 5 §. I ärendena tillämpas bestämmelserna i 8–15 §§.

Handläggningen av en framställning om vitesföreläggande

8 § Den som en framställning om vitesföreläggande riktas mot skall, vid påföljd att ärendet ändå kan komma att avgöras, föreläggas att inom en viss tid yttra sig över framställningen och lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som nämnden behöver för sin prövning.

När en arbetstagarorganisation gjort framställningen skall Ombudsmannen mot diskriminering beredas tillfälle att yttra sig.

9 § Nämnden mot diskriminering skall se till att ärendena blir så utredda som deras beskaffenhet kräver. När det behövs skall nämnden låta komplettera utredningen. Överflödig utredning får avvisas.

10 § Ärendena avgörs efter muntlig förhandling, utom när nämnden anser att någon sådan förhandling inte behövs.

Sida 97
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

11 § Till en förhandling skall den som gjort framställningen hos nämnden samt den gentemot vilken framställningen riktas, kallas. Om det behövs för utredningen, får nämnden också kalla andra till förhandlingen.

Nämnden får vid vite förelägga den som framställningen riktas mot eller dennes ställföreträdare att inställa sig personligen.

12 § Ett ärende om vitesföreläggande får avgöras, även om den som framställningen riktas mot inte yttrar sig i ärendet, inte medverkar till utredningen eller uteblir från en muntlig förhandling.

Om Ombudsmannen mot diskriminering eller den arbetstagarorganisation som gjort framställningen om vitesföreläggande uteblir från en förhandling, förfaller framställningen om vitesföreläggande.

13 § Nämnden mot diskriminering får vid avgörandet av ett ärende ålägga den som framställningen om vitesföreläggande riktas mot att vidta andra åtgärder än sådana som begärts i framställningen, om dessa åtgärder inte är uppenbart mera betungande för denne.

I beslutet skall nämnden ange hur och inom vilken tid åtgärderna skall påbörjas eller genomföras.

Nämndens beslut skall vara skriftligt och delges den som framställningen riktas mot.

Handläggningen av ett överklagat beslut om vitesföreläggande

14 § Vid handläggningen av ett överklagat beslut om vitesföreläggande tillämpas 9 och 10 §§.

15 § Till en förhandling skall den som har överklagat vitesbeslutet och Ombudsmannen mot diskriminering kallas. Om det behövs för utredningen, får nämnden också kalla andra till förhandlingen.

Nämnden får vid vite förelägga den som har överklagat beslutet eller dennes ställföreträdare att inställa sig personligen.

Överklagande av nämndens beslut

16 § Nämndens beslut enligt denna lag får inte överklagas.

Sida 98
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

Utdömande av vite

17 § Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt denna lag förs vid tingsrätt av Ombudsmannen mot diskriminering.

I mål om utdömande av vite som förelagts enligt 6 § får tingsrätten bedöma även vitets lämplighet.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008, då jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever skall upphöra att gälla.

Sida 99
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

2 Förslag till lag (2008:000) om Ombudsmannen mot diskriminering

1 § Ombudsmannen mot diskriminering har de uppgifter som framgår av lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Ombudsmannen skall därutöver verka för att diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder inte förekommer på några områden av samhällslivet.

Ombudsmannen skall också i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Ombudsmannen skall också verka för jämställdhet mellan kvinnor och män samt förebygga och motverka rasism, främlingsfientlighet och homofobi.

2 § Regeringen utser minst fem personer som ombudsmän för en bestämd tid. En av dessa skall vara chefsombudsman. Chefsombudsmannen skall vara administrativ chef.

3 § Ombudsmannen mot diskriminering skall genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter.

4 § Ombudsmannen mot diskriminering skall vidare inom sitt verksamhetsområde

– hos regeringen föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering,

– informera, – bilda opinion, – utbilda, – överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer,

– följa den internationella utvecklingen, – följa forsknings- och utvecklingsarbete, och – ta initiativ till andra lämpliga åtgärder.

5 § Ombudsmannens beslut om anställningar får överklagas hos regeringen. Andra beslut får inte överklagas.

Sida 100
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

100

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008 då lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen skall upphöra att gälla.

Sida 101
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

101

3 Förslag till lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs att 5 kap. 5 § och 16 kap. 9 §brottsbalken skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 kap.

5 §

Brott som avses i 1–3 §§ får inte åtalas av annan än målsägande. Om brottet riktar sig mot någon som är under arton år eller om i annat fall målsäganden anger brottet till åtal, får åklagaren väcka åtal om detta av särskilda skäl anses påkallat från allmän synpunkt och åtalet avser

1. förtal och grovt förtal,

2. förolämpning mot någon i eller för hans eller hennes myndighetsutövning,

3. förolämpning mot någon med anspelning på hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse, eller

4. förolämpning mot någon med anspelning på hans eller hennes homosexuella läggning.

4. förolämpning mot någon med anspelning på hans eller hennes sexuella läggning.

Har förtal riktats mot avliden, får åtal väckas av den avlidnes efterlevande make, bröstarvinge, förälder eller syskon samt, om åtal av särskilda skäl anses påkallat från allmän synpunkt, av åklagare.

Innebär brott som avses i 1–3 §§, att någon genom att förgripa sig på en främmande makts statsöverhuvud som vistas i Sverige eller på en främmande makts representant i Sverige har kränkt den främmande makten, får brottet åtalas av åklagare utan hinder av vad som föreskrivs i första stycket. Åtal får dock inte ske utan förordnande av regeringen eller den regeringen har bemyndigat därtill.

Senaste lydelse 2005:437.

Sida 102
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

102

16 kap.

9 §

En näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra, skall dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst ett år.

En näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom eller henne till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra, skall dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst ett år.

Vad som sägs i första stycket om en näringsidkare tillämpas också på den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt på den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag.

För olaga diskriminering dömes även anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, om han diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att vägra honom tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra.

Om någon som avses i förstatredje styckena på sätt som där sägs diskriminerar annan på grund av att denne har homosexuell läggning, döms likaledes för olaga diskriminering.

För olaga diskriminering dömes även anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, om han eller hon diskriminerar någon på grund av hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att vägra honom eller henne tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra.

Om någon som avses i förstatredje styckena på sätt som där sägs diskriminerar annan på grund av dennes sexuella läggning, döms likaledes för olaga diskriminering.

Denna lag träder i kraft den …

Senaste lydelse 1987:610.

Sida 103
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

103

4 Förslag till lag om ändring i lagen (2001:617) om behandling av personuppgifter inom kriminalvården

Härigenom föreskrivs att 5 § lagen (2001:617) om behandling av personuppgifter inom kriminalvården skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 §

Uppgifter om en person får inte behandlas enbart på grund av vad som är känt om personens ras eller etniska ursprung, politiska åsikter, religiösa eller filosofiska övertygelse, medlemskap i fackförening, hälsa eller sexuella läggning.

Om uppgifter om en person behandlas på annan grund får uppgifterna kompletteras med sådana uppgifter som avses i första stycket, om det är oundgängligen nödvändigt för syftet med behandlingen.

Personuppgifter enligt första stycket får inte användas som sökbegrepp om inte regeringen har föreskrivit det. Sådana föreskrifter får meddelas endast för det ändamål som anges i 3 § första stycket 3.

Denna lag träder i kraft den …

Sida 104
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

104

5 Förslag till lag om ändring i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister

Härigenom föreskrivs att 1 kap. 3 § och 3 kap.1 och 6 §§ lagen (1974:371)

om rättegången i arbetstvister skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

3 §

Tvist som skall handläggas enligt denna lag får i stället genom avtal hänskjutas till avgörande av skiljemän. Detta gäller dock inte fall som avses i 31 § första eller tredje stycket lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Inte heller får avtal som före tvistens uppkomst träffats om att tvisten skall avgöras av skiljemän utan förbehåll om rätt för parterna att klandra skiljedomen, göras gällande i tvist om föreningsrätt eller i tvist enligt

1. jämställdhetslagen (1991:433),

2. lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning,

3. lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder,

4. lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, eller

5. lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.

– lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning, eller

– 2 kap. lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Lagen omtryckt 1977:530.

Senaste lydelse 2003:315.

Sida 105
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

105

3 kap.

1 §

Arbetsdomstolen består av högst fyra ordförande, högst fyra vice ordförande samt sjutton andra ledamöter.

Ledamot skall vara svensk medborgare och får ej vara underårig eller i konkurstillstånd eller ha förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken. Innan ledamot tar säte i arbetsdomstolen, skall han ha avlagt domared.

För annan ledamot än ordförande skall finnas högst tre ersättare. Vad i denna lag sägs om ledamot gäller även ersättare, om ej annat särskilt anges.

Ledamöter och ersättare förordnas av regeringen för tre år.

Ordförandena förordnas av regeringen som ordinarie domare i domstolen. Övriga ledamöter och ersättare förordnas av regeringen för tre år.

2 §

Ordförande, vice ordförande och tre andra ledamöter utses bland personer som ej kan anses företräda arbetsgivar- eller arbetstagarintressen.

Ordförande och vice ordförande skall vara lagkunniga och erfarna i domarvärv.

De tre andra ledamöterna skall ha särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden.

De tre andra ledamöterna skall ha särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden. I mål enligt 2 kap. lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall de tre andra ledamöterna dessutom ha särskild insikt i diskrimineringsfrågor.

Senaste lydelse 1992:124.

Senaste lydelse 1977:530.

Sida 106
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

106

6 §

Arbetsdomstolen är domför med ordförande samt högst sex och lägst fyra andra ledamöter. Av de ledamöter som avses i 2 § skall högst tre och lägst en delta. Av de ledamöter som avses i 3 § skall högst fyra och lägst två delta, lika många för vardera arbetsgivarsidan och arbetstagarsidan.

I mål enligt 2 kap. lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering är Arbetsdomstolen domför med ordförande samt fyra andra ledamöter. Av de ledamöter som avses i 2 § skall tre delta. Av de ledamöter som avses i 3 § skall en för vardera arbetsgivarsidan och arbetstagarsidan delta.

Arbetsdomstolen är även domför med ordförande samt en ledamot för vardera arbetsgivarsidan och arbetstagarsidan

1. vid huvudförhandling i mål som saknar betydelse för ledning av rättstillämpningen och även i övrigt är av enklare slag,

2. vid avgörande av mål utan huvudförhandling,

3. vid annan handläggning som inte sker vid huvudförhandling. Arbetsdomstolen är vidare domför med tre lagfarna domare vid handläggning som avses i andra stycket punkterna 2 eller 3, om prövningen i väsentlig grad avser annat än arbetsrättsliga frågor.

Vill någon ledamot vid handläggning enligt andra eller tredje stycket att ett mål skall avgöras eller en viss fråga prövas av domstolen i den sammansättning som föreskrivs i första stycket, gäller ledamotens mening.

Arbetsdomstolen är vidare domför med tre lagfarna domare vid handläggning som avses i tredje stycket punkterna 2 eller 3, om prövningen i väsentlig grad avser annat än arbetsrättsliga frågor.

Vill någon ledamot vid handläggning enligt tredje eller fjärde stycket att ett mål skall avgöras eller en viss fråga prövas av domstolen i den sammansättning som föreskrivs i första stycket, gäller ledamotens mening.

Denna lag träder i kraft den …

Senaste lydelse 1997:752.

Sida 107
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

107

6 Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)

Härigenom föreskrivs att 9 kap.20 och 21 §§sekretesslagen (1980:100)

skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

9 kap.

20 §

Sekretess gäller hos domstol, för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs,

1. i mål om kollektivavtal,

2. i mål om tillämpningen av lagen (1982:80) om anställningsskydd, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, 31–33 §§ lagen (1994:260) om offentlig anställning, 4– 11 §§ lagen (1994:261) om fullmaktsanställning, 15–28 §§jämställdhetslagen (1991:433), 8– 20 §§ lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, 3–16 §§ lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, 3–15 §§ lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, 6–11 och 13 §§ lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, 3–7 §§ lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande

2. i mål om tillämpningen av lagen (1982:80) om anställningsskydd, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, 31–33 §§ lagen (1994:260) om offentlig anställning, 4– 11 §§ lagen (1994:261) om fullmaktsanställning, 2 kap.17– 24 §§ och 3 kap.10–30 §§ lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering, 3– 7 §§ lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning samt 14 a kap. skollagen (1985:1100).

Lagen omtryckt 1992:1474.

Senaste lydelse 2006:000.

Sida 108
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

108

arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning, 5–18 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering samt 6–15 §§ lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

21 §

Sekretess gäller hos följande myndigheter för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs:

1. Jämställdhetsombudsmannen i ärende enligt jämställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever samt i annat ärende som rör rådgivning åt enskild,

2. Jämställdhetsnämnden i ärende enligt jämställdhetslagen (1991:433),

3. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering i ärende enligt lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud

1. Ombudsmannen mot diskriminering i ärende enligt lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering samt i annat ärende som rör rådgivning åt enskild,

Senaste lydelse 2006:000.

Sida 109
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

109

mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever samt i annat ärende som rör rådgivning åt enskild,

4. Nämnden mot diskriminering i ärende enligt lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning,

5. Handikappombudsmannen i ärende enligt lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever samt i verksamhet enligt lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen, 6. Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning i ärende enligt lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot dis-

2. Nämnden mot diskriminering i ärende enligt lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering,

Sida 110
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

110

kriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever samt i annat ärende som rör rådgivning åt enskild,

7. Statens skolverk i ärende enligt lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever, och

8. Konsumentombudsmannen i ärende enligt lagen (1997:379) om försöksverksamhet avseende medverkan av Konsumentombudsmannen i vissa tvister.

3. Statens skolverk i ärende enligt 14 a kap. skollagen (1985:1100), och

4. Konsumentombudsmannen i ärende enligt lagen (1997:379) om försöksverksamhet avseende medverkan av Konsumentombudsmannen i vissa tvister. I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008. Äldre föreskrifter gäller fortfarande i fråga om uppgifter som hänför sig till mål och ärenden enligt jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever och i fråga om uppgifter som hänför sig till verksamhet enligt lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen.

Sida 111
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

111

7 Förslag till lag om ändring i högskolelagen (1992:1434)

Härigenom föreskrivs att 1 kap. 5 a § högskolelagen (1992:1434) skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

5 a §

I lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan finns bestämmelser om att högskolorna inom ramen för sin verksamhet skall bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter för studenter och sökande oavsett könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.

I lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering finns bestämmelser om att skolor inom ramen för sin verksamhet skall bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder för den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008.

Senaste lydelse 2003:312.

Sida 112
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

112

8 Förslag till lag om ändring i lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina

Härigenom föreskrivs att 3 a § lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 a §

Bestämmelser om likabehandling av studenter och sökande finns i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.

Bestämmelser om förbud mot diskriminering m.m. i fråga om utbildning finns i lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008.

Senaste lydelse 2001:1289.

Sida 113
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

113

9 Förslag till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare

Härigenom föreskrivs att 5 och 10 §§ lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 §

En arbetsgivare skall, oavsett vilken lag som annars gäller för anställningsförhållandet, tillämpa följande bestämmelser för utstationerade arbetstagare:

– 2 §, 5 § andra och tredje stycket, 7 § första och andra stycket, 16, 17, 24, 27–29, 31 och 32 §§semesterlagen (1977:480),

– 2 §, 4 § första stycket och 16–22 §§föräldraledighetslagen (1995:584),

– 15–16 b §§, 17 § första stycket 2–7 och andra stycket samt 21–

28 §§jämställdhetslagen (1991:433),

– 8–9 b §§, 10 § 2–7 samt 11-20 §§ lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning,

– 2, 3–4 b §§, 5 § 2–7 och 6– 16 §§ lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder,

– 2, 3–4 b §§, 5 § 2–7 och 6– 15 §§ lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning samt

– 2–7 §§ lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbe-

Senaste lydelse 2005:482.

Sida 114
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

114

gränsad anställning. gränsad anställning, samt

– 1 kap. 3 och 4 §§, 2 kap. 17 § första stycket 2–9 och andra stycket samt 18–24 §§ lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Vid utstationering gäller även bestämmelserna i arbetstidslagen (1982:673), lagen (2005:395) om arbetstid vid visst vägtransportarbete, arbetsmiljölagen (1977:1160) och lagen (2005:426) om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget samt, när det gäller arbetsgivare som bedriver uthyrning av arbetskraft, 4, 6 och 7 §§ lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Vad som sägs i första och andra stycket hindrar inte att arbetsgivaren tillämpar bestämmelser eller villkor som är förmånligare för arbetstagaren.

10 §

Mål om tillämpningen av 5 § första stycket samt 7 § handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Därvid gäller

– 33 § semesterlagen (1977:480) om preskription, – 23 § andra stycket föräldraledighetslagen (1995:584) om rättegången,

– 45 a–56 §§jämställdhetslagen (1991:433) om bevisbörda, rätt att föra talan, gemensam handläggning och preskription m.m.,

– 36 a–38, 40, 41 och 43 §§ lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning om bevisbörda, rätt att föra talan och preskription m.m.,

– 24 a–26, 28, 29 och 31 §§ lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder om bevisbörda, rätt att föra talan och

– 2 kap.26–31 och 33 §§ lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering om bevisbörda, rätt att föra talan och preskription m.m.,

Senaste lydelse 2005:481.

Sida 115
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

115

preskription m.m. samt

– 23 a–25, 27, 28 och 30 §§ lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning om bevisbörda, rätt att föra talan och preskription m.m.

Talan får föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008.

Sida 116
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

116

10 Förslag till lag om ändring i skollagen (1985:1100)

Härigenom föreskrivs att det i skollagen (1985:1100) skall införas ett nytt kapitel, 14 a kap., med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

14 a kap. Åtgärder mot kränkande behandling

1 §

I detta kapitel avses med skola: den som utövar sådan verksamhet som regleras i denna lag,

elev : den som utbildas eller söker utbildning enligt denna lag,

barn : den som deltar i eller söker till förskoleverksamhet eller skolbarnomsorg enligt denna lag, och

kränkande behandling : ett uppträdande som utan att vara diskriminering kränker ett barns eller en elevs värdighet.

2 §

Avtalsvillkor som inskränker en skolas skyldigheter enligt detta kapitel är utan verkan.

3 §

En skola ansvarar för att anställda och uppdragstagare i verksamheten följer de skyldigheter som anges i detta kapitel, när de handlar i tjänsten eller inom ramen för uppdraget.

Sida 117
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

117

4 §

En skola skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att motverka kränkande behandling av barn och elever.

Närmare föreskrifter om skolans skyldigheter finns i 5 och 6 §§.

5 §

En skola skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för kränkande behandling.

6 §

En skola skall varje år upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att förhindra kränkande behandling av barn och elever. Planen skall innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som skolan avser att påbörja eller genomföra under det kommande året. En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.

7 §

En skola får inte utsätta ett barn eller en elev för kränkande behandling.

8 §

En skola får inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet eller eleven har anmält eller påtalat att

Sida 118
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

118

någon handlat i strid med detta kapitel eller medverkat i en utredning enligt detta kapitel.

9 §

En skola som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling i samband med skolgången, är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna kränkningarna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra en fortsättning.

10 §

Om skolan åsidosätter sina skyldigheter enligt 5–9 §§ skall skolan betala skadestånd till barnet eller eleven för den kränkning som detta innebär och för den förlust som uppkommer.

Om det finns särskilda skäl, kan skadeståndet för kränkning sättas ned eller helt falla bort.

11 §

Statens skolverk skall se till att bestämmelserna i detta kapitel följs.

En skola är skyldig att på uppmaning av Statens skolverk lämna de uppgifter om förhållandena i skolans verksamhet som kan vara av betydelse för tillsynen.

12 §

Mål om skadestånd enligt detta kapitel skall handläggas enligt

Sida 119
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

119

vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten.

I sådana mål kan det dock förordnas att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.

13 §

Om det finns anledning att anta att ett barn eller en elev har utsatts för kränkande behandling eller repressalier enligt detta kapitel, är det skolan som skall visa att kränkande behandling eller repressalier inte förekommit.

14 §

I en tvist om skadestånd enligt detta kapitel får Statens skolverk som part föra talan för en elev som medger det. För den som är under 18 år och som inte har ingått äktenskap får dock talan inte föras utan medgivande av vårdnadshavaren.

Om Statens skolverk för talan enligt första stycket får verket i samma rättegång också föra annan talan för barnet eller eleven.

Vad som finns föreskrivet i rättegångsbalken om part beträffande jävsförhållande, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen skall gälla även den för vilken Statens skolverk för talan enligt första stycket.

Sida 120
Original

Författningsförslag SOU 2006:22

120

15 §

En talan som förs av Statens skolverk behandlas som om talan hade förts av barnet eller eleven själv.

16 §

Bestämmelser om diskriminering i samband med skolgången finns i lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008.

Sida 121
Original

SOU 2006:22 Författningsförslag

121

11 Förslag till lag om ändring i lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt

Härigenom föreskrivs att 10 kap. 8 § lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

10 kap.

8 §

Totalförsvarets pliktverk får i särskilda fall besluta att en totalförsvarspliktig tills vidare inte skall kallas till mönstring eller inkallas till värnplikt eller civilplikt, om han eller hon

1. vägrar eller underlåter att fullgöra vad som åligger honom eller henne eller avviker eller uteblir från tjänstgöringsstället och det kan antas att han eller hon inte kommer att fullgöra den värnplikt eller civilplikt som inskrivningen avser, eller

2. med hänvisning till sin anslutning till visst religiöst samfund förklarar att han eller hon inte kommer att fullgöra vare sig värnplikt eller civilplikt.

Totalförsvarets pliktverk får i särskilda fall besluta att en totalförsvarspliktig tills vidare inte skall kallas till mönstring eller inkallas till värnplikt eller civilplikt, om han eller hon vägrar eller underlåter att fullgöra vad som åligger honom eller henne eller avviker eller uteblir från tjänstgöringsstället och det kan antas att han eller hon inte kommer att fullgöra den värnplikt eller civilplikt som inskrivningen avser.

Denna lag träder i kraft den ….

Sida 122
Original

Sida 123
Original

123

1 Kommitténs uppdrag och arbete

1.1 Kommitténs direktiv

Regeringen beslutade den 31 januari 2002 att tillkalla en parlamentariskt sammansatt kommitté med uppdrag att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning (dir. 2002:11). Den 28 maj 2003 och den 27 januari 2005 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv för kommittén (dir. 2003:69 och dir. 2005:8). Kommitténs uppgift är sammanfattningsvis att göra en översyn av den svenska diskrimineringslagstiftningen och – framför allt – överväga dels en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden, dels en samordning eller sammanslagning av några av eller samtliga av Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning. I övervägandena rörande ombudsmännen skall kommittén även i tillämpliga delar inkludera Barnombudsmannen.

Kommitténs uppdrag är sammanfattat på följande sätt i de ursprungliga kommittédirektiven (dir. 2002:11).

En parlamentarisk kommitté tillkallas med uppdrag att

• överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden,

• överväga om skydd mot missgynnande av personer med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet bör införas på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan,

• överväga om ett skydd mot diskriminering av alla s.k. transpersoner bör införas,

• överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas i arbetslivet för andra diskrimineringsgrunder än kön och etnisk tillhörighet,

Sida 124
Original

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2006:22

124

• överväga om regler om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet bör införas i arbetslivet,

• överväga om och i så fall i vilken utsträckning det är möjligt att utmönstra termen ras ur de författningar där den förekommer,

• behandla termen sexuell läggning i lagstiftningen och överväga om detta begrepp bör ersätta termerna homosexualitet och homosexuell läggning i författningar där detta kan bli aktuellt,

• överväga hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål skall utformas.

Kommittén skall lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som uppdraget kan ge anledning till.

Av de ursprungliga kommittédirektiven framgår vidare att kommittén skall, i berörda delar, beakta de synpunkter och slutsatser som förs fram av 1999 års diskrimineringsutredning i betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning (SOU 2001:39). Kommittén skall även beakta de slutsatser och förslag som lämnas av Diskrimineringsutredningen 2001 i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43). Kommittén skall vidare beakta i sam-

Sida 125
Original

SOU 2006:22 Kommitténs uppdrag och arbete

125

manhanget relevanta internationella konventioner samt studera och analysera lagstiftningen mot diskriminering i andra länder.

Det står kommittén fritt att ta upp sådana andra frågor inom ramen för uppdraget som aktualiseras under utredningsarbetet.

Uppdraget omfattar inte förslag till andra ändringar i regeringsformen än de som kan vara föranledda av uppdraget avseende positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet och avseende termen ras.

Kommittén skall lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som uppdraget kan ge anledning till. I den utsträckning kommittén föreslår författningsändringar skall kommittén utarbeta och lägga fram fullständiga författningsförslag.

Kommittén skall redovisa eventuella konsekvenser av sina förslag för små företags villkor i enlighet med 15 § kommittéförordningen (1998:1474). I detta arbete bör kommittén samråda med Näringslivets nämnd för regelgranskning.

Enligt de ursprungliga kommittédirektiven skulle kommittén redovisa sitt uppdrag senast den 1 december 2004.

I de tilläggsdirektiv som beslutades av regeringen den 28 maj 2003 (dir. 2003:69) tillfördes kommittén nya uppgifter. Med hänsyn bl.a. därtill förlängdes utredningstiden till den 1 juli 2005. Regeringen beslutade också att kommitténs uppdrag att göra en bedömning av om ytterligare åtgärder är nödvändiga eller lämpliga med hänsyn till tre EG-direktiv om könsdiskriminering; likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG, direktivet om social trygghet 79/7/EEG och direktivet om egen rörelse 86/613/EEG, skulle redovisas senast den 3 maj 2004 i ett delbetänkande. Kommitténs tillkommande uppgifter sammanfattades på följande sätt.

Diskrimineringskommittén ges, utöver vad som omfattas av redan givna direktiv, i uppdrag att

• i sina överväganden rörande ombudsmännen i tillämpliga delar inkludera även Barnombudsmannen,

• överväga om länsstyrelserna bör få ett tillsynsansvar när det gäller aktiva åtgärder,

• överväga om intresseorganisationer bör få talerätt i diskrimineringsmål, och

Sida 126
Original

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2006:22

126

I de tilläggsdirektiv som beslutades av regeringen den 27 januari 2005 (dir. 2005:8) tillfördes kommittén ytterligare nya uppgifter. Med hänsyn bl.a. till kommitténs omfattande uppgifter förlängdes utredningstiden till den 31 januari 2006. Kommitténs tillkommande uppgifter sammanfattades på följande sätt.

Diskrimineringskommittén ges, utöver vad som omfattas av redan beslutade direktiv, i uppdrag att

• överväga om ett skydd mot diskriminering även bör omfatta situationer där privatpersoner vänder sig till allmänheten vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder.

Av tilläggsdirektiven framgår vidare att kommittén i sina överväganden rörande positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning skall beakta rapporten Diskriminering av romer i Sverige som i mars 2004 presenterades av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. Kommittén skall även i sina överväganden om ett likartat skydd mot diskriminering oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde beakta förslagen i och remissyttrandena över betänkandet Samhällets insatser mot hiv/STI - att möta förändring (SOU 2004:13).

Kommittédirektiven i sin helhet är bilaga 1–3.

1.2 Kommitténs delbetänkande

I maj 2004 redovisade kommittén vissa delar av uppdraget i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55). Delbetänkandet innehåller kommitténs förslag i de delar av uppdraget som gäller frågan om ytterligare åtgärder är nödvändiga eller lämpliga med hänsyn till tre EG-direktiv om könsdiskriminering

Sida 127
Original

SOU 2006:22 Kommitténs uppdrag och arbete

127

• rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet)

inklusive de

ändringar som gjordes i likabehandlingsdirektivet genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av likabehandlingsdirektivet,

• rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (direktivet om social trygghet),3 och

• rådets direktiv 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tilllämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap (direktivet om egen rörelse).

Delbetänkandet innehåller också kommitténs förslag i den del av uppdraget som gäller frågan om lagstiftning mot diskriminering på grund av kön skall införas även på de andra områden som omfattas av rådets direktiv 2000/43/EG (direktivet mot etnisk diskriminering)

än arbetslivsområdet och högskoleområdet. Till dessa områ-

den hör tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.

EGT L 39, 14.2.1976, s. 40 (Celex 31976L0207), svensk specialutgåva område 5, volym 1, s. 191.

Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring

av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, EGT L 269, 5.10.2002, s. 15 (Celex 32002L0073).

EGT L 6, 10.1.1979, s. 24 (Celex 31979L0007), svensk specialutgåva område 5, volym 2, s. 111.

EGT L 359, 19.12.1986, s. 56 (Celex 31986L0613), svensk specialutgåva område 6, volym 2, s. 133.

Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om lika-

behandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, 19.7.2000, s. 22 (Celex 32000L0043).

Sida 128
Original

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2006:22

128

1.3 Arbetets bedrivande

Kommitténs ordförande och sekretariat har i syfte att studera lagstiftningen mot diskriminering och tillsynen över lagstiftningen mot diskriminering i andra länder besökt Irland, Storbritannien, Nederländerna och Norge.

På Irland har besök gjorts hos Department of Justice, Equality and Law Reform, Equality Authority (EA) och Office of the Director of Equality Investigations (ODEI).

I Storbritannien har besök gjorts hos Department of Trade and Industry (DTI) Women and Equality Unit, Equal Opportunities Commission (EOC), Commission for Racial Equality (CRE) och Disability Rights Commission (DRC).

I Nederländerna har besök gjorts hos Ministry of Social Affairs and Employment, LBL, Expertisecentrum leeftijd en maatschappij (Expertise center for age and society) och Commissie Gelijke Behandeling (CGB) (Equal Treatment Commission).

I Norge har besök gjorts hos dåvarande Arbeids- og sosialdepartementet (numera Arbeids- og inkluderingsdepartementet, AID), dåvarande Barne- og familiedepartementet (numera Barne- og likestillingsdepartementet, BLD), dåvarande Likestillingsombudet och Lovutvalget mot diskriminering av funksjonshemmede (Syseutvalget).

Kommittén har medverkat i ett seminarium om transpersoner som anordnats av riksdagens HBT-grupp, Riksförbundet för sexuellt likaberättigande (RFSL) och Full Personality Expression-Sweden (FPE-S). I anslutning till seminariet utarbetade anordnarna promemorian Transpersoner och diskriminering.

Delar av kommittén har medverkat i en hearing om tillgänglighet för personer med funktionshinder anordnad av Förbundet Rörelsehindrade (FÖR).

Kommittén har i syfte att få ett underlag för kommitténs arbete i frågan om tillgänglighet för personer med funktionshinder uppdragit åt Handikappombudsmannen (HO) att utarbeta en rapport med följande innehåll.

1. En redovisning av vad som kan anses förstås med begreppen tillgänglighet och användbarhet för personer med funktionshinder. I det sammanhanget skall redovisas hur begreppen bör uppfattas i

Diskrimineringskommitténs dnr N2002:06/2005/15.

Diskrimineringskommitténs dnr N2002:06/2003/26.

Sida 129
Original

SOU 2006:22 Kommitténs uppdrag och arbete

129

förhållande till olika funktionshinder inom angivna samhällsområden.

2. En sammanställning av svenska internationella åtaganden samt EG-rättsliga och svenska nationella bestämmelser som kan ha betydelse för kommitténs överväganden om skydd mot diskriminering på grund av bristande tillgänglighet och användbarhet inom angivna samhällsområden.

3. En redovisning av hur tillgänglighetsfrågan inom angivna samhällsområden regleras i lagstiftningen i andra länder, främst USA och Storbritannien men även i andra länder som kan anses intressanta i sammanhanget.

4. En redovisning av HO:s erfarenheter av bristande tillgänglighet och användbarhet för personer med olika funktionshinder inom angivna samhällsområden. I detta sammanhang skall belysas vilka hinder och brister avseende tillgänglighet och användbarhet för personer med funktionshinder som förekommer.

5. En redovisning av vilka åtgärder som vidtagits och som kan vidtas för att eliminera hinder och brister avseende tillgänglighet och användbarhet för personer med olika funktionshinder inom angivna samhällsområden samt vem som bär och kan bära ansvaret för hinder och brister i detta hänseende. Utgångspunkten för redovisningen skall vara att det skall finnas utrymme för en bedömning av vad som kan anses skäligt i varje enskilt fall. HO har i september 2004 redovisat uppdraget i rapporten Diskriminering och tillgänglighet.

I syfte att ta del av erfarenheter av bristande tillgänglighet för personer med funktionshinder inom olika samhällsområden har kommittén anordnat en hearing om diskriminering och tillgänglighet med representanter från olika handikapporganisationer.

Kommitténs sekretariat har i syfte att inhämta kunskaper om värn- och civilplikt gjort ett studiebesök vid Totalförsvarets pliktverk, Regionkontor Stockholm samt haft kontakter med företrädare för Försvarsmakten och Totalförsvarets pliktverk. Kommitténs sekretariat har även haft kontakter med Sveriges Pensionärsförbund (SPF).

Kommitténs sekretariat har besökt Barnombudsmannen (BO). BO har också deltagit i ett av kommitténs sammanträden.

Diskrimineringskommitténs dnr N2002:06/2003/26.

Diskrimineringskommitténs dnr N2002:06/2005/14.

Sida 130
Original

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2006:22

130

Kommitténs sekretariat har i olika sammanhang informerat om kommitténs uppdrag, bl.a. vid besök hos Rådet för integration i arbetslivet och Nämnden mot diskriminering.

1.4 Frågor om diskriminering som utreds i särskild ordning

Av kommitténs tilläggsdirektiv (dir. 2003:69) framgår att regeringen har bedömt att vissa frågor om diskriminering bör behandlas med förtur. Dit hör ett skydd mot diskriminering som tar sikte på dels skolväsendet och andra utbildningsformer än högskoleutbildning och forskarutbildning, dels studiestöd, ett skydd mot diskriminering på grund av sexuell läggning som tar sikte på det sociala området, dvs. socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen samt hälso- och sjukvården, hur arbetsgivares skyldigheter i fråga om stöd- och anpassningsåtgärder under pågående anställning skall regleras, och i vilken utsträckning och under vilka förutsättningar en privatperson skall omfattas av ett diskrimineringsförbud i fråga om varor, tjänster och bostäder. Den sistnämnda frågan har dock genom de tilläggsdirektiv som beslutades den 27 januari 2005 (dir. 2005:8) överlämnats till kommittén.

Diskriminering inom utbildningsområdet

Regeringen beslutade den 11 september 2003 att en särskild utredare skulle utreda frågan om diskriminering och annan kränkande behandling inom skolväsendet m.m. (dir. 2003:114). Till särskild utredare utsågs förre justitierådet Bertil Bengtsson. Utredningen, som antog namnet Skolansvarsutredningen, avlämnade den 26 april 2004 betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50). Utredaren föreslog där att en ny särskild lag om förbud mot kränkningar av elever skulle införas. Utredaren lämnade även ett alternativt lagförslag som innebar dels att ett förbud mot diskriminering av elever vid skolverksamhet och annan utbildning samt av sökande till viss utbildning skulle införas i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, dels att ett nytt kapitel om åtgärder mot kränkande behandling skulle införas i skollagen (1985:1100). Utredaren föreslog även att ett förbud mot diskriminering i fråga

Sida 131
Original

SOU 2006:22 Kommitténs uppdrag och arbete

131

om studiestöd och liknande bidrag till studier skulle införas i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.

Kommittén anmodades att inkomma med yttrande över Skolansvarsutredningens betänkande. Kommittén, som avlämnade sitt remissyttrande den 7 oktober 2004, konstaterade bl.a. att kommittén arbetar brett och förutsättningslöst och att kommittén ännu inte redovisat sina ställningstaganden i flera viktiga frågor av övergripande natur. Kommittén begränsade därför sitt yttrande till några för det fortsatta arbetet betydelsefulla frågor. Kommittén konstaterade att Skolansvarsutredningens förslag berör flera av de frågor som kommittén arbetar med och att den fortsatta beredningen av förslagen kommer att påverka kommitténs arbete framöver. Det är därför viktigt anförde kommittén att ställningstagandena till förslagen i den fortsatta beredningen inte gjordes på ett sätt som begränsar, styr eller binder kommitténs kommande överväganden. Detta gällde enligt kommittén särskilt i tre avseenden:

• frågan om det bör stiftas en särskild lag om likabehandling inom skolverksamheten,

• Barnombudsmannens roll i den framtida ombudsmanna/myndighetsorganisationen för tillsyn, och

• ändrade definitioner och begrepp som kan innebära bruten enhetlighet i diskrimineringslagstiftningen.

Kommittén anförde vidare att den förutsatte att den fortsatta beredningen av förslagen nu inte föregriper kommitténs kommande förslag. Kommittén erinrade även om regeringens uttalande i propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering (prop. 2002/03:65 s. 71–73).

”Regeringens utgångspunkt är att det finns all anledning att låta kommittén utföra sitt arbete på ett förutsättningslöst sätt inom de ramar som kommittédirektiven ställer upp. Regeringen vill ge kommittén största möjliga handlingsfrihet. Kommittén kan komma att föreslå små eller stora förändringar i den nuvarande strukturen hos diskrimineringslagarna. I avvaktan på förslagen, och beredningen av dessa, finns det skäl att nu förändra de gällande bestämmelserna och den nu för många aktörer invanda systematiken i så liten grad som möjligt.”

Kommitténs remissyttrande i sin helhet är bilaga 8. Regeringen överlämnade den 20 oktober 2005 propositionen Trygghet, respekt och ansvar – om förbud mot diskriminering och annan

Sida 132
Original

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2006:22

132

kränkande behandling av barn och elever (prop. 2005/06:38) till riksdagen. I propositionen föreslog regeringen en ny lag om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. I propositionen föreslog regeringen vidare ett nytt förbud mot diskriminering i fråga om statligt studiestöd i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Utbildningsutskottet behandlade propositionen i betänkandet 2005/06:UbU4 Trygghet, respekt och ansvar – om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Utskottet föreslog att riksdagen skulle anta regeringens lagförslag. Riksdagen antog lagförslagen den 8 februari 2006 (rskr. 2005/06:149). Den nya lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever och de andra lagändringarna träder i kraft den 1 april 2006.

De som skyddas av den nya lagen är barn och elever som omfattas av den utbildning och annan verksamhet som regleras i skollagen (1985:1100). Härigenom omfattas förskoleverksamhet, skolbarnsomsorg, grund- och gymnasieskola samt kommunernas vuxenutbildning av den nya lagen. Lagen har till ändamål att främja barns och elevers lika rättigheter i de verksamheter som omfattas av skollagen samt att motverka diskriminering på grund av kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Därutöver har den nya lagen till ändamål att motverka annan kränkande behandling som inte direkt kan hänföras till dessa diskrimineringsgrunder. Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning skall utöva tillsyn över de delar av lagen som avser diskriminering medan Statens skolverk skall utöva tillsyn över de delar som avser annan kränkande behandling. Enligt propositionen (s. 76) är regeringens bedömning att utbildning och annan verksamhet enligt skollagen – i avvaktan på Diskrimineringskommitténs förslag – bör omfattas av en lag med förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling. Riksdagen delade regeringens bedömning.

Regeringen uttalar också att den avser att snarast möjligt återkomma med ett förslag till riksdagen hur den utbildning skall regleras som inte regleras i skollagen, jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt, lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörig-

Sida 133
Original

SOU 2006:22 Kommitténs uppdrag och arbete

133

het, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan eller lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (prop. s. 83).

Diskriminering inom det sociala området på grund av sexuell läggning

Den 27 april 2004 föreslog regeringen i departementspromemorian Diskriminering inom det sociala området på grund av sexuell läggning (Ds 2004:20) att diskriminering som har samband med sexuell läggning skulle vara förbjuden inom det sociala området, dvs. socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och hälso- och sjukvården. Förslaget föreslogs genomföras genom att förbuden mot diskriminering i 10–13 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering utvidgades till att – utöver diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning – även omfatta sexuell läggning. Vidare föreslogs att förbudet mot diskriminering på grund av sexuell läggning inte skulle innebära något hinder mot att tillämpa bestämmelserna i lagen (1984:1140) om insemination och lagen (1987:711) om befruktning utanför kroppen. Lagändringarna föreslogs träda i kraft den 1 januari 2005. Sedan promemorian remissbehandlats och regeringen inhämtat Lagrådets yttrande över lagförslaget överlämnade regeringen den 30 september 2004 propositionen Diskriminering inom det sociala området på grund av sexuell läggning (prop. 2004/05:22) till riksdagen. Arbetsmarknadsutskottet tillstyrkte i betänkandet 2004/05:AU2 regeringens förslag. Riksdagen biföll utskottets förslag i rskr. 2004/05:72. Lagändringarna trädde i kraft den 1 januari 2005. Genom en ändring i lagen om förbud mot diskriminering den 1 juli 2005 togs undantaget om att förbudet mot diskriminering på grund av sexuell läggning inte skulle innebära något hinder mot att tillämpa bestämmelserna i lagen (1984:1140) om insemination och lagen (1987:711) om befruktning utanför kroppen bort (prop. 2004/05:137, bet. 2004/05:LU25, rskr. 2004/05:284).

Sida 134
Original

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2006:22

134

Stöd- och anpassningsåtgärder under pågående anställning

Enligt artikel 5 i det s.k. arbetslivsdirektivet (2000/78/EG)

skall

arbetsgivare vidta de åtgärder som behövs i det konkreta fallet för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet, eller att genomgå utbildning, såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren. Arbetslivsdirektivet skall när det gäller diskrimineringsgrunden funktionshinder vara genomfört senast den 2 december 2006.

I propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering (prop. 2002/03:65) konstaterade regeringen att 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder innehåller en bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder som är skadeståndssanktionerad. Bestämmelsen är konstruerad på så sätt att lagens förbud mot direkt diskriminering även gäller då en arbetsgivare vid anställning, befordran eller utbildning för befordran genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan sådant funktionshinder. En förutsättning för bestämmelsens tillämplighet är att det skäligen kan krävas av arbetsgivaren att denne vidtar sådana åtgärder.

Regeringen konstaterade vidare att det i arbetsmiljölagen (1977:1160), Arbetsmiljöverkets föreskrifter (AFS 1994:1), lagen (1982:80) om anställningsskydd och lagen (1962:381) om allmän försäkring finns en omfattande reglering av arbetsgivares skyldigheter att vidta stöd- och anpassningsåtgärder eller insatser av motsvarande art i ett bestående anställningsförhållande. Regeringen ifrågasatte dock om de regler som redan finns fullt ut kunde anses genomföra arbetslivsdirektivets krav, särskilt med beaktande av möjligheten för en enskild att få rätten till stöd- och anpassningsåtgärder prövad. Det vore en fördel, anförde regeringen, om en arbetsgivares skadeståndssanktionerade skyldigheter i fråga om stöd- och anpassningsåtgärder både vid anställningar och i bestående anställningsförhållanden hölls samlade i en och samma lagstiftning. Innan ett sådant förslag kan läggas fram var enligt regeringen dock en grundligare analys nödvändig av dels hur en skyldighet att vidta stöd- och anpassningsåtgärder bör utformas, dels hur bestämmel-

Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet, EGT L 303, 2.12.2000, s. 16 (Celex 32000L0078) och rättelse av rubriken i EGT L 2, 5.1.2001, s. 42 (Celex 32000L0078R/01/).

Sida 135
Original

SOU 2006:22 Kommitténs uppdrag och arbete

135

serna i arbetsmiljölagen, Arbetsmiljöverkets föreskrifter, anställningsskyddslagen och lagen om allmän försäkring förhåller sig till en sådan skyldighet.

Regeringen föreslog mot denna bakgrund inte någon ändring i 1999 års lag med förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Regeringen anförde i stället att den avsåg att fortsätta beredningen av frågan och att den planerade att inom kort återkomma med förslag till hur arbetsgivares skyldigheter i fråga om stöd- och anpassningsåtgärder under pågående anställning skall regleras.

Arbete pågår inom Regeringskansliet (Näringsdepartementet) i frågan. Ett förslag är planerat att lämnas under våren 2006.

Varor, tjänster och bostäder och privatpersoner

Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering är ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) och likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG). I lagens 9 § anges att diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är förbjuden vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder. Diskrimineringsförbudet omfattar således inte transaktioner när privatpersoner vänder sig till allmänheten med erbjudanden om försäljning, tjänster eller uthyrning. Frågan huruvida förbudet skulle omfatta också privatpersoner som vänder sig till allmänheten med erbjudanden om försäljning eller uthyrning, exempelvis genom tidningsannonser eller anslag på offentliga anslagstavlor, var föremål för olika uppfattningar under det beredningsarbete som föregick propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering (prop. 2002/03:65). Bl.a. övervägdes vilka EG-rättsliga förpliktelser som följer av direktiv 2000/43/EG i detta hänseende. Särskilt diskuterades betydelsen av en förklaring i ingressen (skäl 4) till detta direktiv om att det är viktigt att respektera skyddet för privat- och familjelivet. I prop. 2002/03:65 aviserade regeringen sin avsikt att ytterligare överväga frågan och återkomma i lämpligt sammanhang. Arbetsmarknadsutskottet välkomnade detta (bet. 2002/03:AU7 s. 29 f.).

I juni 2003 beslutade Regeringskansliet att ge en särskild utredare inom Justitiedepartementet följande uppdrag.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 194 f.

Sida 136
Original

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2006:22

136

Det bör uppdras åt en särskild utredare att närmare analysera den under lagstiftningsförfarandet diskuterade frågan om innebörden av direktiv 2000/43/EG i fråga om situationer där en privatperson vänder sig till allmänheten. Utredaren skall härvid försöka utröna hur frågan har uppfattats av övriga EU-medlemsstater och EES-länderna samt av EU-kommissionen och övervakningsmyndigheten ESA (Efta Surveillance Authority). Om utredaren skulle finna att direktivet helt eller delvis omfattar situationer där en privatperson vänder sig till allmänheten skall utredaren lämna förslag till de lagändringar som analysen ger anledning till. Skulle utredaren finna att direktivet ger utrymme för att vid det nationella genomförandet undanta privatpersoner som vänder sig till allmänheten skall utredaren undersöka om det likväl är möjligt och lämpligt att på nationell basis helt likställa privata transaktioner med sådana som görs yrkesmässigt. För det fall att utredaren bedömer ett sådant likställande som alltför långtgående, skall övervägas att utsträcka diskrimineringsförbudet till i vart fall sådana situationer inom den privata sfären där det framstår som särskilt angeläget att kunna beivra diskriminering, såsom vid försäljning eller uthyrning av bostäder. I båda fallen bör utredaren beakta den diskussion som förevarit inom Diskrimineringsutredningen 2001 och som framgår av utredningens betänkande Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) samt remissinstansernas yttranden (dnr Ju2003/254/IM) ävensom de uttalanden som återfinns i propositionen och i utskottsbetänkandet. Utredaren skall lämna förslag till de lagändringar som övervägandena ger anledning till.

Förslag som utredaren lämnar om att utsträcka diskrimineringsförbudet till att omfatta privatpersoner bör grundas på överväganden om vad som i så fall bör gälla beträffande bevisfrågor och skadestånd.

Utredarens uppdrag skall vara avslutat senast den 31 januari 2004.

Utredaren har sammanfattningsvis ansett att det finns goda skäl för att utsträcka diskrimineringsförbudet i 9 § i 2003 års lag om förbud mot diskriminering till att omfatta även privatpersoner som vänder sig till allmänheten med erbjudanden om tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder, men att undantag bör gälla om erbjudandet gäller förhållanden som berör privat- eller familjelivet. Bedömningen har inte omfattat diskrimineringsgrunden kön.

Sida 137
Original

SOU 2006:22 Kommitténs uppdrag och arbete

137

Genom de tilläggsdirektiv som beslutades av regeringen den 27 januari 2005 (dir. 2005:8) har kommittén getts i uppdrag att med utgångspunkt i uppdragsbeskrivningen för utredaren, överväga om förbudet att diskriminera vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder bör omfatta också privatpersoner. Om kommittén kommer fram till att förbudet bör utvidgas, skall den vidare överväga om undantag från förbudet bör införas för erbjudanden som berör privat- eller familjelivet. Eftersom skyddet mot diskriminering bör vara så likartat som möjligt för samtliga diskrimineringsgrunder skall även diskrimineringsgrunden kön omfattas av kommitténs överväganden.

1.5 Andra utredningar om diskriminering m.m.

Utredningen om strukturell diskriminering

Regeringen beslutade den 9 oktober 2003 att en särskild utredare skulle utreda frågan om strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet (dir. 2003:118). Utredaren skulle sammanfattningsvis

• redovisa den kunskap som finns om strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet i Sverige,

• i relevanta delar redovisa kunskap om och åtgärder mot strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet i andra länder,

• i relevanta delar redovisa kunskap om och åtgärder mot diskriminering på grund av kön i Sverige och i andra länder,

• föreslå åtgärder för att motverka strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet, och

• föreslå åtgärder för att fylla luckor i kunskapen om strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet.

Till särskild utredare utsågs Paul Lappalainen. I mars 2004 avlämnade utredaren rapporten Makt, integration och diskriminering – det svenska dilemmat. I juni 2005 avlämnade utredaren betänkandet Det blågula glashuset – strukturell diskriminering i Sverige (SOU 2005:56). Utredaren föreslår en rad åtgärder för att motverka strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet (bet. s. 533 f.). Enligt utredaren finns det tre viktiga faktorer som har samspelat med varandra vid utvecklingen av ett effektivt arbete mot struktu-

Sida 138
Original

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2006:22

138

rell diskriminering i andra länder. Dessa tre faktorer är ett tydligt politiskt ledarskap i arbetet mot diskriminering, en stark folkrörelse mot rasism och diskriminering och en effektiv lagstiftning och andra åtgärder mot diskriminering och för etnisk jämlikhet. Detta innebär enligt utredaren att det inte finns en universallösning utan att åtgärder och aktörer behövs på olika nivåer. Enligt utredaren motverkas strukturell diskriminering mest effektivt inom ramen för en samlad lag och tillsyn (bet. s. 565 f.). Enligt utredaren är det viktigt att man inom ramen för en samlad lag tar hänsyn till frågan om s.k. intersektionalitet i förhållande till de olika diskrimineringsgrunderna. Om det i lagen ges möjlighet att se diskriminering i ett sådant perspektiv ges dels en djupare förståelse av komplexiteten i diskriminering, dels ökar chansen att få en dom utan att tyngden måste läggas på den ena eller den andra diskrimineringsgrunden. Det är enligt utredaren viktigt att en ny samlad lag innehåller just ett intersektionalitetsperspektiv. Mer formellt kan intersektionalitet sägas bygga på skärningsfältet mellan olika samhälleliga maktordningar baserade på t.ex. kön, klass, etnicitet etc. Begreppet intersektionalitet sätter fokus på hur maktordningar samverkar med och är beroende av varandra och därför inte kan ses som enkelt åtskiljbara. Olika maktordningar konstruerar och påverkar varandra, försvagar eller förstärker varandra, kompletterar eller konkurrerar med varandra. Det är inte fråga om att bara lägga en form av förtryck på den andra. Det är i det dynamiska samspelet mellan (o)lika maktordningar som diskriminering uppstår. Därtill borde ett samlat tillsynsansvar enligt utredaren leda till ett mer effektivt arbete mot diskriminering på alla grunder. I dagens situation är tjänstemän/jurister insatta i sina respektive områden, och kanske brister i kunskap i förhållande till andra diskrimineringsgrunder. En samlad myndighet leder till större insikter inte bara vad gäller de olika diskrimineringsgrunderna, och samspelet dem emellan, utan också i hur lika diskrimineringsmekanismerna är.

Betänkandet bereds för närvarande i Regeringskansliet (Justitiedepartementet).

Sida 139
Original

SOU 2006:22 Kommitténs uppdrag och arbete

139

Jämställdhetspolitiska utredningen

Regeringen beslutade den 19 februari 2004 att en särskild utredare skulle göra en översyn över jämställdhetspolitikens mål, inriktning, organisation och effektivitet (dir. 2004:18). Utredaren skulle sammanfattningsvis

• överväga vilka mål som bör gälla för den framtida jämställdhetspolitiken samt lämna förslag till mål och resultatindikatorer för dessa,

• grunda sina förslag på en analys av vilket ansvar och åtagande som det offentliga, i form av stat och kommun, bör ha, och

• analysera hur den nuvarande organisationen för jämställdhetspolitiken fungerar och lämna förslag till hur den skall kunna förbättras och effektiviseras.

Till särskild utredare utsågs Gertrud Åström. I augusti 2005 avlämnade utredningen betänkandet Makt att forma samhället och sitt eget liv – jämställdhetspolitiken mot nya mål (SOU 2005:66) samt Forskarrapporter till Jämställdhetspolitiska utredningen. Utredningen föreslår bl.a. att en ny jämställdhetspolitisk myndighet (Jämställdhetsmyndigheten) skall inrättas (bet. s. 508 f.). Myndigheten skall ha ansvar för samordningen av genomförandet av jämställdhetspolitiken och uppföljningen av jämställdhetspolititikens resultat. Enligt förslaget skall myndighetens uppgifter omfatta omvärldsbevakning, uppföljning och utvärdering, samordning, stöd, bidragsgivning samt kunskapsutveckling och information. När det gäller omvärldsbevakning skall myndigheten förse regeringen med underlag för styrningen mot de jämställdhetspolitiska målen. Inom ramen för detta uppdrag skall myndigheten identifiera områden som kräver särskilda insatser eller nya problemområden som behöver uppmärksammas. Myndigheten skall även följa den internationella utvecklingen inom jämställdhetsområdet. Myndigheten skall följa upp och utvärdera de insatser som görs för att uppfylla de jämställdhetspolitiska målen och rapportera till regeringen samt även uppmärksamma utvärderingar som genomförs av andra organisationer. Myndigheten skall på eget initiativ eller efter uppdrag från regeringen samordna olika myndigheters arbete med jämställdhetspolitiska frågor som griper över flera politikområden eller över flera myndigheters kompetensområde. Myndigheten skall ha en stödjande roll gentemot andra myndigheter och även mot kommuner i deras arbete med jämställdhet. I det stödjande uppdra-

Sida 140
Original

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2006:22

140

get ingår att utveckla metoder för jämställdhetsintegrering och stödja myndigheter i detta arbete. Myndigheten bör även tillföras medel för att initiera forskning och utvecklingsarbete samt i samverkan med Sekretariatet för genusforskning förmedla forskning av relevans för de jämställdhetspolitiska målen. Myndigheten föreslås vara ett enrådighetsverk.

Enligt utredningen (bet. s. 516) innebär förslaget att inrätta en Jämställdhetsmyndighet att Jämställdhetsombudsmannen (JämO) kan renodla sin roll och fokusera på diskrimineringsfrågor. Enligt utredningen får de uppgifter som i dag belastar JämO till följd av att det är den enda myndigheten inom det jämställdhetspolitiska fältet en naturlig hemvist i den nya myndigheten. Utredningen pekar på att JämO har uppmärksammat detta problem bl.a. i sin årsredovisning för 2003 där JämO framhåller att myndigheten belastas med betydande insatser utanför området för dess kärnverksamhet. Enligt utredningen är en avlastning av detta slag angelägen oberoende av vilken ställning som JämO kommer att få i framtiden till följd av Diskrimineringskommitténs arbete. Utredningen anför att man gör bedömningen att JämO bäst kan främja jämställdhetsarbetet som en självständig myndighet och att en samordning av samtliga diskrimineringsombudsmän därför skulle innebära en försvagning. Några skäl för detta anges dock inte.

Betänkandet bereds för närvarande i Regeringskansliet (Näringsdepartementet).

Utredningen om makt, integration och strukturell diskriminering

Regeringen beslutade den 22 april 2004 att en särskild utredare skulle utreda frågan om makt, integration och strukturell diskriminering (dir. 2004:54). Utredaren skall sammanfattningsvis

• identifiera strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet,

• i den mån sådan diskriminering kan påvisas, identifiera och analysera mekanismerna bakom den och dess konsekvenser för makt och inflytande samt allmänt dess konsekvenser i förhållande till de integrationspolitiska målen, och

• föreslå åtgärder för att motverka strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet och för att öka möjligheterna till inflytande och makt för dem som främst riskerar att utsättas för sådan diskriminering.

Sida 141
Original

SOU 2006:22 Kommitténs uppdrag och arbete

141

Till särskild utredare utsågs Masoud Kamali. Utredaren skall slutredovisa uppdraget senast den 30 juni 2006. Enligt kommittédirektiven bör utredaren lämna rapporter under arbetets gång. I april 2005 överlämnade utredaren rapporten Bortom Vi och Dom – Teoretiska reflektioner om makt, integration och strukturell diskriminering (SOU 2005:41), i augusti 2005 rapporten Sverige inifrån – Röster om etnisk diskriminering (SOU 2005:69) och i december 2005 rapporten Demokrati på svenska? Om strukturell diskriminering och politiskt deltagande (SOU 2005:112).

Utredningen om avidentifierade ansökningshandlingar

Regeringen beslutade den 12 maj 2005 att en särskild utredare skulle tillkallas med uppdrag att analysera förutsättningarna för att använda en metod med avidentifierade ansökningshandlingar vid rekrytering inom offentlig sektor (dir. 2005:59). Utredaren skulle sammanfattningsvis

• analysera vilken information som det kan vara möjligt för myndigheterna att bortse från i inledningsskedet av ett rekryteringsförfarande,

• analysera hur en sådan metod förhåller sig till offentlighetsprincipen,

• vid behov lämna nödvändiga författningsförslag,

• beakta den praktiska hanteringen med avidentifiering, och

• göra en samlad bedömning av för- och nackdelar med avidentifierade ansökningshandlingar utifrån olika aspekter.

Till särskild utredare utsågs Tanja Linderborg. I januari 2006 avlämnade utredningen betänkandet Avidentifiera jobbansökningar – en metod för mångfald (SOU 2005:115). Utredningen föreslår att offentliga arbetsgivare bör använda avidentifierade jobbansökningar. Utredningen har med utgångspunkt i forskning om diskriminering, mångfald och rekryteringsprocesser utformat ett förslag till en metod med avidentifierade ansökningshandlingar. Det skall enligt förslaget inte vara obligatoriskt utan frivilligt för arbetsgivare att använda sig av metoden. Utredningen ser det som viktigt att användningen av metoden följs upp med systematiskt utvärderingsarbete och forskning, eftersom det enligt utredningen först därigenom blir möjligt att med säkerhet bedöma effekterna av en tillämpning av metoden.

Sida 142
Original

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2006:22

142

Förslaget bereds för närvarande i Regeringskansliet (Finansdepartementet).

1.6 Slutbetänkandets disposition

Slutbetänkandet inleds med en sammanfattning på svenska och engelska. Därefter följer kommitténs författningsförslag.

Kapitel 1 behandlar kommitténs uppdrag och arbete. I kapitel 2 presenteras internationella åtaganden, gällande rätt och lagstiftning mot diskriminering i några andra länder. I kapitel 3 föreslår kommittén att en ny lag om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall införas. Kapitel 4–14 innehåller kommitténs förslag till hur den nya lagen skall se ut. Kapitel 4 behandlar på vilka grunder man skyddas av lagen. Kapitel 5 behandlar begreppet diskriminering i lagen. I kapitel 6 redogörs för tillämpningsområdet för diskrimineringsförbuden i lagen. Kapitel 7 handlar om positiv särbehandling, kapitel 8 om aktiva åtgärder och kapitel 9 om tillgänglighet för personer med funktionshinder. Kapitel 10 handlar om förbud mot repressalier och kapitel 11 om skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier. I kapitel 12 redogörs för de påföljder som skall följa på brott mot lagen. Kapitel 13 handlar om hur tillsynen över lagen skall se ut och kapitel 14 handlar om rättegången i mål enligt lagen. Kapitel 15 innehåller en kostnads- och konsekvensanalys. Kapitel 16 innehåller en författningskommentar.

Sist i betänkandet återfinns som bilaga 1–3 våra kommittédirektiv, som bilaga 4 likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) (konsoliderad text), som bilaga 5 direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), som bilaga 6 arbetslivsdirektivet (2000/78/EG), som bilaga 7 direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) och som bilaga 8 vårt remissyttrande över Skolansvarsutredningens betänkande Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50).

Sida 143
Original

143

2 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

I detta kapitel redogör vi kortfattat för några av de internationella konventioner om diskriminering som Sverige har ratificerat och därmed förpliktat sig att efterleva. I egenskap av konventionsstat är Sverige skyldigt att lämna rapporter till de olika kommittéer som övervakar att konventionerna efterlevs. Enligt vissa av konventionerna finns dessutom möjlighet för enskilda att direkt vända sig till den övervakande kommittén med klagomål och få sin sak prövad. Ett grundläggande krav är dock att alla inhemska rättsmedel först har uttömts. I detta kapitel redovisar vi också kortfattat några EGrättsliga bestämmelser som har betydelse för frågan om diskriminering. Vi redogör också övergripande för nationella lagar och andra bestämmelser som kan åberopas till skydd mot diskriminering. Slutligen i kapitlet redogör vi övergripande för lagstiftning mot diskriminering i några andra länder.

2.1 FN

FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna

FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna antogs av FN:s generalförsamling år 1948.

I artikel 1 stadgas att alla männi-

skor är födda fria och lika i värde och rättigheter. I artikel 2 förbjuds diskriminering. Enligt artikeln är envar berättigad till alla de fri- och rättigheter som uttalas i förklaringen utan åtskillnad av något slag såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller ställning i övrigt. Exempel på fri- och rättigheter som omfattas av förklaringen är rätten till likhet inför lagen (artikel 7), rätten till opartisk domstolsprövning (artikel 8 och 10) och rätten till lika lön för lika arbete (artikel 23). FN:s allmänna förklaring är inte ett ju-

Universal Declaration of Human Rights.

Sida 144
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

144

ridiskt bindande instrument. Enligt uttalanden i litteraturen finns emellertid i dag ett brett stöd för att förklaringen i sin helhet accepteras som internationell sedvanerätt och att vissa artiklar, bl.a. artikel 2, har uppnått status av jus cogens (tvingande rätt).

1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering

År 1971 ratificerade Sverige 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering.

Konventionen trädde i

kraft den 4 januari 1969 och för Sveriges del den 5 januari 1972.

ingressen till konventionen förklarar sig konventionsstaterna vara övertygade om att varje lära om överlägsenhet på grund av olikheter mellan raser är vetenskapligt falsk, moraliskt fördömlig, socialt orättvis och farlig och att rasdiskriminering aldrig kan rättfärdigas vare sig i teori eller praktik. I konventionen avses med uttrycket ”rasdiskriminering” varje skillnad, undantag, inskränkning eller företräde på grund av ras, hudfärg, härstamning eller nationellt eller etniskt ursprung, som har till syfte eller verkan att omintetgöra eller inskränka erkännandet, åtnjutandet eller utövandet, på lika villkor, av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på politiska, ekonomiska, sociala, kulturella eller andra områden av det offentliga livet (artikel 1.1). Konventionen är inte tillämplig på sådana skillnader, undantag, inskränkningar eller företräden som en konventionsstat gör mellan medborgare och icke-medborgare (artikel 1.2). Av artikel 1.4 framgår att särskilda åtgärder som är vidtagna uteslutande för att åstadkomma tillfredsställande framsteg för sådana rasgrupper, etniska grupper eller enskilda personer, som är i behov av skydd för att kunna på lika villkor åtnjuta eller utöva mänskliga rättigheter och grundläggande friheter, inte skall anses utgöra rasdiskriminering, under förutsättning att sådana åtgärder inte leder till att skilda rättigheter vidmakthålls för olika rasgrupper och att de inte bibehålls sedan syftet därmed uppnåtts.

Konventionsstaterna fördömer rasdiskriminering och förbinder sig att med alla lämpliga medel och utan dröjsmål föra en politik syftande till att avskaffa rasdiskriminering i alla dess former och till att främja förståelse mellan alla raser (artikel 2.1). Konventionssta-

Jfr Ett rättvisare samhälle – internationella och svenska regler mot diskriminering, – Princi-

pen om icke-diskriminering i internationell rätt av Timo Makkonen, s. 48, IOM 2003.

International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (CERD).

SÖ 1971:40, prop. 1970:87.

Sida 145
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

145

terna skall, när omständigheterna föranleder därtill, vidtaga särskilda och konkreta åtgärder på sociala, ekonomiska, kulturella och andra områden för att åstadkomma tillfredsställande utveckling och skydd för vissa rasgrupper eller därtill hörande enskilda personer i syfte att tillförsäkra dem fullt och likaberättigat åtnjutande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Dessa åtgärder får inte leda till att olikvärdiga eller skilda rättigheter upprätthålls för olika rasgrupper sedan syftet med åtgärderna uppnåtts (artikel 2.2).

Till uppfyllande av de grundläggande förpliktelserna i artikel 2 förbinder sig konventionsstaterna att förbjuda och avskaffa rasdiskriminering i alla dess former och att tillförsäkra envar, utan åtskillnad grundad på ras, hudfärg eller nationalitet eller etniskt ursprung, likhet inför lagen, särskilt i vad avser åtnjutandet av bl.a. följande rättigheter. Rätten till lika behandling inför domstolar och andra rättsskipande organ, ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, i synnerhet rätten till arbete, till fritt val av anställning, till rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor, till skydd mot arbetslöshet, till lika lön för lika arbete och till rättvis och gynnsam lön för arbete, rätten att bilda och ansluta sig till fackförening, rätten till bostad, rätten till allmän hälsovård, sjukvård, social trygghet och allmänna tjänster, rätten till undervisning och utbildning, rätten att delta på lika villkor i kulturell verksamhet och rätten att få tillträde till varje för allmänheten avsedd plats eller serviceinrättning, såsom kommunikationsmedel, hotell, restauranger, kaféer, teatrar och parker (artikel 5).

Genom artikel 6 åläggs konventionsstaterna att tillförsäkra envar under deras jurisdiktion dels verksamt skydd och verksamma rättsliga medel, genom nationella domstolar och andra statliga institutioner, mot varje rasdiskriminerande handling som står i strid med konventionen, dels rätt att vid sådana domstolar begära rättvis och tillfredsställande gottgörelse eller ersättning för skada liden till följd av sådan diskriminering.

Kommittén för avskaffande av rasdiskriminering övervakar att konventionen efterlevs (artikel 8).

Konventionsstaterna är skyldi-

ga att för kommitténs granskning tillställa generalsekreteraren en rapport om de lagstiftnings-, domstols-, förvaltnings- och andra åtgärder de vidtagit för konventionsbestämmelsernas efterlevnad dels inom ett år efter konventionens ikraftträdande för vederbörande stat, dels därefter vartannat år och närhelst kommittén begär

Committee on the Elimination of Racial Discrimination.

Sida 146
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

146

det. Kommittén har dessutom rätt att infordra ytterligare upplysningar av konventionsstaterna (artikel 9.1). Kommittén för avskaffande av rasdiskriminering är behörig att mottaga och pröva framställningar från enskilda personer eller grupper av enskilda personer som påstår sig ha blivit utsatt för kränkning av någon rättighet i konventionen. Detta förutsätter dock att den aktuella staten har förklarat att den erkänner kommitténs behörighet i det avseendet (artikel 14.1). Sverige har avgett en sådan förklaring. För att en framställning skall kunna upptas till prövning måste först alla tillgängliga inhemska rättsmedel ha uttömts (artikel 14.2).

1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter

År 1971 ratificerade Sverige 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter.

Konventionen trädde i kraft, även

för Sveriges del, den 23 mars 1976.

Enligt artikel 2.1 i konventio-

nen förpliktar sig varje konventionsstat att respektera och tillförsäkra envar, som befinner sig inom dess område och är underkastad dess jurisdiktion, de i konventionen inskrivna rättigheterna utan åtskillnad av något slag, såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrunderna är inte uttömmande angivna. Kommittén för mänskliga rättigheter,

som övervakar efterlevnaden av konventionen, har

fastslagit att konventionen även omfattar diskriminering på grund av sexuell läggning.

Genom artikel 2.3 har konventionsstaterna åtagit sig att säkerställa att envar vars fri- och rättigheter enligt konventionen kränkts skall ha effektiv möjlighet att tala därå och att den som väcker sådan talan skall få sina rättigheter prövade. Genom artikel 3 har konventionsstaterna åtagit sig att tillförsäkra män och kvinnor lika rätt att åtnjuta alla medborgerliga och politiska rättigheter som skrivits in i konventionen. Genom konventionen skyddas bl.a. rätten till opartisk och offentlig rättegång inför en behörig, oavhängig och opartisk domstol som inrättats enligt lag (artikel 14.1) och rätten till föreningsfrihet (artikel 22.1). Enligt artikel 26 i konventio-

International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR).

SÖ 1971:42, prop. 1971:125.

Human Rights Committee.

Toonen v. Australia, Communication No. 488/1992, 04/04/94, CCPR/C/50/D/488/1992,

Young v. Australia, Communication No. 941/2000, 18/09/2003, CCPR/C/78/D/941/2000.

Sida 147
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

147

nen är alla lika inför lagen och har rätt till samma skydd av lagen utan åtskillnad av något slag. I detta avseende skall lagen förbjuda all åtskillnad och garantera envar ett likvärdigt och effektivt skydd mot varje åtskillnad på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.

Kommittén för mänskliga rättigheter har uttalat att principen om likhet (equality) ibland kräver att stater använder positiv särbehandling.

The Committee also wishes to point out that the principle of equality sometimes requires States parties to take affirmative action in order to diminish or eliminate conditions which cause or help to perpetuate discrimination prohibited by the Covenant. For example, in a State where the general conditions of a certain part of the population prevent or impair their enjoyment of human rights, the State should take specific action to correct those conditions. Such action may involve granting for a time to the part of the population concerned certain preferential treatment in specific matters as compared with the rest of the population. However, as long as such action is needed to correct discrimination in fact, it is a case of legitimate differentiation under the Covenant.

Konventionsstaterna är skyldiga att för kommitténs granskning tillställa generalsekreteraren rapporter dels angående de åtgärder som vidtagits för att genomföra rättigheterna i konventionen, dels angående de framsteg som gjorts i fråga om åtnjutandet av dessa rättigheter. Rapporterna skall avges inom ett år efter konventionens ikraftträdande för vederbörande stat och därefter närhelst kommittén begär det (artikel 40.1).

Genom ett fakultativt protokoll till konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter erkänner de konventionsstater, som biträtt protokollet, kommitténs behörighet att mottaga och pröva framställningar från enskilda personer.

För att en enskild skall

kunna vända sig till kommittén måste han eller hon först ha uttömt alla tillgängliga inhemska rättsmedel. Sverige ratificerade även det fakultativa protokollet till konventionen år 1971. Protokollet trädde i kraft, även för Sveriges del, den 23 mars 1976.

Human Rights Committee, CCPR General comment No. 18, para 10.

Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR-OP1).

SÖ 1971:43, prop. 1971:125.

Sida 148
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

148

1966 års FN-konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter

År 1971 ratificerade Sverige 1966 års FN-konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.

Konventionen trädde i

kraft, även för Sveriges del, den 3 januari 1976.

Enligt artikel 2.2

förpliktar sig konventionsstaterna att garantera att de i konventionen inskrivna rättigheterna får utövas utan åtskillnad av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrunderna är inte uttömmande angivna. Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har fastslagit att konventionen även omfattar diskriminering på grund av sexuell läggning

och diskriminering på grund av funk-

tionshinder.

Enligt artikel 3 förpliktar sig konventionsstaterna att tillförsäkra män och kvinnor lika rätt att åtnjuta de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter som inskrivits i konventionen. Konventionsstaterna erkänner bl.a. rätten till arbete (artikel 6), till rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor bl.a. vad gäller lön och befordran (artikel 7), till social trygghet (artikel 9), till hälsa (artikel 12) och till utbildning (artikel 13).

Konventionsstaterna är skyldiga att avge rapporter rörande dels de åtgärder som vidtagits i enlighet med konventionen, dels de framsteg som gjorts med avseende på efterlevnaden av de i konventionen inskrivna rättigheterna (artikel 16).

1979 års FN-konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor

År 1980 ratificerade Sverige 1979 års FN-konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor.

Konventionen trädde i

kraft, även för Sveriges del, den 3 september 1981.

Enligt artikel 1

avses med uttrycket ”diskriminering av kvinnor” i konventionen varje åtskillnad, undantag eller inskränkning på grund av kön som

International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR).

SÖ 1971:41, prop. 1971:125.

The right to the highest attainable standard of health, 11/08/2000, E/C.12/2000/4, CESCR General comment No. 14.

Persons with disabilities, 09/12/94, CESCR General comment No. 5, para 5.

Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women (CEDAW).

SÖ 1980:8, prop. 1979:80:147, bet. AU 1979/80:30, rskr. 1979/80:327.

Sida 149
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

149

har till följd eller syfte att begränsa eller omintetgöra erkännandet av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på det politiska, ekonomiska, sociala, kulturella eller medborgerliga området eller något annat område för kvinnor, oberoende av civilstånd och med jämställdheten mellan män och kvinnor som grund, eller åtnjutandet eller utövandet av dessa rättigheter och friheter. Enligt artikel 2 förpliktar sig konventionsstaterna bl.a. att införa principen om jämställdhet mellan kvinnor och män i sina rättssystem, att vidta lämpliga lagstiftnings- och andra åtgärder som förbjuder all diskriminering av kvinnor, att genom domstolar och andra offentliga institutioner säkerställa ett effektivt skydd för kvinnor mot varje diskriminerande handling och att vidta alla lämpliga åtgärder för att avskaffa diskriminering av kvinnor från enskilda personers, organisationers eller företags sida. Enligt artikel 3 skall konventionsstaterna på alla områden, men särskilt på de politiska, sociala, ekonomiska och kulturella områdena, vidta alla lämpliga åtgärder inklusive lagstiftning för att säkerställa full utveckling och framsteg för kvinnor och därmed garantera dem utövande och åtnjutande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på grundval av jämställdhet med män. Enligt artikel 4.1 skall konventionsstaternas vidtagande av tillfälliga särskilda åtgärder för att påskynda faktisk jämställdhet mellan män och kvinnor inte betraktas som diskriminering enligt konventionen. Åtgärderna får inte medföra ett bibehållande av olikvärdiga eller skilda normer och de skall upphöra när jämställdhet i fråga om möjligheter och behandling har uppnåtts. Konventionsstaterna skall vidare bl.a. vidta alla lämpliga åtgärder för att avskaffa diskriminering av kvinnor när det gäller utbildning (artikel 10), på arbetsmarknaden (artikel 11), i fråga om hälso- och sjukvård (artikel 12) och när det gäller rätten till banklån, hypotekslån och andra former av kredit (artikel 13).

Kommittén för avskaffande av diskriminering av kvinnor övervakar konventionens efterlevnad (artikel 17).

Konventionsstater-

na är skyldiga att för kommitténs granskning avge rapporter om lagstiftning och andra rättsliga, administrativa eller övriga åtgärder som de har vidtagit för att genomföra konventionens bestämmelser samt de framsteg som har gjorts i detta hänseende. Rapporter skall avges inom ett år från ikraftträdandet för vederbörande stat och därefter minst vart fjärde år och närhelst kommittén begär det (artikel 18). Genom ett fakultativt protokoll till konventionen från

Committee on the Elimination on Discrimination against Women.

Sida 150
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

150

1999 erkänner de konventionsstater, som biträtt protokollet, kommitténs behörighet att mottaga och pröva framställningar från enskilda individer eller grupper av individer.

Kommittén prövar en

framställning först när alla tillgängliga inhemska rättsmedel har uttömts. Sverige ratificerade det fakultativa protokollet till konventionen den 27 mars 2003. Det fakultativa protokollet trädde i kraft den 22 december 2000 och för Sveriges del den 24 juli 2003.

1989 års FN-konvention om barnets rättigheter

År 1990 ratificerade Sverige 1989 års FN-konvention om barnets rättigheter.

Konventionen trädde i kraft, även för Sveriges del,

den 2 september 1990.

I konventionen avses med barn varje män-

niska under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet (artikel 1). Enligt artikel 2 i konventionen förbinder sig konventionsstaterna att respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, handikapp, börd eller ställning i övrigt. Konventionsstaterna skall vidare vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro. Konventionsstaterna erkänner bl.a. barnets rätt till utbildning (artikel 28). Artikel 23 handlar särskilt om barn med funktionshinder. Konventionsstaterna erkänner bl.a. att barn med fysiskt eller psykiskt funktionshinder bör åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv under förhållanden som säkerställer värdighet, främjar självförtroende och möjliggör barnets aktiva deltagande i samhällslivet. Kommittén för barnets rättigheter övervakar att konventionen efterlevs (artikel 43).

Kommittén har i olika sammanhang slagit fast att konventio-

nen också omfattar skydd mot diskriminering på grund av sexuell läggning samt har betonat de fördragsslutande staternas skyldighet

Optional Protocol to the Convention on the Elimination of Discrimination against Women (CEDAW-OP).

SÖ 2003:11, prop. 2002/03:19, bet. 2002/03:AU3, rskr. 2002/03:104.

Convention on the Rights of the Child (CRC).

SÖ 1990:20, prop. 1989/90:107, bet. SoU 28, rskr. 350.

Committee on the Rights of the Child.

Sida 151
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

151

att ge stöd och skydd till barn så att de tryggt kan leva i enlighet med sin sexuella läggning och inte utsättas för diskriminering.

Konventionsstaterna är skyldiga att för kommitténs granskning avge rapporter om de åtgärder som de har vidtagit för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen och de framsteg som gjorts i fråga om åtnjutandet av dessa rättigheter. Rapporter skall avges inom två år efter konventionens ikraftträdande för den berörda staten och därefter vart femte år (artikel 44).

Enligt 1 § lagen (1993:335) om Barnombudsmannen har Barnombudsmannen (BO) till uppgift att företräda barns och ungas rättigheter och intressen mot bakgrund av Sveriges åtagande enligt barnkonventionen. Av lagens 2 § följer att BO skall driva på genomförandet och bevaka efterlevnaden av barnkonventionen. Barnombudsmannen skall därvid särskilt uppmärksamma att lagar och andra författningar samt deras tillämpning stämmer överens med barnkonventionen.

Ny FN-konvention på gång

FN:s generalförsamling antog i december 2001 resolution 56/168 varigenom beslutades att en ad hoc-kommitté skulle tillsättas för att överväga utarbetandet av en internationell konvention om funktionshindrade personers lika möjligheter att åtnjuta de mänskliga fri- och rättigheterna.

Ad hoc-kommittén höll sin första session

sommaren 2002. Den 16 januari till den 3 februari 2006 ägde kommitténs sjunde session rum.

FN:s standardregler

År 1993 antog FN:s generalförsamling standardregler för att tillförsäkra människor med funktionsnedsättning delaktighet och jämlikhet. Standardreglerna, som är 22 stycken, består av regler om förutsättningar för delaktighet på lika villkor (regel 1–4), regler inom olika huvudområden för delaktighet på lika villkor (regel 5–12) och

General Comment no. 3, CRC/GC/2003/3, 17 mars 2003; General Comment no. 4, CRC/GC/2003/4, 1 juli 2003; Årsrapport från kommitténs 19:e session, CRC/C/80, 9 oktober 1998; List of Issues, UK, CRC/C/Q/UK-IM/1, 26 juni 2000, CRC/C/15/Add. 188, 9 oktober 2002 samt periodisk granskningsrapport beträffande Österrike. Jfr. också Europadomstolens dom i målet S.L. mot Österrike, 2003.

Comprehensive and integral international convention to promote and protect the rights and dignity of persons with disabilities.

Sida 152
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

152

regler om genomförande (regel 16–22). I standardregel 2, som handlar om medicinsk vård och behandling, slås fast att staterna bör ansvara för att effektiv medicinsk vård och behandling finns tillgänglig för människor med funktionsnedsättning. Till de huvudområden för delaktighet på lika villkor som räknas upp hör bl.a. tillgänglighet (regel 5), utbildning (regel 6) och arbete (regel 7). Vad gäller tillgänglighet anges att staterna bör inse tillgänglighetens betydelse på alla områden i utvecklingen mot full delaktighet. Tillgänglighet definieras som tillgång till den yttre miljön och tillgång till information och möjlighet till kommunikation. Som exempel på tillgång till den yttre miljön anges tillgänglighet till bostäder och andra byggnader, kollektivtransporter och andra kommunikationsmedel och gator och andra miljöer utomhus. I fråga om tillgång till information och möjlighet till kommunikation anges att informationen bör ges i sådana former som gör den tillgänglig för människor med funktionsnedsättning. Punktskrift, kassetter, stor stil och annan lämplig teknik bör användas för att ge människor med synskador tillgång till skriven information och dokumentation. På liknande sätt bör lämplig teknik användas för att ge människor med hörselskador eller inlärningssvårigheter tillgång till muntlig information. Teckenspråkstolkar bör finnas till hands för att underlätta kommunikation mellan döva människor och andra. Hänsyn bör också tas till behov som människor med andra kommunikationshandikapp har. Såvitt avser utbildning anges bl.a. att staterna bör erkänna principen om lika möjligheter till utbildning på grundskole-, gymnasie- och högskolenivå för barn, ungdomar och vuxna med funktionsnedsättning. Beträffande arbete anges bl.a. att staterna bör erkänna principen att förutsättningar skapas för människor med funktionsnedsättning så att de skall kunna utnyttja sina mänskliga rättigheter, särskilt rätten till arbete. Av standardregel 15 framgår att staterna har ansvaret för att det skapas en rättslig grund för åtgärder som leder till delaktighet och jämlikhet för människor med funktionsnedsättning.

Standardreglerna är inte juridiskt bindande. De är avsedda att vara normbildande och innebär ett moraliskt och politiskt åtagande från staternas sida att anpassa samhället till människor med funktionsnedsättning.

Regeringen har i propositionen Från patient till medborgare – en nationell handlingsplan för handikappolitiken (prop. 1999/2000:79) uttalat att för att förverkliga FN:s standardregler måste handikappperspektivet finnas med på alla nivåer i samhället och i alla verk-

Sida 153
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

153

samheter och att man först då kan närma sig målet att människor med funktionshinder får lika rättigheter och skyldigheter. Standardreglerna bör enligt regeringen finnas med som ett aktivt instrument vid planering, beslutsfattande och genomförande (anförd prop. s. 31). Enligt förordningen (2001:526) om de statliga myndigheternas ansvar för genomförandet av handikappolitiken skall myndigheter under regeringen utforma och bedriva sin verksamhet med beaktande av de handikappolitiska målen. Myndigheterna skall verka för att personer med funktionshinder ges full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor och skall särskilt verka för att deras lokaler, verksamhet och information är tillgängliga för personer med funktionshinder. I detta arbete skall standardreglerna vara vägledande.

ILO-konventionen (nr 100) angående lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde

Internationella arbetsorganisationen (ILO) antog 1951 konvention (nr 100) angående lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde. Konventionen trädde i kraft den 23 maj 1953. Sverige ratificerade konventionen 1962 och den trädde i kraft för Sveriges del den 20 juni 1963.

I konventionen förstås med uttrycket ”lön” den fast-

ställda grund- eller minimilön samt de tillägg av olika slag, som direkt eller indirekt, kontant eller in natura, utges av arbetsgivaren till arbetstagaren på grund av dennes anställning och med uttrycket ”lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde” avses lönesatser som fastställts utan åtskillnad på grund av arbetstagarens kön (artikel 1). Sverige har genom ratificerandet förbundit sig att trygga tillämpningen av principen om lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde (artikel 2.1). Principen kan enligt konventionen tillämpas antingen genom lagstiftning, i lag fastslagen eller erkänd ordning för bestämmande av lön eller genom kollektivavtal eller något av dessa sätt i förening (artikel 2.2). Enligt artikel 22 i ILO:s konstitution är konventionsstaterna skyldiga att rapportera om statens arbete för att genomföra rättigheterna i konventionen. Konventionsstaterna är skyldiga att ge inhemska representativa arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer tillfälle att yttra sig över rapporterna. Rapporterna granskas av en särskild expertkommitté.

SÖ 1962:53, prop. 1962:70.

Sida 154
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

154

I rekommendation (nr 90) om lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde ges rekommendationer hur bestämmelserna i konventionen bör tillämpas.

ILO-konventionen (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning

ILO antog 1958 konvention (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning. Konventionen trädde i kraft den 15 juni 1960. Sverige ratificerade konventionen 1962 och den trädde i kraft för Sveriges del den 20 juni 1963.

I konventionen förstås

med uttrycken ”anställning” och ”yrkesutövning” tillträde till yrkesutbildning, till anställning och till skilda yrken ävensom anställningsvillkor (artikel 1.3). Sverige har genom ratificerandet förbundit sig att utforma och tillämpa en nationell politik, avsedd att genom metoder, anpassade efter landets förhållanden och praxis, främja likställdhet med avseende å möjligheter och behandling i fråga om anställning och yrkesutövning i syfte att avskaffa varje diskriminering i nämnda hänseende (artikel 2).

I artikel 1.1 a i konventionen definieras diskriminering som varje åtskillnad, uteslutning eller företräde på grund av ras, hudfärg, kön, religion, politisk uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung, som har till följd att likställdhet med avseende å möjligheter eller behandling i fråga om anställning eller yrkesutövning omintetgörs eller beskärs. Enligt artikel 1.2 i konventionen skall varje åtskillnad, uteslutning eller företräde, som grundas på för anställningen enligt dennas natur erforderliga personliga kvalifikationer, inte anses som diskriminering.

Enligt artikel 22 i ILO:s konstitution är konventionsstaterna skyldiga att rapportera om statens arbete för att genomföra rättigheterna i konventionen. Konventionsstaterna är skyldiga att ge inhemska representativa arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer tillfälle att yttra sig över rapporterna. Rapporterna granskas av en särskild expertkommitté.

I rekommendation (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning ges rekommendationer hur bestämmelserna i konventionen bör tillämpas.

SÖ 1962:54, prop. 1962:70.

Sida 155
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

155

ILO-konventionen (nr 158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ

ILO antog 1982 konvention (nr 158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ. Sverige ratificerade konventionen 1983 och den trädde i kraft, även för Sveriges del, den 23 november 1985.

Enligt artikel 1 skall bestämmelserna i konventionen

genomföras genom lag eller annan författning i den mån det inte sker genom kollektivavtal, skiljedom eller domstolsbeslut eller på annat sätt som stämmer överens med nationell praxis. Av artikel 5 i konventionen framgår att ras, hudfärg, kön, civilstånd, familjeansvar, havandeskap, religion, politisk uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung inte utgör giltiga skäl för uppsägning.

I rekommendation (nr 166) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ ges rekommendationer hur bestämmelserna i konventionen bör tillämpas.

2.2 Europarådet

Europarådets konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) är från 1950. Den ratificerades av Sverige 1952. Konventionen trädde i kraft, även för Sveriges del, den 3 september 1953.

Europakonven-

tionen gäller som lag i Sverige sedan den 1 januari 1995 (jfr avsnitt 2.4).

Prop. 1982/83:124.

SÖ 1952:35, prop. 1951:165.

Sida 156
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

156

tisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrunderna är inte uttömmande angivna. Därför kan även andra diskrimineringsgrunder såsom funktionshinder, sexuell läggning och ålder omfattas av artikel 14. Av praxis från den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) framgår att artikel 14 – i kombination med andra artiklar i konventionen – har ansetts vara tillämplig då en person diskrimineras på grund av sin sexuella läggning.

I målet Karner mot Österrike

slog Europadomstolen fast att utrymmet för att tillåta särbehandling som har samband med sexuell läggning eller kön är mycket begränsat. Europadomstolen uttalade bl.a. följande.

The Court reiterates that, for the purposes of Article 14, a difference in treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification, that is, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised (see Petrovic, cited above, § 30). Furthermore, very weighty reasons have to be put forward before the Court could regard a difference in treatment based exclusively on the ground of sex as compatible with the Convention (see Burghartz v. Switzerland, judgment of 22 February 1994, Series A no. 280-B, p. 29, § 27; Karlheinz Schmidt v. Germany, judgment of 18 July 1994, Series A no. 291-B, pp. 32-33, § 24; Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, no. 33290/96, § 29, ECHR 1999-IX; Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33985/96 and 33986/96, § 94, EHCR 1999-VI; Fretté v. France, no. 36515/97, §§ 34 and 40, ECHR 2002-I; and S.L. v. Austria, no. 45330/99, § 36, 9 January 2003). Just like differences based on sex, differences based on sexual orientation require particularly serious reasons by way of justification (see Smith and Grady v. the United Kingdom, cited above, § 90; S.L. v. Austria, cited above, § 37).

[… …] In cases in which the margin of appreciation afforded to member States is narrow, as the position where there is a difference in treatment based on sex or sexual orientation, the principle of proportionality does not merely require that the measure chosen is in principle suited for realising the aim sought. It must also be shown that it was necessary [… …].

I rekommendation 1474 (2000) från parlamentariska församlingen till ministerkommittén i Europarådet rekommenderas ministerkommittén att bl.a. införa sexuell läggning som uttrycklig diskri-

Se t.ex. Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, Judgement of 21 December 1999, Reports of Judgements and Decisions 1999-IX.

Se Karner v. Austria, Judgement of 24 July 2003, Application No. 40016/98, § 37.

Se Karner v. Austria, Judgement of 24 July 2003, Application No. 40016/98, § 41.

Sida 157
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

157

mineringsgrund i Europakonventionen. De fri- och rättigheter som omfattas av Europakonventionen är bl.a. rätten till en rättvis rättegång (artikel 6), rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8), rätten till föreningsfrihet (artikel 11) och rätten till effektiva rättsmedel (artikel 13). Tilläggsprotokoll 12 till Europakonventionen innehåller ett generellt förbud mot diskriminering. Sverige har inte ratificerat det protokollet.

Protokollet har trätt i kraft den 1 april

2005 (ETS No. 177).

Europadomstolen får ta emot klagomål från enskilda personer, icke-statliga organisationer eller grupper av enskilda personer, som påstår sig av någon av konventionsstaterna ha utsatts för en kränkning av någon av de i konventionen eller i protokollen till denna angivna rättigheterna. Ett villkor för upptagande till prövning är att alla nationella rättsmedel först har uttömts.

Europadomstolens domar är folkrättsligt bindande för den berörda staten. I domen fastställer domstolen om den berörda staten brutit mot konventionen eller ej. Domstolen är dock inte någon överinstans till nationella domstolar och myndigheter. Den kan alltså inte ändra eller undanröja ett beslut fattat av en nationell myndighet eller domstol. En dom kan dock medföra att en stat ser sig nödsakad att ändra sin lagstiftning för att undvika liknande konventionsbrott i framtiden. Om domstolen har funnit att en kränkning av konventionen har ägt rum, kan den också döma ut skadestånd till klaganden.

Europarådets sociala stadga

Europarådets sociala stadga är en motsvarighet till Europakonventionen inom området för ekonomiska och sociala rättigheter. Den innehåller bestämmelser om bl.a. arbetsmarknadspolitik, arbetsvillkor, arbetarskydd, förenings- och förhandlingsrätt, socialförsäkring och andra sociala trygghetsanordningar samt socialpolitik. Den innehåller också bestämmelser till skydd för migrerade arbetstagare. Stadgan tillkom 1961 och ratificerades av Sverige 1962. Den trädde i kraft, även för Sveriges del, den 26 februari 1965.

Under början av 1990-talet gjordes en genomgripande omarbetning av stadgan varvid en rad nya bestämmelser tillfördes (1996 års reviderade sociala stadga). Den reviderade sociala stadgan ratifice-

Jfr prop. 2002/03:65 s. 53 f.

SÖ 1962:57, prop. 1962:175.

Sida 158
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

158

rades av Sverige 1998. Den trädde i kraft, även för Sveriges del, den 1 juli 1999.

Antalet artiklar utökades från 19 till 31. Bland de

omskrivna artiklarna finns en om rätt till oberoende, social integrering och deltagande i samhällslivet för personer med funktionshinder.

Vid omarbetningen av stadgan tillfördes en artikel enligt vilken åtnjutandet av de rättigheter som anges i stadgan skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung, hälsa, tillhörighet till nationell minoritet, börd eller ställning i övrigt.

Konventionsstaterna är skyldiga att rapportera om hur förpliktelserna enligt stadgan uppfylls.

Genom ett tilläggsprotokoll till stadgan 1995 gavs organisationer däribland nationella arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer rätt att anföra klagomål över påstådd otillfredsställande tillämpning av stadgan. Sverige ratificerade tilläggsprotokollet 1998. Tilläggsprotokollet trädde i kraft, även för Sveriges del, den 1 juli 1998.

2.3 EG-rätten

EG-fördraget

Enligt artikel 2 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget) är en av gemenskapens grundläggande uppgifter att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. I artikel 3.2 i EG-fördraget föreskrivs också att gemenskapen i all sin verksamhet skall syfta till att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och att främja jämställdhet mellan dem (s.k. jämställdhetsintegrering; på engelska gender mainstreaming).

Med stöd av artikel 13 i EG-fördraget kan rådet, inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen, genom enhälligt beslut, på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet, vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.

Enligt artikel 141.1 i EG-fördraget skall medlemsstaterna säkerställa att principen om lika lön för män och kvinnor för lika eller

SÖ 1998:35, prop. 1997/98:82, bet. 1997/98:AU12, rskr. 1997/98:187.

SÖ 1998:36, prop. 1997/98:82, bet. 1997/98:AU12, rskr. 1997/98:187.

Sida 159
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

159

likvärdigt arbete tillämpas. Artikel 141.2 i EG-fördraget innehåller en definition av begreppet lön.

Enligt artikel 141.3 i EG-fördraget skall rådet enligt förfarandet i artikel 251 och efter att ha hört Ekonomiska och sociala kommittén besluta om åtgärder för att säkerställa tillämpningen av principen om lika möjligheter och lika behandling av kvinnor och män i frågor som rör anställning och yrke, inklusive principen om lika lön för lika eller likvärdigt arbete.

Enligt artikel 141.4 i EG-fördraget får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären i syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män.

EG-direktiv

EG-lagstiftningen och praxis från EG-domstolen i fråga om könsdiskriminering är omfattande. Lagstiftningen i fråga om könsdiskriminering omfattar bl.a. rådets direktiv 75/117/EEG likalönedirektivet, rådets direktiv 76/20/EEG likabehandlingsdirektivet, rådets direktiv 79/7/EEG direktivet om social trygghet, rådets direktiv 86/613/EEG om egen rörelse, rådets direktiv 97/80/EG bevisbördedirektivet och rådets direktiv 2004/113/EG om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster. För närvarande pågår ett arbete med att sammanföra bestämmelserna i bl.a. likalönedirektivet, likabehandlingdirektivet och bevisbördedirektivet till ett enda direktiv. Ett förslag till direktiv lades fram av kommissionen i april 2004 (det s.k. recast-direktivet).

Ett ändrat för-

slag till recast-direktiv lades fram i augusti 2005.

För andra dis-

krimineringsgrunder än kön finns sedan år 2000 två direktiv om diskriminering. Det är dels rådets direktiv 2000/43/EG direktivet mot etnisk diskriminering som omfattar diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung, dels rådets direktiv 2000/78/EG arbets-

KOM (2004) 279 slutlig, Förslag till Europarlamentets och rådets direktiv om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet.

KOM (2005) 380 slutlig, Ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet.

Sida 160
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

160

livsdirektivet som omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder.

Kommittén lämnade i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) förslag till åtgärder för att genomföra likabehandlingsdirektivet, direktivet om social trygghet och direktivet om egen rörelse i svensk rätt. Kommitténs förslag i delbetänkandet behandlades i propositionen Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (prop. 2004/05:147). Ny lagstiftning trädde i kraft den 1 juli 2005 (bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267).

Likalönedirektivet (75/117/EEG) Den 10 februari 1975 antog rådet direktiv 75/117/EEG om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (likalönedirektivet).

Enligt

artikel 1 innebär principen om lika lön för kvinnor och män som skisserats i artikel 119 (numera 141) i fördraget, "likalönsprincipen", att för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde skall all diskriminering på grund av kön avskaffas vid alla former och villkor för ersättningen. I synnerhet när ett arbetsvärderingssystem används för att bestämma lön, måste detta vara baserat på samma kriterier för både kvinnor och män och vara utformat så, att det utesluter all diskriminering på grund av kön. I direktivet ställs bl.a. krav på att medlemsstaterna skall avskaffa all diskriminering mellan kvinnor och män som strider mot likalönsprincipen och som kan hänföras till lagar och andra författningar och att medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som behövs för att säkerställa att bestämmelser i kollektivavtal, löneskalor, löneavtal eller individuella anställningsavtal som strider mot likalönsprincipen skall eller får förklaras ogiltiga eller får ändras.

Likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) Den 9 februari 1976 antog rådet direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet).

Syftet med direktivet är

Rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män, EGT L 45, 19.2.1975, s. 19 (Celex 31975L0117), svensk specialutgåva område 13, volym 4, s. 78.

Rådets direktiv av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, EGT L 39, 14.2.1976, s. 40 (Celex 31976L0207), svensk specialutgåva område 5, volym 1, s. 191.

Sida 161
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

161

att i medlemsstaterna genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning, befordran, arbetsvillkor och – under vissa förutsättningar – i fråga om social trygghet. Under år 2002 gjordes omfattande ändringar i likabehandlingsdirektivet. Med stöd av artikel 141.3 i EGfördraget antog Europaparlamentet och rådet den 23 september 2002 direktiv 2002/73/EG om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG.

Syftet därmed var dels att uppdatera de 25 år gamla

bestämmelserna i likabehandlingsdirektivet med hänsyn dels till EGdomstolens rättspraxis, dels till kommissionens förslag till två nya direktiv om diskriminering, direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG).

Likabehandlingsdirektivet innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering på grund av kön. Trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera definieras som diskriminering och omfattas av diskrimineringsförbudet. Förbuden mot diskriminering gäller inom arbetslivet i vid mening i fråga om villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, tillträde till yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning, omskolning och yrkespraktik, anställnings- och arbetsvillkor och medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer. Undantag från diskrimineringsförbuden får göras för verkliga och avgörande yrkeskrav, för att skydda kvinnor under graviditet och mammaledighet samt för positiv särbehandling. Lagar och andra författningar som strider mot principen om likabehandling skall upphävas. Vidare finns bestämmelser om bl.a. förebyggande åtgärder mot diskriminering, skydd mot repressalier, tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden, sanktioner, organ för främjande av likabehandling och dialog mellan arbetsmarknadens parter. Likabehandlingsdirektivet är ett s.k. minimidirektiv. Detta innebär att medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som går längre än direktivet. Det skydd som redan finns på de områden som omfattas av direktivet får dock inte inskränkas.

En konsoliderad textversion av likabehandlingsdirektivet är bilaga 4.

Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, EGT L 269, 5.10.2002, s. 15 (Celex 32002L0073).

Sida 162
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

162

Direktivet om social trygghet (79/7/EEG) Den 19 december 1978 antog rådet direktiv 79/7/EEG om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (direktivet om social trygghet).

Syf-

tet med direktivet är att på området social trygghet och när det gäller andra inslag av socialt skydd successivt genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet.

Direktivet om egen rörelse (86/613/EEG) Den 11 december 1986 antog rådet direktiv 86/613/EEG om tilllämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap (direktivet om egen rörelse).

Syftet med direktivet är att säkerställa att princi-

pen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare eller medhjälpare vid utövandet av sådan verksamhet genomförs på de områden som inte omfattas av likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) eller av direktivet om social trygghet (79/7/EEG).

Bevisbördedirektivet (97/80/EG) Den 15 december 1997 antog rådet direktiv 97/80/EG om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering.

Syftet med direktivet är att

säkerställa större effektivitet i de åtgärder som medlemsstaterna vidtar i enlighet med principen om likabehandling, för att alla personer som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem skall kunna göra sina rättigheter gällande vid rättegång efter att eventuellt ha vänt sig till andra behöriga instanser.

Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans

Rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet, EGT L 6, 10.1.1979, s. 24 (Celex 31979L0007), svensk specialutgåva område 5, volym 2, s. 111.

Se närmare beskrivning i kommitténs delbetänkande SOU 2004:55 s. 365 f.

Rådets direktiv 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap, EGT L 359, 19.12. 1986, s. 56 (Celex 31986L0613), svensk specialutgåva område 6, volym 2, s. 133.

Se närmare beskrivning i kommitténs delbetänkande SOU 2004:55 s. 411 f.

Rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering, EGT L 14, 20.1.1998, s. 6 (Celex 31997L0080).

Sida 163
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

163

lägger fram fakta som ger anledning att anta det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. Direktivet hindrar inte att medlemsstaterna inför bevisregler som är fördelaktigare för käranden.

Direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) Den 13 december 2004 antog rådet direktiv 2004/113/EG om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster.

Syftet med direktivet är att fastställa en ram för bekämpning

av könsdiskriminering när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, för att i medlemsstaterna genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män.

Direktivet innehåller förbud mot direkt och indirekt könsdiskriminering och trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Förbuden skall tillämpas på alla personer som tillhandahåller varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten oberoende av den berörda personen, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, och som erbjuds utanför området för privat- och familjeliv och transaktioner som utförs i det sammanhanget. Direktivet påverkar inte individens frihet att välja avtalspart så länge som valet inte grundar sig på avtalspartens kön. Förbudet mot diskriminering gäller även vid tillhandahållande av försäkringar och andra finansiella tjänster. Medlemsstaterna skall se till att i alla nya kontrakt som ingås senast efter den 21 december 2007, användningen av kön som en faktor vid beräkningen av premier och ersättningar i samband med försäkringar och därmed sammanhängande finansiella tjänster inte resulterar i att skillnader uppstår i enskilda personers premier och ersättningar. Dock får medlemsstaterna besluta att före den 21 december 2007 tillåta proportionerliga skillnader i enskilda personers premier och ersättningar om användningen av kön är en avgörande faktor vid en riskbedömning som grundas på relevanta och korrekta försäkringstekniska och statistiska uppgifter. Medlemsstaterna skall i så fall meddela kommissionen detta. En medlemsstat

Rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december 2004 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, EGT L 373, 21.12.2004, s. 37 (Celex 32004L0113).

Sida 164
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

164

som väljer att tillfälligt tillåta skillnader skall se över sitt beslut fem år efter den 21 december 2007.

Direktivet gäller inte utbildning eller medie- och reklaminnehåll. Direktivet utesluter inte skillnader i behandling om tillhandahållandet av varor och tjänster uteslutande eller främst till personer av ett kön motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.

Principen om likabehandling får inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra eller kompensera könsrelaterat missgynnande (positiv särbehandling). Medlemsstaterna får också införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga än de som anges i direktivet och genomförandet av direktivet får inte medföra att det skydd mot diskriminering på det aktuella området som redan finns i medlemsstaterna inskränks.

Medlemsstaterna skall säkerställa att alla som anser sig ha blivit diskriminerade skall ha tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden. Medlemsstaterna skall också införa bestämmelser för att skydda personer mot repressalier på grund av att de framfört klagomål eller inlett ett rättsligt eller administrativt förfarande.

Vid prövningen av om diskriminering förekommit skall bevisbördan fördelas på så sätt att om den som anser sig ha blivit diskriminerad lägger fram fakta som ger anledning att anta att direkt eller indirekt diskriminering har förekommit övergår bevisbördan på svaranden. Det åligger då svaranden att bevisa att diskriminering inte har förekommit.

Medlemsstaterna skall se till att det finns effektiva, proportionerliga och avskräckande påföljder vid överträdelser av de nationella bestämmelser som antagits med stöd av direktivet.

I direktivet föreskrivs att det skall finnas ett eller flera organ i varje medlemsstat för främjande av likabehandling av alla personer utan åtskillnad på grund av kön. Dessa organ skall på ett oberoende sätt kunna driva klagomål om diskriminering, genomföra oberoende undersökningar om diskriminering samt publicera rapporter och lämna rekommendationer.

Medlemsstaterna skall genomföra direktivet i nationell rätt senast den 13 december 2007.

Direktivet i sin helhet är bilaga 7.

Sida 165
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

165

Direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) Med stöd av artikel 13 EG-fördraget lade kommissionen den 25 november 1999 fram ett förslag till åtgärder för att bekämpa diskriminering. Förslaget bestod av ett meddelande,

två direktiv

och ett handlingsprogram.

Den 29 juni 2000 antog rådet direktiv 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (direktivet mot etnisk diskriminering).

Den 27 november 2000 antog rådet direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (arbetslivsdirektivet).

Samma dag beslutade rådet genom beslut 2000/750/EG

om inrättande av gemenskapens handlingsprogram mot diskriminering (2001–2006).

Direktivet mot etnisk diskriminering omfattar diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung och arbetslivsdirektivet omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder.

Direktiven är utformade på ett likartat sätt. Båda direktiven innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering. Trakasserier och föreskrifter att diskriminera definieras som diskriminering och omfattas av diskrimineringsförbuden. Förbuden mot diskriminering gäller enligt båda direktiven inom arbetslivet i vid mening i fråga om villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, tillträde till yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning, omskolning och yrkespraktik, anställnings- och arbetsvillkor och medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer. Direktivet mot etnisk diskriminering, som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och et-

KOM (1999) 564 slutlig, Meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet, Ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén om vissa gemenskapsåtgärder för att bekämpa diskriminering.

KOM (1999) 565 slutlig, Förslag till rådets direktiv om inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet, EGT C 177 E, 27.6.2000, s.42 (Celex 51999PC0565) och KOM (1999) 566 slutlig, Förslag till rådets direktiv om genomförandet av principen om likabehandling av enskilda personer oavsett ras eller etniskt ursprung, EGT C 116 E, 26.4.2000, s. 56 (Celex 51999PC0566).

KOM (1999) 567 slutlig, Förslag till rådets beslut om inrättande av gemenskapens handlingsprogram mot diskriminering (2001–2006).

EGT L 180, 19.7.2000, s. 22 (Celex 32000L0043).

EGT L 303, 2.12.2000, s. 16 (Celex 32000L0078) och rättelse av rubriken i EGT L 2, 5.1.2001, s. 42 (Celex 32000L0078R/01/).

EGT L 303, 2.12.2000, s. 23 (Celex 32000D0750).

Sida 166
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

166

niskt ursprung, omfattar även socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård, sociala förmåner, utbildning samt tillgång till och tillhandhållande av varor och tjänster, som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.

Medlemsstaterna får föreskriva att arbetslivsdirektivet inte skall tillämpas på försvarsmakten när det gäller diskriminering på grund av funktionshinder och ålder.

Viss särbehandling, som föranleds av en egenskap som har samband med ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder kan vara tillåten. Det krävs dock att denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kravet proportionerligt.

Det kan vidare med vissa förbehåll vara tillåtet med särbehandling på grund av ålder (artikel 6 arbetslivsdirektivet).

Båda direktiven innehåller bestämmelser om positiv särbehandling och särskilda åtgärder. Dessa bestämmelser innebär att medlemsstaterna får behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer missgynnas på grund av någon av de diskrimineringsgrunder som direktiven omfattar eller för att kompensera för ett sådant missgynnande.

Både direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet är s.k. minimidirektiv. Detta innebär att medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som går längre när det gäller att ta tillvara principen om likabehandling än de som anges i direktiven. Genomförandet av direktiven får under inga omständigheter utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskriminering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som omfattas av direktiven.

Av artikel 5 i arbetslivsdirektivet framgår att arbetsgivaren, under vissa förutsättningar, skall vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder för att göra det möjligt för dessa personer att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet eller att genomgå utbildning, såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren.

Medlemsstaterna skall säkerställa att alla som anser sig ha blivit diskriminerade skall ha tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden. Med den klagandes tillstånd skall även föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter, på den klagandes vägnar eller för att stödja denne, kunna engagera sig i sådana förfaranden.

Sida 167
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

167

Medlemsstaterna skall införa bestämmelser som skyddar enskilda respektive anställda mot repressalier på grund av att de har framfört klagomål eller inlett ett rättsligt eller administrativt förfarande.

Direktiven innehåller även bestämmelser om fördelning av bevisbördan och om information och dialog.

I direktivet mot etnisk diskriminering föreskrivs att det skall finnas ett eller flera organ i varje medlemsstat för främjande av likabehandling av alla personer utan åtskillnad på grund av ras eller etniskt ursprung. Dessa organ skall på ett oberoende sätt kunna driva klagomål om diskriminering, genomföra undersökningar om diskriminering samt publicera rapporter och lämna rekommendationer.

Medlemsstaterna skall se till att lagar och andra författningar som strider mot principen om likabehandling upphävs. Medlemsstaterna skall vidare se till att bestämmelser som strider mot principen om likabehandling i individuella avtal eller kollektivavtal, i interna regler för företag samt i regler för vinstdrivande eller ickevinstdrivande föreningar, för fria yrkesutövare och för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer förklaras eller kan förklaras ogiltiga eller ändras.

Medlemsstaterna skall se till att det finns effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner vid överträdelser av de nationella bestämmelser som antagits med stöd av direktiven.

Medlemsstaterna skall genomföra direktivet mot etnisk diskriminering i nationell rätt senast den 19 juli 2003.

Arbetslivsdirektivet skall vara genomfört i nationell rätt senast den 2 december 2003, med undantag för bestämmelserna om diskriminering på grund av ålder och funktionshinder. För dem har medlemsstaterna, om så behövs, ytterligare tre år på sig, dvs. till den 2 december 2006.

Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet i sin helhet är bilaga 5–6.

Det ingår i kommitténs uppdrag att föreslå åtgärder för att genomföra arbetslivsdirektivet såvitt avser diskrimineringsgrunden ålder.

Sida 168
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

168

Europeiska unionens stadga

Vid toppmötet i Nice den 7 december 2000 tillkännagav Europaparlamentet, rådet och kommissionen Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan).

I ingressen till

EU-stadgan anges att i stadgan bekräftas de rättigheter som har sin grund särskilt i medlemsstaternas gemensamma författningstraditioner och internationella förpliktelser, Fördraget om Europeiska unionen (Unionsfördraget eller Maastrichtfördraget) och gemenskapsfördragen, Europakonventionen, gemenskapens och Europarådets sociala stadgor samt rättspraxis vid EG-domstolen och Europadomstolen. I artikel 20 i EU-stadgan anges att alla människor är lika inför lagen. Av artikel 21.1 framgår att all diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning skall vara förbjuden. Enligt artikel 23 skall jämställdhet mellan kvinnor och män säkerställas på alla områden inbegripet anställning, arbete och lön. Vidare anges att principen om jämställdhet inte utgör hinder för att behålla eller vidta åtgärder som innebär särskilda förmåner för det underrepresenterade könet. Artikel 24 handlar om barnets rättigheter och artikel 25 om äldres rättigheter. Enligt artikel 26 erkänner och respekterar unionen rätten för personer med funktionshinder att få del av åtgärder som syftar till att stärka deras oberoende, sociala och yrkesmässiga integrering och deltagande i samhällslivet. Av artikel 47 framgår att var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol, med beaktande av de villkor som föreskrivs i artikeln. Dessa anges vara att var och en har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. Var och en skall vidare ha möjlighet att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas. Rättshjälp skall vidare ges till personer som inte har tillräckliga medel, om denna hjälp är nödvändig för att ge dem en effektiv möjlighet att få sin sak prövad inför domstol.

EU-stadgan är tills vidare att betrakta som en politisk deklaration. Stadgan skapar inte några nya rättigheter eller nya förpliktelser för medlemsstaterna utan skall enbart befästa dem som redan

EGT C 364, 18.12.2000, s. 1 (Celex 32000X1218/01) och rättelse i EGT C 7, 11.1.2001, s. 8 (Celex 32000X1218/01/R/01).

Sida 169
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

169

gäller. Till stadgan hör en förklarande rapport som dock inte har officiell status men som har stor betydelse för förståelsen av stadgan. Stadgans rättsliga status har debatterats länge. Sommaren 2003 föreslog Europeiska konventet att stadgan skulle införlivas i Fördraget om upprättande av en konstitution för Europa.

Sommaren

2004 antog EU:s stats- och regeringschefer Fördraget om upprättande av en konstitution för Europa. Konstitutionen undertecknades hösten 2004.

Andra delen av konstitutionen införlivar stad-

gan. För att träda i kraft måste konstitutionen ratificeras av alla medlemsstater i enlighet med deras konstitutionella bestämmelser. Konstitutionen träder i kraft först när alla medlemsstaterna har ratificerat den. Stadgans rättsliga status är alltså alltjämt oklar. Det kan dock nämnas att Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (förstainstansrätten) redan nu i två avgöranden uttalat sig om innehållet i en artikel i stadgan såsom en rättighet.

2.4 Grundlagsbestämmelser

Regeringsformen

En grundläggande princip i den svenska rättsordningen är alla människors lika värde. Denna princip kommer till uttryck bl.a. i det s.k. program- och målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen (RF). Där anges att den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde. Vidare skall det allmänna dels verka för att alla människor skall kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället, dels motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Enligt förarbetena till bestämmelsen är avsikten med den gjorda uppräkningen av olika otillåtna diskrimineringsgrunder att markera att målsättningen om ”delaktighet och jämlikhet” är av störst betydelse för människor som tillhör grupper som jämfört med andra grupper har en utsatt position i samhället. Uppräkningen är dock inte uttömmande, utan skall ses som exempel på olika åtskillnadsgrun-

EUT C 169, 18.7.2003, s. 1.

EUT C 310, 16.12.2004, s. 1.

Mål T-54/99 max.mobil Telekommunikation Service GmbH mot Europeiska kommissionen, REG 2002, s. II-313 (Celex 61999A0054) punkt 48 och mål T-177/01 Jégo-Quéré & Cie SA mot Europeiska kommissionen, REG 2002, s. II-2365 (Celex 62001A0177) punkt 42.

Sida 170
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

170

der som omfattar grupper av människor som för närvarande riskerar eller rent faktiskt utsätts för diskriminering eller omotiverad särbehandling i samhället. Det åligger alltså det allmänna att motverka diskriminering även på grund av andra – liknande – osakliga omständigheter som gäller den enskilde som person, än de som uttryckligen anges i bestämmelsen. Att skydd för olika utsatta grupper skrivits in i det stadgande i grundlagen som ger uttryck för samhällets grundläggande värderingar anges vara en i det sammanhanget värdefull markering. Uppräkningen knyter dessutom an till vad som föreskrivs i olika internationella konventioner och i EGfördraget.

Bestämmelsen i 1 kap. 2 § RF har inte karaktär av rättsligt bindande föreskrifter. Den enskilde kan inte på grundval av bestämmelsen påkalla domstols ingripande mot det allmänna. I vilken utsträckning det allmänna lever upp till bestämmelsen kan endast bli föremål för politisk kontroll. Bestämmelsen kan dock få rättslig betydelse som tolkningsdata vid tillämpningen av olika rättsregler.

Principen om alla människors lika värde uttrycks också i 1 kap. 9 § RF genom kravet att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.

2 kap. RF innehåller bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter som den enskilde kan göra gällande gentemot det allmänna.

I 2 kap. 15 § RF stadgas att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas därför att han eller hon med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet. Vidare stadgas i 2 kap. 16 § RF att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Av 2 kap. 22 § 7 RF framgår att utlänning här i riket är likställd med svensk medborgare i fråga om skydd mot missgynnande på grund av ras, hudfärg eller etniskt ursprung eller på grund av kön enligt 2 kap. 15 och 16 §§ RF.

Enligt 2 kap. 23 § RF får lag eller annan föreskrift inte heller meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och

Jfr prop. 2001/02:72 s. 19 och 49.

Sida 171
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

171

de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Europakonventionen gäller som lag i Sverige sedan den 1 januari 1995.

Vidare anges i 11 kap. 9 § andra stycket RF att det vid tillsättning av statlig tjänst endast skall fästas avseende vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet.

2.5 Arbetsrättsliga bestämmelser

Jämställdhetslagen

Jämställdhetslagen (1991:433) trädde i kraft den 1 januari 1992.

Den ersatte lagen (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet.

År 2000 gjordes en översyn av jämställdhetslagen med det uttalade syftet att samordna lagen med 1999 års diskrimineringslagar

vad gäller diskrimineringsförbudens skyddsnivå, terminologi och struktur.

Jämställdhetslagen har till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet (jämställdhet i arbetslivet). Lagen siktar till att förbättra främst kvinnornas villkor i arbetslivet (1 §).

Arbetsgivare och arbetstagare skall enligt 2 § samverka om aktiva åtgärder för att jämställdhet i arbetslivet skall uppnås. De skall särskilt verka för att utjämna och förhindra skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt.

De materiella bestämmelserna i lagen är uppdelade i bestämmelser om aktiva jämställdhetsåtgärder (3–13 §§), förbud mot könsdiskriminering (15–17 §§), förbud mot repressalier (22 §) och skyldighet

Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna; prop. 1993/94:117, bet. 1993/94:KU24, rskr. 1993/94:246.

Jfr 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning där det anges att vid anställning skall avseende fästas bara vid sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet och att skickligheten skall sättas främst om det inte finns särskilda skäl för något annat. Jfr även 4 § anställningsförordningen (1994:373) där det anges att vid anställning skall utöver skickligheten och förtjänsten också beaktas sådana sakliga grunder som stämmer överens med allmänna arbetsmarknads-, jämställdhets-, social- och sysselsättningspolitiska mål.

Prop. 1990/91:113, bet. 1990/91:AU17, rskr. 1990/91:288.

Lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Jfr prop. 1999/2000:143 s. 26 f.

Sida 172
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

172

att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier (22 a §). I förarbetena betonas att frågan om aktiva åtgärder inte kan ses som en sak för sig och förbudet mot könsdiskriminering som något annat. Det gäller att se till helheten. Reglerna är sammantagna ägnade att främja en utveckling i riktning mot jämställdhet mellan kvinnor och män.

Bestämmelserna om aktiva åtgärder för jämställdhet mellan kvinnor och män avser främst behandlingen av kvinnor och män som grupper i arbetslivet. Reglerna tar inte i första hand sikte på att skydda enskilda arbetstagare. De aktiva åtgärderna avser målinriktat jämställdhetsarbete med inriktning på främst att bryta den könsuppdelade arbetsmarknaden. Arbetsgivaren skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja jämställdhet i arbetslivet (3 §). Bestämmelserna anger bl.a. krav på att arbetsförhållandena skall lämpa sig för båda könen (4 §), åtgärder för att förebygga och förhindra trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och repressalier enligt lagen (6 §), jämn könsfördelning vid rekrytering m.m. (7–9 §§) och lönekartläggning (10– 12 §§). Alla arbetsgivare är skyldiga att varje år kartlägga och analysera förekomsten av löneskillnader mellan könen (10 §). Arbetsgivare med tio eller fler anställda skall varje år dessutom upprätta en handlingsplan för jämställda löner (11 §). Arbetsgivare med tio eller fler anställda är också skyldiga att varje år upprätta en plan för sitt jämställdhetsarbete, en s.k. jämställdhetsplan. I jämställdhetsplanen skall anges bl.a. en översikt över de aktiva åtgärder som behövs på arbetsplatsen (13 §). Kollektivavtal som träffas i hänseenden som anges i 4–13 §§ befriar inte arbetsgivaren från skyldigheten att iaktta föreskrifterna i dessa paragrafer (14 §).

Förbuden mot könsdiskriminering (15–17 §§) är avsedda att bidra till rättvisa i det enskilda fallet. Förbuden avser direkt diskriminering (15 §), indirekt diskriminering (16 §), trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier (16 a §) och instruktioner att diskriminera (16 b §). Förbuden gäller enligt 17 § när arbetsgivaren

1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställ-

ningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,

2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning

för befordran,

3. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik,

Jfr prop. 1978/79:175 s. 28 f.

Sida 173
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

173

4. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning el-

ler yrkesvägledning,

5. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är

att betrakta som lika eller likvärdiga,

6. leder och fördelar arbetet, eller

7. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd

mot en arbetstagare.

Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs, eller om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga.

Förbudet mot repressalier innebär att arbetsgivaren inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har avvisat sexuella närmanden från arbetsgivaren, anmält denne för könsdiskriminering, påtalat sådan diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen. Arbetsgivaren får inte heller utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av lagens bestämmelser om aktiva åtgärder (22 §). En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier på grund av kön eller sexuella trakasserier av en annan arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier (22 a §). Med trakasserier på grund av kön avses ett uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetssökandes eller arbetstagares värdighet och som har samband med kön och med sexuella trakasserier avses ett uppträdande i arbetslivet av sexuell natur som kränker en arbetssökandes eller arbetstagares värdighet (16 a §).

Påföljder som kan bli aktuella vid överträdelser av förbuden mot könsdiskriminering är ogiltighet och skadestånd (23–25 §§). Skadestånd kan utgå dels för kränkning i form av allmänt skadestånd, dels för förlust i form av ekonomiskt skadestånd. Allmänt och ekonomiskt skadestånd kan även utgå om arbetsgivaren utsätter en arbetstagare för repressalier (27 §). Vidare kan allmänt skadestånd utgå om arbetsgivaren inte fullgör sin utrednings- och åtgärdsskyldighet vid trakasserier (27 a §). Om det är skäligt kan skadestånd sättas ned eller helt falla bort (28 §).

Sida 174
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

174

Jämställdhetsombudsmannen (JämO) och Jämställdhetsnämnden skall utöva tillsyn över lagens efterlevnad (30 §). En talan om överträdelse av lagens förbud skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) (45 §). I lagen finns en uttrycklig bevisbörderegel (45 a §). JämO får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande om den enskilde går med på det och om JämO finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl. JämO:s talan förs vid Arbetsdomstolen (AD) (46 §). När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § arbetstvistlagen får JämO föra talan bara om organisationen inte gör det (47 §).

Förutom för arbetssökande och arbetstagare gäller lagen i viss utsträckning även för den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik där eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft.

Lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning

Lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet trädde i kraft den 1 maj 1999.

Den ersatte lagen (1994:134)

mot etnisk diskriminering som i sin tur ersatte lagen (1986:442) mot etnisk diskriminering. Den 1 juli 2003 ändrades lagens namn till lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

1999 års lag om diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (lagen mot etnisk diskriminering) har till ändamål att i fråga om arbete, anställningsvillkor och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (1 § första stycket). Med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg (1 § andra stycket).

Arbetsgivare och arbetstagare skall enligt 2 § samverka för att främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. De skall särskilt motverka alla former av diskriminering som avses i lagen.

Prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140.

Sida 175
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

175

De materiella bestämmelserna i lagen är uppdelade i bestämmelser om aktiva åtgärder (4–7 §§), förbud mot diskriminering (8– 10 §§), förbud mot repressalier (12 §) och skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier (13 §).

Bestämmelserna om aktiva åtgärder innebär att arbetsgivaren inom ramen för sin verksamhet skall bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (4 §). Bestämmelserna innebär krav på att arbetsgivaren skall dels genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt kan krävas för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla arbetstagare oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (5 §), dels vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för trakasserier eller repressalier enligt lagen (6 §), dels verka för att personer oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning ges möjlighet att söka lediga anställningar (7 §).

Förbuden mot diskriminering avser direkt diskriminering (8 §), indirekt diskriminering (9 §), trakasserier (9 a §) och instruktioner att diskriminera (9 b §). Förbuden gäller enligt 10 § när arbetsgivaren

1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställ-

ningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,

2. beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för

befordran,

3. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik,

4. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning el-

ler yrkesvägledning,

5. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor,

6. leder och fördelar arbetet, eller

7. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd

mot en arbetstagare.

Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning är nödvändig på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs.

Sida 176
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

176

som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som avses i 9 a § andra stycket av en annan arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier (13 §). Med trakasserier avses i lagen uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetssökandes eller en arbetstagares värdighet och som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (9 a § andra stycket).

Påföljder som kan bli aktuella vid överträdelser av förbuden mot diskriminering är ogiltighet och skadestånd (14–17 §§). Skadestånd kan utgå dels för kränkning i form av allmänt skadestånd, dels för förlust i form av ekonomiskt skadestånd. Allmänt och ekonomiskt skadestånd kan även utgå om en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier (18 §). Vidare kan allmänt skadestånd utgå om arbetsgivaren inte fullgör sin utrednings- och åtgärdsskyldighet vid trakasserier (19 §). Om det är skäligt kan skadestånd sättas ned eller helt falla bort (20 §).

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) och Nämnden mot diskriminering skall se till att lagen följs (21 §). En talan om överträdelse av lagens förbud skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) (36 §). I lagen finns en uttrycklig bevisbörderegel (36 a §). DO får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande om den enskilde går med på det och om DO finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl. DO:s talan förs vid Arbetsdomstolen (AD) (37 §). När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § arbetstvistlagen får DO föra talan bara om organisationen inte gör det (38 §).

Sida 177
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

177

Lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder

Lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder trädde i kraft den 1 maj 1999.

Den

1 juli 2003 ändrades lagens namn till lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. Lagen har till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder (1 §). Med funktionshinder avses varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå (2 §).

De materiella bestämmelserna i lagen är uppdelade i förbud mot diskriminering (3–6 §§), förbud mot repressalier (8 §) och skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier (9 §).

Förbuden mot diskriminering avser direkt diskriminering (3 §), indirekt diskriminering (4 §), trakasserier (4 a §) och instruktioner att diskriminera (4 b §). Förbuden gäller enligt 5 § när arbetsgivaren

1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställ-

ningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,

2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning

för befordran,

3. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik,

4. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning el-

ler yrkesvägledning,

5. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor,

6. leder och fördelar arbetet, eller

7. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd

mot en arbetstagare.

Förbudet mot direkt diskriminering gäller även då arbetsgivaren vid anställning, befordran eller utbildning för befordran genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder.

Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om ett visst

Prop. 1997/98:179, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140.

Sida 178
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

178

funktionshinder är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs.

Förbudet mot repressalier innebär att arbetsgivaren inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen (8 §). En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som avses i 4 a § andra stycket av en annan arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier (9 §). Med trakasserier avses i lagen uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetssökandes eller en arbetstagares värdighet och som har samband med funktionshinder (4 a § andra stycket).

Påföljder som kan bli aktuella vid överträdelser av förbuden mot diskriminering är ogiltighet och skadestånd (10–13 §§). Skadestånd kan utgå dels för kränkning i form av allmänt skadestånd, dels för förlust i form av ekonomiskt skadestånd. Allmänt och ekonomiskt skadestånd kan även utgå om en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier (14 §). Vidare kan allmänt skadestånd utgå om arbetsgivaren inte fullgör sin utrednings- och åtgärdsskyldighet vid trakasserier (15 §). Om det är skäligt kan skadestånd sättas ned eller helt falla bort (16 §).

Handikappombudsmannen (HO) skall se till att lagen följs (17 §). En talan om överträdelse av lagens förbud skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) (24 §). I lagen finns en uttrycklig bevisbörderegel (24 a §). HO får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande om den enskilde går med på det och om HO finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl. HO:s talan förs vid Arbetsdomstolen (AD) (25 §). När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § arbetstvistlagen får HO föra talan bara om organisationen inte gör det (26 §).

Sida 179
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

179

Lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning

Lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning trädde i kraft den 1 maj 1999.

Lagen har

till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (1 §). Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning (2 §).

De materiella bestämmelserna i lagen är uppdelade i förbud mot diskriminering (3–5 §§), förbud mot repressalier (7 §) och skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier (8 §).

1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställ-

ningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,

2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning

för befordran,

3. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik,

4. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning el-

ler yrkesvägledning,

5. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor,

6. leder och fördelar arbetet, eller

7. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd

mot en arbetstagare.

Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om viss sexuell läggning är nödvändig på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs.

Förbudet mot repressalier innebär att arbetsgivaren inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen (7 §). En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som avses i 4 a § andra stycket av en annan arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier (8 §). Med trakasseri-

Prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140.

Sida 180
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

180

er avses i lagen uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetssökandes eller en arbetstagares värdighet och som har samband med sexuell läggning (4 a § andra stycket).

Påföljder som kan bli aktuella vid överträdelser av förbuden mot diskriminering är ogiltighet och skadestånd (9–12 §§). Skadestånd kan utgå dels för kränkning i form av allmänt skadestånd, dels för förlust i form av ekonomiskt skadestånd. Allmänt och ekonomiskt skadestånd kan även utgå om en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier (13 §). Vidare kan allmänt skadestånd utgå om arbetsgivaren inte fullgör sin utrednings- och åtgärdsskyldighet vid trakasserier (14 §). Om det är skäligt kan skadestånd sättas ned eller helt falla bort (15 §).

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) skall se till att lagen följs (16 §). En talan om överträdelse av lagens förbud skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) (23 §). I lagen finns en uttrycklig bevisbörderegel (23 a §). HomO får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande om den enskilde går med på det och om HomO finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl. HomO:s talan förs vid Arbetsdomstolen (AD) (24 §). När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § arbetstvistlagen får HomO föra talan bara om organisationen inte gör det (25 §).

Anställningsskyddslagen

Lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) är ett exempel på arbetsrättslig skyddslagstiftning. Den kan sägas ge uttryck för att lagstiftaren sökt skapa en balans mellan arbetsgivare och arbetstagare i en situation som kännetecknas av att arbetstagare och arbetssökande typiskt sett är i underläge. Flera av bestämmelserna i lagen kan trots att de inte utformats med det specifika syftet, sägas innebära ett indirekt skydd mot diskriminering och annan otillbörlig behandling.

Anställningsskyddet enligt lagen bygger på fyra hörnpelare:

Sida 181
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

181

– det tvingande arbetstagarbegreppet, – huvudregeln om tillsvidareanställning (4 §), – skydd mot uppsägningar och avskedanden (7 och 18 §§), – turordningsregler vid uppsägningar på grund av arbetsbrist, och

företrädesrätt till återanställning (22 och 25 §§).

Anställningsavtal gäller enligt huvudregeln i 4 § tills vidare. I de fall som särskilt anges är tidsbegränsade anställningar tillåtna. Om avtal om tidsbegränsad anställning träffas i annat fall än de som anges i lagen kan den berörde arbetstagaren få domstols förklaring att avtalet skall gälla tills vidare (4 §).

Enligt 7 § krävs saklig grund för att arbetsgivaren skall få säga upp en arbetstagare och enligt 18 § krävs att arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren för att arbetsgivaren skall få avskeda denne. Om en arbetstagare sägs upp utan saklig grund skall uppsägningen förklaras ogiltig på yrkande av arbetstagaren. Har en arbetstagare blivit avskedad under omständigheter som inte ens skulle ha räckt till för en giltig uppsägning, skall avskedandet förklaras ogiltigt på yrkande av arbetstagaren (34–35 §§).

Vid uppsägning på grund av arbetsbrist skall arbetsgivaren iaktta vissa turordningsregler. Innan turordningen fastställs får en arbetsgivare med högst tio arbetstagare oavsett antalet turordningskretsar undanta högst två arbetstagare som enligt arbetsgivarens bedömning är av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten. Den eller de arbetstagare som undantas har företräde till fortsatt anställning. Turordningen för de arbetstagare som inte undantagits bestäms i huvudsak med utgångspunkt i varje arbetstagares sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren. Arbetstagare med längre anställningstid har företräde framför arbetstagare med kortare anställningstid. Vid lika anställningstid ger högre ålder företräde (22 §).

En arbetstagare som sagts upp från sin anställning på grund av arbetsbrist har företrädesrätt till återanställning hos arbetsgivaren under vissa förutsättningar (25 §). Företrädesrätten gäller i huvudsak i nio månader.

Den arbetsgivare som bryter mot dessa bestämmelser skall betala skadestånd (38 §). Skadestånd kan utgå både för den förlust som uppkommer i form av ekonomiskt skadestånd och för den kränkning som lagbrottet innebär i form av allmänt skadestånd. Mål om tillämpning av lagen handläggs enligt arbetstvistlagen (43 §).

Sida 182
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

182

Föräldraledighetslagen

Arbetstagare har som förälder rätt att vara ledig från sin anställning enligt föräldraledighetslagen (1995:584). Med arbetstagare som är förälder jämställs arbetstagare, som utan att vara förälder, är rättslig vårdnadshavare och har vård om ett barn och en arbetstagare som har tagit emot ett barn för stadigvarande vård och fostran i sitt hem. Som förälder räknas också den som stadigvarande sammanbor med en förälder under förutsättning att arbetstagaren är eller har varit gift eller registrerad partner med eller har eller har haft barn med denna förälder (1 § jfrt med 3 kap. 1 § lagen [1994:1117] om registrerat partnerskap).

Föräldraledighetslagens bestämmelser är tvingande till arbetstagarens förmån. Ett avtal som innebär att en arbetstagares rättigheter enligt lagen inskränks är ogiltigt i den delen. Genom ett s.k. centralt kollektivavtal får det dock göras avvikelser från vissa bestämmelser i lagen eller bestämmas den närmare tillämpningen av vissa bestämmelser. Detta gäller bl.a. från skyddet för anställningsförmånerna enligt 17 § (2 §). Lagen är med andra ord semidispositiv i vissa delar.

16–17 §§ innehåller bestämmelser om anställningsskydd. Enligt 16 § är det inte tillåtet att säga upp eller avskeda en arbetstagare enbart på grund av att arbetstagaren begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt lagen. Om detta ändå sker skall uppsägningen eller avskedandet ogiltigförklaras om arbetstagaren begär det. Enligt 17 § är en arbetstagare som begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt lagen inte skyldig att bara av det skälet godta några andra minskade anställningsförmåner eller försämrade arbetsvillkor än sådana som är en nödvändig följd av ledigheten eller någon annan omplacering än en sådan som kan ske inom ramen för anställningsavtalet och som är en nödvändig följd av ledigheten.

18–21 §§ innehåller särskilda bestämmelser om arbetstagare som väntar barn, nyligen fött barn eller ammar.

En arbetsgivare som bryter mot lagen skall betala ekonomiskt skadestånd för den förlust som uppkommer och allmänt skadestånd för den kränkning som har inträffat (22 §).

Mål om tillämpning av lagen handläggs enligt arbetstvistlagen (23 §). En arbetsgrupp i Näringsdepartementet har i departementspromemorian Förstärkning och förenkling, ändringar i anställningsskyddslagen och föräldraledighetslagen (Ds 2005:15) föreslagit vissa ändringar i föräldraledighetslagen. Arbetsgruppen har bearbetat de förslag avseende

Sida 183
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

183

föräldraledighet som Arbetslivsinstitutet lämnade hösten 2002 i promemorian Hållfast arbetsliv – för ett föränderligt arbetsliv (Ds 2002:56). Departementspromemorian har remissbehandlats. Regeringen har aviserat att förslagen i promemorian skall följas upp med en proposition till riksdagen i mars 2006.

Arbetsmiljölagen

Syftet med arbetsmiljölagen (1977:1160) är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö (1 kap. 1 §). Arbetsmiljölagen (AML) gäller varje verksamhet i vilken arbetstagare utför arbete för arbetsgivares räkning. Undantaget är dock arbete som utförs i arbetsgivarens hushåll av den som har fyllt 18 år (1 kap. 2 och 4 §§). AML gäller även i viss omfattning den som genomgår utbildning och den som tjänstgör enligt lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt och annan som fullgör i lag föreskriven tjänstgöring eller som deltar i frivillig utbildning för verksamhet inom totalförsvaret (1 kap. 3 §). AML innehåller bl.a. bestämmelser om arbetsmiljöns beskaffenhet (2 kap.), allmänna skyldigheter (3 kap.), bemyndiganden (4 kap.), minderåriga (5 kap.), samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare m.m. (6 kap.) och tillsyn (7 kap.). AML är en s.k. ramlag. Arbetsmiljöverket (tidigare Arbetarskyddsstyrelsen), som utövar tillsyn över lagens efterlevnad, har genom arbetsmiljöförordningen (1977:1166) regeringens bemyndigande att meddela föreskrifter som förtydligar och preciserar reglerna i lagen. Arbetsmiljöverket utövar även tillsyn över att meddelade föreskrifter följs.

Arbetsmiljöverkets föreskrifter om kränkande särbehandling i arbetslivet

Med stöd av 18 § arbetsmiljöförordningen (1977:1166) har Arbetsmiljöverket (tidigare Arbetarskyddsstyrelsen) meddelat föreskrifter om Kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). I föreskrifterna definieras kränkande särbehandling såsom återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap. Enligt föreskrifterna åligger det arbetsgivaren att planera och organisera arbetet så att kränkande

Sida 184
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

184

särbehandling så långt som möjligt förebyggs samt klargöra att kränkande särbehandling inte kan accepteras i verksamheten.

Kollektivavtal

I vissa kollektivavtal finns bestämmelser som direkt eller indirekt tar sikte på att motverka diskriminering. Några exempel från den privata sektorn är följande. I verkstadsavtalet (kollektivavtal mellan Sveriges Verkstadsförening och Svenska Metallindustriarbetareförbundet 2001–2003) anges bl.a. att samma löneprinciper skall gälla för kvinnor och män och att diskriminerande eller andra sakligt omotiverade skillnader i löner eller andra anställningsvillkor mellan anställda inte skall förekomma (§ 3 Löneprinciper). Avtalet innehåller även bestämmelser om föräldralön (§ 11 mom. 5).

I tid-

ningsavtalet (kollektivavtal mellan Tidningsutgivarna och Grafiska fackförbundet Mediafacket 1 juni 2004–31 maj 2007) finns bestämmelser om genomgång av bl.a. grunderna för lönesättningen. Syftet med genomgången anges vara att undvika godtycke och nå rättvisa i lönesättningen. Avtalet hänvisar till bestämmelserna om lönekartläggning i jämställdhetslagen (§ 5 mom. 1). En liknande bestämmelse finns i kollektivavtal mellan Tidningsutgivarna och Svenska Journalistförbundet. I detaljhandelsavtalet, mellan Handelsarbetsgivarna och Handelsanställdas Förbund 1 april 2004–31 mars 2007 avseende butiks- och kontorspersonal samt lagerpersonal och chaufförer inom detaljhandeln, stadgas att de lokala parterna skall kartlägga och analysera lönesituationen på arbetsplatsen. Frågan om omotiverade löneskillnader föreligger, särskilt mellan kvinnor och män, innefattas i det arbetet (§ 5 Avlöningsbestämmelser, mom. 4). I stål- och metallavtalet timlön 2001–2003, mellan Stål- och Metallförbundet och Svenska Metallindustriarbetareförbundet, framgår av § 18 att parterna antagit den överenskommelse om jämställdhet som träffades den 1 oktober 1983 mellan dåvarande SAF, LO och PTK. Som bilaga 2 till avtalet finns överenskommelsen intagen. Som mål för jämställdhetsarbetet anges där bl.a. att kvinnor och män skall ha lika möjligheter till anställning, utbildning, befordran samt utveckling i arbetet; vidare lika lön för arbete av lika värde och även i övrigt lika anställningsvillkor; att arbetsplatser och arbetsmetoder

Jfr AD 2003 nr 74 där Arbetsdomstolen prövade huruvida bestämmelsen innebar indirekt diskriminering av män i strid med 16 § jämställdhetslagen. Arbetsdomstolen fann att så inte var fallet.

Sida 185
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

185

m.m. skall ordnas så att de lämpar sig för både kvinnor och män. I t.ex. massa- och pappersindustrin finns bestämmelser om jämställdhet och allas lika värde i samverkansavtalet (avtal om samverkan och förslagsverksamhet mellan Skogsindustrierna, Svenska Pappersindustriarbetarförbundet, SIF, Ledarna och CF) (bilaga C Jämställdhet och allas lika värde). Där anges som mål för arbetet med jämställdhet och allas lika värde att ”Parterna är ense om att viktiga mål för ett fortlöpande och planmässigt arbete med jämställdhet och mångfald är att alla skall ha lika möjligheter till anställning, utbildning, befordran och utveckling i arbetet. Kvinnor och män skall ha lika lön för arbete av lika värde och även i övrigt lika anställningsvillkor. Detta inkluderar en bra arbetsmiljö.”

Avtalet för Serviceentreprenad som gäller mellan Almega Tjänsteförbunden och Svenska Kommunalarbetareförbundet, 1 april 2004– 31 maj 2007, anger i bilaga 6, Löneprinciper att ”Samma värdering och tillämpning av ovanstående principer gäller för alla medarbetare, vilket medför att eventuella osakliga löneskillnader, exempelvis på grund av kön eller ålder, ska elimineras.” Ur Bussbranschavtalet (Bussarbetsgivarna och Svenska Kommunalarbetareförbundet, 8 januari 2003–31 maj 2008), kan citeras § 7 Lön som anger att för äldre arbetstagare gäller samma principer som för yngre arbetstagare. En liknande reglering finns i Civilavtalet mellan Grafiska Företagens Förbund och Grafiska Fackförbundet som gäller 1 juni 2005–31 maj 2007. I § 7 Löner stadgas att diskriminerande eller andra omotiverade löneskillnader mellan anställda inte skall förekomma. Enligt kollektivavtalet för gruvindustrin som träffats av Gruvornas Arbetsgivareförbund och Svenska Metallindustriarbetareförbundet och gäller 1 april 2004–31 mars 2007, skall samma principer för lönesättning gälla för kvinnor och män liksom för yngre och äldre arbetare och oavsett etnisk tillhörighet (bilaga 1, Löneavtal, p 2:1). Kollektivavtalet för livsmedelsindustrin gäller mellan Livsmedelsföretagen och Svenska Livsmedelsarbetareförbundet för perioden 1 maj 2004–31 mars 2007. Enligt avtalet gäller att sakligt omotiverade skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män, som utfört arbete som är att betrakta som lika eller likvärdiga skall utjämnas och förhindras (4 Lön, 4.1 Principer för lönesättning).

Avtalet mellan Medie- och Informationsarbetsgivarna och Sif stadgar: ”Män och kvinnor ska ha lika lön för arbete som är lika eller som är att betraktas som likvärdigt. Parterna enas om att de lokala parterna inför de löneförhandlingar som ska ske enligt avtalen, ska analysera kvinnors löner i förhållande till männens. Fram-

Sida 186
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

186

går det av dessa analyser att omotiverade löneskillnader finns i företaget ska dessa justeras i samband med förhandlingarna.”

I lönebildningsavtalet mellan Almega tjänsteförbunden och Ledarna anges: ”Avgörande för den individuella löneutvecklingen är i första hand arbetsuppgifterna och kompetenskraven samt hur målen för verksamheten av såväl individuell som övergripande art uppfyllts. Uppsatta mål kan även avse utveckling av personliga färdigheter. Lönesättningen och lönestrukturen i företaget ska vara kända. Lönesättningsprinciperna ska inte vara diskriminerande. Osakliga löneskillnader ska elimineras.”

Kyrkans löneavtal 05 gäller mellan å ena sidan Svenska Kyrkans Församlingsförbund och å andra sidan Kyrkans Akademikerförbund, Lärarförbundet, Lärarnas Riksförbunds Samverkansråd, SKTF, Svenska Kommunalarbetareförbundet, Akademikerförbundet SSR och JUSEK. Som en grundläggande princip för lönesättningen anger avtalet att löneavtalet förutsätter att arbetsgivaren bl.a. kartlägger och analyserar sina löner som underlag till överläggning inför löneöversyn. Avtalet hänvisar även till bestämmelserna om lönekartläggning i jämställdhetslagen.

Bestämmelser om bl.a. jämställdhet mellan kvinnor och män finns också i kollektivavtal som gäller på de statliga och kommunala sektorerna. I samverkansavtalet (kollektivavtalet Samverkan för utveckling mellan Arbetsgivarverket och SACO-S, dåvarande TCO-OF/S, P och O sammantagna samt SEKO som gäller tills vidare från 1997) anges som en av avtalets utgångspunkter att arbetet skall organiseras så att jämställdhet råder. Vidare har parterna kommit överens bl.a. om att kvinnor och män skall ha lika lön för lika eller likvärdigt arbete samt lika möjligheter till anställning, utbildning, befordran och utveckling i arbetet. Arbetsgivaren skall också underlätta för både kvinnliga och manliga anställda att förena förvärvsarbete och föräldraskap. Vidare anges i avtalet att nästan var femte invånare i Sverige är född utomlands eller har minst en förälder som är det, att det är av värde för svensk statsförvaltning att ha medarbetare med kunskaper, erfarenheter och perspektiv från andra länder och kulturer och att en organisation som drar nytta av en sådan kulturell mångfald ökar sina förutsättningar för framgång och effektivitet. RALS 2004–2007 (Ramavtal om löner m.m. för arbetstagare hos staten, mellan Arbetsgivarverket och OFR/S, P och O, respektive SACO-S och SEKO) anger att en arbetstagares lön skall bestämmas utifrån sakliga grunder såsom ansvar, arbetsuppgifternas svårighetsgrad och övriga krav som är förenade med

Sida 187
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

187

arbetsuppgifterna, samt arbetstagarens skicklighet och resultat i förhållande till verksamhetsmålen (§ 5 Gemensamma löneprinciper). De lokala parterna har vidare, enligt § 6.1, ett gemensamt ansvar för att utjämna och förhindra skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. Hänvisning görs också till bestämmelserna om lönekartläggning i 10–12 §§jämställdhetslagen.

Löneavtal Vård och omsorg gäller mellan å ena sidan Arbetsgivaralliansen Branschkommitté Vård och Omsorg och å andra sidan CF, Sveriges Läkarförbund, SKTF och Vårdförbundet. Som en löneprincip anger avtalet att lönesättningen inte får vara diskriminerande beroende av kön, etniskt ursprung, funktionshinder eller sexuell läggning. Vidare skall för äldre arbetstagare gälla samma principer som för yngre arbetstagare. Samma principer gäller också för föräldralediga och sjukskrivna (punkt 1.2).

Löneavtal 01 gäller mellan å ena sidan Svenska Kommunförbundet och Arbetsgivarförbundet KFF och å andra sidan Akademiker-Alliansen. I bilaga 6 till avtalet finns bestämmelser om analys av löner. Av bestämmelserna framgår att avtalet förutsätter att arbetsgivaren bl.a. kartlägger och analyserar sina löner som underlag till överläggning inför löneöversyn. Vidare anges att jämställdhetslagen därutöver kräver kartläggning och analys ur jämställdhetssynpunkt. Vidare anges bl.a. att kartläggning och analys av olika arbeten/yrken som visar lönenivåer/lönespridningar mellan grupper och lönespridningar inom grupper skall göras utifrån lönepolitisk synpunkt, samt utifrån skillnader i lön kvinnor/män respektive skillnader i lön i kvinno-/mansdominerade grupper. Liknande bestämmelser finns även i andra avtal inom den kommunala och- landstingskommunala sektorn.

HÖK 03 – Huvudöverenskommelse om lön och allmänna anställningsvillkor samt rekommendation om lokalt kollektivavtal m.m., gäller mellan Landstingsförbundet, Svenska Kommunförbundet och arbetsgivarförbundet Pacta å ena sidan, och Svenska Kommunalarbetareförbundet å den andra. I bilaga 4 och 5 till HÖK 03 refereras direkt till jämställdhetslagens bestämmelser i lönehänseende (kap. 2.2 i båda bilagorna). I bilaga 6, ”Förutsättningar för en väl fungerande individuell lönesättning” anges som övergripande utgångspunkt att lagstiftning om diskriminering skall beaktas.

Vissa avtal ger skydd mot olika typer av godtycklig behandling utan att uttryckligen behandla diskriminering. Sådana regler kan ha betydelse även för att motverka diskriminering. Ett exempel är

Sida 188
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

188

Allmänna bestämmelser AB 01 (bilaga 2 till ovan nämnda HÖK 03) på det kommunala området i vars § 8 (”Allmänna åligganden”) anges att vid ”stadigvarande förflyttning av arbetstagare ska beaktas, att vägande skäl ska finnas för att förflytta arbetstagaren mot hennes eller hans önskan”. Ovidkommande hänsyn till exempelvis en arbetstagares kön, etniska tillhörighet eller sexuella läggning kan säkerligen, beroende på omständigheterna, befinnas vara icke ”vägande”.

De angivna avtalen är exempel på förekommande reglering; uppräkningen är inte uttömmande.

God sed på arbetsmarknaden

Enligt principen om god sed på arbetsmarknaden kan diskriminerande eller på annat sätt otillbörliga eller oskäliga avtalsvillkor ogiltigförklaras eller jämkas. God sed på arbetsmarknaden kan sägas motsvara en viss standard – ett allmänt faktiskt praktiserat beteende som representerar en viss yrkesetisk eller allmän moralisk nivå. Begreppet speglar en oskriven rättslig princip. Innebörden är att kollektivavtalsvillkor eller rättshandlingar inte får rättslig verkan om de strider mot god sed på arbetsmarknaden eller annars är av otillbörlig natur. Arbetsdomstolen (AD) har tillämpat principen, bl.a. i diskrimineringssituationer. I AD 1983 nr 107 (det s.k. Svea Coronamålet) jämkades ett kollektivavtal därför att det ansågs vara diskriminerande. En turordningsöverenskommelse i kollektivavtalsform innebar att arbetstagare som talade enbart finska placerades efter andra anställda. Att ett sådant hänsynstagande var sakligt motiverat hade arbetsgivaren inte förmått styrka i målet. AD fann att avtalet innebar diskriminering av de finsktalande och att det därmed stod i strid med god sed på arbetsmarknaden. AD jämkade överenskommelsen på så sätt att den inte längre framstod som oskälig.

2.6 Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Sedan den 1 mars 2002 gäller lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.

Lagen har till ändamål att på högskoleområdet främja lika rättigheter för studenter och sökande och att motverka diskriminering

Prop. 2001/02:27, bet. 2001/02:UbU5, rskr. 2001/02:101.

Sida 189
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

189

på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder (1 §). Lagen gäller högskoleutbildning som bedrivs vid universitet och högskolor med staten, en kommun eller ett landsting som huvudman och som omfattas av högskolelagen (1992:1434) samt vid enskilda utbildningsanordnare, som har examenstillstånd enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina (2 §).

Högskolorna skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja studenters lika rättigheter, oavsett könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder (3 §).

Enligt lagen skall högskolorna vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon student eller sökande utsätts för sexuella trakasserier (trakasserier på grund av könstillhörighet och trakasserier av sexuell natur), etniska trakasserier, trakasserier på grund av religion eller annan trosuppfattning, trakasserier på grund av sexuell läggning och trakasserier på grund av funktionshinder (4 §). Högskolorna skall årligen upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att främja likabehandling och för att förebygga och förhindra trakasserier (5 §). Högskolorna har dessutom en skyldighet att utreda omständigheterna kring uppgivna trakasserier och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier (6 §).

Lagen innehåller bestämmelser som förbjuder direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och instruktioner att diskriminera på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder (7–8 b §§). Förbuden gäller enligt 9 § när en högskola

1. beslutar om tillträde till högskoleutbildning eller vidtar någon annan

åtgärd som har betydelse för tillträdet,

2. beslutar om examination eller gör någon annan bedömning av en

studieprestation,

3. beslutar eller gör någon annan liknande bedömning i fråga om

a) tillgodoräknande av utbildning,

b) anstånd med studier eller fortsättning av studier efter studieuppe- håll,

c) byte av handledare,

d) indragning av handledare och andra resurser vid forskarutbild- ning,

e) utbildningsbidrag för doktorander, eller

4. vidtar en ingripande åtgärd mot en student.

Sida 190
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

190

Förbudet mot direkt diskriminering när en högskola beslutar om tillträde till högskoleutbildning och under utbildningen gäller även då högskolan genom att göra lokalerna tillgängliga och användbara kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan sådant funktionshinder, om det skäligen kan krävas att högskolan vidtar sådana åtgärder.

En högskola får inte utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon har anmält högskolan för diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen (11 §).

Staten, en kommun eller ett landsting som är huvudman för en högskola och en enskild utbildningsanordnare med examenstillstånd är skyldig att betala allmänt skadestånd för den kränkning som en student eller en sökande har blivit utsatt för genom att högskolan har åsidosatt förbuden mot direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och instruktioner att diskriminera, skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier mot studenter eller förbudet mot att utsätta studenter eller sökande för repressalier (13 §). Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Jämställdhetsombudsmannen (JämO), Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) och Handikappombudsmannen (HO) skall utöva tillsyn över lagens efterlevnad (16 §). Ett beslut som har meddelats av ett universitet eller en högskola med staten, en kommun eller ett landsting som huvudman och som inte får överklagas enligt andra bestämmelser, får överklagas till Överklagandenämnden för högskolan på den grunden att högskolan har brutit mot diskrimineringsförbuden eller förbudet mot att utsätta studenter eller sökande för repressalier. Vid bifall till ett sådant överklagande, skall det överklagade beslutet undanröjas och, om det behövs, ärendet visas tillbaka (14 §). JämO, DO, HomO eller HO får med sökandens eller studentens medgivande som part föra talan i mål om skadestånd enligt lagen (18 §). Mål om skadestånd enligt lagen skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten (17 §). I lagen finns en uttrycklig bevisbörderegel (17 a §).

Kommittén föreslog i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) vissa ändringar i lagen om likabehandling av studenter i högskolan bl.a. att definitionen av sexuel-

Sida 191
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

191

la trakasserier skulle ändras så att trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier skulle definieras som två separata företeelser (bet. s. 115 f.), att undantaget för särskilt intresse skulle tas bort såsom stridande mot likabehandlingsdirektivet (bet. s. 162) och att ett undantag för positiv särbehandling på grund av kön skulle införas (bet. s. 178 f.). Kommitténs förslag har hittills inte lett till några ändringar i lagen.

2.7 Lagen om förbud mot diskriminering

Den 1 juli 2003 trädde lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering i kraft.

Lagen gällde ursprungligen för diskriminerings-

grunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Sedan den 1 juli 2005 gäller lagen även för diskrimineringsgrunden kön.

Lagen har till ändamål att motverka diskriminering som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder (1 §).

I lagen avses med diskriminering direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera (3 §).

Förbud mot diskriminering gäller för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer och i fråga om yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder (5–9 §§).

För diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning och sexuell läggning gäller dessutom diskrimineringsförbud i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem och i fråga om arbetslöshetsförsäkringen (11 och 12 §§).

För diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning och sexuell läggning gäller dessutom diskrimineringsförbud i fråga om socialtjänsten, färdtjänst, riksfärdtjänst

Prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207.

Prop. 2004/05:147, bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267.

Sida 192
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

192

och bostadsanpassningsbidrag och i fråga om hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet (10 och13 §§).

Luckor finns således i lagen för diskrimineringsgrunden kön i fråga om socialtjänst m.m. (10 §) och i fråga om hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet (13 §) och för diskrimineringsgrunden funktionshinder i fråga om socialtjänsten m.m., socialförsäkringen och anslutande bidragssystem, arbetslöshetsförsäkringen och hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet (10–13 §§).

Den som påstås ha diskriminerat någon enligt lagen får inte utsätta en enskild person för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning om denna (14 §).

Påföljder som kan bli aktuella vid överträdelser av förbuden mot diskriminering är ogiltighet och skadestånd. Skadestånd kan utgå för kränkning i form av ideellt skadestånd. Den som utsätter någon för repressalier skall utge ideellt skadestånd. Om en arbetstagare diskriminerar någon eller utsätter någon för repressalier skall skadeståndet betalas av den som har arbetstagaren i sin tjänst (15–17 §§). Om det är skäligt kan skadestånd sättas ned eller helt falla bort (18 §).

Jämställdhetsombudsmannen (JämO), Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) och Handikappombudsmannen (HO) skall se till att lagen följs (19 §). Mål om tillämpningen av förbuden mot diskriminering och förbudet mot repressalier enligt lagen skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten (20 §). I lagen finns en uttrycklig bevisbörderegel (21 §).

I en tvist enligt lagen får JämO, DO, HomO eller HO som part föra talan för en enskild som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, om den personen medger det (22 §).

Fr.o.m. den 1 april 2006 kommer lagen att innehålla ett nytt förbud mot diskriminering. Diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder kommer då att vara förbjuden i fråga om statligt studiestöd.

Prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149.

Sida 193
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

193

2.8 Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever träder i kraft den 1 april 2006.

De som

skyddas av lagens bestämmelser är barn och elever som omfattas av den utbildning och annan verksamhet som regleras i skollagen (1985:1100). Härigenom omfattas förskoleverksamhet, skolbarnsomsorg, grund- och gymnasieskola samt kommunernas vuxenutbildning av den nya lagen. Lagen har till ändamål att främja barns och elevers lika rättigheter i de verksamheter som omfattas av skollagen samt att motverka diskriminering på grund av kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Därutöver har lagen till ändamål att motverka annan kränkande behandling (1 §). Med annan kränkande behandling avses ett uppträdande som kränker ett barns eller en elevs värdighet men som inte har samband med någon diskrimineringsgrund. Här avses mobbning och liknande beteenden som har sin grund i att någon exempelvis är överviktig, har en viss hårfärg eller är en ”plugghäst” etc. ”Annan kränkande behandling” kan även föreligga utan att den som kränker anger någon specifik egenskap hos det barn eller den elev som utsätts för kränkningar. Att man utan verbala nedsättande omdömen över exempelvis någons hårfärg eller klädsel ger uttryck för sitt missnöje med jämna mellanrum genom att t.ex. knuffa eller rycka någon i håret eller sätta krokben för personen i fråga kan också utgöra ”annan kränkande behandling” i lagens mening Även psykiska kränkningar genom t.ex. utfrysning omfattas av begreppet ”annan kränkande behandling”.

Den som ansvarar för den skollagsreglerade verksamheten – staten, en kommun, ett landsting eller en enskild – skall bedriva ett målinriktat arbete för att främja de ändamål som bär upp lagen. Detta innebär bl.a. att det skall upprättas en likabehandlingsplan för att förhindra diskriminering och annan kränkande behandling i verksamheten. Planen skall följas upp och ses över årligen (6 §). Det innebär vidare att det finns en skyldighet att förebygga och förhindra trakasserier och annan kränkande behandling (7 §). I lagen finns uttryckliga förbud mot diskriminering (direkt, indirekt, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner) och mot annan kränkande behandling (9–13 §§). Dessutom skall rektor eller någon

Prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149.

Jfr prop. 2005/06:38 s. 136 f.

Sida 194
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

194

med motsvarande ledningsfunktion utreda påtalade trakasserier och annan kränkande behandling och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier eller annan kränkande behandling (8 §).

Om någon i verksamheten åsidosätter lagens bestämmelser kan huvudmannen åläggas att betala skadestånd. Skadestånd skall kunna utgå för såväl ideell som ekonomisk skada. Om det finns särskilda skäl kan det ideella skadeståndet sättas ned eller helt falla bort (15 §).

När det gäller tillsynen över lagens efterlevnad skall Jämställdhetsombudsmannen (JämO), Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO), Handikappombudsmannen (HO) och Statens skolverk inom sina respektive ansvarsområden se till att lagen följs (16 §). Lagen innehåller uttryckliga bevisbörderegler (18 och 19 §§).

JämO, DO, HomO, HO och Statens skolverk har rätt att föra talan för ett enskilt barn eller en enskild elev i skadeståndsmål (20 §). Sådana mål skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten (17 §).

2.9 Avtalslagen

Avtalslagen – lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område – ger möjlighet att ogiltigförklara eller jämka rättshandlingar, avtal och avtalsvillkor. Generalklausulen i lagens 36 § anvisar generella bedömningsgrunder som gör det möjligt att åsidosätta eller jämka oskäliga avtalsvillkor. Enligt paragrafen kan ett eller flera avtalsvillkor som befinns vara oskäliga, antingen till sin typ eller på grund av omständigheterna i det enskilda fallet, åsidosättas på så sätt att villkoren inte längre är bindande eller jämkas så att de blir skäliga. Om ett villkor är att anse som oskäligt beror på avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Hänsyn tas till om ena avtalsparten är konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning.

I förarbetena till 36 § avtalslagen anges flera olika typfall där jämkning av avtalsvillkor kan komma i fråga. Ett sådant är diskrimine-

Sida 195
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

195

ring. Som exempel nämns att part tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens kön, ålder, ras, nationalitet osv.

Möjligheten till åsidosättande eller jämkning omfattar i princip även villkor i kollektivavtal. I förarbetena till 36 § avtalslagen framhålls dock att det praktiska utrymmet för att tillämpa generalklausulen på kollektivavtal torde vara mycket begränsat men att det däremot kan finnas anledning att använda klausulen beträffande enskilda arbetsavtal.

2.10 Straffrättsliga bestämmelser

Olaga diskriminering

Inom straffrätten finns en bestämmelse som direkt tar sikte på diskriminering. Det gäller bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB). Bestämmelsen innehåller förbud mot vissa former av diskriminering i näringsverksamhet m.m.

Enligt bestämmelsen är det straffbart för en näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse eller på grund av homosexuell läggning genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Även personer som är anställda i näringsverksamhet eller handlar på en näringsidkares vägnar samt personer som är anställda i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag omfattas av bestämmelsen. Anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare döms för olaga diskriminering om han eller hon vägrar någon tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. Straffet för olaga diskriminering är böter eller fängelse i högst ett år.

1999 års diskrimineringsutredning har i betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning (SOU 2001:39) gjort en översyn av bestämmelsen om olaga diskriminering och en analys av rättsväsendets tilllämpning av den.

Jfr prop. 1975/76:81 s. 121.

Jfr prop. 1975/76:81 s. 114.

Sida 196
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

196

Hets mot folkgrupp

Den som i uttalande eller i annat meddelande som sprids hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller sexuell läggning döms för hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § BrB). Straffet är fängelse i högst två år eller vid ringa brott, böter. Är brottet grovt döms till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om meddelandet haft ett särskilt hotfullt eller kränkande innehåll och spritts till ett stort antal personer på ett sätt som varit ägnat att väcka betydande uppmärksamhet.

Brottsbalkens straffskärpningsstadgande

I det s.k. straffskärpningsstadgandet i 29 kap. 2 § 7 BrB föreskrivs att som försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet skall särskilt beaktas om ett motiv för brottet varit att kränka en person, en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller annan liknande omständighet.

2.11 Lagstiftning mot diskriminering i några andra länder

De flesta länder i Europa har en samlad tillsyn över sin diskrimineringslagstiftning trots att de liksom Sverige har flera olika lagar mot diskriminering. Inget land i Europa har en enda lag mot diskriminering. Det land i Europa som har sin lagstiftning mot diskriminering mest samlad är Irland. På Irland finns dels en lag mot diskriminering i arbetslivet i vid mening, dels en lag mot diskriminering på andra samhällsområden. Tillsynen över båda lagarna handhas av en myndighet, Equality Authority.

Utanför Europa finns flera länder såsom Kanada och Nya Zeeland som har sin lagstiftning mot diskriminering samlad i en lag en ”Human Rights Act” med tillsyn genom en kommission en ”Human Rights Commission”.

Genomgången i detta avsnitt tar i huvudsak sikte på civilrättsliga men inte straffrättsliga bestämmelser (i en del länder blandar man dock civil- och straffrätt i samma lag). Inte heller eventuella konstitutionella bestämmelser tas med. Syftet är framför allt att översikt-

Sida 197
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

197

ligt beskriva dels hur många lagar som finns i några olika länder och vilka diskrimineringsgrunder och samhällsområden som omfattas av lagstiftningen, dels huruvida tillsynen över lagstiftningen är organiserad i en eller flera myndigheter.

Norge

Diskrimineringslagstiftningen i Norge består i huvudsak av två olika lagar, likestillingsloven som gäller för diskrimineringsgrunden kön och diskrimineringsloven som gäller för diskrimineringsgrunderna etnicitet, nationellt ursprung, härkomst, hudfärg, språk, religion och livssyn. Dessutom finns ett särskilt kapitel i arbeidsmiljöloven som gäller för diskrimineringsgrunderna politisk åsikt, medlemskap i arbetstagarorganisationer, sexuell läggning, funktionshinder och ålder. Vidare finns diskrimineringsbestämmelser i boliglovgivningen. Tillsyn över lagstiftningen utövas fr.o.m. den 1 januari 2006 av Likestillings- og diskrimineringsombudet och Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Dessförinnan fanns ett Likestillingsombud och en Klagenemnd for likestilling som utövade tillsyn endast över könsdiskrimineringsbestämmelserna i likestillingsloven. Bestämmelser om det nya ombudet och den nya nämnden finns i loven (10 juni 2005 nr 40) om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven).

Loven (9 juni 1978 nr 45) om likestilling mellom kjonnene (likestillingsloven) gäller för diskrimineringsgrunden kön (kvinna/man). Lagen gäller på alla samhällsområden med undantag för inre förhållanden i trossamfund. Likestillings- og diskrimineringsombudet och Likestillings- og diskrimineringsnemnda utövar tillsyn över lagen. Den 1 juli 2005 gjordes vissa ändringar i likestillingsloven bl.a. med anledning av ändringarna i likabehandlingsdirektivet år 2002 som utgör en del av EES-avtalet. Samtidigt inarbetades FN:s kvinnodiskrimineringskonvention med tilläggsprotokoll i likestillingsloven. Det gjordes också vissa ändringar i syfte att harmoniera bestämmelserna i likestillingsloven, diskrimineringsloven och arbeidsmiljöloven med varandra. Syftet var att därigenom underlätta en gemensam tillsyn. I förarbetena påpekas bl.a. att ett

Ot. prp. nr 34 (2004-2005) Om lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven).

Sida 198
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

198

likartat skydd oavsett diskrimineringsgrund underlättar för ett organ som skall ha tillsyn över flera olika lagar.

Loven (3 juni 2005 nr 33) om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) trädde i kraft den 1 januari 2006. Lagen gäller för diskrimineringsgrunderna etnicitet, nationellt ursprung, härkomst, hudfärg, språk, religion och livssyn. Lagen gäller på alla samhällsområden med undantag för familjeliv och privata förhållanden. Vissa undantag gäller också för bl.a. trossamfund. Likestillings- og diskrimineringsombudet och Likestillings- og diskrimineringsnemnda utövar tillsyn över den nya lagen. Syftet med lagen är att genomföra direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) i norsk rätt. Genom den nya lagen inarbetas också FN:s rasdiskrimineringskonvention.

I kapitel 13 i loven (17 juni 2005 nr 62) om arbeidsmiljö, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljöloven) finns bestämmelser om förbud mot diskriminering i arbetslivet. Förbud mot diskriminering finns för diskrimineringsgrunderna politisk åsikt, medlemskap i arbetstagarorganisationer, sexuell läggning, funktionshinder och ålder. Bestämmelserna omfattar förhållandena i arbetslivet bl.a. i fråga om jobbansökningar, lön- och andra anställningsvillkor och avslutande av ett anställningsförhållande. Bestämmelserna har nyligen ändrats i syfte att genomföra arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) i norsk rätt.

Likestillings- og diskrimineringsom-

budet och Likestillings- og diskrimineringsnemnda utövar tillsyn över kapitel 13 i arbeidsmiljöloven.

Bestämmelser med förbud mot diskriminering finns även i boliglovgivningen (bolig betyder bostad). Dit hör vissa bestämmelser i eierseksjonsloven, husleieloven, bustadsbyggjelagslova och burettslagslova.

Det nya ombudet och den nya nämnden har tillsyn även

över denna lagstiftning.

Det s.k. Syseutvalget hade i uppdrag att utarbeta förslag till lagstiftning för att stärka skyddet mot diskriminering för personer med funktionshinder. Syseutvalget lämnade sitt förslag våren

Ot. prp. nr. 35 (2004-2005) Om lov om endringer i likestillingsloven mv. (Gjennomforing av Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF og innarbeiding av FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner med tillegsprotokoll i norsk lov).

Ot. prp. nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven).

Ot. prp. nr. 104 (2002-2003) Om lov om endringer i lov 4 februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmilö mv. (likebehandling i arbeidslivet) m.m.

Lov 23 maj 1997 nr 31 om eierseksjoner, lov 26 mars 1999 nr 17 om husleieavtaler, lov 6 juni 2003 nr 38 om bustadbyggjelag och lov 6 juni 2003 nr 39 om burettslag.

Sida 199
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

199

2005.

Syseutvalget har föreslagit bl.a. att en ny lag om forbud mot

diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven) skall införas. Enligt förslaget skall Likestillings- og diskrimineringsombudet och Likestillings- og diskrimineringsnemnda utöva tillsyn även över denna lag.

Danmark

Diskrimineringslagstiftningen i Danmark består i huvudsak av fyra lagar om könsdiskriminering, loven om etnisk ligebehandling och loven om forbud mot forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. Tillsynen över lagstiftningen såvitt avser könsdiskriminering utövas av Ligestillingsnaevnet och tillsynen över övrig diskrimineringslagstiftning utövas av Institut for Menneskerettigheder.

Lagstiftningen med förbud mot diskriminering på grund av kön (kvinna/man) består alltså i huvudsak av fyra lagar. Loven om ligestilling af kvinder og maend (Ligestillingsloven) innehåller förbud mot könsdiskriminering för arbetsgivare, myndigheter och organisationer. Loven om ligebehandling av maend og kvinder med hensyn till beskaeftigelse og barselorlov (Ligebehandlingsloven) innehåller bestämmelser om likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Loven om lige lön till maend og kvinder (Ligelönloven) innehåller förbud mot könsdiskriminering i fråga om lön. Loven om ligebehandling av maend og kvinder inden for de erhverstilknyttede sikringsordninger innehåller förbud mot könsdiskriminering i fråga om socialförsäkringen. Ligestillingsnaevnet utövar tillsyn över lagarna.

Loven om etnisk ligebehandling gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung. Förbud mot diskriminering gäller inom all offentlig och privat verksamhet i fråga om socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård, sociala förmåner, utbildning, tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder som är tillgängliga för allmänheten samt i fråga om medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i en organisation vars medlemmar utövar ett visst yrke. Lagen gäller inte förhållanden av privat karaktär. Institut for Menneskerettigheder utövar till-

Likeverd og tilgjengelighet. Rettslig vern mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Bedret tilgjengelighet for alle. (NOU 2005:8).

När institutet inrättades lades Naevnet for etnisk ligestilling ned.

Sida 200
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

200

syn över lagen. Genom lagen genomförs vissa delar av direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) i dansk rätt.

Loven om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. gäller för diskrimineringsgrunderna ras, hudfärg, religion eller tro, politisk åsikt, sexuell läggning, ålder, funktionshinder och nationellt, socialt eller etniskt ursprung. Lagen gäller i arbetslivet. Institut for Menneskerettigheder utövar tillsyn över lagen. Genom lagen genomförs vissa delar av direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) samt arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) i dansk rätt.

Finland

Diskrimineringslagstiftningen i Finland är uppdelad på diskrimineringsgrunden kön respektive andra diskrimineringsgrunder. Tillsynen över lagstiftningen såvitt avser könsdiskriminering utövas av Jämställdhetsombudsmannen och Jämställdhetsnämnden och tillsynen över lagstiftningen såvitt andra diskrimineringsgrunder utövas av Minoritetsombudsmannen och Diskrimineringsnämnden förutom i fråga om arbetslivet då den utövas av Arbetarskyddsmyndigheterna.

Lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (609/1986) gäller för diskrimineringsgrunden kön (kvinna/man). Lagen gäller i arbetslivet såvitt avser förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare bl.a. vid anställning, i fråga om löne- eller andra anställningsvillkor och vid avslutandet av ett anställningsförhållande. Jämställdhetsombudsmannen och Jämställdhetsnämnden utövar tillsyn över lagen. Hösten 2004 föreslog den finska regeringen ganska omfattande ändringar i lagen med anledning av ändringarna i likabehandlingsdirektivet år 2002.

Ändringarna trädde i kraft den 1 juni

2005.

Lagen om likabehandling (21/2004) innehåller förbud mot diskriminering på grund av ålder, etniskt eller nationellt ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, hälsotillstånd, funktionshinder, sexuell läggning eller någon annan orsak som gäller hans eller hennes person. Lagen tillämpas på såväl offentlig som privat verksamhet när det är fråga om villkor för självständig yrkes- eller näringsutövning eller stödjande av näringsverksamhet, anställningskriterier, arbetsförhållanden eller anställningsvillkor, perso-

RP 195/2004 rd Regeringens proposition till riksdagen med förslag till lag om ändring av lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män.

Sida 201
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

201

nalutbildning eller avancemang, erhållande av utbildning, inklusive specialiseringsutbildning och omskolning, eller yrkesvägledning, eller medlemskap eller medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, eller de förmåner dessa organisationer tillhandahåller. Lagen tillämpas dessutom på diskriminering på grund av etniskt ursprung när det är fråga om socialservice och hälsovårdsservice, socialskyddsförmåner eller andra stöd, rabatter eller förmåner som beviljas på sociala grunder, fullgörande av värnplikt, frivillig militärtjänst för kvinnor eller civiltjänst, eller tillhandahållande av och tillgång till boende eller lös eller fast egendom och tjänster som tillhandahålls allmänheten eller som är tillgängliga för allmänheten när det är fråga om andra förhållanden än förhållanden mellan enskilda. Genom lagen genomförs direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) i finsk rätt. Arbetarskyddsmyndigheterna, Minoritetsombudsmannen och Diskrimineringsnämnden utövar tillsyn över lagen. Arbetarskyddsmyndigheterna övervakar att lagen följs i fråga om arbetsavtalsförhållanden och offentligrättsliga anställningar samt i arbetspraktik och annan motsvarande verksamhet på en arbetsplats på det sätt som bestäms i lagen om tillsynen över arbetarskyddet och om sökande av ändring i arbetarskyddsärenden (131/1973). Minoritetsombudsmannen och Diskrimineringsnämnden övervakar att förbuden mot diskriminering på grund av etniskt ursprung följs, utom när det gäller arbetsavtalsförhållanden och offentligrättsliga anställningar, på det sätt som bestäms i lagen om minoritetsombudsmannen och Diskrimineringsnämnden (660/2001).

I arbetsavtalslagen (55/2001) finns en bestämmelse om diskrimineringsförbud och opartiskt bemötande (2 kap. 2 §). Arbetsgivaren får inte utan godtagbart skäl särbehandla arbetstagare på grund av ålder, hälsotillstånd, funktionshinder, nationellt eller etniskt ursprung, nationalitet, sexuell läggning, språk, religion, åsikt, övertygelse, familjeförhållanden, fackföreningsverksamhet, politisk verksamhet eller någon annan därmed jämförbar omständighet. Arbetsgivaren skall iaktta diskrimineringsförbudet även när arbetstagare anställs. Såvitt avser diskrimineringsgrunden kön hänvisas till bestämmelserna om förbud mot diskriminering på grund av kön i lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (609/1986). Arbetarskyddsmyndigheterna övervakar att arbetsavtalslagen följs. Liknan-

RP 44/2003 Regeringens Proposition till Riksdagen med förslag till lag om tryggande av jämlikhet samt ändring av vissa lagar som har samband med den.

Sida 202
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

202

de bestämmelser som i arbetsavtalslagen finns även i 15 a § sjömanslagen (423/1978), 11 § statstjänstemannalagen (750/1994) och 12 § lagen om kommunala tjänsteinnehavare (304/2003).

Storbritannien

Diskrimineringslagstiftningen i Storbritannien är uppdelad på olika diskrimineringsgrunder. Det finns i huvudsak sex olika lagar, en för varje diskrimineringsgrund, utom i fråga om kön där det finns två lagar. Den brittiska diskrimineringslagstiftningen har på sina håll kritiserats för att vara oenhetlig och svåröverskådlig. År 2003 presenterade Lord Lester of Herne Hill QC ett förslag till en ”Equality Bill”, en enda lag mot diskriminering för alla diskrimineringsgrunder och samhällsområden med en gemensam tillsyn, i Överhuset. Lagförslaget kom dock inte att leda till någon ny enda lag. Den brittiska regeringen har i februari 2005 tillsatt en utredning ”Equalities Review”. Syftet med utredningen är bl.a. att ”inform both the modernisation of equality legislation towards a Single Equality Act; and the development of the new Commission for Equality and Human Rights”. Utredningen skall vara klar sommaren 2006. Department of Trade and Industry arbetar parallellt med att se över diskrimineringslagstiftningen genom en ”Discrimination Law Review” (DLR). Syftet är bl.a. att få en mera enhetlig diskrimineringslagstiftning. Regeringens mål är att våren 2006 presentera ett förslag vilket på sikt skall kunna leda till en gemensam lag.

I maj 2004 presenterade den brittiska regeringen ett ”white paper” där det föreslås att det skall bildas en ny myndighet som skall ha tillsyn över all diskrimineringslagstiftning, en Commission for Equality and Human Rights (CEHR).

För närvarande finns en-

dast tillsyn över lagstiftningen som avser könsdiskriminering genom Equal Opportunities Commission, etnisk diskriminering genom Commission for Racial Equality och diskriminering på grund av funktionshinder genom Disability Rights Commission. Förslaget innebär att de tre kommissionerna skall ingå i den nya myndigheten och att den nya myndigheten skall få tillsyn även över de i den brittiska lagstiftningen nya diskrimineringsgrunderna sexuell läggning, religion eller annan trosuppfattning och ålder. Ett lagförslag om inrättande av den nya kommissionen lades fram av den

Fairness For All: A New Commission for Equality and Human Rights.

Sida 203
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

203

brittiska regeringen i mars 2005. Den nya kommissionen föreslås börja sitt arbete i oktober 2007.

Sex Discrimination Act 1975 (SDA) gäller för diskrimineringsgrunden kön (kvinna och man). SDA gäller i arbetslivet i vid mening, i fråga om utbildning och i fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. I arbetslivet i vid mening innefattas bl.a. diskriminering från arbetsgivare, från arbetsgivar-, arbetstagar- och yrkesorganisationer, från arbetsförmedlingen och i fråga om yrkesutbildning. Som en följd av EG-domstolens dom i målet P mot S och Cornwall County Council

antogs Sex Discrimination (Gen-

der Reassignment) Regulations 1999. Därigenom utsträcktes SDA till att omfatta också diskriminering på grund av ”gender reassignment” (könskorrigerande behandling) i arbetslivet i vid mening och i fråga om sådan utbildning utanför arbetslivet i vid mening som utgör yrkesutbildning. Talan om påstådd diskriminering i strid med förbuden mot diskriminering i arbetslivet i vid mening skall väckas i en ”employment tribunal”. Inom lagens övriga tillämpningsområden skall talan väckas i en ”county court” eller i en ”sheriff court”. Equal Pay Act 1970 (EPA) gäller för diskrimineringsgrunden kön (kvinna och man). EPA innehåller krav på lika lön och förmåner för den som utför lika eller likvärdigt arbete. Talan skall väckas i en ”employment tribunal”. Equal Opportunities Commission (EOC) utövar tillsyn över SDA och EPA.

Race Relations Act 1976 (RRA) gäller i fråga om diskriminering på grund av "racial grounds". Därmed avses hudfärg, ras, nationalitet eller etniskt eller nationellt ursprung. RRA gäller i arbetslivet i vid mening, i fråga om utbildning och i fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Talan om påstådd diskriminering i strid med förbuden mot diskriminering i arbetslivet i vid mening skall väckas i en ”employment tribunal”. Inom lagens övriga tilllämpningsområden skall talan väckas i en ”county court” eller i en ”sheriff court”. Commission for Racial Equality (CRE) utövar tillsyn över lagen.

Mål C-13/94, REG 1996, s. I-2143 (Celex 61994J0013).

Sida 204
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

204

gens övriga tillämpningsområden skall talan väckas i en ”county court” eller i en ”sheriff court”. Disability Rights Commission (DRC) utövar tillsyn över lagen.

Employment Equality (Sexual Orientation) Regulations 2003 gäller för diskrimineringsgrunden sexuell läggning (homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning). Genom bestämmelserna genomförs arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) såvitt avser sexuell läggning. Bestämmelserna gäller i arbetslivet i vid mening. Talan om påstådd diskriminering skall i huvudsak väckas i en ”employment tribunal” men i vissa mål skall talan väckas i en ”county court” eller en ”sheriff court”. Det finns ingen särskild tillsynsmyndighet.

Employment Equality (Religion or Belief) Regulations 2003 gäller för diskrimineringsgrunden ”religion or belief” (religion eller övertygelse). Bestämmelserna genomför arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) såvitt avser religion eller övertygelse. Bestämmelserna gäller i arbetslivet i vid mening. Talan om påstådd diskriminering skall i huvudsak väckas i en ”employment tribunal” men i vissa mål skall talan väckas i en ”county court” eller en ”sheriff court”. Det finns ingen särskild tillsynsmyndighet.

Lagstiftning som förbjuder diskriminering på grund av ålder finns ännu inte. Sådan lagstiftning förbereds dock som ett led i genomförandet av arbetslivsdirektivet såvitt avser ålder.

Nordirland

Diskrimineringslagstiftningen på Nordirland är, liksom i Storbritannien, uppdelad på olika diskrimineringsgrunder. Det finns i huvudsak sex olika lagar, en för varje diskrimineringsgrund, utom i fråga om kön där det finns två lagar. Till skillnad mot i Storbritannien är dock tillsynen över lagstiftningen samlad hos en myndighet, Equality Commission for Northern Ireland. I juni 2004 presenterade den nordirländska regeringen ett ”Consultation Paper” angående en enda lag mot diskriminering på Nordirland, ”A Single Equality Bill” som skickades på remiss. I mars 2005 publicerades en sammanställning över remissvaren i ”Single Equality Bill – Responses to consultation”.

Sex Discrimination (Northern Ireland) Order 1976 (SDO) gäller för diskrimineringsgrunden kön (kvinna och man). SDO gäller i arbetslivet i vid mening, i fråga om utbildning och i fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. I arbetslivet i vid

Sida 205
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

205

mening innefattas bl.a. diskriminering från arbetsgivare, från arbetsgivar-, arbetstagar- och yrkesorganisationer, från arbetsförmedlingen och i fråga om yrkesutbildning. Som en följd av EGdomstolens dom i målet P mot S och Cornwall County Council

antogs Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations (Northern Ireland) 1999. Därigenom utsträcktes SDO till att omfatta också diskriminering på grund av ”gender reassignment” (könskorrigerande behandling) i arbetslivet i vid mening och i fråga om sådan utbildning utanför arbetslivet i vid mening som utgör yrkesutbildning. Talan om påstådd diskriminering i strid med förbuden mot diskriminering i arbetslivet i vid mening skall väckas i en ”industrial tribunal”. Inom lagens övriga tillämpningsområden skall talan väckas i en ”county court”. Equal Pay Act (Northern Ireland) 1970 (EPA) gäller för diskrimineringsgrunden kön (kvinna och man). EPA innehåller krav på lika lön och förmåner för den som utför lika eller likvärdigt arbete. Talan skall väckas i en ”industrial tribunal”. Equality Commission for Northern Ireland utövar tillsyn över SDO och EPA.

Race Relations (Northern Ireland) Order 1997 (RRO) gäller i fråga om diskriminering på grund av "racial grounds". Därmed avses hudfärg, ras, nationalitet eller etniskt eller nationellt ursprung. RRO gäller i arbetslivet i vid mening, i fråga om utbildning och i fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Talan om påstådd diskriminering i strid med förbuden mot diskriminering i arbetslivet i vid mening skall väckas i en ”industrial tribunal”. Inom lagens övriga tillämpningsområden skall talan väckas i en ”county court”. Equality Commission for Northern Ireland utövar tillsyn över lagen.

Disability Discrimination Act 1995 (DDA) gäller i fråga om diskriminering på grund av funktionshinder. DDA gäller i arbetslivet i vid mening, i fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder och i fråga om allmänna transportmedel. Talan om påstådd diskriminering i strid med förbuden mot diskriminering i arbetslivet i vid mening skall väckas i en ”industrial tribunal”. Inom lagens övriga tillämpningsområden skall talan väckas i en ”county court”. Genom Equality (Disability etc.) (Northern Ireland) Order 2000 ges Equality Commission for Northern Ireland tillsyn över lagen såvitt avser Nordirland.

Mål C-13/94, REG 1996, s. I-2143 (Celex 61994J0013).

Sida 206
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

206

Fair Employment and Treatment (Northern Ireland) Order 1998 gäller för diskrimineringsgrunderna ”religious belief” (religiös övertygelse) och ”political opinion” (politisk åsikt). Bestämmelserna gäller i arbetslivet i vid mening, i fråga om utbildning och i fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Talan om påstådd diskriminering i strid med förbuden mot diskriminering i arbetslivet i vid mening skall väckas i en ”fair employment tribunal”. Inom lagens övriga tillämpningsområden skall talan väckas i en ”county court”. Equality Commission for Northern Ireland utövar tillsyn över lagen.

Employment Equality (Sexual Orientation) Regulations (Northern Ireland) 2003 gäller för diskrimineringsgrunden sexuell läggning (homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning). Genom bestämmelserna genomförs arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) såvitt avser sexuell läggning. Bestämmelserna gäller i arbetslivet i vid mening. Talan om påstådd diskriminering skall i huvudsak väckas i en ”industrial tribunal” men i vissa mål skall talan väckas i en ”county court”. Equality Commission for Northern Ireland utövar tillsyn över lagen.

Lagstiftning som förbjuder diskriminering på grund av ålder finns ännu inte. Sådan lagstiftning förbereds dock som ett led i genomförandet av arbetslivsdirektivet såvitt avser ålder.

Irland

Diskrimineringslagstiftningen på Irland består i huvudsak av två lagar Employment Equality Act 1998 (EEA) och Equal Status Act 2000

(ESA) som var och en täcker nio diskrimineringsgrunder men

inom olika samhällsområden.

De diskrimineringsgrunder som täcks av både EEA och ESA är kön (kvinna och man), äktenskaplig status (ensamstående, gift, separerad, skild eller änka/änkling), familjestatus (förälder/vårdnadshavare), sexuell läggning (hetero-, homo- eller bisexuell läggning), religiös övertygelse, ålder, funktionshinder, ras (ras, hudfärg, nationalitet, etniskt eller nationellt ursprung) och ”membership of the traveller community” (”resandefolket”). EEA gäller i arbetslivet i vid mening och ESA gäller i fråga om utbildning och i fråga om varor, tjänster och bostäder. Equality Authority (EA) utövar tillsyn över lagarna. Den som anser sig vara utsatt för diskrimine-

Sida 207
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

207

ring i strid med någon av lagarna kan vända sig till ODEI

– The

Equality Tribunal. ODEI är inte en domstol utan ett kvasijuridiskt organ. ODEI kan fatta juridiskt bindande beslut. Talan mot ODEI:s beslut såvitt avser EEA kan föras i en ”labour court” och talan mot ODEI:s beslut såvitt avser ESA kan föras i en ”circuit court”. Talan kan även väckas direkt i domstol utan att man först vänder sig till ODEI.

Nederländerna

Diskrimineringslagstiftningen i Nederländerna består av flera olika lagar men med en gemensam tillsyn genom Commissie Gelijke Behandeling (CGB) (på engelska Equal Treatment Commission).

Equal Treatment Act gäller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, politisk åskådning, ras, kön, nationalitet, sexuell läggning och äktenskaplig status. Lagen gäller i arbetslivet i vid mening, i fråga om utbildning och i fråga om varor, tjänster och bostäder. CGB utövar tillsyn över lagen.

Equal Opportunities Act gäller för diskrimineringsgrunden kön i arbetslivet. CGB utövar tillsyn över lagen.

Act on Equal Treatment on the grounds of handicap and chronic illness gäller för diskrimineringsgrunden handicap and chronic illness. Lagen gäller i arbetslivet i vid mening. Genom lagen genomförs arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) i nederländsk rätt såvitt avser diskrimineringsgrunden funktionshinder. CGB utövar tillsyn över lagen.

Equal Treatment in Employment (Age Discrimination) Act gäller för diskrimineringsgrunden ålder i arbetslivet i vid mening. Genom lagen genomförs arbetslivsdirektivet såvitt avser ålder i nederländsk rätt. CGB utövar tillsyn över lagen.

I arbetslivet finns även Equal Treatment (working hours) Act som gäller i fråga om deltidsarbete och Equal Treatment Temporary and Permanent Employees Act som gäller i fråga om visstidsarbete. CGB utövar tillsyn även över den lagstiftningen.

Belgien

Den huvudsakliga lagen mot diskriminering i Belgien är loi du 25 février 2003 tendant à lutter contre la discrimination. Lagen täcker

ODEI står för Office of the Director of Equality Investigations.

Sida 208
Original

Internationella åtaganden och gällande rätt m.m. SOU 2006:22

208

diskrimineringsgrunderna kön, påstådd ras (une prétendue race), hudfärg, härstamning/härkomst, nationellt eller etnisk ursprung, sexuell läggning, äktenskaplig status, börd, ekonomisk ställning (la fortune), ålder, religiös eller filosofisk övertygelse, nuvarande och framtida hälsotillstånd och funktionshinder (un handicap ou un caractéristique physique). Lagen gäller bl.a. i arbetslivet i vid mening samt i fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Genom lagen genomförs direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) i belgisk rätt. Tillsyn över lagen utövas av Centre pour l´égalité des chances et la lutte contre le racisme. Detta gäller dock inte diskrimineringsgrunden kön där tillsyn utövas av l´Institut pour l´égalité des femmes et des hommes. Såvitt avser diskrimineringsgrunden kön finns en speciallag loi du 7 mai 1999 sur l’égalité entre hommes et femmes som gäller i arbetslivet samt i fråga om system som kompletterar socialförsäkringen. Lagen gäller inom de angivna områdena före lagen från 2003.

Australien

Den federala diskrimineringslagstiftningen i Australien är uppdelad på i huvudsak fyra lagar för olika diskrimineringsgrunder men med en gemensam tillsyn genom Human Rights and Equal Opportunity Commission (HREOC).

Sex Discrimination Act 1984 gäller för diskrimineringsgrunderna kön (kvinna/man), äktenskaplig status, familjestatus och graviditet. Lagen gäller i arbetslivet i vid mening, i fråga om utbildning samt i fråga om varor, tjänster och bostäder m.m. HREOC utövar tillsyn över lagen.

Racial Discimination Act 1975 gäller för diskrimineringsgrunderna ras, hudfärg, härkomst samt nationellt eller etniskt ursprung. Lagen gäller i arbetslivet i vid mening, i fråga om utbildning samt i fråga om varor, tjänster och bostäder m.m. HREOC utövar tillsyn över lagen.

Disability Discrimination Act 1992 gäller för diskrimineringsgrunden funktionshinder. Lagen gäller i arbetslivet i vid mening, i fråga om utbildning samt i fråga om varor, tjänster och bostäder m.m. HREOC utövar tillsyn över lagen.

Age Discrimination Act 2004 gäller för diskrimineringsgrunden ålder. Lagen gäller i arbetslivet i vid mening, i fråga om utbildning

Sida 209
Original

SOU 2006:22 Internationella åtaganden och gällande rätt m.m.

209

samt i fråga om varor, tjänster och bostäder m.m. HREOC utövar tillsyn över lagen.

Till den nu nämnda lagstiftningen kommer även lagstiftning och tillsynsmyndigheter i olika delstater. Denna redogörs dock inte för här.

Kanada

Canadian Human Rights Act gäller för diskrimineringsgrunderna ras, nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg, religion, ålder, kön (inklusive graviditet och barnafödande), äktenskaplig status, familjestatus, funktionshinder och “conviction for which a pardon has been granted” (ungefär den som har benådats från ett straff). Lagen gäller i arbetslivet i vid mening samt i fråga om varor, tjänster och bostäder m.m. Canadian Human Rights Commission (CHRC) utövar tillsyn över lagen. I Employment Equity Act 1995 ställs krav på särskilda åtgärder för att komma till rätta med diskriminering i arbetslivet mot kvinnor, aboriginal peoples (urinvånare; indianer, innuiter och mestiser), personer med funktionshinder och etniska minoriteter. Lagen gäller för större privata och offentliga arbetsgivare. Arbetsgivare är bl.a. skyldiga att enligt lagen upprätta ”employment equity plans” (ungefär mångfaldsplaner). CHRC utövar tillsyn över lagen.

Till den nu nämnda lagstiftningen kommer även lagstiftning och tillsynsmyndigheter i olika delstater. Denna redogörs dock inte för här.

Nya Zeeland

Human Rights Act 1993 gäller för diskrimineringsgrunderna kön (inklusive graviditet och barnafödande), äktenskaplig status, familjestatus, hudfärg, ras, etniskt eller nationellt ursprung (inklusive nationalitet och medborgarskap), religious belief (ungefär religion och annan trosuppfattning), ethical belief (dvs. avsaknad av religious belief), funktionshinder, sexuell läggning, ålder, politisk åsikt och employment status (dvs. den som är arbetslös eller får någon form av arbetslöshetsunderstöd). Lagen gäller bl.a. i arbetslivet, i fråga om utbildning och i fråga om varor, tjänster och bostäder. Human Rights Commission utövar tillsyn över lagen.

Sida 210
Original

Sida 211
Original

211

3 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

3.1 Ett skydd för mänskliga rättigheter

Sida 212
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

212

och att skyddet för mänskliga rättigheter även innefattar rättigheterna i Europakonventionen.

Den 24 januari 2002 överlämnade regeringen en skrivelse till riksdagen om en treårig nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna.

I handlingsplanen anges att skyddet mot diskrimi-

nering är en av hörnstenarna i arbetet för de mänskliga rättigheterna och att det är en prioriterad fråga (s. 9 och 39). Generalsekreteraren för Olof Palmes Internationella Centrum, Thomas Hammarberg, har på Regeringskansliets uppdrag utvärderat den nuvarande handlingsplanen.

I utvärderingen anges bl.a. att skyddet mot dis-

kriminering bör vara en prioriterad fråga även i nästa handlingsplan och att utbildning om mänskliga rättigheter är av största betydelse i strävan att åstadkomma en verklig förändring. I utvärderingen rekommenderas att uppföljningen av Diskrimineringskommitténs arbete ges prioritet. Arbete pågår för närvarande inom Regeringskansliet med att ta fram en ny nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna som skall gälla för 2006–2009.

Regeringen har i propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering

med förslag till hur direktivet mot etnisk diskriminering

och arbetslivsdirektivet skulle genomföras angett bl.a. följande.

Regeringens principiella utgångspunkt för lagstiftningen till skydd mot diskriminering är att skyddet mot diskriminering i grunden är en fråga om mänskliga rättigheter. Alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. Alla skall ha lika möjligheter att mötas och bedömas utifrån sina egna individuella egenskaper och förutsättningar. Ett samhälle som slår vakt om alla människors lika värde är ett samhälle som ger alla möjligheter att utvecklas efter sin egen förmåga och sina egna

Jfr t.ex. mål 149/77 Gabrielle Defrenne mot Société Anonyme Belge de Navigation Aérienne

SABENA, REG 1978, s. 1365 (Celex 61977J0149), svensk specialutgåva IV, s. 127.

Regeringens skrivelse 2001/02:83 En nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna.

Bra början, men bara en början – En utvärderande kommentar om den nationella hand-

lingsplanen för de mänskliga rättigheterna – Justitiedepartementet (Ju2004/6673/D).

Prop. 2002/03:65 s. 61.

Sida 213
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

213

val. Diskrimineringslagstiftningen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor. Ytterst är lagstiftningen ett uttryck för det fria, demokratiska samhället och de värderingar som ligger till grund för samhällsordningen.

3.2 En ny lag om förbud och andra åtgärder mot diskriminering

Vårt förslag: En ny lag om förbud och andra åtgärder mot diskriminering införs. Lagen skall ha till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Lagen skall gälla i arbetslivet, i fråga om utbildning, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar-, och yrkesorganisationer, varor, tjänster och bostäder, allmän sammankomst och offentlig tillställning, socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen, hälso- och sjukvården, studiestöd, värn- och civilplikt samt i fråga om offentlig anställning och offentligt uppdrag.

Förbud mot mobbning och annan kränkande behandling än diskriminering i skolan, placeras i skollagen (1985:1100).

Bakgrund

Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. I kommittédirektiven anges vidare följande. ”En effektiv lagstiftning är ett centralt verktyg i kampen mot diskriminering. Den nuvaran-

Sida 214
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

214

de lagstiftningen mot diskriminering finns i flera olika lagar. Den har kritiserats för att vara splittrad och svåröverskådlig. En samordnad diskrimineringslagstiftning skulle kunna skapa en större överskådlighet och därmed lättare få genomslag.”

Den nuvarande diskrimineringslagstiftningen

I Sverige finns i dag ingen samlad diskrimineringslagstiftning. Bestämmelser som syftar till att motverka diskriminering finns i stället i flera olika lagar som förbjuder diskriminering på olika grunder och inom olika samhällsområden. Vid tillämpning av reglerna är EG-rätten och EG-domstolens praxis av stor betydelse.

För närvarande finns följande sju civilrättsliga diskrimineringslagar

1. jämställdhetslagen (1991:433),

2. lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet

på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning,

3. lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på

grund av funktionshinder,

4. lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på

grund av sexuell läggning,

5. lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan,

och

6. lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering,

7. lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan

kränkande behandling av barn och elever som träder i kraft den 1 april 2006.

De civilrättsliga diskrimineringslagarna redovisas kortfattat i nedanstående tabell samt i texten nedan. En mer ingående beskrivning av respektive lag finns dessutom i kapitel 2.

Prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149.

Vid sidan av de nu nämnda lagarna finns även lagen (2002:293) om förbud mot diskrimine-

ring av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Den behandlas dock inte närmare i det följande.

Sida 215
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

215

Sc hema tis k övers ik t

Lag Diskrimineringsgrun d Förbud mot/

Regler om aktiva åtg ärder Samhällsområde Tills yn Rätteg ång/

Presk ription Talerätt förutom för den

enskilde själv

1991:433 kön diskriminer ing, repres salier

aktiva åtgärder arbetslivet JämO

Jämställdhetsnämnden LRA LAS/MBL arbetstagarorganisati on

JämO

1999:130 etnisk ti llhörighet, rel igion

eller annan trosuppfattning diskriminer ing, repres salier

aktiva åtgärder arbetslivet DO

Nämnden mot diskriminering LRA LAS/MBL arbetstagarorganisati on

1999:132 funktionshinder diskriminer ing, repres salier arbetslivet HO LRA LAS/MBL arbetstagarorganisati on

1999:133 sexuell läggning diskriminer ing, repres salier arbetslivet HomO LRA LAS/MBL arbetstagarorganisati on

HomO

2001:1286 kön, etnisk ti llhörighe t,

religion ell er annan tros-

uppfattning, funktionshin der oc h se xuell läg gni ng

diskriminer ing, repres salier

aktiva åtgärder högskoleområdet JämO

DO HO HomO RB två år JämO DO HO HomO

2003:307 kön, etnisk ti llhörighe t,

religion ell er annan tros-

uppfattning, funktionshin der oc h se xuell läg gni ng

diskriminer ing, repres salier arbetsmarknadspolitisk v er k-

sam het, s tar t eller be driva nde

av n är in gs ve rk sa m he t, yrkes-

utövning, medlems kap m.m. ,

varor, tjänster o ch bo städer,

socialtjänsten m .m. , social-

försäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen,h älso-

och sjukvården och st udie-

stöd

JämO DO HO HomO RB två år JämO DO HO HomO

2006:000 kön, etnisk ti llhörighe t,

religion ell er annan tros-

uppfattning, funktionshin der oc h se xuell läg gni ng

ej samband med någon diskriminer ingsgrund

diskriminer ing, repres salier

aktiva åtgärder annan kränkande beh and-

ling, repressa lier

aktiva åtgärder

verksamhet och utbil dning

enligt sko llagen

verks amh et oc h u tbil dnin g

enligt sko llagen

JämO DO HO HomO Statens skolverk RB två år RB två år JämO DO HO HomO Statens skolverk

LRA=lagen (1974:37 1) om rättegången i a rbetstvister, LAS=lagen (1982:80) om anställningsskydd, MBL=lagen (1976:580) om medbestä mmande i a rbetslivet, RB=rätteg ångsbalken

Sida 216
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

216

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Lagstiftning mot diskriminering i arbetslivet, i meningen relationen mellan arbetsgivare och arbetssökande/arbetstagare, finns i jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Jämställdhetslagen gäller för diskrimineringsgrunden kön och 1999 års lagar gäller, som framgår av lagarnas rubriker, för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning respektive funktionshinder och sexuell läggning. Lagarna är mycket lika till sin utformning och till sitt innehåll. Frånsett att lagarna gäller för olika diskrimineringsgrunder innehåller de likadana bestämmelser såvitt avser diskrimineringsbegrepp, tillämpningsområde, uppgifter om meriter, förbud mot repressalier, utrednings- och åtgärdsskyldighet i fråga om trakasserier, påföljder (ogiltighet och skadestånd), tillsyn (genom JämO, DO, HO respektive HomO), rättegången (LRA,

bevisbörda, tale-

rätt för facket och ombudsmännen i Arbetsdomstolen) och preskription (LAS och MBL

). Lagarna har olika bestämmelser endast

i fråga om aktiva åtgärder och positiv särbehandling. I dag finns bestämmelser om aktiva åtgärder i arbetslivet endast i jämställdhetslagen och i 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering. Positiv särbehandling i arbetslivet finns i dag endast i jämställdhetslagen. Genom kommitténs förslag i kapitel 8 införs aktiva åtgärder i arbetslivet även för diskrimineringsgrunderna funktionshinder och sexuell läggning och genom kommitténs förslag i kapitel 7 införs positiv särbehandling i arbetslivet även för diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet.

I samband med den översyn av jämställdhetslagen som gjordes år 2000 samordnades jämställdhetslagen med 1999 års lagar i fråga om skyddsnivå, terminologi och struktur. Regeringen uttalade att det var principiellt viktigt att de olika lagarna på diskrimineringsområdet, som då bara bestod av de fyra arbetsrättsliga diskrimineringslagarna, så långt som möjligt utgick från ett enhetligt diskrimineringsbegrepp. Regeringens utgångspunkt – att skyddet mot diskri-

LRA – lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

LAS – lagen (1982:80) om anställningsskydd och MBL – lagen (1976:580) om medbe-

stämmande i arbetslivet.

Sida 217
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

217

minering är ett värn för mänskliga rättigheter – ledde enligt regeringen med nödvändighet till att skyddsnivån i jämställdhetslagen måste vara densamma som i 1999 års lagar. Enligt regeringen skulle därutöver en samordning av lagarnas terminologi och lagtekniska uppbyggnad ha den praktiska verkan att regelsystemet som helhet blev mera överskådligt och lättillgängligt. Vidare skulle en ”regelförenkling” som medförde att lagarna anpassades till varann underlätta för rättstillämpningen och göra det lättare att förstå reglerna inte minst för de arbetsgivare som hade att följa bestämmelserna. En samordnad struktur och disposition kunde vidare antas komma att bidra till att ett enhetligt diskrimineringsbegrepp och en enhetlig praxis växte fram efter hand. Det har ett egenvärde uttalade regeringen om erfarenheter från en lags tillämpningsområde kunde tillämpas även på de andra områdena. Enligt regeringen ledde både principiella och praktiska skäl till att lagarnas skyddsnivå, terminologi och struktur skulle vara likartad. Att låta materiella och strukturella olikheter kvarstå måste därför om möjligt undvikas. Jämställdhetslagens diskrimineringsförbud borde därför anpassas till 1999 års lagar så långt det var möjligt. Detta underlättade enligt regeringen möjligheterna att nå en överblick, både över den enskilda lagen och över hur de olika lagarna förhåller sig till varandra.

Riksdagen delade regeringens synpunkter.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Lagstiftning mot diskriminering i högskolan finns i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Lagen gäller för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning.

Lagen trädde i kraft år 2002. Av förarbetena till lagen framgår att ett skäl till införandet av en ny särskild lag var att regeringen ville att bestämmelserna som gäller högskolan skulle vara samlade på ett ställe i en lag i stället för att föra in dem på fyra olika ställen i de fyra arbetsrättsliga diskrimineringslagarna.

Lagens struktur och

terminologi är emellertid hämtad från de arbetsrättsliga lagarna. Bl.a. är innebörden av diskrimineringsbegreppet utformat i över-

Jfr prop. 1999/2000:143 s. 27 f.

Jfr bet. 2000/01:AU3 s. 20 och rskr. 2000/01:4.

Jfr prop. 2001/02:27 s. 23.

Sida 218
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

218

ensstämmelse med definitionerna i de arbetsrättsliga lagarna.

La-

gen innehåller också bestämmelser om uppgifter om meriter, förbud mot repressalier, aktiva åtgärder, utrednings- och åtgärdsskyldighet i fråga om trakasserier, påföljder (skadestånd) och tillsyn (genom JämO, DO, HO och HomO). Det som skiljer lagen från de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är bestämmelserna om rättegången och preskription. Å andra sidan är dessa bestämmelser likadana som i lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Lagen om förbud mot diskriminering

Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering gäller på en rad olika samhällsområden. Lagen gäller i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer, varor, tjänster och bostäder, socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och hälso- och sjukvården. Fr.o.m. den 1 april 2006 kommer lagen även att gälla i fråga om statligt studiestöd.

Lagen gäller för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. För diskrimineringsrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning och sexuell läggning finns i dag skydd på samtliga ovan angivna samhällsområden. För diskrimineringsgrunden kön saknas skydd i fråga om socialtjänst m.m. och i fråga om hälso- och sjukvård och för diskrimineringsgrunden funktionshinder saknas skydd i fråga om socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och hälso- och sjukvården. Genom kommitténs förslag i kapitel 6 åtgärdas dessa luckor i lagstiftningen.

Lagen trädde i kraft år 2003. Ett skäl till införandet av en ny särskild lag angavs i prop. 2002/03:65 vara att denna lösning inte påverkade den etablerade arbetsrättsliga ordningen respektive lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Att tills vidare ha kvar de lagarna skulle ge Diskrimineringskommittén gott handlingsutrymme. Regeringen ville på detta sätt ge kommittén största möjliga

Jfr prop. 2001/02:27 s. 35.

Prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149.

Sida 219
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

219

handlingsfrihet i arbetet med att utforma förslag till den framtida diskrimineringslagstiftningen.

Lagens terminologi är densamma

som i de övriga diskrimineringslagarna, bl.a. är diskrimineringsbegreppet gemensamt.

Lagen innehåller också bestämmelser om

förbud mot repressalier, påföljder (skadestånd) och tillsyn (genom JämO, DO, HO och HomO). Det som skiljer lagen från de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är bestämmelserna om rättegången och preskription. Å andra sidan är dessa bestämmelser likadana som i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever träder i kraft den 1 april 2006.

Som

skäl för införandet av en ny särskild lag anges i prop. 2005/06:38 att utbildning och annan verksamhet enligt skollagen (1985:1100) – i avvaktan på Diskrimineringskommitténs förslag – bör omfattas av en särskild lag.

Lagens terminologi är densamma som i de övriga

diskrimineringslagarna, bl.a. är diskrimineringsbegreppet gemensamt. Lagen innehåller också bestämmelser om förbud mot repressalier, påföljder (skadestånd) och tillsyn (genom JämO, DO, HO och HomO). Det som skiljer lagen från de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är framför allt bestämmelserna om rättegången och preskription. Å andra sidan är dessa bestämmelser likadana som i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering. I ett avseende skiljer sig lagen från de övriga diskrimineringslagarna. Förutom diskrimineringsbestämmelser innehåller lagen bestämmelser om förbud mot annan kränkande behandling, dvs. ett uppträdande som kränker ett barns eller en elevs värdighet men som inte har samband med någon diskrimineringsgrund. Här avses mobbning och liknande beteenden som har sin grund i att någon exempelvis är överviktig, har en viss hårfärg eller är en ”plugghäst” etc. ”Annan kränkande behandling” kan även föreligga utan att den som kränker anger någon specifik egen-

Jfr prop. 2002/03:65 s. 71 och s. 73.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 85 f.

Prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149.

Jfr prop. 2005/06:38 s. 76.

Sida 220
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

220

skap hos det barn eller den elev som utsätts för kränkningar. Att man utan verbala nedsättande omdömen över exempelvis någons hårfärg eller klädsel ger uttryck för sitt missnöje med jämna mellanrum genom att t.ex. knuffa eller rycka någon i håret eller sätta krokben för personen i fråga kan också utgöra ”annan kränkande behandling” i lagens mening Även psykiska kränkningar genom t.ex. utfrysning omfattas av begreppet ”annan kränkande behandling”. Statens skolverk skall utöva tillsyn över dessa bestämmelser.

Skälen för vårt förslag

Innehållet går före formen

För att diskriminering skall kunna bekämpas på ett verkningsfullt sätt är det viktigt att lagstiftningen är så effektiv och så heltäckande som möjligt. Vår avsikt är att de lagförslag som lämnas i detta slutbetänkande skall göra lagstiftningen både effektivare och mer heltäckande.

Frågan om antalet diskrimineringslagar är i och för sig underordnad frågan om det materiella skyddet mot diskriminering. Det är en självklarhet att lagstiftningens innehåll är viktigare än lagarnas antal. Inte desto mindre är även frågan om antalet lagar viktig för frågan om ett effektivt skydd mot diskriminering. Dagens situation med sju lagar är svår att överblicka. Den kan närmast beskrivas som ett lapptäcke.

Fördelar med en gemensam lag

Det finns flera fördelar med att samla alla diskrimineringsförbud och övriga bestämmelser– oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde – i en gemensam lag. Vi menar att ha alla bestämmelser samlade i en gemensam lag

• är ett tydligare och effektivare redskap mot diskriminering,

• underlättar skapandet av ett likartat skydd mot diskriminering oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde,

• kan antas bidra till uniform tillämpning och gemensam rättspraxis; korsbefruktning både mellan diskrimineringsgrunder och samhällsområden,

• underlättar tillsynen,

Sida 221
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

221

• är mer överskådligt än att ha sju olika lagar; sju lagar är ”ett lapptäcke”,

• underlättar för den som utsatts för diskriminering att hitta och använda bestämmelserna,

• är enkelt och ”lagtekniskt ekonomiskt” att ha gemensamma definitioner av diskrimineringsgrunder och diskrimineringsbegreppet samlat på samma ställe,

• är naturligt eftersom reglerna är så lika,

• underlättar för framtida lagstiftare att hålla skyddet mot diskriminering lika för alla diskrimineringsgrunder och samhällsområden,

• underlättar införandet av nya diskrimineringsgrunder i lagstiftningen om så skulle bli aktuellt senare.

Dessa fördelar väger tyngre än de möjliga nackdelar som kan uppstå. Som möjliga nackdelar kan nämnas att nödvändiga särregleringar för olika diskrimineringsgrunder och samhällsområden gör att en gemensam lag riskerar att bli ”plottrig” och svår att överblicka. Detta kan gälla t.ex. undantagen från diskrimineringsförbuden som kan vara olika för olika diskrimineringsgrunder. Det kan också gälla de aktiva åtgärderna som i några avseenden med nödvändighet är olika för diskrimineringsgrunderna. Här kan vidare nämnas att bestämmelserna om rättegången och preskriptionsreglerna skiljer sig åt mellan arbetslivet och andra samhällsområden. Därtill kan nämnas risken att lagen blir lång och svåröverskådlig.

Hur tillsynen organiseras styr inte antalet lagar

Hur tillsynen organiseras – med en eller flera ombudsmän – saknar i praktiken betydelse för frågan om bestämmelserna skall finnas i en eller flera lagar. En lag är alltså inte en förutsättning för en ombudsman. Som exempel kan nämnas Norge som har flera lagar med en gemensam tillsyn, Nordirland som har sex lagar med en gemensam tillsyn och Nederländerna som har sex lagar med en gemensam tillsyn. Irland har två lagar med en gemensam tillsyn. Australien har fyra federala lagar med en gemensam tillsyn och Kanada har två federala lagar med en gemensam tillsyn. I Storbritannien, som har sex olika lagar, är en ny gemensam tillsyn föreslagen fr.o.m. hösten 2007.

Se närmare angående diskrimineringslagstiftningen i dessa länder i avsnitt 2.11.

Sida 222
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

222

Diskrimineringsgrunderna i den nya lagen

Den befintliga diskrimineringslagstiftningen omfattar diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. Detta är också i huvudsak de diskrimineringsgrunder som omfattas av de EGdirektiv som till stor del ligger till grund för de svenska bestämmelserna. Till detta kommer diskrimineringsgrunden ålder som omfattas av arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) och för vilket vi skall föreslå åtgärder för genomförandet. Vårt uppdrag omfattar också frågan om skydd mot diskriminering bör införas för s.k. transpersoner. Som framgår av kapitel 4 föreslår vi att ålder skall införas som ny diskrimineringsgrund i lagstiftningen och att det i fråga om transpersoner skall införas en ny diskrimineringsgrund – könsidentitet. Kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder är de diskrimineringsgrunder för vilka vi föreslår att diskrimineringsförbud och andra bestämmelser skall gälla.

Diskrimineringslagstiftningen skulle självfallet kunna omfatta fler diskrimineringsgrunder än dessa sju. Så är fallet exempelvis i Europakonventionen. Där anges diskrimineringsgrunderna på ett icke uttömmande sätt. En jämförelse med Europakonventionen och med regleringen i en del andra länder ger vid handen att diskrimineringslagarna mycket väl kan omfatta fler diskrimineringsgrunder än de sju som nu nämnts. Således gäller enligt förbudet mot diskriminering i Europakonventionens artikel 14 att de fri- och rättigheter som anges i konventionen skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Som framgår är de angivna diskrimineringsgrunderna i konventionen fler än de som omfattas av de svenska lagarna. Därtill kommer att de diskrimineringsgrunder som räknas upp inte uttömmande anger vilka grunder som skyddas av konventionen. Ett nyckelord i artikeln är såsom, vilket markerar att de grunder som anges utgör exempel på otillåtna diskrimineringsgrunder. Därför kan även andra diskrimineringsgrunder såsom funktionshinder och sexuell läggning och ålder omfattas av artikel 14 (jfr avsnitt 2.2). Förhållandet uttrycks ibland som att Europakonventionen innehåller en ”öppen lista” på diskrimineringsgrunder.

Sida 223
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

223

Diskriminering kan naturligtvis förekomma på andra grunder än de som hittills särskilt uppmärksammats i EG-rätten. Trakasserier och kränkningar som hänger samman med t.ex. föräldraskap eller någon annan möjlig diskrimineringsgrund kan vara värd att motverka på samma sätt som de hittills reglerade diskrimineringsgrunderna.

Vi har mot den bakgrunden övervägt möjligheten att utforma våra förslag med utgångspunkt i en sådan öppen lista som Europakonventionen har eller i allt fall att utöka antalet diskrimineringsgrunder i den svenska lagstiftningen. Likväl har vi stannat för att koncentrera våra överväganden till kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och de nya diskrimineringsgrunderna ålder och könsidentitet.

Det finns flera skäl till det. Ett första är att vårt uppdrag närmast får uppfattas på det sättet. Enligt regeringens beslut skall kommittén överväga möjligheterna till en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar ”alla eller flertalet diskrimineringsgrunder”. Direktiven utgår från de EG-direktiv som gäller för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder; därtill kommer frågan om transpersoner som särskilt lyfts fram i direktiven. Inget tyder på att regeringen haft fler eller andra diskrimineringsgrunder i tanke när uppdraget utformades.

Regeringens avsikter sådana de kan utläsas av direktiven utgör dock i och för sig inte någon formell eller annars bindande begränsning för vårt arbete. Avgörande är snarare dels det behov av skydd mot diskriminering på andra grunder som kan finnas, dels eventuella svårigheter med att utforma en sådan reglering vilket är kopplat till våra praktiska möjligheter att inom angiven tid utforma ett annorlunda och bredare diskrimineringsförbud i linje t.ex. med Europakonventionens modell.

Det är vanskligt att uttala en bedömning om behovet av skydd mot diskriminering på andra grunder än de sju som nämnts ovan. En synpunkt kan vara att både inom EU och i Sverige har dessa hittills ansetts vara de som behöver regleras. I andra länder inom EU har man dock gjort en annan bedömning. Så är fallet t.ex. i Finland där diskrimineringslagstiftningen även omfattar språk, åsikt och hälsotillstånd och dessutom är icke uttömmande vad gäller diskrimineringsgrunder och i Danmark där diskrimineringslagstiftningen även omfattar politisk åsikt och socialt ursprung.

Sida 224
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

224

Av större betydelse är att en annan utgångspunkt för lagstiftningen skulle kräva ingående och noggranna överväganden av en art som vi inte har möjlighet att göra inom ramen för uppdraget. Att införa en ”öppen lista”, dvs. att skapa skydd för icke specificerade grunder, skulle vara att anträda en ny väg i svensk diskrimineringslagstiftning. Med en sådan ordning skulle lagstiftningens grunder och de konkreta diskrimineringsförbudens utformning bli helt annorlunda. Exempelvis en arbetsgivare bör i och för sig inte negativt särbehandla någon av ”ovidkommande skäl”, men ett minimikrav på lagstiftaren måste samtidigt vara att vad som är förbjudet klart framgår av lagarna. Lagstiftningen kan således inte ta sin utgångspunkt enbart i strävan att motverka fördomar och orättvisor. Även frågor om förutsebarhet och rättssäkerhet måste vara en del av den samlade bedömningen.

De befintliga reglerna är vidare i sig inte alldeles lättillgängliga – en viktig del i vårt arbete är att försöka göra dem lättare att ta till sig. Tydligheten i regleringen och överblickbarheten skulle inte underlättas med en ordning där det inte klart framgår vilka diskrimineringsgrunder som skyddas.

Till detta kommer att utformningen av diskrimineringslagstiftningen inte bör göras utan att även andra regler beaktas. Just de särskilda diskrimineringslagarna är inte de enda tänkbara instrumenten som kan användas för att skapa skydd mot otillbörliga förfaranden. De arbetsrättsliga lagarna, t.ex., har inte diskriminering som sin utgångspunkt men de kan ofta beskrivas som social skyddslagstiftning med effekter som ligger nära de som följer av diskrimineringslagarna. Exempelvis förhandlingsrätten eller rätten att vara medlem i och verka för en facklig organisation (föreningsrätten) är mänskliga rättigheter som skyddas av Europakonventionen. Även i svensk rätt har både förhandlings- och föreningsrätten (eller föreningsfriheten) en stark ställning, med skydd både i grundlag (regeringsformen) och i annan lag (medbestämmandelagen). Att därutöver inkludera dessa rättigheter i de särskilda diskrimineringslagarna är knappast motiverat; det kan nämnas att Arbetsdomstolen i sin praxis utformat en särskild form av bevislättnad för den som påstår sig ha fått sin föreningsrätt kränkt. Liknande aspekter kan anläggas på de fackliga organisationernas arbete. Allmänna fackliga principer om alla medlemmars lika värde och rättigheter ger möjligheter till ett sorts många gånger outtalat eller indirekt skydd mot negativ särbehandling av ovidkommande orsaker.

Sida 225
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

225

Det kan till sist anmärkas att Europakonventionen gäller som lag i Sverige. Det innebär att de fri- och rättigheter som omfattas av konventionen kan åberopas i svensk domstol med konventionen, Europadomstolens praxis och den s.k. inkorporeringslagen som rättslig grund. Det innebär dock inte att Sverige är skyldigt att utforma de särskilda diskrimineringslagarna så att deras tillämpningsområde sammanfaller med konventionen.

Vår slutsats i denna del är därmed att våra förslag inte skall gälla andra diskrimineringsgrunder än kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder.

Lagens ändamål

Den nya lagen föreslås därmed ha till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Lagen bör inledas med en ”portalparagraf” som anger detta ändamål. Bestämmelsen är avsedd som en programförklaring och ett sätt att i lagtexten markera ett avståndstagande från diskriminering på de nu angivna grunderna. Förbud mot diskriminering är ett sätt att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett diskrimineringsgrund. Förbuden kompletteras av bestämmelserna om aktiva åtgärder mot diskriminering.

Samhällsområdena i den nya lagen

Den befintliga diskrimineringslagstiftningen omfattar arbetslivet, högskoleområdet, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer, varor, tjänster och bostäder, socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och hälso- och sjukvården. Fr.o.m. den 1 april 2006 kommer även utbildning och annan verksamhet enligt skollagen och statligt studiestöd att omfattas av diskrimineringslagstiftning. Detta är i huvudsak de samhällsområden som omfattas av de EG-direktiv som till stor del lig-

Sida 226
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

226

ger till grund för de svenska bestämmelserna. Dessa områden skall enligt vårt förslag också omfattas av den nya lagen.

Vårt uppdrag omfattar också frågan om skydd mot diskriminering skall införas på ytterligare något eller några samhällsområden, framför allt de områden som i dag omfattas av straffbestämmelsen om olaga diskriminering samt i fråga om värn- och civilplikt. Som framgår av kapitel 6 föreslår vi att skydd mot diskriminering skall införas i fråga om allmänna sammankomster och offentliga tillställningar, offentlig anställning och offentligt uppdrag samt i fråga om värn- och civilplikt. Som också framgår av kapitel 6 föreslår vi även att tillämpningsområdet såvitt avser utbildning skall utvidgas.

Ett lika starkt skydd

En viktig och grundläggande utgångspunkt för vårt arbete är att skyddet mot diskriminering skall vara så lika som möjligt för olika diskrimineringsgrunder. Ett lika skydd för olika diskrimineringsgrunder handlar inte bara om att diskrimineringsförbud skall finnas på olika samhällsområden. Det handlar även om att skyddet – så långt det är möjligt – bör vara lika starkt oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde. För att skyddet skall vara lika starkt oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde är det av vikt bl.a. att definitioner av grundläggande begrepp är enhetligt utformade. Dit hör t.ex. diskrimineringsbegreppet (se kap. 5) och bevisreglerna (se avsnitt 14.11). Det är även av vikt att ansvarsområden och uppgifter för det organ som skall utöva tillsyn över diskrimineringslagstiftningen är utformad på ett sådant sätt att möjligheten att motverka och förebygga diskriminering är så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde. Det ingår i kommitténs uppdrag att göra en översyn av eventuella brister i lagstiftningen. Detta beaktas fortlöpande i de olika kapitlen. En strävan är att belysa eventuella skillnader mellan olika diskrimineringsgrunder och samhällsområden och att göra lagstiftningen så enhetlig som möjligt.

Sida 227
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

227

Strukturen från 2003 års lag

Det är tydligt att det tekniskt går att lägga samma alla regler, oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde, i en lag. Det avgörande är att lagen disponeras och byggs upp lagtekniskt på ett sätt som gör den lätt att läsa och att hitta i. Den nya lagens struktur bör vara lik den enkla, relativt kortfattade lagstil som kännetecknar 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Det innebär att de mer detaljerade (eller kasuistiska) bestämmelser som finns i framför allt arbetslivslagarna och lagen om likabehandling av studenter i högskolan får omformuleras för att passa in i det gemensamma formspråket.

Arbetslivet i ett eget kapitel

Inom arbetslivet finns en del nödvändiga särlösningar. Således är den fackliga talerätten unik för just det samhällsområdet. Vidare är bestämmelserna om rättegången i arbetslivet (arbetstvistlagen och Arbetsdomstolen), preskriptionsreglerna (som hänvisar till anställningsskyddslagen och medbestämmandelagen) och en del bestämmelser om aktiva åtgärder speciella för arbetslivet. Vårt sätt att ta hänsyn till de särregler som bör finnas, och till önskemål från parterna på arbetsmarknaden, är att i den nya lagen samla de arbetsrättliga reglerna i ett eget kapitel. På så sätt underlättas för ombudsmän och andra som skall tillämpa reglerna.

Skillnaderna mellan särskilt de fyra arbetslivslagarna är mycket små. De åtgärdas lätt. Det är enkelt att slå samman de fyra lagarna till ett gemensamt ”arbetslivskapitel” redan som bestämmelserna ser ut i dag. Till detta kommer att bestämmelserna kommer att bli ännu mer lika varandra med våra förslag om bestämmelser om aktiva åtgärder för fler diskrimineringsgrunder än kön och etnisk tillhörighet (se kapitel 8).

Annan kränkande behandling

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever förbjuder dels diskriminering, dels vad som i lagen benämns ”annan kränkande behandling”. Med sådan annan kränkande behandling avses enligt förarbetena samma sorts uppträdande som utgör trakasserier enligt diskrimineringslagarna

Sida 228
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

228

med den skillnaden att kopplingen till diskrimineringsgrunderna saknas. Här avses, anförs i förarbetena, den mobbning och liknande beteenden som har sin grund i att någon exempelvis är överviktig, har en viss hårfärg eller är en "plugghäst" etc. Annan kränkande behandling kan föreligga utan att den som kränker anger någon specifik egenskap hos det barn eller den elev som utsätts för kränkningar. Att man utan verbala nedsättande omdömen över exempelvis någons hårfärg eller klädsel ger uttryck för sitt missnöje med jämna mellanrum genom att t.ex. knuffa eller rycka någon i håret eller sätta krokben för personen i fråga kan också utgöra annan kränkande behandling i lagens mening. Även psykiska kränkningar genom t.ex. utfrysning omfattas. Annan kränkande behandling utgör per definition inte diskriminering (prop. 2005/06:38 s. 136 f.).

Vi kan konstatera att det nya begreppet annan kränkande behandling inte är detsamma som en form av diskriminering. Fråga är om kränkande behandling – i praktiken trakasserier – som i sig är värd att motverka på i princip samma sätt som diskriminering som har samband med de diskrimineringsgrunder som redan är reglerade eller som vi i detta betänkande föreslår skydd för. Således finns det alla skäl att bejaka åtgärder som kan motverka och förebygga mobbning och olika typer av kränkningar i skolan även i de fall när det saknas en koppling till de hittills uppmärksammade diskrimineringsgrunderna.

Men detta är inte samma sak som att ”annan kränkande behandling” bör föras in diskrimineringslagstiftningen, som en form av förbjudet beteende vid sidan av diskrimineringsförbuden.

Det finns som vi ser saken nämligen goda skäl för att låta diskrimineringslagstiftningen gälla enbart – och just – diskriminering. Ett är värdet av att betona diskrimineringsfallens särart. Vikten av att synliggöra diskrimineringsgrunderna, inte minst i skolan, talar ur principiell utgångspunkt för att bestämmelser som motverkar annan kränkande behandling än diskriminering, placeras i annan lagstiftning än i den nya diskrimineringslagen.

Det är ett faktum att medlemsstaterna i EU ser särskilt allvarligt på kränkningar som kopplas till någons kön, könsidentitet, etniska eller religiösa tillhörighet, sexuella läggning, funktionshinder eller ålder. Det finns anledning att hålla fast vid den synen.

Risken med att behandla diskriminering (i egentlig mening) i samma andetag som mobbning i största allmänhet består i att det blir otydligt att arbetet mot diskriminering är ett arbete för mänskliga rättigheter och ett sätt att söka bryta orättvisa samhälleliga

Sida 229
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

229

strukturer. Den grundläggande synen är att alla människor har lika värde och rättigheter. Att inte aktivt identifiera trakasserier som har samband med kön eller de andra diskrimineringsgrunderna när sådana förekommer, kan medverka till att kränkningarna av mänskliga rättigheter trivialiseras. T.ex. könsdiskriminering, främlingsfientlighet och homofobi är strukturella samhällsproblem. De bör därför också ses och erkännas som generella, genomgående problem med rötter och förankring i hela samhället. Att sammanblanda – eller gömma – dessa strukturer tillsammans med mobbning av – som det anges i propositionen – den som ”har en viss hårfärg eller är en plugghäst" kan minska förståelsen för arbetet mot sådant som sexism, rasism och homofobi.

Till detta kommer en praktisk synpunkt. Skolorna har att upprätta handlingsprogram. Det förefaller rimligt att det lokala främjandearbetet innebär att skolan formulerar problem, sätter upp mål och genomför åtgärder som är kopplade till de enskilda diskrimineringsgrunderna. I det sammanhanget är det tydligt att det finns ett behov av att inte blanda samman diskriminering med annan kränkande behandling.

Diskrimineringens särart bör alltså inte osynliggöras. Vår slutsats är att den nya diskrimineringslagen bör avse endast diskriminering.

Detta är inte samma sak som att annan kränkande behandling än diskriminering skall lämnas därhän utan förbudsregler. Frågan är aktuell i första hand i skolan. Den naturliga platsen för dessa i sig viktiga regler är därför den lagstiftning som generellt gäller i skolan, nämligen skollagen. Vi föreslår att de regler som förbjuder ”annan kränkande behandling” av barn och elever placeras i skollagen. Förslaget motsvarar det alternativa lagförslaget i Skolansvarsutredningen betänkande Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004: 50).

Den principiella sidan av det som nu anförts har betydelse för de barn och elever som får sin ”demokratiska fostran” i skolorna. Den praktiskt lagtekniska frågan om i vilken lag reglerna placeras har däremot betydelse enbart för skolorna och ombudsmannen och andra förekommande tillsynsorgan. För dessa lär det inte vara ett problem att reglerna står att finna i olika författningar. Och för det enskilda barn som utsätts för mobbning – av diskriminerande typ eller inte – lär det sakna betydelse om de regler som skolan har att iaktta finns i diskrimineringslagen eller i skollagen.

Sida 230
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

230

3.3 Straffbestämmelsen om olaga diskriminering

Vår bedömning: Den straffrättsliga bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken bör inte upphävas.

Bakgrund

Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga om det, mot bakgrund av vad kommittén i övrigt kommit fram till, finns skäl att ersätta straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken med någon annan typ av reglering. Kommittén skall även belysa eventuella fördelar och problem med ett ersättande av bestämmelsen samt analysera konsekvenserna av dubbelreglering genom både civilrättslig eller offentligrättslig lagstiftning och straffrättslig lagstiftning.

1999 års diskrimineringsutredning

1999 års diskrimineringsutredning (Ju 1999:10) tillsattes 1999 med uppdrag bl.a. att göra en översyn av bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken (dir. 1999:49). Regeringen beslutade våren 2001 om tilläggsdirektiv till utredningen (dir. 2001:14). I tilläggsdirektiven anförde regeringen att delar av uppdraget lämpligen borde tas om hand inom ramen för den aviserade översynen av möjligheterna till en generell lagstiftning mot diskriminering. Genom tilläggsdirektiven begränsades därför utredningens uppdrag på så sätt att den inte längre skulle ha till uppgift att lämna konkreta förslag till författningsändringar eller liknande åtgärder. Utredningen skulle i stället övergripande redovisa sina resultat och ställningstaganden samt lämna förslag på inriktning på det fortsatta arbetet i dessa frågor. Avsikten var att utredningen skulle lämna ett användbart underlag för arbetet med en bredare översyn av diskrimineringsfrågorna. Utredningen överlämnade i juni 2001 sitt betänkande Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning (SOU 2001:39) till regeringen.

Betänkandet innehåller i den del som avser olaga diskriminering en fyllig redogörelse för gällande rätt, praxis i Högsta domstolen

Sida 231
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

231

och hovrätterna, handläggningen av mål om olaga diskriminering och överväganden om bestämmelsens omfattning och utformning. Ett särskilt avsnitt gäller frågan om straffbestämmelsen bör ersättas med civilrättslig reglering.

1999 års utredning – övervägandena om att upphäva bestämmelsen

Utredningen sammanfattade sin översyn och analys på följande sätt i den del av uppdraget som avsåg frågan om straffbestämmelsen borde ersättas med civilrättslig reglering (bet. s. 11–13).

Ett av de grundläggande krav som måste ställas på en straffbestämmelse är att den på ett någorlunda effektivt sätt kan motverka det oönskade beteende den straffbelägger. I kravet på effektivitet ligger bl.a. att det skall vara möjligt att i praktiken upprätthålla kriminaliseringen.

Sedan början av 1990-talet har antalet anmälningar om olaga diskriminering femdubblats. Andelen lagföringar är emellertid mycket lågt. Som exempel kan nämnas att 1999 anmäldes, enligt den officiella rättsstatistiken, 263 fall av olaga diskriminering, medan det samma år förekom fyra lagföringar. Det är naturligtvis svårt att ge ett heltäckande svar på frågan vad den betydande diskrepansen mellan antalet anmälningar och lagföringar beror på. Enligt vår mening är det dock lätt att konstatera att denna är oacceptabelt stor.

Även om utredningsinsatserna skulle kunna utökas ytterligare är det en grundläggande förutsättning för en fällande dom att den tillämpliga straffbestämmelsen har en sådan utformning att det finns rimliga möjligheter för polis och åklagare att åstadkomma ett hållbart underlag för åtal. Enligt vår mening är det tveksamt om bestämmelsen om olaga diskriminering på ett godtagbart sätt uppfyller detta krav. Vår genomgång av domstolspraxis visar till exempel att det mest framträdande problemet i domstolarnas tillämpning av bestämmelsen är det krav på direkt orsakssamband mellan den diskriminerande handlingen och någon av de diskrimineringsgrunder som bestämmelsen uppställer. Kravet innebär att åklagaren måste styrka att ett avgörande skäl för den diskriminerande handlingen har varit den diskriminerades ras, hudfärg, etniska eller nationella ursprung, trosbekännelse eller homosexuella läggning. Konstruktionen är förenad med stora bevissvårigheter eftersom det sällan går att utesluta att ett annat skäl varit avgörande för gärningen. Enligt vår mening bör man inte, inom ramen för det straffrättsliga systemet, försöka råda bot på detta problem genom att sänka beviskravet eller laborera med olika modeller för bevisbördans placering. Däremot bör man, om man önskar behålla kriminaliseringen, överväga att ersätta det nuvarande kravet på direkt orsakssamband med ett annat materiellt rekvisit som innebär en bevislättnad för åklagaren.

Sida 232
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

232

Enligt vår mening finns det uppenbara risker med den bristande effektivitet som tillämpningen av bestämmelsen om olaga diskriminering nu uppvisar. Den kan bland annat befaras leda till en minskad anmälningsbenägenhet hos de grupper av människor som bestämmelsen avser att skydda. Det är vidare skadligt för tilltron till straffsystemet om det sprider sig en uppfattning att det inte är meningsfullt att anmäla diskriminerande handlingar. Om en straffbestämmelse inte tillämpas i den meningen att straff döms ut och verkställs är det, enligt vår uppfattning, troligt att den närmast motverkar sitt eget syfte. Enligt vår mening torde inte bestämmelsen om olaga diskriminering i sig ha ett så starkt symbolvärde att det kan kompensera de negativa konsekvenser som sannolikt följer av den bristande effektivitet som nu kan konstateras i tillämpningen av bestämmelsen.

- - - Sammanfattningsvis anser vi alltså att det finns goda skäl för att – när det tillskapats ett effektivt civilrättsligt diskrimineringsförbud inom ramen för den översyn av diskrimineringslagstiftningen som nu har påbörjats – överväga att upphäva straffbestämmelsen om olaga diskriminering. Detta förutsätter självfallet att den civilrättsliga lagstiftningen kommer att omfatta minst samma område som det som nu regleras av straffbestämmelsen.

Bestämmelsen i 16 kap. 9 § brottsbalken – allmänt

I 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB) föreskrivs att en näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom tillhanda på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tilllämpar i förhållande till andra, skall dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst ett år.

Vad som sägs om näringsidkare gäller även den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag.

För olaga diskriminering döms även anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, om han diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att vägra honom tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra.

Följande avsnitt bygger på framställningen i SOU 2001:39, som enligt regeringens direktiv till kommittén skall utgöra underlag för vårt arbete.

Sida 233
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

233

Under förutsättning att han tillhör något av de angivna specialsubjekten döms även den som på i bestämmelsen angivet sätt diskriminerar någon på grund av dennes homosexuella läggning för olaga diskriminering.

Det straffrättsliga diskrimineringsbegreppet

Ordet ”diskriminera” i 16 kap. 9 § BrB uttrycker att straffansvaret endast omfattar sådana fall där någon uppsåtligen missgynnar en person på grund av att han eller hon tillhör någon av de grupper som anges i bestämmelsen genom att behandla honom eller henne mindre förmånligt än andra. Formuleringen avser bl.a. att från förbudet undanta sådana situationer där ett visst handlingssätt inte tar sikte på den grupp som i praktiken blir missgynnad, utan det är en annan grupp som står i fokus för handlingen och som därmed ges en förmånlig behandling (jfr NJA 1985 s. 226). I brottsbalksbestämmelsen, liksom i de civilrättsliga lagarna, kan diskrimineringsbegreppet på den objektiva sidan synas vara uppbyggt kring begreppen missgynnande, jämförelse och orsakssamband. Det skall emellertid observeras att den jämförelse som skall göras för att konstatera om ett missgynnande förekommit här sammanfaller med bedömningen av orsaken. Det är således enbart fråga om att på den objektiva sidan konstatera ett missgynnande och ett orsakssamband. Härtill kommer, på den subjektiva sidan, att missgynnandet skall vara uppsåtligt.

Missgynnandet

Ett missgynnande innebär i 16 kap. 9 § BrB att en person försätts i ett sämre läge, dvs. att en diskriminerande effekt av en handling eller underlåtenhet inträder. Det är fråga om ett avsteg från principen om likabehandling.

I straffstadgandet är handlingen eller underlåtenheten preciserad genom att där anges att diskrimineringen skall bestå i att näringsidkaren (eller annat i bestämmelsen angivet specialsubjekt) inte går den andre tillhanda på de villkor som han i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Bestämmelsen avser missgynnande av konkreta personer genom handling eller underlåtenhet (konkret diskriminering).

Sida 234
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

234

Undantagsvis kan motivet för en sådan negativ särbehandling som avses i bestämmelsen vara sådant att handlingen måste anses godtagbar. Det ankommer på lagstiftaren och/eller rättstillämpningen att avgöra vilka skäl som kan anses godtagbara.

Orsakssambandet

Vid diskriminering som avses i brottsbalksbestämmelsen sammanfaller den jämförelse som skall göras för att konstatera om ett missgynnande förekommit med kausalitetsbedömningen. Jämförelsen skall ske med en person som inte tillhör den aktuella gruppen (eller någon annan skyddad grupp) och som befinner sig i samma situation.

Den diskriminerande handlingen eller underlåtenheten skall företas på grund av en persons grupptillhörighet. Skälet för handlingen skall alltså ha varit personens etnicitet etc. Detta krav leder till att ett avgörande motiv för handlingen eller underlåtenheten skall vara personens etniska ursprung eller annan sådan grupptillhörighet som upptas i bestämmelsen. Gärningsmannen skulle alltså inte ha agerat som han gjort om inte målsäganden hade haft ett visst etniskt ursprung etc. Det är således fråga om att utröna det verkliga skälet för missgynnandet medan själva orsaksbedömningen delvis är hypotetisk (vad skulle ha hänt om inte).

Det är inte ovanligt att handlingsskäl utgör brottsrekvisit. I de flesta fall är det emellertid fråga om framåtsyftande handlingsskäl, s.k. avsiktsskäl.

Närmare bestämt är det då fråga om den avsikt med vilken något görs, vilket är detsamma som ett syfte, dvs. ett eftersträvat mål eller ett steg på vägen mot ett mål.

Avsikten hänför sig till ett tillstånd

eller en händelse i framtiden som är skild från den gärning man talar om. Att ange ett syfte är att (delvis) förklara varför en person gör något. I bestämmelsen om olaga diskriminering är det däremot inte fråga om avsiktsskäl utan om bakåtsyftande skäl, s.k. faktumskäl. Skälet för gärningen är, med andra ord, att något är eller tros vara fallet. Vid olaga diskriminering är faktumskälet en persons ras, hudfärg, etniska ursprung etc. Konstruktionen är förenad med stora bevissvårigheter eftersom det sällan går att utesluta att ett annat faktumskäl varit avgörande för gärningen.

Jfr Nils Jareborg, Straffrättens ansvarslära, s. 199 f.

Sida 235
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

235

Uppsåt

Straffansvaret enligt paragrafen omfattar endast uppsåtliga gärningar. För bifall till åtal krävs att det kan styrkas att ett avgörande motiv för gärningen varit någons ras etc. och att den tilltalade således inte haft ett annat, legitimt motiv för sitt handlande. I förarbetena (prop. 1970:87 s. 40) uttalas att bestämmelsen i princip inte är tilllämplig om gärningsmannen t.ex. felaktigt utgått från att exempelvis en kund är av en viss "ras".

Redan i 1970 års lagstiftningsärende framhöll departementschefen att det kan föreligga svårigheter när det gäller att åstadkomma övertygande bevisning för att olaga diskriminering förekommit. Särskilt gäller detta näringsidkare eller anställda som tillhandahåller tjänster av kvalificerat slag. Emellertid anfördes då att bevismöjligheterna i stort sett kunde bedömas som tillfredsställande, särskilt i fråga om sådan diskriminering som kan förekomma i samband med tillhandahållande av standardiserade varor och tjänster, och att man under alla förhållanden kan hävda att goda bevismöjligheter finns beträffande näringsidkare som mer eller mindre systematiskt diskriminerar i sin yrkesutövning (jfr prop. 1970:87 s. 69). Rättstillämpningen har dock visat att det ofta föreligger svårigheter att bevisa att diskriminering har förekommit.

Frågan är då vad kravet på uppsåt innebär. Av straffstadgandet framgår att den diskriminerande handlingen eller underlåtenheten består i att näringsidkaren (eller annat i bestämmelsen angivet specialsubjekt) inte går någon tillhanda på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Det får förutsättas att gärningsmannen företar en kontrollerad och medveten gärning (handling eller underlåtenhet). Frågan om uppsåt behöver då inte ställas beträffande gärningen eftersom det redan är på förhand givet att uppsåt föreligger i den delen.

Handlingen eller underlåtenheten skall ha till följd att en

person blir negativt särbehandlad genom att näringsidkaren inte tillämpar samma villkor gentemot honom som han tillämpar i förhållande till andra. Självfallet måste gärningsmannens uppsåt därvid täcka att han inte tillämpar samma villkor som i förhållande till andra som befinner sig i samma situation. Han måste alltså ha insett särbehandlingen. Det skall här noteras att effekten av handlingen eller underlåtenheten uppstår i och med att gärningen företas. Gärningen skall, som nämnts ovan, ha företagits på grund av

Jfr Nils Jareborg, Straffrättens ansvarslära, s. 200 f.

Sida 236
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

236

att målsäganden tillhör någon av de i bestämmelsen skyddade grupperna. Även grupptillhörigheten skall således vara täckt av gärningsmannens uppsåt.

Om det styrks att gärningsmannen uppsåtligen särbehandlat någon på sätt som anges ovan och att han gjort detta på grund av den andres etniska ursprung etc. saknar det i princip betydelse vad han i övrigt har haft för syfte med sitt handlande. För att olaga diskriminering skall anses föreligga krävs visserligen att det inte funnits ett godtagbart motiv för gärningen. Som tidigare sagts bestäms vad som är godtagbart emellertid av lagstiftaren och/eller av rättstillämpningen och är oberoende av gärningsmannens uppsåt.

Vilka som kan dömas enligt 16 kap. 9 §

16 kap. 9 § föreskriver ansvar för följande specialsubjekt; dvs. dessa kategorier av personer kan dömas för brottet.

1) Näringsidkare Begreppet näringsidkare skall fattas i vidsträckt mening och avser varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oberoende av om verksamheten är inriktad på vinst, avser att främja ett ideellt eller välgörande syfte, sker under begränsad tid eller utgör en bisysselsättning. Förbuden i bestämmelsen omfattar över huvud taget inte tillhandahållande av tjänster och dylikt på områden utanför näringsverksamhet (eller därmed jämförlig allmän verksamhet). Enskildas mera privata förhållanden omfattas alltså inte. Inte heller avser bestämmelsen förhållandena på arbetsmarknaden. Angående dessa gäller lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.

2) Den som är anställd i näringsverksamhet Ansvaret för den som är anställd gäller under förutsättning att anställningen avser näringsidkarens näringsverksamhet och gärningen företas inom ramen för den anställdes yrkesverksamhet.

I de fall näringsidkaren är en juridisk person framstår denna personkategori som primär.

Sida 237
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

237

3) Annan som handlar på näringsidkarens vägnar Denna kategori avser personer, som utan att de anses vara anställda i näringsverksamhet, har åtagit sig att på uppdrag av en näringsidkare för denne fullgöra en uppgift som omfattas av förbudet. Härutöver krävs att handlingen utförts i uppdragsgivarens näringsverksamhet; både uppdragsgivaren och uppdragstagaren kan vara juridiska personer. En butikskontrollant omfattas således av bestämmelsen i den mån han eller hon kan anses gå allmänheten tillhanda som anställd antingen i den verksamhet vari kontrollen sker eller i ett bevakningsföretag.

4) Den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag Stadgandet omfattar fall då en person som är anställd i allmän tjänst diskriminerar någon annan på en sådan grund som anges i stadgandet, oavsett om tjänstemannen till följd av sin tjänst, är skyldig att lämna service eller inte. Det straffbara området är dock begränsat till själva tjänsteutövningen. I första hand avses här anställda hos stat eller kommun. Men även anställda i godkända allmänna inrättningar, som utövar någon offentlig funktion, tjänar allmännyttiga ändamål eller har grundats med eller åtnjuter understöd av allmänna medel omfattas av straffansvaret. Förutom sådana slags tjänster m.m. som även näringsidkare tillhandahåller kan det här vara fråga om tjänster e.d. som endast tillhandahålls i allmän verksamhet.

Som exempel kan nämnas tjänster i socialförvaltningen eller vid domstolar.

Bestämmelsen omfattar även den som innehar allmänt uppdrag. Således omfattas även politiskt valda förtroendemän.

5) Anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning eller medhjälpare till sådan anordnare Straffrättsligt ingripande kan genom denna bestämmelse ske även mot diskriminering som sker vid sådana offentliga tillställningar och allmänna sammankomster som inte faller under begreppet näringsverksamhet. Begreppen offentlig tillställning och allmän sammankomst har samma innebörd som i 2 kap.1 och 3 §§ordningslagen (1993:1617). Att inte endast anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning utan även medarbetare eller biträde till denne omfattas av straffbestämmelsen har särskild betydelse i fall då anordnaren inte själv gjort sig skyldig till brott.

Sida 238
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

238

16 kap. 9 § – den brottsliga gärningen

Den brottsliga gärningen består i att diskriminera någon genom att inte gå honom eller henne tillhanda på de villkor, som näringsidkaren (eller annat specialsubjekt) tillämpar i förhållande till andra. Det skall således ske en jämförelse mellan de villkor den ifrågavarande näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra och de villkor han tillämpar i det aktuella fallet.

Att ”inte gå någon tillhanda” innebär, att den drabbade inte på de villkor som gäller för andra får den tjänst, vara eller annat som han eller hon önskar. Det kan vara fråga om ett aktivt handlande såsom ett uttalande, en åtbörd eller en våldshandling. Andra exempel är att någon avhyses från en lokal eller vägras tillträde eller att någon debiteras en högre avgift än andra. Gärningen kan även bestå i en ren underlåtenhet, såsom att någon vägras betjäning eller får vänta obefogat länge på betjäning.

När det gäller anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning eller medhjälpare till sådan anordnare består den brottsliga gärningen i att diskriminera någon genom att vägra honom eller henne tillträde till sammankomsten eller tillställningen på samma villkor som gäller för andra.

Skyddet gäller, förutom den som begär tillträde, även den som fått tillträde men sedan avvisas.

Statistik

Enligt Brottsförebyggande rådet (BRÅ), som ansvarar för den officiella kriminalstatistiken i Sverige har antalet anmälda fall av olaga diskriminering ökat under hela 1990-talet och i slutet av decenniet anmäldes mer än 250 brott per år. Under 2000-talets första år har antalet anmälda brott minskat något men år 2004 anmäldes rekordmånga – 330 – fall av olaga diskriminering. BRÅ har i publikationen Brottsutvecklingen i Sverige 2001-2003 bl.a. redovisat fakta om brottet olaga diskriminering.

Enligt en genomgång av samtliga ärenden inom polis- och åklagarväsendet 1993–1999 som gjordes av 1999 års diskrimineringsutredning avsåg mer än hälften av anmälningarna restauranger, nattklubbar och liknande verksamheter. Av dem som misstänktes för

Jfr SOU 2001:39 s. 107; även s. 86 och 87.

Sida 239
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

239

olaga diskriminering var den övervägande majoriteten män och sedan år 1995 har tre fjärdedelar av de misstänkta varit över 30 år.

Andelen lagföringar har ända sedan 1990-talet varit mycket liten, trots att både samhällets insatser och rättsväsendets myndigheter arbetat aktivt för att öka andelen lagföringar. Problemet anses främst vara kopplat till kraven på att åklagaren måste styrka att ett motiv för handlandet varit att kränka offret på det sätt som straffbestämmelsen anger. Restauranger, nattklubbar och liknande verksamheter har en framträdande plats i fråga om anmälningar av olaga diskriminering. Under 1990-talet avsåg mer än hälften (54 procent) av anmälningarna sådana platser. En övervägande andel av anmälningarna avsåg just restauranger. Anmärkningsvärt är att ett flertal anmälningar riktade sig mot ett fåtal restauranger inom storstadsområdena. Av anmälningarna avsåg 14 procent offentliga myndigheter och dess verksamheter och 8 procent vardera fastighets- och bostadsföretag inklusive bostadsrättsföreningar och mäklare respektive detaljhandel och livsmedelsaffärer. Det förekom också ett visst antal anmälningar mot kommunala och privata kommunikationsföretag med mera.

Huruvida anmälningsstrukturen överensstämmer med den faktiska brottsstrukturen är oklart. Det är möjligt att nöjesbranschen är överrepresenterad i anmälningsstatistiken dels på grund av att krogdiskriminering under senare år blivit massmedialt uppmärksammad, dels eftersom denna typ av diskriminering upplevs som särskilt tydlig. Det kan till exempel antas att det är relativt vanligt att en anmälan om olaga diskriminering görs direkt i anslutning till att en person inte blivit insläppt på en krog. Motiveringen från krogen kan vara att det är fullt, samtidigt som andra gäster vid samma tillfälle blir insläppta. Diskrimineringen upplevs i de fallen tydligt. Detta bekräftas också av att merparten av anmälningarna om olaga diskriminering inom restaurangbranschen görs under veckosluten mellan kl. 22.00 och 03.00. Andra typer av diskriminering är i många fall mer diffusa. De är svårare att anmäla, då det inte är lika uppenbart för den som blivit utsatt, att ett motiv för handlandet varit just personens ras, hudfärg, etniska ursprung etc.

Antalet anmälda brott ökade stadigt under i stort sett hela 1990talet och flest anmälningar gjordes år 1999. En trend mot ett minskande antal anmälningar kan skönjas under 2000-talet. Mellan åren 2001 och 2003 minskade antalet anmälda brott, från 218 till 198. Den stora ökningen av antalet anmälningar under 1990-talet kan sannolikt hänföras till att bestämmelsen då blev känd och omdisku-

Sida 240
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

240

terad. Det går dock inte att utesluta att ökningen i viss mån också kan vara relaterad till att diskrimineringen som sådan har ökat. Minskningen av antalet anmälningar under de senare åren kan troligen hänföras till svårigheterna att få en fällande dom på området, vilket påverkar anmälningsbenägenheten negativt.

När det gäller den regionala fördelningen av anmälda brott rörande olaga diskriminering har flest antal anmälningar under de senaste tre åren skett i storstadslänen. Sett i relation till befolkningsfördelningen låg bara Skåne och Stockholm högt under år 2001– 2002 och Stockholm var det enda storstadslänet som år 2003 fortfarande låg högt. I hela landet anmäldes 198 brott eller motsvarande två brott per 100 000 invånare.

Av dem som misstänktes för olaga diskriminering var den övervägande majoriteten (83 procent) män. Olaga diskriminering är – till skillnad mot bland annat hets mot folkgrupp – inte något ungdomsbrott. Av dem som var skäligen misstänkta för olaga diskriminering åren 1995–2003 var närmare tre fjärdedelar 30 år eller äldre. Endast 5 procent av de misstänkta var mellan 15 och 20 år och under åren 1996–2001 förekom inga misstänkta i den åldersgruppen. En mindre förskjutning i åldersfördelningen kan konstateras då antalet misstänkta personer mellan 25 och 39 år minskade under den senaste treårsperioden, samtidigt som antalet anmälningar i de yngre åldersgrupperna ökade. Det går emellertid inte att dra säkra slutsatser, då det är fråga om så få anmälningar i absoluta tal.

Antalet personer som lagförts för olaga diskriminering har ända sedan år 1990 varit försvinnande litet. I genomsnitt har antalet lagföringar sedan år 1995 varit mindre än två per år. Orsaken till detta torde främst vara svårigheterna att styrka att det varit frågan om ett brottsligt förfarande, då det för fällande dom krävs att åklagaren kan styrka att diskrimineringen varit uppsåtlig. Påföljden har för samtliga personer som dömts för olaga diskriminering varit böter.

När det gäller åberopad diskrimineringsgrund begås en övervägande majoritet av de anmälda fallen av olaga diskriminering mot någon på grund av dennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung. Av de anmälningar som rörde diskriminering på någon av de ovanstående grunderna avsåg ungefär två tredjedelar nationellt eller etniskt ursprung. Personer med afrikanskt ursprung, eller med ursprung från Mellanöstern var överrepresenterade i anmälningsstatistiken och svarade för närmare hälften av anmälningarna mellan åren 1993 och 1999. Ras angavs ytterst sällan som diskrimineringsgrund. Det var likaså ovanligt med anmälningar på grund av

Sida 241
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

241

någons sexuella läggning eller trosbekännelse. I de fall anmälningarna avsåg sexuell läggning åberopades homosexuell läggning i merparten av fallen. Även omständigheter som att brottet begåtts mot någon på grund av att denne var transsexuell eller transvestit förekom. Detta trots att de sistnämnda omständigheterna inte omfattas av diskrimineringsskyddet i straffbestämmelsen om olaga diskriminering. I kategorin övrigt ingår andra fall, där anmälan skett på grund av omständigheter som ligger utanför tillämpningsområdet för straffstadgandet – bland annat ålder, kön, funktionshinder, att målsäganden var alkohol- eller narkotikamissbrukare eller tillhörde viss grupp, politisk eller annan, exempelvis olika mcgäng.

Män var överrepresenterade när det gällde utsatthet för olaga diskriminering under åren 1993–1999. Av dem som anmälde att de blivit utsatta för olaga diskriminering var 85 procent män och nästan alla restaurangrelaterade anmälningar avsåg brott begångna mot män. Vad gäller åldersstrukturen var majoriteten (85 procent) av dem som anmälde brott mellan 17 och 45 år, men i de fallen anmälan hade koppling till restauranger o.d. var den som anmälde brott generellt sett något yngre.

Åklagarväsendet

Olaga diskriminering har varit en prioriterad brottstyp för polis och åklagare sedan år 1996. Riksåklagaren utarbetade år 1999 en handlingsplan mot rasistisk och liknande brottslighet som också omfattar olaga diskriminering. Särskilt åklagarmyndigheterna har därför arbetat med åtgärder för att förbättra hanteringen av fall av olaga diskriminering. Sedan några år finns särskilt utbildade åklagare på området. Enligt de riktlinjer som har utfärdats av Riksåklagaren skall åklagaren alltid vara förundersökningsledare vid utredningar om olaga diskriminering och åklagaren bör lämna särskilda utredningsdirektiv till utredande polis. Både polis och åklagare skall också fokusera på att vidta adekvata förstahandsåtgärder för att säkra den eventuella bevisning som kan finnas i målet. Även om ansträngningarna inte har gett någon effekt på andelen lagföringar bör den ökade uppmärksamheten från samhällets sida jämte rättsväsendets åtgärder kunna ha en viss brottsförebyggande effekt. Minskningen av antalet anmälningar under 2000-talet kan vara ett tecken på att detta är fallet.

Sida 242
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

242

I regleringsbrevet för budgetåret 2006 avseende Åklagarmyndigheten (den nybildade myndighet som från den 1 januari 2005 har ersatt Riksåklagaren) har regeringen ålagt myndigheten att genom fortsatt verksamhetsutveckling säkerställa att åklagarnas brottsbekämpning effektiviseras bl.a. när det gäller brott med rasistiska, främlingsfientliga, antisemitiska eller homofobiska inslag samt olaga diskriminering. Vidare skall Åklagarmyndigheten redovisa det brottsbekämpande arbete som har bedrivits när det gäller dessa brott. Redovisningen skall innehålla en sammanhållen beskrivning och analys av hur verksamheten på dessa områden har utvecklats och dess resultat. Av redovisningen skall för brottet olaga diskriminering framgå tider för genomströmning (medel- och medianvärden), lagföringsandel, antalet inkomna respektive avslutade brottsmisstankar, det totala antalet balanserade brottsmisstankar samt antalet sådana brottsmisstankar i vilka förundersökningen avslutats.

Av Riksåklagarens årsredovisning 2003 framgår bl.a. följande. Sedan flera år har åtgärder av skilda slag vidtagits inom åklagarorganisationen i syfte att höja åklagarnas kompetens, påverka förundersökningarnas kvalitet och öka lagföringen i fråga om hatbrott (vilket är ett samlingsbegrepp för rasistiska, främlingsfientliga, antisemitiska och homofobiska brott samt olaga diskriminering). Riksåklagarens riktlinjer för åklagarorganisationens bekämpning av hatbrott utgör underlag. Enligt dessa finns vid varje åklagarmyndighet en utsedd samordnare som svarar för samordningen inom myndigheten. Dessutom finns det vid varje åklagarkammare minst en särskilt utsedd åklagare som har i uppgift bl.a. att handlägga ifrågavarande brottsutredningar. Kompetensutveckling sker genom att Riksåklagaren kontinuerligt följer rättstillämpningen och sprider kunskap och information. Vidare sker samverkan med bl.a. Justitiekanslern, BRÅ och Rikspolisstyrelsen. Inom myndigheterna anordnas diskussioner om praxis och metodfrågor. På flera håll förekommer regelbundna samverkansmöten mellan åklagare, polis och säkerhetspolisen. Beträffande brottet olaga diskriminering har för år 2003 antalet inkomna brottsmisstankar minskat med 13 procent jämfört med året innan. Endast enstaka brottsmisstankar leder till lagföring. Trots flera års metod- och kompetensutveckling har denna bild inte ändrats. Den låga lagföringen antas bero på att åklagaren inte anser sig kunna styrka att det huvudsakliga motivet varit att kränka offret som straffbestämmelsen anger.

Sida 243
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

243

Hatbrottsprojektet 2005

Under våren 2005 påbörjade Åklagarmyndigheten, Utvecklingscentrum Malmö, Hatbrottsprojektet 2005. Syftet har varit att ge en aktuell bild av polis- och åklagararbete med hatbrotten och de erfarenheter som gjorts av de på området specialiserade åklagarna och polismännen. Fakta och synpunkter har redovisats i en projektrapport, RättsPM 2005:16, Åklagarmyndigheten, Utvecklingscentrum Malmö.

I projektet har granskning genomförts beträffande samtliga brottsmisstankar om olaga diskriminering, 137 stycken, som registrerats vid åklagarkammarna under 2004 och som lett till beslut samma år. Resultatet visar att beträffande 59 brottsmisstankar har förundersökning inte inletts, i 73 fall har förundersökningen lagts ned, i ett fall har beslutats att åtal inte skall väckas och i fyra fall har åtal väckts. Utredningskvaliteten bedöms i de flesta fall som god. Utredningen är väl utförd med fullständiga och tillräckliga beslutsunderlag för åklagaren. I ett drygt tiotal fall har det funnits brister. Bl.a. har förhör med målsägande och eventuella vittnen varit bristfälliga. Vidare har utredningens innehåll beträffande uppgifter om klädsel, nykterhet och legitimationshandling varit ofullständiga vid anmälningar som avsåg avvisning från restaurang. Anmärkningsvärt är att mer än 20 procent av de granskade anmälningarna framstår som obefogade då de dels avser en handling som inte omfattas av bestämmelsen om olaga diskriminering, dels avser påståenden som omedelbart eller efter viss utredning visat sig inte ha haft något fog för sig. Av de granskade ärenden där åtal väckts har en fällande dom meddelats. Brottet gällde nekande till försäljning i en affär och påföljden bestämdes till villkorlig dom.

Helhetsbedömningen är att de flesta anmälningarna om olaga diskriminering har handlagts korrekt. Brister såsom att förbättra förstahandsåtgärder och undvika dröjsmål med överlämnande till åklagare bör enkelt kunna undvikas. Bristerna kan bero på polisens resursbrist vid ett särskilt tillfälle och det finns skäl att undersöka om polisen generellt har tillgång till och kunskaper om de ”lathundar” för förstahandsåtgärder som finns för t.ex. en anmälan om s.k. krogdiskriminering.

När det gäller krogdiskrimineringen har organiserade spaningsinsatser genomförts av polisen både i Stockholm och i Malmö. Dessa har krävt stora polisresurser men har trots detta inte lett till några förundersökningar eller åtal.

Sida 244
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

244

Utredningsmetodiken för att kunna nå fram till åtal är omedelbara och omfattande förstahandsåtgärder från polisen. Det gäller kontroll av restaurangen, de avvisades nykterhet och klädsel samt omedelbara förhör med dörrvakter eller andra som avvisat en anmälare. Eventuella vittnen bör höras eller i vart fall identifieras. Erfarenheterna visar att det är i det närmaste omöjligt att utreda ”krogdiskriminering” i efterhand.

I rapporten görs följande överväganden. Olaga diskriminering har generellt ett högt straffvärde. Men värdet av straffbestämmelsen i 16 kap. 9 § brottsbalken är tveksamt på grund av de praktiska svårigheterna med att uppnå lagföring. Det skulle kunna vara mer verksamt om vissa typer av ärenden i huvudsak drevs av de särskilda ombudsmännen. Det skulle kunna medföra positiva effekter för målsäganden och kännbara följder för den som diskriminerar. Straffbestämmelsen bör dock kvarstå och tillämpas i andra fall av olaga diskriminering med särskilt högt straffvärde där förhållandena utredningsmässigt kan bedömas uppfylla de straffrättsliga beviskraven. Det är också lämpligt att utforma en särskild åtalsregel så att polis och åklagare enklare kan skilja ut de särskilt straffvärda fall som bör drivas till åtal.

Polisväsendet

I regleringsbrev för budgetåret 2006 avseende Rikspolisstyrelsen (RPS) och övriga myndigheter inom polisorganisationen har regeringen ålagt myndigheten att ägna särskild uppmärksamhet åt bl.a. brott med rasistiska, främlingsfientliga, antisemitiska eller homofobiska inslag samt olaga diskriminering. RPS skall särskilt redovisa det brottsutredande arbete som bedrivits när det gäller olaga diskriminering.

Av Rikspolisstyrelsens årsberättelse för 2004 framgår bl.a. följande. Sedan 2001 har Rikspolisstyrelsen genomfört en årlig konferens för polismyndigheternas kontaktpersoner avseende hatbrott. Konferensen har arrangerats tillsammans med Riksåklagaren och deras speciellt utsedda åklagare, Säkerhetspolisen samt Polishögskolan. De flesta polismyndigheterna, däribland de tre storstadsmyndigheterna Stockholm, Västra Götaland och Skåne, har upprättat strategidokument eller handlingsplaner som avser hatbrott. De få polismyndigheter som inte har det anser att problemet är litet och att antalet anmälda hatbrott är få. Hälften av polismyndighe-

Sida 245
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

245

terna har genomfört informations- och utbildningsinsatser för personalen under året. Polismyndigheten i Skåne har som målsättning att kunskapen om hatbrott skall vara ett naturligt inslag i vidareutbildningen inom myndigheten. Ett aktivt underrättelsearbete, systematisk kartläggning och analyser av rasistiska grupper är metoder som används i det brottsbekämpande arbetet och ligger till grund för riktade operativa insatser. Antalet anmälda brott per år avseende hets mot folkgrupp har i stort sett varit oförändrat sedan 2001. Antalet anmälda brott avseende olaga diskriminering har ökat märkbart, framför allt i Stockholm och Västra Götaland. För Stockholm är detta till viss del ett resultat av ett projekt vars syfte varit att stärka polisens förmåga att identifiera hatbrotten redan vid anmälningstillfället. I Västra Götaland beror en stor del av ökningen på att ovanligt många personer har anmält fler än ett brott. Resultatet, mätt i antal personuppklarade brott, är dock mycket lågt beträffande olaga diskriminering. Genomströmningstiderna för olaga diskriminering skiljer sig väsentligt mellan polismyndigheterna, allt ifrån 1 dag till 301 dagar.

Riksrevisionen (RRV) har i november 2005 publicerat en granskning (Riksrevisionens publikation Rikspolisstyrelsens styrning av polismyndigheterna RiR 2005:18) som visar att det finns stora brister i Rikspolisstyrelsens (RPS) styrning av polismyndigheterna. RRV konstaterar att RPS inte har styrt polismyndigheterna på ett effektivt sätt utifrån riksdagens och regeringens mål (fem prioriterade brottstyper, bl.a. olaga diskriminering). RPS har bara delvis preciserat dessa mål varför de inte heller har slagit igenom hos de 21 polismyndigheterna. Vidare har uppföljningen av om målen följs i organisationen inte varit konsekvent och systematisk och RPS har inte meddelat föreskrifter för planering och uppföljning. RRV har även kritiserat RPS fördelning av medel till polismyndigheterna och att RPS tillsyn inte har omfattat att riksdagens och regeringens mål följs. RRV:s granskning av RPS styrning omfattar huvudsakligen perioden 2002–2005 och särskilt verksamhetsåret 2004.

Särskilt om s.k. krogdiskriminering

Polisen har under 2005 börjat bedriva spaningsarbete på krogarnas vaktpersonal bl.a. i Stockholm. Från polismyndigheten i Stockholm, polismästardistrikt City har vi tagit del av följande erfarenheter: Anmälningarna om olaga diskriminering har ökat. I regel avser

Sida 246
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

246

anmälningarna personer som på grund av etnisk tillhörighet nekas tillträde till nöjeslokaler, pubar och restauranger. I nästan tre fjärdedelar av fallen är det vakter som nekar någon tillträde till lokalen. De vanligaste motiveringarna som vakterna använder för att neka personer inträde är att det är fullt, att personen är fel klädd, att endast medlemmar har tillträde, alkoholpåverkan, ej godkänd legitimationshandling eller ålder. Många krogar släpper in ett begränsat antal (tio procent) personer av utländsk härkomst för att inte framstå som diskriminerande. Krogarna kring Stureplan använder en särskild metod för att välja ut vem som släpps in, ett s.k. pointersystem. Vakten vid insläppet samarbetar med en pointer som rör sig i klungan av människor som väntar på att bli insläppta. Stamgäster, personer som finns på en särskilt lista och de som anses ha rätt social status kan på så sätt gå förbi kön. Spaningsarbetet bedrivs av civilklädda poliser som observerar insläpp på krogar och noterar sina iakttagelser.

Polisen har parallellt med spaningsarbetet bedrivit ett förebyggande arbete med krogarna genom att hålla möten med vakter och restaurangägare i syfte att diskutera diskriminering.

Under hösten 2004 genomförde en grupp om 18 juridikstuderande tester på krogar i Malmö, Göteborg och Stockholm. Alla som deltog i försöket var välklädda, nyktra och uppträdde trevligt. Deltagarna var uppdelade i grupper med utländskt utseende (mörkhåriga) och med svenskt utseende (ljushåriga). Händelseförloppet filmades med dold kamera och ljudet togs upp på band. På nio av tretton krogar släpptes inte gruppen med utländsk utseende in. I mars och april 2005 genomförde en grupp studenter från Polishögskolan ett liknande test i Stockholm med motsvarande resultat. Samtliga fall har anmälts till polis och till DO.

Malmö tingsrätt har i en dom den 30 november 2005 dömt (mål nr B 3099-05) en dörrvakt för olaga diskriminering och bestämt påföljden till 60 dagsböter till följd av en anmälan som gjorts av en testgrupp i Malmö. Domen har ännu inte vunnit laga kraft. Den har överklagats till Hovrätten över Skåne och Blekinge, mål B 3145-05, rotel 28.

Skälen för vår bedömning

Enligt kommittédirektiven skall vi ta ställning till om det finns skäl att ersätta straffbestämmelsen om olaga diskriminering med någon annan typ av reglering mot bakgrund av vad vi i övrigt kommit

Sida 247
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

247

fram till. Vi skall även belysa eventuella fördelar och problem med ett ersättande och analysera konsekvenserna av dubbelregleringen.

Frågan om att ersätta straffregeln med annan reglering, innebär till en början att frågan prövas om 16 kap. 9 § brottsbalken skall upphävas. Det är därför främst den frågan vi diskuterar i detta avsnitt. Överväganden kring den civilrättsliga regleringen finns i avsnitt 6.9 och 6.16.

Effektivitetsproblem

Kritik har under lång tid framförts mot att straffbestämmelsen om olaga diskriminering inte är effektiv då den inte leder till lagföring trots att brottsanmälningarna ökar. Den bristande effektiviteten förklaras med bevisföringsproblemen som innebär att åklagaren för att vinna framgång måste bevisa att den drabbades etnicitet eller homosexuella läggning utgjort det avgörande motivet för den missgynnande behandlingen från den tilltalades sida. Riksåklagaren har under lång tid prioriterat bekämpningen av hatbrotten. Bl.a. har bedrivits projekt i syfte att förbättra polis- och åklagararbetet med hatbrotten. Detta har dock ännu inte inneburit någon ökning avseende antalet fällande domar. Effektivitetsproblemen leder i och för sig inte till slutsatsen att bestämmelsen bör avskaffas utan snarare att det borde finnas anledning att överväga om det är möjligt att förändra bestämmelsen om olaga diskriminering så att den kan fungera mer effektivt.

Problem med dubbelregleringen

Bestämmelsen om olaga diskriminering har kritiseras för att den har negativa effekter på en effektiv användning av de civilrättsliga bestämmelserna. 1999 års diskrimineringsutredning anförde fyra skäl mot en dubbelreglering.

1) Svårigheter för den enskilde att avgöra om han eller hon skall vända sig till polismyndigheten med sin anmälan eller försöka få den handlagd i civilrättslig ordning vilket kan fördröja handläggningen av diskrimineringsfallen.

2) Dubbelregleringen kan kräva införande av en särskild åtalsbestämmelse beträffande brottet olaga diskriminering, exempelvis att

Sida 248
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

248

åtal endast får väckas om det finns särskilda eller synnerliga skäl, vilket kan leda till ytterligare tidsutdräkt.

3) En tingsrättsdom i brottmålet kan komma att överklagas och om det är först efter det att den domen har vunnit laga kraft som ett civilrättsligt förfarande inleds kan det ha hunnit gå avsevärd tid från det att diskrimineringen inträffade.

4) Det ligger en risk i att en ogillande dom i brottmålet kommer att ”smitta av sig” vid prövningen av civilprocessen.

Vägran att medverka

Ett annat problem kan vara att motparten i ett diskrimineringsärende hos någon av ombudsmännen har goda skäl att inte medverka i utredningen där, då det som framkommer under en sådan utredning kan tänkas användas mot personen i fråga i ett eventuellt separat straffrättsligt förfarande. Enligt uppgift från HomO har detta förekommit i flera utredningar. Vägrar en part att över huvudtaget delta i utredningen kan det leda till att ombudsmannen med en bristfällig utredning väljer att väcka talan i domstol i syfte att genom domstolsförfarandet säkra bevisning (t.ex. editionsföreläggande).

Motsvarande situation kan uppstå för polis- och åklagarmyndighet om en brottsutredning om olaga diskriminering störs av parallella utredningsåtgärder vidtagna av t.ex. ombudsmännen enligt den civilrättsliga diskrimineringslagstiftningen.

En utredning som genomförs av polisen med anledning av brottsmisstanke kan antas ge väsentlig information till ombudsmannen om denne handlägger en anmälan rörande samma händelseförlopp. Samarbetet mellan ombudsmännen och polis- och åklagarmyndighet försvåras dock av sekretessregler kring förundersökning i brottmål.

Straffrättsbestämmelsen orsakar också direkta och konkreta problem vid domstolsprövningen i ett mål som gäller den civilrättsliga diskrimineringslagstiftningen. Både den som har kallats att höras inför domstolen i egenskap av ställföreträdare för den juridiska person (t.ex. handelsbolag, kommanditbolag, aktiebolag, stiftelse eller förening) som har stämts för brott mot diskrimineringsförbudet och den som kallats att höras som vittne (t.ex. en anställd eller inhyrd ordningsvakt) har, trots att de hörs under sanningsplikt, i civilmålet rätt att vägra svara på frågor eller i övrigt uttala sig om så-

Sida 249
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

249

dant som skulle kunna avslöja att han eller hon begått någon brottslig handling. En krogägare eller anställd kan ha anledning att utnyttja den rätten om det finns en risk att uttalanden under förhör inför domstol i ett tvistemål mellan en ombudsman och ett företag sedan kan användas av polis och åklagare för att väcka åtal mot den hörde för olaga diskriminering.

Skadestånd

En särskild fråga avser skillnaderna beträffande skadeståndsnivåer. Ersättning för kränkning på grund av brott som behandlas i samband med ett brottmål bestäms enligt praxis till låga belopp. Skillnaden mellan denna praxis å ena sidan, och vad som sägs om skadeståndsnivåerna i EG-direktiv och förarbetena till den civilrättsliga diskrimineringslagstiftningen å den andra, leder till att i grunden samma händelseförlopp kan resultera i helt olika skadeståndsnivåer beroende på om händelsen prövas i enlighet med den civilrättsliga diskrimineringslagstiftningen eller enligt skadeståndslagen och brottsbalken.

Tidsutdräkt, res judicata

Det rättsliga förfarandet kan antas bli mer utdraget i några fall. Ett exempel kan vara att någon gör en anmälan både till polisen och till en ombudsman och den tilltalade i brottmålet döms för olaga diskriminering. I samband med detta döms den tilltalade att betala ett mindre skadestånd. Om ombudsmannen senare väcker talan om skadestånd enligt den civilrättsliga diskrimineringslagstiftningen kan detta ge upphov till invändningar om res judicata (att frågan redan är slutligt avgjord en gång) och krav på avvisning av ombudsmannens talan. I de allra flesta fall torde sådana invändningar visserligen inte ha någon framgång (talan i de båda målen riktar sig mot olika parter och i det senare målet finns inget påstående alls om brottslig gärning). Men invändningarna måste ändå behandlas särskilt innan målet i huvudsaken ens kan börja.

Sida 250
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

250

Relationen till FN:s rasdiskrimineringskonvention

Om den straffrättsliga bestämmelsen skulle upphävas måste övervägas hur FN:s rasdiskrimineringskonventions krav på att ”tillförsäkra envar skydd och verksamma rättsliga medel, genom nationella statliga institutioner, mot kränkning av hans eller hennes rättigheter enligt konventionen samt rätt att vid sådana domstolar begära rättvis och tillfredsställande gottgörelse eller ersättning för skada till följd av diskriminering” skall kunna uppfyllas.

En möjlig lösning för att uppfylla rasdiskrimineringskonventionens krav beträffande tillämpningsområde skulle kunna vara att utvidga tillämpningsområdet för det civilrättsliga diskrimineringsförbudet. Förbudet skulle kunna omfatta även verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten till handa och anordnande av allmän sammankomst eller offentlig tillställning.

Man skulle då uppnå att handlandet bedöms enligt endast en bestämmelse och flera av dubbelregleringsproblemen försvinner. Bevisproblematiken för den som utsatts för diskriminering skulle kunna antas minska och de högre skadeståndnivåerna kan förväntas ge en preventiv verkan. Det är dock för tidigt att utvärdera hur effektivt det civilrättsliga skyddet egentligen är då 2003 års lag om förbud mot diskriminering inte prövats i domstol i någon större utsträckning.

När man diskuterar kriminalisering brukar framhållas att det är den mest ingripande formen av social kontroll som bör användas med försiktighet. För att en kriminalisering skall framstå som befogad bör det krävas att den avser ett beteende som kan föranleda påtaglig skada eller fara och som inte kan bemötas på annat sätt. Handlandet skall således ur medborgarnas synpunkt ha ett straffvärde för att det straffrättsliga systemet skall uppfattas som legitimt. Väljer man att avkriminalisera handlandet som täcks av den straffrättsliga bestämmelsen kan det uppfattas som att det handlandet bedöms sakna straffvärde. Det bör också framhållas att Sverige med den straffrättsliga bestämmelsen faktiskt uppfyller rasdiskrimineringskonventionens krav på att tillförsäkra skydd och rättsliga medel. Det visar även att Sverige ser allvarligt på den typ av diskriminerande handlingar som omfattas av bestämmelsen. Visserligen kritiseras Sverige för att bestämmelsen inte tillämpas effektivt men lösningen är inte att avkriminalisera.

Sida 251
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

251

När en handling är straffrättsligt sanktionerad och faller under allmänt åtal innebär det att rättegångsbalkens bestämmelser om förundersökning blir tillämpliga. Detta innebär bl.a. att polis och åklagare har möjlighet att hålla förhör med alla personer som kan antas kunna lämna upplysningar av betydelse och att den som inte medverkar till förhör kan hämtas. Polis och åklagare har också möjlighet att vid utredningen om brottet använda olika straffprocessuella tvångsmedel såsom husrannsakan, fotografering och beslag. Det bör också framhållas att polis enligt polislagen (1984:387) har till uppgift bl.a. att förebygga och ingripa vid brott samt lämna allmänheten skydd.

Dessa omständigheter får anses ha betydelse i synnerhet när det gäller problemen med krogdiskriminering. I Åklagarmyndighetens projektrapport om hatbrott (RättsPM 2005:16) har särskilt om krogdiskriminering framhållits att det fordras omedelbara och ofta ganska omfattande förstahandsåtgärder från polisen för att bl.a. kunna identifiera vilka som är inblandade och kontrollera huruvida dessa personer är alkoholpåverkade. Krogdiskrimineringen är inget isolerat problem utan ger många gånger upphov till ytterligare kriminalitet såsom olaga hot, misshandel, våld mot tjänsteman och skadegörelse som kan kräva omedelbara polisinsatser.

Kriminaliseringens symbolverkan

Ytterligare några principer för kriminalisering har betydelse när man överväger att avskaffa den straffrättsliga bestämmelsen om olaga diskriminering. Syftet med kriminaliseringen är att förhindra vissa handlingar som inte är önskvärda. Risken att drabbas av straff skall bidra till att avskräcka människor från visst beteende. Vidare anses straffhotets existens och verkställandet av detta ha en moralbildande och vanebildande inverkan på medborgarna. Moral- och vanebildning kan förenas med allmän avskräckning som ett huvudsyfte i det att en kriminalisering bör ha ett allmänpreventivt syfte. Därutöver finns anledning att betona kriminaliseringens symbolfunktion, dvs. genom att kriminalisera en gärning utpekas den som socialt förkastlig.

Sida 252
Original

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22

252

Vår bedömning

Vi anser att de handlingar som omfattas av brottet olaga diskriminering har ett inte obetydligt straffvärde. En avkriminalisering är enligt vår bedömning olämplig både ur allmänpreventiv synvinkel och på grund av kriminaliseringens symbolfunktion. Det faktum att staten använder det kanske starkaste uttrycket för avståndstagande – kriminalisering – har ett symbolvärde och utgör en markering av att det offentliga Sverige ser frågan som en gemensam angelägenhet. Som vi ser saken kan det statliga ansvaret, och de resurser som staten tillhandahåller via polis och åklagare, inte ersättas av en ordning där arbetet mot diskriminering helt överlåts till de enskildas sfär. En motsatt hållning, där diskriminering bekämpades enbart via skadestånd i civilmål, skulle kunna uppfattas som att staten tar sin hand från diskrimineringsfrågan.

Vi menar vidare att det ur skyddssynpunkt inte är rimligt att avkriminalisera olaga diskriminering eftersom en civilrättslig reglering aldrig kan ge samma typ av skydd för medborgarna. Trots de nämnda problemen kring bristande effektivitet och dubbelreglering så anser vi alltså att det inte finns tillräckliga skäl för att avskaffa den straffrättsliga bestämmelsen.

16 kap. 9 § bör förstärkas

Det är ett rimligt krav på en straffsanktion att det oönskade beteendet kan motverkas någorlunda effektivt och att det i praktiken är möjligt att upprätthålla kriminaliseringen. Detta leder till bedömningen att straffbestämmelsen bör vara utformad så att polis och åklagare har en rimlig möjlighet att få till stånd ett hållbart underlag för ett åtal. Frågan om effektivisering av den straffrättsliga bestämmelsen har visserligen varit föremål för överväganden genom 1999 års diskrimineringsutredning men det finns enligt vår uppfattning anledning att ånyo överväga en omarbetning så att bestämmelsen blir mer användbar. Även förutsättningarna för att utvidga det kriminaliserade området bör övervägas och om straffansvar bör införas även för den som diskriminerar en person på grund av kön, könsidentitet, funktionshinder eller ålder. Frågan om en förstärkning av bestämmelsen om olaga diskriminering bör utredas vidare i särskild ordning.

Sida 253
Original

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

253

När det gäller andra förändringar av bestämmelsen om olaga diskriminering föreslår vi i avsnitt 4.5.2 att begreppet homosexuell läggning i bestämmelsen ersätts med sexuell läggning. I avsnitt 4.2 gör vi bedömningen att termen ras inte bör utmönstras från bl.a. bestämmelsen om olaga diskriminering. I övrigt har det inte ingått i vårt uppdrag att komma med förslag i dessa frågor.

Frågan om en utvidgning av tillämpningsområdet för den civilrättsliga bestämmelsen återkommer vi till i kapitel 6.

Sida 254
Original

Sida 255
Original

255

4 Diskrimineringsgrunderna m.m.

4.1 Kön och könsidentitet

Vårt förslag: Med kön avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering det biologiska kön som registrerats för en person vid födelsen eller det kön som senare fastställs för henne eller honom.

Med könsidentitet avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering en persons identitet, utseende eller beteende med avseende på kön, oavsett om identiteten, utseendet eller beteendet skiljer sig från vad som traditionellt ansetts utgöra normen för kvinnor respektive män.

Bakgrund

Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga om ett skydd mot diskriminering av alla s.k. transpersoner bör införas.

I kommittédirektiven anges vidare följande.

Transsexualism har både inom EG-rätten och i svensk rätt ansetts vara en fråga om könstillhörighet och inte om sexuell läggning. Transsexuella personer har därmed redan i dag ett skydd mot diskriminering i arbetslivet genom jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Detta skydd omfattar emellertid inte några andra transpersoner. Varje individ skall ha rätt till respekt och likabehandling. Under senare år har det i olika sammanhang, bl.a. i flera riksdagsmotioner, framförts önskemål om införande av ett särskilt skydd mot diskriminering av transpersoner. Det finns enligt regeringens mening anledning att nu närmare undersöka om det finns behov av att införa ett särskilt skydd mot diskriminering av transpersoner och hur ett sådant skydd i så fall skall utformas.

Sida 256
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

256

---

Kommittén skall kartlägga och analysera behovet av och formerna för en reglering av ett förbud mot diskriminering av alla transpersoner. Kommittén skall belysa fördelar och problem med att införa en sådan reglering. Kommittén skall ta ställning till vilken personkrets som skall omfattas av ett eventuellt förbud. Kommittén skall vidare ta ställning till hur ett sådant förbud lämpligen kan avgränsas och sanktioneras samt hur det skall förhålla sig till förbudet mot könsdiskriminering. Kommittén skall också överväga om någon myndighet skall ha till uppgift att särskilt ta till vara transpersoners rättigheter. Kommittén skall också överväga om en eventuell lagstiftning mot diskriminering av transpersoner skall ingå i en gemensam diskrimineringslagstiftning.

Sedan kommittédirektiven skrevs har kön lagts till som diskrimineringsgrund på en rad samhällsområden i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Transsexuella personer torde därmed omfattas även av det skyddet.

Vad avses med transpersoner?

Begreppet transpersoner är ett förhållandevis nytt begrepp. Det har använts i propositioner och utskottsbetänkanden först under de senaste fem åren. Begreppet har förklarats bl.a. i regeringens proposition 2002/03:01, utgiftsområde 6 där det anges vara ”ett paraplybegrepp för individer vars könsidentitet och/eller könsidentitetsuttryck tidvis eller alltid skiljer sig från normen för det kön som registrerats för dem vid födelsen”.

Riksdagens HBT-grupp,

Riksförbundet för sexuellt likaberät-

tigande (RFSL) och Transvestitföreningen Full Personality Expression Sweden (FPE-S) anordnade i januari 2005 ett seminarium för Diskrimineringskommittén för att belysa transpersoners livssituation och problem. I anslutning till detta seminarium utarbetade anordnarna promemorian Transpersoner och diskriminering innehållande bl.a. en ordlista.

I denna ges följande beskrivning av termen

transperson: ”ett politiskt samlingsbegrepp som vanligtvis avser individer vars könsidentitet och/eller könsuttryck tidvis eller alltid skiljer sig från normen för det kön som registrerades för dem vid födelsen. Varje individ väljer själv om han/hon vill räkna sig till gruppen. Bland de grupper som kan ingå bör nämnas dragqueens,

HBT står för homosexuella, bisexuella och transpersoner.

Diskrimineringskommitténs dnr N 2002:06/2005/15.

Sida 257
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

257

dragkings, intergenders, intersexuella, transgenderister, transsexuella och transvestiter”. Dessa beskrivs i nämnda ordlista på följande sätt.

Dragking Kvinna som leker med det manliga könsuttrycket, på scen eller för att väcka uppmärksamhet. Dragking är oftast inte en identitet utan ett beteende. Dragqueen Man som leker med det kvinnliga könsuttrycket, på scen eller för att väcka uppmärksamhet. Dragqueen är oftast inte en identitet utan ett beteende.

Intergender Person som definierar sig som att befinna sig mellan eller bortom de traditionella könen eller väljer att inte definiera sin könsidentitet alls, en könsidentitet. Intersexuell Person som är född med atypiska könsorgan, medicinsk diagnos. Transgenderist Person som mer eller mindre konstant lever i det

”motsatta könets” roll utan att förändra sin kropp på kirurgisk eller hormonell väg, eller en person som har en identitet som det ”motsatta” könet men väljer att inte manifestera denna identitet i sitt utseende eller beteende.

Transsexuell En person som upplever sig vara av ”motsatt” kön jämfört med sitt biologiska kön. Är en medicinsk diagnos och kan vara ett sätt att identifiera sig.

Transvestit En person som mer eller mindre ofta, helt eller delvis klär sig i det ”motsatta könets” kläder och roll för att må bra.

Socialstyrelsens klassifikationssystem

Transsexualism och transvestism finns upptagna i Socialstyrelsens statistiska klassifikationssystem Klassifikation av sjukdomar och hälsoproblem 1997 (svensk version av ICD-10). Där definieras transsexualism (F64.0) – under kategorin könsidentitetsstörningar som: ”En önskan om att leva och bli accepterad som en medlem av det motsatta könet, ofta åtföljt av en känsla av obehag eller otillräcklighet med det egna anatomiska könet och en önskan om hormonell eller kirurgisk behandling för att kroppsligen likna det prefererade könet så mycket som möjligt.”

Under kategorin könsidentitetsstörningar i klassifikationen definieras också transvestism med dubbla roller (F64.1): ”Karaktärise-

Sida 258
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

258

ras som en önskan att klä sig i det motsatta könets kläder, för att under en kortare tid kunna känna sig som tillhörande det motsatta könet. Det finns ingen önskan om en permanent könsförändring eller kirurgiska ingrepp. Utklädningen medför ingen sexuell upphetsning.”

En annan form av transvestism enligt klassifikationen är fetischistisk transvestism (F65.1). Den återfinns under kategorin störningar av sexuell preferens, och ges följande beskrivning: ”Karaktäriseras av att personen bär det motsatta könets kläder för att uppnå sexuell upphetsning samt för att likna en person av det motsatta könet. Fetischistisk transvestism skiljer sig från transsexuell transvestism genom dess klara koppling till sexuell upphetsning och det starka begäret att ta av kläderna efter uppnådd orgasm, då den sexuella upphetsningen avtar. Störning kan utgöra en tidig fas i utvecklingen av transsexualism.”

Olika begrepp enligt RFSL

På RFSL:s hemsida lämnas ytterligare information om begreppen:

En transsexuell person upplever sig tillhöra det motsatta könet och önskar oftast korrigera den felaktiga kropp han/hon har genom hormonbehandling och kirurgi.

Transsexuella kan ha olika bakgrund där man antingen känt redan från tidig barndom att man tillhörde det ”motsatta könet”, eller upptäcker det senare i livet. Hur man sen hanterar känslorna däromkring tar sig också olika uttryck. Vissa har perioder i livet av anpassning och gradvis insikt i vad som egentligen är det grundläggande felet. Svårigheten att komma till insikt om problemet kan leda till långa perioder av funderingar och kanske även för en del manifesteringar av det som man mer eller mindre medvetet känner är ens rätta könsroll genom ett homosexuellt eller transvestitiskt beteende. För andra är det uppenbart redan från början vilket kön de borde fötts som och uppväxten och tonåren innebär grymma upplevelser av vad samhällets syn på saken är.

En transvestit känner ett starkt behov av att klä sig i det andra könets kläder. Transvestiter är inte fetischister, men vissa TV

har även en fe-

tisch för det andra könets kläder. Många av dessa menar dock att den stora drivkraften även för dem ligger i en önskan att få uttrycka en del av sin personlighet snarare än ett sexuellt behov.

Med TV avses transvestit.

Sida 259
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

259

Vissa TV har en klar identitet som det kön de har biologiskt men det finns också andra som, som omklädda, har en stark känsla av att tillhöra det motsatta könet. Känslan av att ha en dubbel, antingen både manlig och kvinnlig, ingendera eller ett tredje kön kan också finnas, antingen alltid, tidvis eller bara som omklädd. Hur ofta man klär om och i hur stor utsträckning varierar. Det finns både MTF-TV och FTM-TV.

Intersexuell. En person som är intersexuell har oklart kön utifrån könsorganens konstitution eller kromosomuppsättning. Ett stort antal olika tillstånd och diagnoser samlas under detta begrepp. Är ett biologiskt syndrom. Transgenderist. En person som är transgenderist är inte transsexuell, transvestit, dragqueen eller dragking men har ändå en upplevelse av att inte vara traditionell kvinna eller traditionell man. Kan också vara en person som har helt andra definitioner på kön och/eller genus och relevansen för kön och/eller genus i samband med personligheten och personens liv. Detta är en könsrollsidentitet.

Transpersoner, kön och sexuell läggning

Regeringen har i olika förarbeten, med hänvisning till EG-domstolens dom i målet P mot S och Cornwall County Council,

uttalat att

transsexualism är en fråga om könstillhörighet och inte om sexuell läggning och att transsexuella därför omfattas av skyddet mot könsdiskriminering i jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.

Något

motsvarande uttalande har inte gjorts i fråga om lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering men mot bakgrund av EGdomstolens dom och tidigare regeringsuttalanden torde transsexuella omfattas även av den lagens skydd mot könsdiskriminering. I den nya lagen på skolområdet, lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever, förbjuds diskriminering på grund av kön. I propositionen till den nya lagen anges att skyddet omfattar även transsexuella (prop. 2005/06:38 s. 80).

I propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering (prop. 2002/03:65 s. 84) berörs också transvestism. Där sägs bl.a. följande.

Sexuell läggning omfattar inte olika förhållningssätt till könsidentitet såsom transsexualism eller transvestism. Transsexualism har både inom EG-rätten och i svensk rätt ansetts vara en fråga om könstillhörighet

Beteckningarna MTF och FTM är förkortningar av de engelska uttrycken Male To Female

(man till kvinna) respektive Female To Male (kvinna till man).

Mål C-13/94, REG 1996, s. I-2143 (Celex 61994J0013).

Jfr prop. 1997/98:180 s. 22, prop. 2001/02:27 s. 28 f. och prop. 2002/03:65 s. 84.

Sida 260
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

260

och inte om sexuell läggning. Transsexuella personer har därmed som nämnts redan ett skydd mot diskriminering i arbetslivet genom jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Frågan om lagstiftningen skall även uttryckligen omfatta transsexualism och transvestism får anstå i avvaktan på Diskrimineringskommitténs utredning av frågan. Skyddet i lagen om likabehandling av studenter i högskolan mot diskriminering på grund av transsexualism kvarstår däremot.

I den tidigare nämnda promemorian framhålls att transpersoner förmodligen är hetero-, homo- och bisexuella i lika stor utsträckning som den övriga befolkningen.

Förekomsten av transsexualism och transvestism m.m.

I vårt uppdrag ingår att kartlägga och analysera behovet av ett förbud mot diskriminering av transpersoner. Även om det inte är av avgörande betydelse för frågan om det finns behov av ett diskrimineringsskydd är det ändå av intresse att få en uppfattning om hur många personer som kan hänföras till gruppen transpersoner.

Någon säker kunskap om hur många personer som kan höra till denna grupp finns dock inte. När det gäller de två mest kända kategorierna, transsexuella och transvestiter förekommer vissa uppgifter. Dessa bygger emellertid endast på skattningar. Vad gäller intersexuella finns statistiska uppgifter om antalet barn vilkas könstillhörighet var oklar vid födelsen.

Transsexuella I en artikel i Läkartidningen anges att transsexualism förekommer i proportionen mellan 1:10 000 och 1:15 000.

En annan uppgift som

förekommer är att forskare

uppskattat förekomsten av transsexua-

lism till 1:24 000–37 000 för män och 1:103 000–150 000 för kvinnor.

Transpersoner och Diskriminering - Seminarium för Diskrimineringskommittén onsdag 26

januari 2005.

Bytt är bytt – kommer aldrig igen, Läkartidningen, nr 30-31, 2001.

Hoenig (1985:411).

Det andra jaget vid manlig transvestism, 1997, Sam Larsson.

Sida 261
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

261

Transvestiter I en doktorsavhandling av Sam Larsson ”Det andra jaget vid manlig transvestism”, Uppsala 1997, s. 98, anges angående förekomsten av transvestism bl.a. följande.

Transvestism är ett tabubelagt beteende i vår kultur. Populationen transvestiter är därför inte möjlig att avgränsa eller definiera och är heller inte särskilt lättillgänglig för vetenskapliga studier (Docter, 1988:vi; Larsson, Bergström-Walan & Hall, 1994). Det gör att det är svårt att uppskatta hur många transvestiter som det finns. Några exakta beräkningar existerar alltså inte. Olika forskare och författare inom området ”cross-gender behaviour” har dock försökt uppskatta förekomsten av transvestism: Bullough & Bullough (1993:315) menar att den procentandel som ofta nämns, att en procent (1 %) av den vuxna manliga populationen är transvestiter verkar rimlig; de anser att vi kan utgå från den procentandelen som en preliminär uppskattning av antalet manliga transvestiter till dess vi får tillgång till bättre statistik.

Glionna (1995:21) framhåller att mellan 1% till 10 % av den vuxna manliga befolkningen i världen på olika sätt praktiserar cross dressing och att s.k. ”drag queens” utgör 10 % av den gruppen. FPE-Sverige uppskattar att det finns mellan 2000–5000 transvestiter i Sverige. Många auktoriteter inom sexologisk forskning uppskattar att ungefär 5 % av andelen vuxna män är homosexuella medan omkring 3 % av andelen vuxna kvinnor är lesbiska (Bullough & Bullough 1993:314). Förekomsten av transvestism bland vuxna män är antagligen lägre än förekomsten av homosexualitet men betydligt högre än förekomsten av transsexualism (Bullough & Bullough 1993:314). Det finns mycket som talar för att antalet transvestiter och transsexuella utgör en mycket större grupp än vad man vanligen tror.

Vad gäller förekomsten av kvinnliga transvestiter säger författarna till en artikel på RFSL:s hemsida att de inte vet hur många kvinnliga transvestiter det finns i dag men att dessa uppenbarligen är mycket mer sällsynta än manliga transvestiter.

Intersexuella Enligt en medicinsk artikel inträffar det 5–10 gånger per år i Sverige att man inte vet om det är en pojke eller en flicka som fötts.

Kvinnliga Transvestiter? JOMENVISST!!

Androgenitalt syndrom hos barn och ungdomar – nya riktlinjer för terapi, Läkartidningen, Nr 18, 2003, Volym 100.

Sida 262
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

262

Statistik rörande könsbyte 1972 infördes genom lagen (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall en möjlighet för transsexuella och intersexuella att få fastställt att de tillhör ett annat kön än det som antecknats vid födelsen. Beslut om fastställelse meddelas av Socialstyrelsen (Rättsliga rådet) som också beviljar tillstånd till ingrepp i syfte att göra könsorganen mer lika det motsatta könets. Under 1972–1999 ansökte 340 personer om könsbyte hos Socialstyrelsen. Av dessa avsåg 208 ansökan om byte från man till kvinna och 132 från kvinna till man.

Under åren 2000–2004 har enligt statistik från Rättsli-

ga rådet sammanlagt 146 ansökningar om könsbyte inkommit (98 av dessa avsåg byte från man till kvinna och 48 från kvinna till man). Av ansökningarna 2004 (34 ärenden) hade vid årets slut tillstånd beviljats i 29 fall; fyra ärenden var inte avgjorda och ett ärende var bordlagt. Sedan lagens tillkomst 1972 har således t.o.m. utgången av 2004 till Rättsliga rådet inkommit 486 ansökningar om könsbyte.

Internationella åtaganden m.m.

I kapitel 2 i betänkandet har vi redogjort för olika internationella konventioner om diskriminering som Sverige har ratificerat och därmed förpliktat sig att efterleva. Vi har också redogjort för olika EG-rättsliga bestämmelser som har betydelse för frågan om diskriminering. Många av bestämmelserna i olika konventioner är generella i den bemärkelsen att de inte bara gäller vissa särskilt utsatta grupper och dessa bestämmelser innebär naturligtvis ett skydd redan i dag också för transpersoner. Emellertid kan konstateras att det inte i någon konvention eller motsvarande instrument förekommer ett utryckligt förbud mot diskriminering på grund av att en person är transsexuell eller på annat sätt förhåller sig till sitt biologiska kön på ett sätt som skiljer sig från vad som anses utgöra normen. Rättsliga problem som uppkommit till följd av könsbyte har behandlats i mål av såväl Europadomstolen som EG-domstolen. En kort redovisning av dessa görs nedan under rubrikerna Europakonventionen respektive EG-rätten. Någon prövning av rättsliga frågor till följd av andra förhållningssätt till det biologiska könet –

Bytt är bytt – kommer aldrig igen, Läkartidningen, nr 30-31, 2001.

Sida 263
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

263

t.ex. transvestism – har dock inte gjorts varken av Europadomstolen eller EG-domstolen.

Europakonventionen Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) gäller som lag i Sverige sedan den 1 januari 1995.

Artikel 14 i Europakonventionen innehåller ett förbud mot diskriminering. I artikel 14 föreskrivs att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrunderna är inte uttömmande angivna. Därför kan även andra diskrimineringsgrunder omfattas av artikel 14.

De fri- och rättigheter som omfattas av Europakonventionen är bl.a. rätten till en rättvis rättegång (artikel 6), rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8), rätten till föreningsfrihet (artikel 11), rätten att ingå äktenskap (artikel 12) och rätten till effektiva rättsmedel (artikel 13).

I Europadomstolen har ett antal fall rörande transsexualism varit föremål för prövning. Vad domstolen hitintills framför allt prövat är om brott förelegat mot rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8) och mot rätten att ingå äktenskap och bilda familj (artikel 12).

Vad gäller artikel 8 ställdes frågan huruvida respekten för privatlivet krävde att byte av könstillhörighet skall tillerkännas rättsverkningar. Beslut att inte uppta en person som genomgått könsbyte under sitt nya kön i personregistret ansågs i de tidigare målen Rees mot Storbritannien (Ser. A Vol.106), Cossey mot Storbritannien (Ser. A Vol. 184) och Sheffield och Horsham mot Storbritannien (Rep. No. 84 s. 2011) inte innebära en kränkning av artikel 8. Domstolen ändrade därefter sin praxis och utgången blev den motsatta i målet B mot Frankrike (Ser. A Vol 232-C) liksom i målen Christine Goodwin mot Storbritannien och I mot Storbritannien (dom den 11 juli 2002). I de två senare avgörandena pekade Europadomstolen på en internationell trend att ge rättsligt erkännande åt en ny könsidentitet efter operativt ingrepp. Domstolen uttalade vidare att de svårigheter under vilka de som genomgått sådana operationer tvingades leva när deras identitet inte erkändes rättsverkningar var

Sida 264
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

264

så stora att de innefattade ett brott mot rätten till respekt för privatlivet.

Motsvarande rättsutveckling kan konstateras i fråga om artikel 12. I de ovan nämnda målen, utom B mot Frankrike, prövade domstolen också om det förelåg någon kränkning av artikel 12 och i de första tre fallen fann domstolen att någon kränkning inte ägt rum. Domstolen ändrade därefter sin ståndpunkt och uttalade i målen Christine Goodwin mot Storbritannien och I mot Storbritannien att ett totalt förbud efter könsbyte mot giftermål med någon av motsatt kön inte var förenligt med artikel 12. Enligt konventionens artikel 8 och 12 finns det alltså numera en rätt att få sitt könsbyte erkänt och en rätt att ingå äktenskap med en person som är av motsatt kön i förhållande till det nya könet hos en person som genomgått fullständigt könsbyte.

Också i ett senare mål, Van Kück mot Tyskland (dom den 12 juni 2003), har Europadomstolen funnit att artikel 8 kränkts då ersättning av allmänna medel vägrats för medicinsk behandling av byte av kön, därför att klaganden inte visat att behandlingen var nödvändig.

Som framgått är diskrimineringsförbudet i artikel 14 inte generellt utan är begränsat till de fri- och rättigheter som garanteras i konventionen. För att omfattas av diskrimineringsförbudet skall de förhållanden med avseende på vilka diskrimineringen görs gällande falla inom tillämpningsområdet för någon av de rättigheter som skyddas i konventionen. Om domstolen funnit att det förelegat kränkning av en rättighet som garanteras i konventionen har domstolen i många fall ansett att det inte är påkallat att pröva om det även föreligger ett separat brott mot artikel 14. I vissa fall har diskrimineringen ansetts vara så framträdande att domstolen – trots en separat kränkning av en annan artikel – prövat om kränkning av konventionens diskrimineringsbestämmelse förelegat. I de ovan nämnda målen Christine Goodwin och I mot Storbritannien och van Kück mot Tyskland gjorde klagandena gällande även att det förelåg kränkning av artikel 14. Domstolen fann emellertid inte påkallat att särskilt pröva om brott mot nämnda artikel förelåg.

Här kan också nämnas Europarådets rekommendation 1117 av den 29 september 1989 till parlamentet om transsexuellas villkor. I denna uppmanas staterna att ändra sin lagstiftning om transsexuellas situation. I rekommendationen ges också en påminnelse om att

Jfr Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2002 s. 268.

Sida 265
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

265

all diskriminering är förbjuden vid åtnjutande av grundläggande fri- och rättigheter enligt artikel 14 i Europakonventionen.

EG-rätten Enligt artikel 2.1 likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) får det inte förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt. I målet P mot S och Cornwall County Council slog EG-domstolen fast att likabehandlingsdirektivet skall tillämpas även på fall av diskriminering som har sitt ursprung i en persons könsbyte.

Med könsdiskriminering menas vanligen att en

kvinna diskrimineras i förhållande till en man eller vice versa. Det krävs dock inte, enligt EG-rätten, att en konkret jämförelse görs av hur en kvinna eller man behandlas. Även jämförelse med en hypotetisk jämförelseperson kan utvisa diskriminering och åtminstone i fråga om kvinnor som är gravida behöver över huvud taget inte någon jämförelse göras med någon av motsatt kön. Målet P mot S och Cornwall County Council handlade om uppsägning av en transsexuell person som genomgått könsbyte. EG-domstolen anförde bl.a. följande. Principen om likabehandling ”av män och kvinnor” innebär att det inte får förekomma ”någon som helst diskriminering på grund av kön”. Direktivet (likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG) utgör ett uttryck för jämlikhetsprincipen vilken är en av gemenskapsrättens grundläggande principer. Rätten att inte bli diskriminerad på grund av sitt kön utgör dessutom en av de grundläggande mänskliga rättigheterna som domstolen har att säkerställa respekten för. Mot denna bakgrund kunde enligt domstolen likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde inte inskränkas endast till diskriminering som beror på tillhörigheten till endera könet. Med beaktande av likabehandlingsdirektivets syfte och arten av de rättigheter som det syftar till att skydda kan direktivet, uttalade domstolen, även tillämpas på diskriminering som har sitt ursprung i den berördes könsbyte. Domstolen uttalade vidare följande. Sådan diskriminering grundas i själva verket huvudsakligen, om inte uteslutande på den berördes kön. Då en person sägs upp på grund av att han eller hon ämnar genomgå eller har genomgått könsbyte, utsätts denna person för en ogynnsam behandling i jämförelse med andra av det kön som personen ansågs tillhöra före operationen (punkt 21). Här skall noteras att domstolen bara uttalat sig om den situationen att en transsexuell person ämnar genom-

Mål C-13/94, REG 1996, s. I-2143 (Celex 61994J0013).

Sida 266
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

266

gå eller har genomgått könsbyte. Det går därför inte att uttala sig om huruvida skyddet enligt likabehandlingsdirektivet gäller också innan en transsexuell person beslutat sig för att genomföra ett könsbyte.

För närvarande pågår som nämnts i avsnitt 2.3 ett arbete med att sammanföra bestämmelserna i olika EG-direktiv om könsdiskriminering, bl.a. likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), likalönedirektivet (75/117/EG) och bevisbördedirektivet (97/80/EG), till ett enda direktiv. Ett förslag till direktiv lades fram av kommissionen i april 2004 (det s.k. recast-direktivet). Enligt ett ändrat förslag till recast-direktiv som lades fram i augusti 2005 föreslår kommissionen införandet av ett separat skäl för att förtydliga det faktum att diskriminering av transsexuella utgör könsdiskriminering.

I målet K.B. mot National Health Service Pensions Agency och Secretary of State for Health slog EG-domstolen fast att ett krav på att en person skall vara gift för att få del av en anställningsförmån i form av efterlevandepension till make/maka, strider mot EGrättens könsdiskrimineringsförbud i vissa fall (artikel 141 EGfördraget).

Så är fallet om en arbetstagare vägras förmånen därför

att han eller hon lever tillsammans med en annan person i ett parförhållande utan att de är gifta och skälet till att de inte gift sig är att de inte tillåts göra det därför att arbetstagaren eller dennes sambo har genomgått ett könsbyte. För att komma fram till att det utgjorde könsdiskriminering att utesluta den kvinna-till-mantranssexuella partnern till en kvinna som var ansluten till det aktuella pensionssystemet från pensionsförmånen, jämförde domstolen paret med ”ett heterosexuellt par där ingen av parternas identitet var en följd av en könsbytesoperation och paret således kan gifta sig och i förekommande fall komma i åtnjutande av en efterlevandepension som utgör en av parternas lön”.

Avslutningsvis kan nämnas att i ett ännu inte avgjort mål – Sarah Margaret Richards mot Secretary of State for Work and Pensions (mål C-423/04) – finner generaladvokat Francis G. Jacobs i sitt förslag till avgörande den 15 december 2005 att det strider mot könsdiskrimineringsförbudet i artikel 4.1 i direktivet om social trygghet (79/7 EEG) att en medlemsstat vägrar att bevilja en mantill-kvinna-transsexuell person som har genomgått en könsbytesoperation ålderspension före 65 års ålder när denna person skulle ha haft rätt till pension vid 60 års ålder om hon ansetts vara en

KOM (2005) 380 slutlig, s. 4.

Mål C-117/01, REG 2004, s. I-00541 (Celex 62001J0117).

Sida 267
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

267

kvinna enligt de nationella bestämmelserna. Vad gäller jämförelseperson menar generaladvokaten att den korrekta jämförelsepersonen i målet är en kvinna vars identitet inte är en följd av ett könsbyte.

Lagstiftningen i några andra länder

Storbritannien I Storbritannien är diskriminering på grund av kön förbjuden i arbetslivet i vid mening, på utbildningsområdet och vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder enligt Sex Discrimination Act 1975. Diskriminering på grund av kön definieras i lagen som att behandla en kvinna mindre fördelaktigt än en man och vice versa. Vidare definieras män och kvinnor som personer av manligt resp. kvinnligt kön. Som en följd av EG-domstolens dom i målet P mot S och Cornwall County Council antogs Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations 1999. Genom dessa nya bestämmelser utsträcktes Sex Discrimiation Act så att diskriminering på grund av ”gender reassignment” blev förbjuden i arbetslivet i vid mening och i fråga om yrkesutbildning. ”Gender reassignment” översätts närmast med könskorrigerande behandling (a process which is undertaken under medical supervision for the purpose of reassigning a person’s sex by changing physiological or other characteristics of sex).

Enligt lagen är det förbjudet att diskriminera en person för att denne avser att genomgå, genomgår eller har genomgått en könskorrigerande behandling. Diskriminering i detta sammanhang innebär att en transsexuell person behandlas mindre förmånligt än en annan anställd som inte genomgår eller har för avsikt att genomgå könsbyte. Förbudet avser direkt diskriminering. Trakasserier av en individ på grund av ”gender reassignment” innebär otillåten diskriminering. Även repressalier på grund av ”gender reassignment” är förbjudna.

Från diskrimineringsförbudet görs vissa undantag. Det gäller dels då en persons kön utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav för arbetet i fråga, dels om personen i fråga skall utföra lagstadgade intima undersökningar (t.ex. visitationer) och dels då anställningen innebär arbete i ett privat hem där det kommer att föreligga nära fysisk eller social kontakt eller kunskap om intima detaljer om en persons liv och arbetsgivaren kan visa att personer som berörs skulle

Sida 268
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

268

ha invändningar mot detta. Det finns också några begränsade undantag från diskrimineringsförbudet som gäller under den tid den könskorrigerande behandlingen pågår.

Nordirland Även Nordirland antog som ett resultat av EG-domstolens avgörande i målet P mot S och Cornwall County Council nya bestämmelser, Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations (Northern Ireland) 1999, för att inkludera diskriminering på grund av ”gender reassignment” i sin lagstiftning mot könsdiskriminering. Diskrimineringsskyddet gäller – liksom i Storbritannien – endast i arbetslivet i vid mening och i fråga om yrkesutbildning och är begränsat till direkt diskriminering.

Equality Commission for Northern Ireland (ECNI), den myndighet som har tillsyn över Nordirlands diskrimineringslagstiftning, har vid upprepade tillfällen anfört att diskrimineringsbestämmelserna bör vara enhetliga såvida det inte finns tydliga och objektiva skäl som talar däremot. ECNI har därför rekommenderat att man gör en översyn av den reglering som rör könsdiskriminering för att inkludera transfrågorna. Vidare har ECNI framhållit att även transvestiter utsätts för diskriminering och att dessa också bör omfattas av lagens skydd. ECNI menar att en utvidgning av lagstiftningen till att omfatta ”gender expression” och ”gender identity” skulle innefatta ett skydd för transvestiter.

New South Wales, Australien Ett annat exempel på diskrimineringslagstiftning som även omfattar transpersoner är The Anti-Discriminating act 1977, delstaten New South Wales, Australien. I den lagen utgör ”Transgender ground” en särskild diskrimineringsgrund.

Enligt den definition som anges i lagen avses med ”transgender” eller ”trangendered person” en person, oavsett om personen i fråga är en erkänd ”transgendered person” eller ej,

a) som identifierar sig som tillhörig motsatt kön genom att leva eller försöka leva som en medlem av det motsatta könet,

b) som har identifierat sig som tillhörig det motsatta könet genom att leva som en medlem av det motsatta könet, eller

c) som har oklar könstillhörighet och som identifierar sig med ett bestämt kön genom att leva som en medlem av det könet.

Sida 269
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

269

Ovanstående gäller oavsett om den person som uppfattas som en ”transgendered person” faktiskt är eller var en ”transgendered person” eller ej.

Lagen gäller således transsexuella, intersexuella och i viss mån transgenderister men inte transvestiter eller andra transpersoner som inte har någon önskan om att leva i det andra könets roll permanent.

Förbudet att diskriminera någon som är ”transgendered” gäller bl.a. på arbetslivsområdet och utbildningsområdet, i fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder samt i fråga om medlemskap i registrerade klubbar.

USA I USA finns rättsregler om diskriminering på flera nivåer: federal, delstatlig och kommunal (eller motsvarande). Flera delstater och ett ännu större antal städer eller ”counties” har under de senaste tio åren utvidgat sin diskrimineringslagstiftning till att gälla även transpersoner.

Tillvägagångssätten för att uppnå en sådan utvidgning har varierat. Det har bl.a. gällt dels hur den skyddsvärda gruppen skall definieras, dels var i lagstiftningen denna definition skall infogas. I vissa fall har transpersoner – på det sätt man nu valt att definiera denna grupp – lagts till som en ny kategori. I andra fall har man valt att inkludera definitionen i ”sexual orientation” och i åter andra fall har man fört in definitionen under diskrimineringsgrunden ”sex” eller ”gender”. Skillnader finns också i fråga om de områden på vilka förbuden gäller.

Argument som anförts för de olika tillvägagångssätten av dem som i USA arbetar för att utvidga diskrimineringslagstiftningen är bl.a. att man genom att införa en ny kategori synliggör den skyddade gruppen och att detta underlättar spridandet av kunskapen om diskrimineringsförbudet. Ett argument som angetts för att föra in transpersoner under ”sexual orientation” är att sambandet mellan homofobi och transfobi uppmärksammas. Ett skäl som anförts för att transpersoner skall föras in under diskrimineringsgrunden kön är att denna modell bidrar till att upprätthålla den allmänna principen att existerande lagar som förbjuder könsdiskriminering bör tolkas på så sätt att de gäller transpersoner.

I staten Rhode Island infördes genom An Act Relating to Civil Rights 2001 ett tillägg till General Law vad avsåg dels Rhode Island Fair Housing Practising Act, dels Fair Employment practise.

Sida 270
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

270

Tillägget innebär bl.a. att uttrycket ”gender identity or expression” införs i ett antal uppräknade paragrafer direkt efter uttrycket ”sexual orientation”. (”Gender identity or expression” kan översättas med könsidentitet eller könsuttryck). ”Gender identity or expression” ges i lagen följande definition: ”includes a person’s actual or percieved gender, as well as a person’s gender identity, genderrelated self image, gender-related appearance, gender-related expression, whether or not that gender identity or gender-related self image, gender-related appearance or gender related expression is different from that traditionally associated with the person’s sex at birth”.

Förbudet i lagen att diskriminera på grund av ”gender identity” eller ”gender expression” gäller bl.a. i fråga om bostäder och i arbetslivet.

New York City ändrade i april 2002 The New York City Human Rights Law.

I ett tillägg klargörs att en individs ”gender identity”

omfattas av lagens skydd. Enligt tillägget skall ”gender” inkludera ”actual or percieved sex and shall also include a person’s gender identity, self-image, appearance, behaviour or expression, whether or not that gender identity, self-image, appearance, behaviour or expression is different from that traditionally associated with the legal sex assigned to that person in birth”. Diskrimineringsförbudet gäller på arbetslivsområdet och i fråga om tillhandahållande av varor, tjänster, bostäder och finansiella tjänster.

Finland I Finland trädde lagen om likabehandling (21/2004) i kraft i början av februari 2004. Lagens syfte är att trygga likabehandling samt förbjuda diskriminering på grund av ålder, etniskt eller nationellt ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, hälsotillstånd, funktionshinder, sexuell läggning eller någon annan orsak som gäller personen i fråga.

Könsdiskriminering regleras inte i den lagen utan i jämställdhetslagen, dvs. lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (609/1986), som våren 2005 genomgick ganska omfattande ändringar. Syftet med ändringarna, som trädde i kraft den 1 juni 2005, var bl.a. att genomföra 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet.

Beträffande transpersoners skydd mot diskriminering har följande inhämtats från Jämställdhetsombudsmannen i Finland. I jäm-

Bestämmelserna finns upptagna i Title 8 of the Administrative Code of the City of New York.

Sida 271
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

271

ställdhetslagen nämns ingenting om lagens tillämpning på s.k. transpersoner. Den kommitté som förberedde ändringarna av lagen tog inte heller upp saken i sitt betänkande (kommittébetänkande 2002:9). Inte heller regeringen tog upp ärendet i sin proposition (RP 195/2004). Frågan blev dock aktuell under riksdagsbehandlingen. Riksdagens arbetslivs- och jämställdhetsutskott konstaterade att stadgandena i jämställdhetslagen bör tolkas så att de även omfattar sådan diskriminering som hänför sig till byte av kön. Utskottet hänvisar i sitt utlåtande till EG-domstolens dom i målet P mot S och Cornwall County Council (C-13/94). Skydd mot diskriminering när det gäller transpersoner i övrigt förblir öppet även efter det utlåtande som riksdagens utskott givit. Riksdagens arbetslivs- och jämställdhetsutskott konstaterar dock att det i framtiden är viktigt att klarlägga transpersoners skydd mot diskriminering och undersöka om frågan skall hänföras till jämställdhets- eller likabehandlingslagen. Enligt likabehandlingslagen är bland annat diskriminering på grund av sexuell läggning förbjuden i Finland. Förbudet mot diskriminering enligt 6 § i grundlagen bör anses omfatta också de fall då en person blir diskriminerad på grund av att han eller hon tillhör en sexuell minoritet. I sitt direktiv utgår Jämställdhetsombudsmannen från att så länge transpersoners skydd mot diskriminering inte klart stipuleras i lagstiftningen bör jämställdhetslagen tillämpas då det gäller diskriminering av transpersoner i en större omfattning och inte enbart begränsas till de personer som genomgått könsbyte. Jämställdhetsombudsmannens ställningstagande binder dock inte andra myndigheter, till exempel domstolarna.

Norge Den norska lagstiftningen innehåller inte något förbud mot diskriminering av transpersoner.

Förekomsten av diskriminering av transpersoner

I olika sammanhang, bl.a. i motioner till riksdagen, har framförts att kunskapen om transpersoner och deras livsproblem är bristfällig. Några svenska rapporter eller undersökningar som särskilt tar sikte på förekomst av diskriminering av transpersoner synes inte föreligga i dag. Emellertid har Statens Folkhälsoinstitut (FHI) inom ramen för ett regeringsuppdrag undersökt och analyserat häl-

Sida 272
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

272

sosituationen för homo- och bisexuella samt transpersoner. FHI:s rapport

innehåller även vissa uppgifter om diskriminering av

transpersoner, se nedan. Till rapporten är också fogad en kunskapsöversikt rörande transpersoner.

Vidare pågår vissa andra stu-

dier och projekt som kan bidra till att öka kunskapen om transpersoners livssituation.

Folkhälsoinstitutet Som nyss sagts har Statens folkhälsoinstitut (FHI) inom ramen för ett regeringsuppdrag (S2003/5150/FH), undersökt och analyserat hälsosituationen för homosexuella, bisexuella och transpersoner. FHI redovisade sitt uppdrag i december 2005 i rapporten Homosexuellas, bisexuellas och transpersoners hälsosituation. Rapporten bygger i huvudsak på två undersökningar genomförda av FHI, dels en nationell folkhälsoundersökning i vilken det för första gången inkluderats en fråga om sexuell läggning, dels en internetbaserad enkät. Transpersoner omfattas endast av den senare undersökningen. Resultaten i webbenkäten, som var riktad till homo- och bisexuella samt transpersoner, bygger på ett material som besvarats av 3 388 personer, varav 374 personer uppgett att de är transpersoner.

Inledningsvis kan nämnas att beträffande förhållandet mellan homo- och/eller bisexuella personer och den övriga befolkningen anges i rapporten sammanfattningsvis bl.a. följande. Den psykiska ohälsan var betydligt mer utbredd bland homo- och/eller bisexuella personer än i övriga befolkningen. Vidare var självmordsförsök dubbelt så vanliga bland homo och/eller bisexuella personer jämfört med övriga befolkningen. Utsatthet för bl.a. kränkande behandling eller bemötande, hot om våld, våld och otrygghet var betydligt vanligare bland homo- och/eller bisexuella personer än bland den övriga befolkningen. Även utsatthet för diskriminering och våld, trakasserier på grund av sexuell läggning var vanligt förekommande. I rapporten framhålls vidare att eftersom diskriminering är en bestämningsfaktor för hälsa är det sannolikt att diskriminering, liksom andra former av utsatthet, bidrar till den psykiska ohälsan hos hbt-personer.

Vad härefter gäller transpersoner visade webbenkäten bl.a. följande. Transpersoner hade sämre hälsa än homosexuella (12 respektive 6 procent uppgav sig ha dålig hälsa). Vidare hade transperso-

Statens Folkhälsoinstitut, Rapport nr A 2005:19.

Bilaga 4 i Folkhälsoinstitutets rapport. Hela kunskapsöversikten rörande transpersoner kommer att presenteras under våren 2006.

Sida 273
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

273

ner, speciellt i de yngre åldrarna, ett sämre psykiskt välbefinnande än homosexuella personer. Hälften av de tillfrågade transpersonerna uppgav att de någon gång övervägt att ta sitt liv (21 procent hade någon gång även försökt ta sitt liv). När det gäller rädsla för överfall, rån eller annat ofredande visade undersökningen att det var vanligare bland transpersoner (29 procent) än bland homosexuella personer (21 procent) att ha avstått från att gå ut ensam av rädsla för att bli överfallen, rånad eller på annat sätt ofredad. Det var också vanligare att transpersoner (59 procent) var rädda för att utsättas för våld och trakasserier på grund av sin transsexualism, transvestism, transgenderism etc. än vad det var bland homo- och bisexuella personer (45 respektive 39 procent) att utsättas för detta på grund av sin sexuella läggning. Vidare var det betydligt vanligare bland transpersoner (41 procent) än bland homosexuella (30 procent) att ha upplevt kränkande behandling eller bemötande en eller flera gånger under de senaste tre månaderna. Det var också vanligare bland transpersoner (12 procent) att ha blivit utsatt för upprepade kränkningar än bland homosexuella personer (6 procent).

En tredjedel av transpersonerna rapporterade att de någon gång i livet utsatts för våld eller trakasserier. Av dessa hade 27 procent varit utsatta för våld eller trakasserier på grund av sitt könsuttryck eller sin könsidentitet under de senaste 12 månaderna. Bland transpersoner var muntliga trakasserier vanligast men även sexuella trakasserier och hot om våld var vanligt. 20 procent av transpersonerna hade upplevt sig diskriminerade på grund av sin könsidentitet eller sitt könsuttryck någon gång i livet. Av dessa hade 55 procent upplevt diskriminering under de senaste 12 månaderna.

Equal Inom ramen för gemenskapsinitiativet Equal, som har till syfte att främja nya metoder för att motverka diskriminering och all slags ojämlikhet inom arbetslivet och på arbetsmarknaden, har i Sverige bedrivits bl.a. projektet Normgivande mångfald. Projektet har fokuserat på situationen för homo- och bisexuella och transpersoner inom kyrkan, polisen och försvarsmakten. Det finns dock inte några undersökningar eller studier inom ramen för detta projekt som gällt transpersoner.

En sådan undersökning har dock genomförts i Finland av det finska Equal-projektet Sexuella minoriteter och transpersoner i arbetslivet.

Sida 274
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

274

Inom ramen för det finska Equal-projektet har genomförts bl.a. en enkätundersökning. Omkring 700 personer tillhörande sexuella minoriteter och 100 transpersoner besvarade enkäten. I publikationen Inte berättar dom som är hetero heller ... utgiven av projektet 2004 presenteras resultaten av undersökningen. Där anges bl.a. följande under rubriken ”Komma ut eller inte?”

Hälften av både dem som hör till sexuella minoriteter och transpersonerna döljer sin sexuella läggning eller könsidentitet i arbetsgemenskapen för alla eller nästan alla arbetskamrater. Transvestiter döljer sin identitet och sin könsupplevelse betydligt oftare än transsexuella. --- Eventuella trans- och homovitsar, som arbetstagare som tillhör en sexuell minoritet eller är transpersoner upplever som kränkande, förvandlar snabbt en lättsam pratstund kring kaffebordet på arbetsplatsen till trakasserier. Nästan hälften av de över 700 personer tillhörande olika sexuella minoriteter som svarade på Equal-projektets enkät hade upplevt sådana trakasserier. Av de över 100 transpersoner som svarade hade hälften varit tvungna att lyssna till kränkande vitsar i sin arbetsgemenskap. Av de personer tillhörande sexuella minoriteter som svarade hade tolv procent blivit utsatta för direkt arbetsplatsmobbning i anslutning till sin sexuella läggning. Åtta procent hade kallats för ”homo” eller vid något annat öknamn. Av de drygt 100 transpersoner som svarade hade åtta procent blivit mobbade på arbetsplatsen på grund av sin könsidentitet. Sex procent hade kallats för ”transa” eller vid något annat öknamn.

Transpersoner och de som tillhör en sexuell minoritet balanserar ofta mellan att berätta och hemlighålla i diskussioner på arbetsplatsen. De försöker på förhand gissa sig till arbetskamraternas inställning, huruvida de är toleranta eller intoleranta. Det är vanligt att man är öppen mot en arbetskamrat och hemlighåller sin läggning för andra. Dessutom för man en betydligt försiktigare öppenhetspolitik mot chefer, kunder, patienter, elever och andra intressegrupper. Öppenheten är inte heller alltid beroende av en själv, ryktena går sina egna vägar.

Beträffande diskriminering anges i publikationen följande.

Åtta procent av de män och sex procent av de kvinnor tillhörande sexuella minoriteter som svarade på enkäten har blivit diskriminerade i arbetslivet på grund av sin sexuella läggning. Åtta procent av de transpersoner som svarade hade upplevt diskriminering på grund av sin könsidentitet eller sitt könsuttryck.

Tretton procent av dem som tillhör sexuella minoriteter kände inte till lagstiftningen från år 1995 som förbjuder diskriminering. Av dem som tillhör sexuella minoriteter eller är transpersoner och som hade upplevt diskriminering hade bara ett fåtal tagit kontakt med sin fackförening

Sida 275
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

275

eller arbetarskyddsmyndigheterna. Personer som tillhör sexuella minoriteter och transpersoner känner inte tillräckligt väl till vilka parter som kan hjälpa dem eller de litar inte på att dessa instanser kan ge dem den service de behöver.

RFSL I syfte att göra en kartläggning av direkt och indirekt diskriminering av HBT-personer har RFSL på sin hemsida uppmanat alla som har blivit diskriminerade på arbetet under det senaste året på grund av sexuell läggning eller könsidentitet att berätta om det. Något resultat av kartläggningen har ännu inte presenterats men enligt underhandsuppgifter har inte något svar inkommit som avser diskriminering på grund av könsidentitet.

JämO Från Jämställdhetsombudsmannen (JämO) har inhämtats att JämO handlagt två anmälningar om diskriminering på grund av kön från transpersoner (transsexuella). Det låga antalet ärenden bör enligt JämO nog främst ses som ett tecken på att mörkertalet beträffande diskriminering av transpersoner är mycket stort. Den första anmälan rörde en framprovocerad uppsägning. Ärendet avslutades efter återkallelse från anmälaren. Det andra ärendet inkom 2004 och gällde en arbetssökande som under en utbildning till flygplatskontrollant genomgick ett könsbyte från kvinna till man. I samband med att utbildningen avbröts gjordes en anmälan till JämO om brott mot förbudet mot könsdiskriminering i 17 § jämställdhetslagen. Ärendet ledde till en förlikning som innebar att arbetsgivaren medgav att man utsatt den arbetssökande för könsdiskriminering i samband med att utbildningen till flygplatskontrollant avbröts av skäl som sammanhänger med den arbetssökandes transsexualism. Förlikningen innebar också att arbetsgivaren skulle betala skadestånd för kränkning till den berörde.

HomO Enligt uppgift från Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) har HomO behandlat en anmälan avseende en transsexuell person. Det var från början oklart om diskrimineringen endast berodde på könstillhörighet eller om även koppling till sexuell läggning fanns. Ärendet avskrevs sedermera. I övrigt har HomO när det gäller transpersoner hanterat en del informationsärenden som rör definitioner, rättigheter och studier/

Sida 276
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

276

forskningsrapporter. Skriftliga frågor som rör transpersoner uppgår till ca fem om året och telefonförfrågningarna är troligtvis minst lika många.

Promemorian ”Transpersoner och diskriminering” I promemorian Transpersoner och diskriminering har lämnats olika exempel på situationer där transpersoner upplevt sig diskriminerade/kränkta. Här återges några av dessa exempel.

Karl arbetar på ett större företag som projektledare. En kväll när han är ute omklädd till kvinna stöter han på en arbetskamrat som känner igen honom som Karl. Händelsen leder, till stor del beroende på bristande kompetens hos företagsledning och andra inblandade, så småningom till att Karl mister jobbet. Hans exponerade transvestism är direkt orsak till detta. Gertrud

har sedan en tid tillbaka varit öppen på sin arbetsplats med att

hon genomgår en könskorrigerande behandling. Hon lever helt som kvinna och har en tidigare historia bakom sig då hon trodde sig vara man-till-kvinna-transvestit. När en omorganisering sker på arbetsplatsen visar det sig att Gertrud är övertalig. Hon uppfattar att det har samband med hennes könskorrigering, och att hennes roll som mellanchef på en mansdominerad arbetsplats blev ifrågasatt.

En ung dragqueen går öppet till sitt högstadium i kvinnokläder, upprepade gånger. Han trakasseras och mobbas för detta och hans mor kontaktar skolan och ber om hjälp. En lärare säger till modern att eleven måste förstå att det väcker reaktioner om sonen kommer i kvinnokläder. Modern anser att skolan inte gör någonting för att stoppa mobbningen.

En ung kvinna-till-man-transsexuell vägras tillträde till toaletterna av sina studiekamrater i gymnasiet. Tjejerna vill inte ha honom på ”sin” eftersom han ser för manlig ut och killarna släpper inte heller in honom.

Thomas/Gabriella går på kasino klädd som Gabriella, eftersom han är man-till-kvinna-transvestit och trivs med att göra olika kulturella saker klädd som kvinna. Han har både peruk och smink och är snyggt och anständigt klädd. Vid inpasseringskontrollen, som numera finns på alla kasinon av säkerhetsskäl, blir han överdrivet granskad av vakten. När han visar sitt körkort får han veta att han inte kan komma in eftersom han ju inte liknar det foto som finns på körkortet. Till slut kommer han in men får veta att det inte kommer att gå nästa gång, då måste han komma i herrkläder. Robert, en ung transvestit, bestämmer sig för att gå ut och roa sig ”på lokal” i sin kvinnliga skepnad. Kvällen innebär flera nya trevliga bekantskaper men en del människor kan inte hantera Roberts närvaro.

Sida 277
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

277

Stämningen blir tidvis obehaglig och ganska hotfull. Vakterna uppmärksammar detta och bestämmer sig för att ”lösa problemet” genom att porta Robert, som visserligen genom sin närvaro orsakat vakterna huvudbry, men som knappast kan göras ansvarig för andra gästers reaktioner.

Skälen för vårt förslag

Behovet av ett skydd mot diskriminering

Som framgått ovan har det i Sverige inte gjorts några egentliga undersökningar som kan ge svar på frågan hur utbredd diskriminering av transpersoner är. En faktor att beakta i detta sammanhang är dock, som framhållits i promemorian Transpersoner och diskriminering och som även framgår av den finska Equal-undersökningen, att många transpersoner inte är öppna, framför allt inte på sina arbetsplatser, just på grund av rädslan för trakasserier och annan diskriminering. Att trakasserier och annan diskriminering av transpersoner faktiskt förkommer visar emellertid såväl Folkhälsoinstitutets rapport, den finska undersökningen som olika konkreta exempel som beskrivits i den ovan nämnda promemorian. En omständighet som bör tas i beaktande är också att öppenheten bland transpersoner sägs öka. Att transpersoner blir mer synliga i samhället kan innebära att risken för diskriminering ökar.

Regeringen har i olika sammanhang framhållit transpersoners utsatta situation. Bl.a. anfördes i En nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna (skr. 2001/02:83 s. 68) att det på senare tid i allt högre grad uppmärksammats att transpersoner är en grupp som utsätts för våld och diskriminering. I propositionen Hets mot folkgrupp m.m. (prop. 2001/02:59 s. 38 f.) uttalade regeringen att den inte ifrågasätter att transpersoner är en utsatt grupp i samhället och att enskilda transpersoner ofta drabbas av hot och våld och andra kränkningar samt att detta förhållande är oacceptabelt. Regeringen har vidare i propositionen Trygghet, respekt och ansvar – om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever (prop. 2005/06:38 s. 30) framhållit transpersoners utsatthet inom skolverksamheten.

Vi kan alltså konstatera att diskriminering förekommer även om vi inte har stöd för att påstå att diskrimineringen är utbredd. Det torde emellertid inte kunna ifrågasättas att transpersoner är en mycket utsatt grupp i samhället. Även om de fördomsfulla attity-

Sida 278
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

278

derna till homo- och bisexuella kan ha minskat under senare år torde den tidigare oförstående och rent av avståndstagande inställningen till homo- och bisexuella, som är väl dokumenterad i många sammanhang, gälla i minst lika hög grad avseende transpersoner i dag. Den negativa attityd som denna grupp möter får förmodas till stor del bottna i fördomar och bristande kunskap. Vi har genom de kontakter vi tagit kunnat konstatera att okunskapen om transpersoner och deras livssituation och problem är mycket stor. Transpersoner är en osynlig grupp i samhället. Detta beror bl.a. på att transpersoner inte vågar vara öppna på grund av rädsla för trakasserier och annan diskriminering.

Vi anser också att befintliga rättsregler inte innebär ett tillräckligt skydd mot diskriminering av transpersoner. Vi menar därför att det behövs en lagreglering som förbjuder diskriminering av transpersoner. Förslaget motiveras av ett faktiskt behov men i hög grad också av principiella skäl. Diskrimineringslagstiftningen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor. Ett samhälle som slår vakt om alla människors lika värde ger alla människor möjligheter att utvecklas efter sina egna möjligheter och sina egna val (jfr prop. 2004/05:147 s. 46).

Den skyddade personkretsen

Kommittén anser att inte endast transsexuella, som redan i dag åtnjuter skydd mot diskriminering genom diskrimineringsgrunden kön, utan alla personer som kan räknas in i gruppen transpersoner har ett behov av skydd mot diskriminering. Ett förbud mot diskriminering bör således ta sikte på hela denna grupp. Frågan är nu hur den personkrets som skall omfattas av diskrimineringsskyddet skall avgränsas.

Begreppet transpersoner är som framgått ett förhållandevis nytt begrepp. Enligt den förklaring som lämnas på RFSL:s hemsida är det ett paraplybegrepp som har tillkommit för att vara en samlande term i sexualpolitiska frågor och för att inte exkludera någon som kan antas gynnas av en transvänlig politik. Varken begreppet transpersoner eller de andra begrepp som där nämns lämpar sig emellertid för att i lagstiftningssammanhang användas som definition av den personkrets som skall omfattas av diskrimineringsförbudet. Enighet råder inte alltid om innebörden av begreppen och deras

Sida 279
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

279

betydelse kan också förändras över tiden. Någon uttömmande uppräkning av vilka som ingår i personkretsen kan därför inte komma i fråga. I stället bör avgränsningen ske genom att grunden för den otillåtna särbehandlingen klargörs. Gruppen transpersoner kan allmänt beskrivas som individer som tidvis eller alltid har eller uppfattas ha eller ger uttryck för eller uppfattas ge uttryck för en könsidentitet som tidvis eller alltid skiljer sig från normen för det kön som registrerats för dem vid födelsen. Hit hör till exempel den som är eller uppfattas vara transsexuell, transvestit, intergender, intersexuell, transgenderist, dragking eller dragqueen.

Utvidgning av diskrimineringsgrunden kön?

Någon definition av begreppet kön finns inte, vare sig i folkrätten, EG-rätten eller i svensk rätt utan utgångspunkten är att kön i könsdiskriminering avser det biologiska könet, dvs. man/kvinna.

Transsexualism anses som sagt vara en fråga om könstillhörighet och inbegrips därmed i könsdiskrimineringsbegreppet. Här inställer sig frågan om diskrimineringsskyddet för alla transpersoner bör åstadkommas genom en ytterligare utvidgning av begreppet kön. Av visst intresse är därför hur begreppet kön hittills används framför allt i lagstiftningen på diskrimineringsområdet.

Likabehandlingsdirektivet Frågan om innebörden av begreppet kön aktualiserades i målet P mot S och Cornwall County Council (C-13/94). I sitt förslag till avgörande säger generaladvokat Tesauro att det ”visserligen är sant att likabehandlingsdirektivet innebär att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön. Det är emellertid likaledes oomstritt att principen om likabehandling som sanktioneras i direktivet hänför sig till den traditionella distinktionen mankvinna.” Tesauro, som konstaterade att P. inte hade blivit uppsagd om hon förblivit man, menade att då den ogynnsamma behandlingen av den transsexuella kan hänföras till (eller rättare sagt beror på) könsbytet föreligger diskriminering med anledning av kön.

Jfr Lotta Lerwall, Könsdiskriminering – en analys av nationell och internationell rätt, 2001.

Sida 280
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

280

Regeringsformen Regeringsformen innehåller bl.a. ett förbud mot könsdiskriminerande normgivning (2 kap. 16 §). Även här synes man ha utgått från det biologiska könet man/kvinna. Enligt det utredningsbetänkande som låg till grund för bestämmelsen kunde förbudet mot särbehandling på grund av kön – till skillnad från vad man funnit lämpligt vid utformningen av förbudet mot särbehandling på grund av ras – inte inskränkas till att avse föreskrifter som ”missgynnar” det ena könet. En lag som gynnar det ena könet måste enligt utredningen alltid sägas missgynna det andra könet.

År 2003 fogades till regeringsformens målsättningsstadgande i 1 kap. 2 § bl.a. föreskriften att det allmänna skall motverka diskriminering på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. I förarbetena framhöll regeringen – mot bakgrund av att RFSL anfört att även könsidentitet borde ha inkluderats i uppräkningen – att uppräkningen av de otillåtna diskrimineringsgrunderna endast var exemplifierande och inte uttömmande och att det alltså åligger det allmänna att motverka diskriminering även på grund av andra – liknande osakliga omständigheter som gäller den enskilde som person, än de som uttryckligen angetts.

Jämställdhetslagen I den tidigare gällande lagen (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet stadgades bl.a. att en arbetsgivare inte får missgynna en arbetstagare eller en arbetssökande på grund av hans eller hennes kön. Den lagen ersattes 1992 med den nuvarande jämställdhetslagen (1991:433). I förarbetena till dessa lagar om jämställdhet har inte diskuterats vad som menas med kön/könstillhörighet. Man torde dock inte ha utgått från annat än att kön/könstillhörighet avser biologisk kvinna/man. Att man utgått ifrån dikotomin

man/kvinna framgår t.ex. av definitionen av

direkt diskriminering i 15 § jämställdhetslagen i dess lydelse före den 1 juli 2005. Enligt denna fick en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar --- en person av motsatt kön ---. (I 1979 års lag sades i 3 § bl.a. att missgynnande

Med dikotomi avses variabel eller egenskap som är delad i två varandra ömsesidigt uteslutande kategorier; Nationalencyklopedin.

Sida 281
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

281

på grund av kön föreligger när en arbetsgivare vid anställning eller befordran eller vid utbildning för befordran utser någon framför annan av motsatt kön ---).

I 15 § jämställdhetslagen har kravet på jämförelse med en person ”av motsatt kön” numera ersatts av jämförelse med ”någon annan”. Syftet härmed anges vara att uppnå bättre överensstämmelse med dels likabehandlingsdirektivets lydelse, dels den lydelse som sedan 2003 finns i de andra arbetsrättsliga diskrimineringslagarna. Vid samma lagstiftningstillfälle ersattes också ordet ”könstillhörighet” av ”kön”. Någon betydelseskillnad var inte avsedd. Användningen av ordet kön i diskrimineringslagarna ansågs innebära en förenkling av språket och anslöt också till ordvalet i regeringsformen (1 kap. 2 § och 2 kap. 16 §). Kön var den term som användes när lagen om förbud mot diskriminering samtidigt kompletterades med könsdiskrimineringsförbud på ett flertal samhällsområden (prop. 2004/05:147 s. 46).

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan omfattar bl.a. diskrimineringsgrunden könstillhörighet. Förarbetena innehåller inte någon närmare förklaring av begreppet men där anges att mot bakgrund av EG-domstolens dom i målet P mot S och Cornwall County Council skall en person som diskrimineras på grund av transsexualism omfattas av lagens förbud mot diskriminering på grund av könstillhörighet (prop. 2001/02:27 s. 29).

Lagen om förbud mot diskriminering Från och med den 1 juli 2005 gäller förbud mot diskriminering på grund av kön på samtliga samhällsområden i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering utom socialtjänsten och hälso- och sjukvården. Innebörden av begreppet kön berördes dock inte närmare i förarbetena (prop. 2004/05:147, bet. 2004/05:AU7).

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever träder i kraft den 1 april 2006. Lagen innehåller bl.a. ett könsdiskrimineringsförbud. I propositionen anges att genom att diskrimineringsgrunden kön skall omfattas av den nya lagen kommer även transsexuella omfattas av lagens skydd.

Sida 282
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

282

Vidare konstateras att en särskild definition för begreppet kön inte föreslås och att någon saklig skillnad jämfört med begreppet könstillhörighet i lagen om likabehandling av studenter i högskolan inte avses (prop. 2005/06:38 s. 80).

Slutsats Av genomgången av begreppet kön/könstillhörighet ovan torde den slutsatsen kunna dras att man i diskrimineringslagstiftningen utgått från distinktionen biologisk kvinna/man och att könsdiskrimineringsbegreppet mot bakgrund av EG-domstolens dom i målet P mot S och Cornwall County Council vidgats till att omfatta även transsexuella. Vidare tycks med hänsyn till förarbetsuttalandet rörande tillägget till regeringsformens målsättningsstadgande (1 kap. 2 §) begreppet kön i det sammanhanget inte innefatta könsidentitet.

Utlänningslagen I flyktingrättsliga sammanhang har kön dock använts i en vidare bemärkelse. Riksdagen har hösten 2005 antagit ett förslag till ändring av den nya utlänningslagen (2005:716) varigenom personer som känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning och som enligt nuvarande bestämmelser ges skydd som skyddsbehövande i övrigt, i stället skall få skydd som flyktingar (prop. 2005/06:6, bet. 2005/06:SfU4, rskr. 2005/06:71). Lagändringen, som skall träda i kraft den 31 mars 2006, innebär bl.a. att kön och sexuell läggning läggs till som sådana grunder för förföljelse som utgör grund för flyktingskap. I förarbetena anges att i flyktingrättsliga sammanhang bör begreppet kön användas i den vidaste bemärkelsen och således omfatta inte bara den biologiska skillnaden mellan kvinnor och män utan även socialt och kulturellt bestämda stereotypa föreställningar om hur män respektive kvinnor skall bete sig. I propositionen noteras vidare att transsexualism anses vara en fråga om könstillhörighet, att frågan huruvida övriga transpersoner omfattas av begreppet könstillhörighet ännu inte har avgjorts och att Diskrimineringskommittén har i uppdrag att överväga om ett skydd mot diskriminering avseende alla transpersoner bör införas. Regeringen gjorde dock bedömningen att i frågor om internationellt skydd bör, förutom transsexuella, också övriga transpersoner omfattas av begreppet kön i den mån förföljelse som

Sida 283
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

283

riktas mot dessa personer har sin grund i personernas förhållningssätt till könsidentiteten.

Vår bedömning Vi har övervägt om en utvidgning av könsbegreppet är ett lämpligt tillvägagångssätt för att åstadkomma ett skydd för alla transpersoner. Vi har emellertid funnit flera nackdelar med en sådan metod. Det finns både praktiska och principiella skäl som talar mot en sådan lösning. Till att börja med skulle en vidgad användning av ”kön” medföra en del lagtekniska svårigheter. Den nuvarande jämställdhetslagen är indelad i två huvuddelar; den ena innehållande förbud mot könsdiskriminering, den andra regler som ålägger arbetsgivaren att bedriva ett målinriktat aktivt arbete för jämställdhet på arbetsplatsen. Bestämmelserna om aktiva åtgärder avser främst behandlingen av kvinnor och män som grupper och reglerna tar inte i första hand sikte på att skydda enskilda arbetstagare. I t.ex. 9 § föreskrivs att när det inte råder en i huvudsak jämn fördelning mellan kvinnor och män i en viss typ av arbete eller inom en viss kategori av arbetstagare skall arbetsgivaren vid nyanställningar särskilt anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet och se till att andelen arbetstagare av det könet efter hand ökar. Här tar begreppet kön sikte på endera kategorin, kvinnor eller män, med uteslutande av den andra kategorin. Motsvarande gäller t.ex. 10 § jämställdhetslagen som rör lönekartläggning. Om inte begreppet även fortsättningsvis kan användas med denna begränsade betydelse krävs betydligt längre formuleringar som onödigt kommer att tynga lagtexten och medför att den tydlighet och enkelhet som eftersträvas delvis går förlorad.

Vidare finns och kommer också i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering att finnas behov av undantag från förbudet mot könsdiskriminering, t.ex. för positiv särbehandling på grund av kön. Avsikten är inte att transpersoner i denna egenskap skall omfattas av dessa undantag. Även här försvåras utformningen av den nya lagen om begreppet kön inte kan användas i den snävare bemärkelsen kvinna eller man.

En invändning av mer principiell art är att diskriminering av transpersoner sker av andra skäl än diskriminering av t.ex. kvinnor. Medan den förra gruppen diskrimineras för att de – på samma sätt som t.ex. homo- eller bisexuella – skiljer sig från en majoritetsnorm diskrimineras kvinnor inte på grund av att de tillhör en minoritet utan för att kvinnor historiskt sett varit underordnade mannen.

Sida 284
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

284

Transpersoner är en utsatt grupp i samhället, men det går inte att föra samma strukturella resonemang om könsmaktsordningen i en diskussion om diskriminering av t.ex. en transvestit som när det gäller jämställdhet mellan kvinnor och män.

Ytterligare en nackdel med en utvidgning av könsbegreppet anser vi vara att det är svårt att överblicka vad en utvidgning får för betydelse för annan lagstiftning. Begreppet kön förekommer i knappt 60 nu gällande författningar, bl.a. lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap, lagen (1947:529) om allmänt barnbidrag, namnlagen (1982:670) och lagen (1996:1030) om underhållsstöd. I alla dessa lagar åsyftas i dag att en person är kvinna eller man.

Till detta kommer att det naturligtvis är en fördel om lagens språkbruk anknyter till språkbruket i samhället i övrigt. De flesta lär med kön eller könstillhörighet mena att någon är kvinna eller man och ser detta som något okomplicerat.

Vi anser att de faktorer som ovan noterats talar mot att det utökade diskrimineringsskyddet skapas genom att diskrimineringsgrunden kön utvidgas till att omfatta transpersoner generellt, t.ex. transvestiter. Den person som genomgått könsbyte (ändrat könstillhörighet) intar dock en särställning. (Enligt lagen [1972:119] om fastställelse av könstillhörighet i vissa fall finns möjlighet för transsexuella och intersexuella att om vissa förutsättningar är uppfyllda få fastställt att de tillhör ett annat kön än det som antecknats för dem vid födelsen.) Om diskriminering som har samband med könsbytet förekommer är det således fråga om könsdiskriminering. Därmed är den naturliga lösningen att sådan diskriminering även lagtekniskt i den nya lagen hänförs till könsdiskriminering. Detsamma bör gälla den som avser genomgå ett könsbyte. Om denne diskrimineras på grund av sådana avsikter bör situationen ses som könsdiskriminering även om något kirurgiskt eller medicinskt ingrepp inte skett. Skälet till det är att diskrimineringen får sägas ha samband med frågan om kön eller könstillhörighet.

Att diskriminering av transsexuella personer bedöms som könsdiskriminering har den fördelen att det anknyter till EGdomstolens avgörande i målet P mot S och Cornwall County Council och uttalanden i förarbetena till bl.a. lagen om likabehandling av studenter i högskolan (se ovan).

Diskriminering av övriga transpersoner än transsexuella och intersexuella som avser genomgå eller har genomgått könsbyte bör däremot enligt vårt förslag inte bedömas som könsdiskriminering. Sådan diskriminering bör i stället omfattas av förbudet som gäller

Sida 285
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

285

den nya diskrimineringsgrunden ”könsidentitet”. En fördel med att införa könsidentitet som en självständig diskrimineringsgrund anser vi vara att den skyddade gruppen i högre grad synliggörs och att spridandet av kunskap om diskrimineringsförbudet underlättas; något som i sin tur ökar möjligheten att motverka negativa och fördomsfulla attityder.

Vad som bör menas med ”könsidentitet”

I den tidigare nämnda promemorian Transpersoner och diskriminering anförs att transpersoner blir diskriminerade på grund av sitt könsuttryck och/eller sin könsidentitet. Där förs också fram uppfattningen att ett diskrimineringsskydd åstadkommes lämpligast genom att könsidentitet och könsuttryck införs som nya diskrimineringsgrunder. Motsvarande synpunkter framfördes också av RFSL i remissyttrandet över betänkandet av Diskrimineringsutredningen 2001 (SOU 2002:43).

I promemorian sägs vidare bl.a. följande: ”Med könsuttryck menas hur en person uttrycker eller uppfattas uttrycka ett visst socialt kön t.ex. med hjälp av kläder, kroppsspråk, smink eller frisyrer. Med könsidentitet menas en persons mentala, alltså självupplevda kön. Hos de flesta människor är dessa rent allmänmänskliga egenskaper så självklara att omgivningen inte ens märker dem, medan de hos transpersoner utgör själva anledningen till att de uppfattas som annorlunda”.

Begreppen könsidentitet och könsuttryck finns inte upptagna i Nationalencyklopedin eller i Svenska Akademiens ordlista.

Vår inställning är att diskriminering på grund av vad som i promemorian avses med både ”könsidentitet” och ”könsuttryck” bör förbjudas. Vi menar dock att könsidentitet bör kunna användas som lagteknisk term inkluderande både en persons ”självupplevda kön” och en persons uttryck för visst socialt kön. I amerikansk lagstiftning har man i vissa fall använt detta begrepp (”gender identity”) när transpersoner inkluderats i lagstiftningen. Könsidentitet är också en term som har använts när man i motioner till riksdagen på senare tid framhållit behovet av att stärka transpersoners ställning.

Den nya diskrimineringsgrunden könsidentitet som vi föreslår bör definieras i lagtexten. Härmed bör avses en persons identitet, utseende eller beteende med avseende på kön, oavsett om identite-

Sida 286
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

286

ten, utseendet eller beteendet skiljer sig från vad som traditionellt ansetts utgöra normen för kvinnor respektive män.

Diskrimineringsgrunden kön definieras

Vi har ovan anfört att de allra flesta säkerligen anser att med ”kön” menas att någon är kvinna eller man och att detta är okomplicerat. Hittills har det inte i jämställdhetslagen eller i något annat sammanhang ansetts nödvändigt att ge en legaldefinition av begreppet. Nu, när även den nya grunden könsidentitet föreslås definieras i lagtexten, ställer sig emellertid saken annorlunda. För många är de distinktioner som vi här behandlar okända och rör nya förhållanden. För att göra tydligt att kön och könsidentitet är skilda diskrimineringsgrunder finns det skäl att i lagtexten klargöra även vad som menas med kön. Definitionen bör ange att med kön menas att någon är kvinna eller man i rättslig mening, alltså oavsett om könstillhörigheten gäller sedan födseln eller beror på ett könsbyte senare. Vårt förslag till definition av kön i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering är att därmed avses det biologiska kön som registrerats för en person vid födelsen eller det kön som senare fastställs för henne eller honom.

Ett förbud på alla samhällsområden

Enligt vårt förslag till en sammanhållen diskrimineringslag kommer förbud mot diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning att gälla på samtliga samhällsområden som föreslås i lagen. (För ålder föreslås endast diskrimineringsförbud inom arbetslivet i vid mening.) Vi har i tidigare avsnitt framhållit vikten av ett likartat skydd för olika diskrimineringsgrunder. Denna inställning har även regeringen uttalat i tidigare lagstiftningsärenden. Något skäl till att frångå denna grundläggande inställning när det gäller könsidentitet anser vi inte föreligga.

Transsexuella omfattas i dag av diskrimineringsgrunden kön. Följden av vårt förslag kommer därför att bli att transsexuella (genom diskrimineringsgrunden kön) kommer att omfattas av ett skydd på samtliga samhällsområden i den nya lagen oavsett vilka överväganden som görs beträffande diskrimineringsgrunden köns-

Sida 287
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

287

identitet. Vi anser att det inte finns några bärande skäl för att övriga transpersoner skall ha ett mer begränsat skydd. En begränsning av skyddet för andra transpersoner än transsexuella skulle dessutom medföra gränsdragningsproblem. En transsexuell kan t.ex. ha en bakgrundshistoria som transvestit innan han eller hon accepterat sin transsexualism.

4.2 Etnisk tillhörighet

Vårt förslag: Med etnisk tillhörighet avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg.

Vår bedömning: Termen ras bör inte utmönstras ur de författningar där den förekommer.

Bakgrund

Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga om det, bl.a. med hänsyn till internationella konventioner och överenskommelser, är möjligt och lämpligt att utmönstra termen ras ur de författningar där den förekommer.

I kommittédirektiven anges vidare följande.

Enligt regeringens mening är frågan om en eventuell utmönstring av ordet ras i lagtext komplicerad. Den rymmer flera olika aspekter. I Sverige har ordet ras ofta tolkats i biologiska termer, medan det i många andra länder, framför allt anglosaxiska, sedan länge haft en annan innebörd. Därför bör innebörden av ordet ras, framför allt i de konventioner och andra internationella dokument som Sverige är bundet av, klargöras innan ställning kan tas till om det är möjligt och lämpligt att utmönstra detta ord ur olika författningar. Det bör även belysas om en utmönstring kan ha några negativa konsekvenser.

Uttalande och tillkännagivande av riksdagen m.m.

Riksdagen har uttalat att det inte finns någon vetenskaplig grund för att dela in människor i skilda raser och ur biologisk synpunkt följaktligen inte heller grund för att använda ordet ras om människor.

Sida 288
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

288

Mot bakgrund därav, och då användningen av ordet ras i författningstexter riskerar att underblåsa fördomar, har riksdagen angett att regeringen dels i internationella sammanhang bör verka för att ordet ras, använt om människor, i så stor utsträckning som möjligt undviks i officiella texter, dels bör göra en genomgång av i vilken utsträckning begreppet ras förekommer i svenska författningar, som inte grundas på internationella texter och, där så är möjligt, föreslå en annan definition (bet. 1997/98:KU29, rskr. 1997/98:185).

Bakgrunden till riksdagens uttalande och tillkännagivande var en motion (mp) om utmönstrande av ordet ras ur lagstiftningen som behandlades av Konstitutionsutskottet i det ovan nämnda betänkandet 1997/98:KU29.

Utskottet remitterade motionen för ytt-

rande till Svenska språknämnden, samordnaren för svensk översättning vid Europeiska kommissionen, översättaren Kenneth Larsson samt till Kungl. Vetenskapsakademien. I betänkandet (s. 5–6) anges bl.a. följande.

Svenska språknämnden har anfört följande.

--- Svenska språknämnden kan av följande skäl inte förorda en utmönstring av ordet ur lagstiftningen.

1. Rent verbala reformer leder sällan till någon verklig förändring.

2. Ordets internationella användning i motsvarande sammanhang talar för att det bör bibehållas även i svensk text. Det kan uppstå tveksamhet om Sveriges konventionstrohet om vi i svenska författningar som grundas på internationella överenskommelser tar bort den svenska översättningen av konventionstextens ”race” etc. Rent språkligt kan tilläggas följande. Redan motionärerna själva använder orden rasism och rasist, vilka uppenbarligen skulle hänga i luften om själva grundordet ras skulle avskaffas. Ordbetydelser är i regel komplexa. Typiskt för vardagsspråkets ord är att de ofta har en betydelse med vaga gränser runt en tillräckligt tydlig kärna. Ordet ras torde för de flesta i Sverige ha en mera konkret innebörd än tänkbara alternativ som ”etnisk tillhörighet”. Att då i lagrum ersätta det mer expressiva ordet med ett mer abstrakt uttryck kan lätt leda till att effekten av lagtexten minskar. Ordet ras lär dessutom vara ett för de flesta svenskar negativt laddat ord vilket gör att en utmönstring ur lagtext på ett mera allmänt plan kan försvaga det negativa i ord som rastänkande, rasdiskriminering, rashets. Också ord med motsatt laddning som antirasism och antirasist kan få en uppluckrad betydelse för gemene man. Eftersom dessutom ordet ras används av rasister kan det finnas skäl att

Motion 1996/97:K535.

Sida 289
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

289

utnyttja det i texter som är avsedda att motverka rasism, att bekämpa rastänkande. Kenneth Larsson påpekar i sitt remissvar att ordet ras (och dess motsvarighet på olika språk) använt om människor förekommer i en rad internationella dokument, bl.a. i Europarådskonventioner, Genèvekonventionen, FN-konventioner och Olympiska stadgan. Ordet ras förekommer också i alla typer av EG-rättsakter. Kenneth Larsson uppger att man också inom Europaparlamentet har aktualiserat frågan om det olämpliga i användningen av ordet ras i offentliga texter. I en resolution med anledning av ett meddelande från kommissionen om rasism, främlingsfientlighet och antisemitism uttalade parlamentet följande. Begreppet ras har ingen vetenskaplig grund vare sig genetiskt eller antropologiskt och tjänar därför endast till att underblåsa etnisk, nationell eller kulturell diskriminering på grund av hudfärg, då det grundar sig på den felaktiga uppfattningen att det finns etablerade, hierarkiskt indelade ”raser”. Termen bör därför undvikas i alla offentliga texter. (Europeiska gemenskapernas officiella tidning nr C 152, 27/05/1996, s. 57).

Detta uttalande har såvitt Kenneth Larsson kunnat bedöma inte fått några konsekvenser vare sig i parlamentets egna texter eller i texter från de övriga institutionerna. En anledning härtill torde vara dels att ordet redan förekommer på många ställen i EU:s egen lagstiftning, dels att ordet förekommer i många internationella texter av betydelse för arbetet inom EU. En annan anledning kan vara att det är så vanligt med avledningar och sammanställningar som rasism, rashat, rasfördomar, vilket gör det svårt att undvika själva grundordet.

Kenneth Larsson anser att det är olämpligt att utmönstra ordet ras ur svensk lagstiftning och att man i stället bör försöka finna ett sätt att markera att begreppet är irrelevant när det gäller människor. Sett i ett översättarperspektiv är det nämligen svårt att inte återge engelskans race, franskans race eller tyskans Rasse med svenskans ras. Kenneth Larsson bedömer det som omöjligt att undvika användningen av ordet i de svenska EU-texterna så länge som övriga språk använder begreppet. En konsekvens av detta torde vara att ordet ras också fortsättningsvis skulle komma att användas i svenska EU-förordningar. Kenneth Larsson kan inte uttala sig om huruvida kommissionen och domstolen skulle acceptera att ordet inte användes i svenska författningar som genomför EU-direktiv där ordet ras förekommer. Han anser det därför osannolikt att ordet helt skulle kunna utmönstras ur svensk lagstiftning. Han förordar i stället att man finner en väg att i lagtexten signalera att rasbegreppet saknar vetenskaplig grund. Detta skulle kunna göras genom att ordet ras sätts inom anföringstecken, ett medel man brukar använda för att markera att ett ord är suspekt från en eller annan synvinkel.

Kungl Vetenskapsakademien har anfört i huvudsak följande.

Sida 290
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

290

Begreppet ras används alltjämt inom biologin för att särskilja olika grupper inom vissa arter av djur. För människan kan dock ingen vetenskapligt hållbar definition formuleras som skulle kunna utgöra grund för indelning av människor i skilda raser. Från biologisk synpunkt finns därför ingen grund för att använda ordet ras om människor.

Detta akademiens uttalande grundas enbart på överväganden och slutsatser som kan dras från en vetenskaplig betraktelse av den nu aktuella frågan. Akademien saknar anledning att ingå på synpunkter som av andra skäl kan läggas på formuleringen av [brottsbalkens regler om hets mot folkgrupp].

1999 års diskrimineringsutredning

I uppdraget till 1999 års diskrimineringsutredning (Ju 1999:10) ingick bl.a. att göra en inventering av i vilken mån termen ras används om människor i lagar och förordningar och analysera i vilken utsträckning det är möjligt och lämpligt att utmönstra termen ras ur olika författningar (se dir. 1999:49). I kommittédirektiven angavs vidare följande.

Det finns anledning att nu, i samband med att bestämmelsen om olaga diskriminering skall ses över, närmare analysera i vilken utsträckning termen ras används om människor i lagstiftningen och i vilken mån en sådan användning av denna term kan undvaras. Riksdagen har uttalat att det inte finns någon vetenskaplig grund för att dela in människor i skilda raser och ur biologisk synpunkt följaktligen inte heller grund för att använda ordet ras om människor (bet. 1997/98:KU29, rskr. 1997/98:185). Mot bakgrund härav, och då användningen av ordet ras i författningstexter riskerar att underblåsa fördomar, har riksdagen angett att regeringen dels i internationella sammanhang bör verka för att ordet ras, använt om människor, i så stor utsträckning som möjligt undviks i officiella texter, dels bör göra en genomgång av i vilken utsträckning begreppet ras förekommer i svenska författningar som inte grundas på internationella texter och, där så är möjligt, föreslå en annan definition.

I juni 2001 avlämnade utredningen betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning (SOU 2001:39).

Utredarens slutsats var att det föreligger starka skäl för en utmönstring, eller i förekommande fall ett utbyte, av ordet ras i lagstiftningen och att detta också är möjligt. Eftersom ordet ras förekommer i lagstiftning av varierande karaktär var det dock, enligt utredaren, inte uteslutet att det kan finnas skäl att välja olika sätt i

Sida 291
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

291

olika författningar för att beskriva den krets av personer som lagstiftningen i fråga avser att skydda. Utredaren framhöll att det är viktigt att försäkra sig om att en utmönstring av ordet ras inte leder till ett försämrat skydd för någon befolkningsgrupp. För det fall det ändock skulle anses att ordet ras bör förekomma i lagtext borde, enligt utredaren, ett avståndstagande markeras. Utredaren behandlade inte frågan om i vad mån användningen av termen ras i olika författningar bygger på konventioner eller andra internationella överenskommelser. Denna fråga borde enligt utredaren utredas närmare.

Förekomsten av termen ras i internationella konventioner m.m.

Termen ”ras” förekommer i ett flertal internationella konventioner och andra internationella instrument som Sverige är bundet av. En del av dessa konventioner och andra instrument har betydelse för förekomsten av termen ”ras” i svenska författningar. De behandlas närmare i anslutning till respektive författning strax nedan under avsnittet med rubriken ”Skälet till förekomsten av termen ras i författningar”.

Här är en icke uttömmande lista på konventioner och andra internationella instrument där termen ras används:

• FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna,

• 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering,

• 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter,

• 1966 års FN-konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter,

• 1989 års FN-konvention om barnets rättigheter,

• FN:s flyktingkonvention jämte 1967 års tilläggsprotokoll angående flyktingars rättsliga ställning,

• FN:s konvention om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord,

• ILO-konventionen (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning,

• Europarådets konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna,

• Europarådets sociala stadga,

Sida 292
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

292

• Europarådets konvention om överförande av lagföring i brottmål,

• Europarådets konvention om brottmålsdoms internationella verkningar,

• Artikel 13 i EG-fördraget,

• Direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG),

• Dataskyddsdirektivet (95/46/EG), och

• Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

Europeiska kommissionen mot rasism och intolerans, The European Commission against Racism and Intolerance (ECRI), som är verksam inom ramen för Europarådet, har till uppgift att motverka rasism, rasdiskriminering, främlingsfientlighet, antisemitism och intolerans i Europa. Detta skall ske ur perspektivet om skydd för mänskliga rättigheter, i ljuset av Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna och dess tilläggsprotokoll och därtill hörande relevant praxis. ECRI:s arbetsuppgifter är bl.a. att se över medlemsländernas lagstiftning, policies och andra åtgärder för att motverka rasism, främlingsfientlighet, antisemitism och intolerans, och dess effektivitet. I ECRI:s rekommendation nr 7 om nationell lagstiftning för bekämpande av rasism och rasdiskriminering definieras rasism i artikel 1 a) såsom en övertygelse om att ras, hudfärg, språk, religion, nationalitet eller nationellt eller etniskt ursprung berättigar förakt för en person eller en grupp av personer, eller en uppfattning om överlägsenhet av en person eller en grupp av personer. Vid termen ras finns en not införd av vilken följande framgår. Eftersom alla människor tillhör samma art (species), tar ECRI avstånd från teorier som grundas på uppfattningen om förekomsten av olika ”raser”. I denna rekommendation använder ECRI detta begrepp för att säkerställa att de personer som generellt och felaktigt uppfattas tillhöra ”en annan ras” inte utesluts från det skydd som tillförsäkras enligt lagstiftningen.

I artikel 1 b) och 1 c) i

rekommendationen definieras vad som avses med direkt respektive indirekt rasdiskriminering. Av definitionerna framgår att sådan diskriminering omfattar diskrimineringsgrunder såsom ras, hudfärg, språk, religion, nationalitet eller nationellt eller etniskt ursprung. Av ingressen till rekommendationen framgår att man vid dess utar-

En närmare beskrivning av flertalet av de nu nämnda konventionerna och instrumenten finns också i avsnitt 2.1 FN, 2.2 Europarådet och 2.3 EG-rätten.

ECRI General Policy Recommendation No 7 on national legislation to combat racism and racial discrimination.

Sida 293
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

293

betande har beaktat flera av de ovan nämnda konventionerna och instrumenten bl.a. FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, FN:s konvention om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord, ILO-konventionen (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning, Europarådets konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

Förekomsten av termen ras i författningar

Termen ”ras” använt om människa förekommer i 20 författningar som publicerats i Svensk författningssamling (SFS). I en författning förekommer ordet ”rasmässigt”.

De författningar där ordet ”ras” förekommer är följande.

• lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning,

• lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering,

• lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever,

• regeringsformen,

• tryckfrihetsförordningen,

• brottsbalken,

• lagen (1972:260) om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom,

• lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring för brott,

• lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna,

• kreditupplysningslagen (1973:1173),

• personuppgiftslagen (1998:204),

• polisdatalagen (1998:622),

• lagen (1999:90) om behandling av personuppgifter vid Skatteverkets medverkan i brottsutredningar,

• lagen (2001:617) om behandling av personuppgifter inom kriminalvården,

Sida 294
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

294

• lagen (2005:787) om behandling av uppgifter i Tullverkets brottsbekämpande verksamhet,

• utlänningslagen (2005:716),

• förordningen (1977:740) om tillämpning av en konvention den

27 februari 1976 mellan Sverige och Förbundsrepubliken Tyskland om social trygghet,

• förordningen (1990:893) om underrättelse om dom i vissa brottmål m.m.,

• förordningen (2001:703) om viss behandling av personuppgifter inom Försvarsmakten och Försvarets radioanstalt, och

• förordningen (2003:188) om behandling av personuppgifter inom Kustbevakningen.

Ordet ”rasmässigt” förekommer i lagen (1964:169) om straff för folkmord.

Termen ”ras” har medvetet utelämnats i bestämmelsen i 1 kap. 2 § regeringsformen och i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.

Skälet till förekomsten av termen ras i författningar

De nuvarande diskrimineringslagarna Enligt lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet förbjuden. Med etnisk tillhörighet avses enligt 1999, 2003 och 2006 års lagar att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg. Enligt 2001 års lag avses dock med etnisk tillhörighet att någon tillhör en grupp av personer som har samma hudfärg eller nationella eller etniska ursprung. Ordet ras ingår således inte i definitionen. Enligt förarbetena till 2001 års lag är dock någon saklig skillnad inte avsedd (jfr prop. 2001/02:27 s. 30).

Det lagtekniska samlingsbegreppet etnisk tillhörighet infördes för första gången genom 1999 års lag mot etnisk diskriminering. Enligt de dessförinnan gällande och numera upphävda lagarna (1994:134) mot etnisk diskriminering och (1986:442) mot etnisk

Sida 295
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

295

diskriminering var diskrimineringsgrunderna desamma som nu ingår i begreppet etnisk tillhörighet, dvs. ras, hudfärg och nationellt eller etniskt ursprung. Dessutom fanns trosbekännelse med som diskrimineringsgrund. Trosbekännelse ingick tidigare i samlingsbegreppet etnisk tillhörighet i 1999 års lag men bröts år 2003 ut och ersattes av den nya diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning (se vidare under avsnitt 4.3). Diskrimineringsgrunderna i 1994 och 1986 års lagar var desamma som enligt de då gällande lydelserna av bestämmelserna om hets mot folkgrupp och olaga diskriminering i 16 kap.8 och 9 §§brottsbalken. Enligt förarbetena till 1986 och 1994 års lagar låg det ett stort värde i att använda diskrimineringsgrunder som direkt knöt an till gällande rätt eftersom vägledning då även kunde fås genom förarbetena till brottsbalksbestämmelserna och genom domstolspraxis i anslutning till de bestämmelserna.

För att genomföra direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), som omfattar diskrimineringsrunderna ras och etniskt ursprung, gjordes år 2003 vissa ändringar i 1999 och 2001 års lagar. Som ett led i genomförandet infördes dessutom 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever är också ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering. Syftet med direktivet mot etnisk diskriminering är att fastställa en ram för bekämpning av diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung för att genomföra principen om likabehandling i medlemsstaterna (artikel 1). I direktivet förbjuds diskriminering på grund av ras och etniskt ursprung på en rad samhällsområden. I skäl sex till direktivet anges att Europeiska unionen förkastar de teorier som försöker slå fast att det finns olika människoraser och att användningen av termen ”ras” i direktivet inte innebär ett accepterande av sådana teorier.

Såväl faktisk som felaktigt förmodad etnisk tillhörighet omfattas av skyddet i diskrimineringslagarna.

Regeringsformen Termen ras förekommer i 2 kap.14, 15 och 22 §§regeringsformen (RF).

Enligt 2 kap. 14 § andra stycket RF får föreningsfriheten begränsas endast såvitt gäller sammanslutningar vilkas verksamhet är av

Jfr prop. 1985/86:98 s. 65 och prop. 1993/94:101 s. 44.

Sida 296
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

296

militär eller liknande natur eller innebär förföljelse av folkgrupp av viss ras, med viss hudfärg eller av visst etniskt ursprung. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att undantaget från föreningsfriheten för rasistiska organisationer infördes för att säkerställa att Sverige uppfyllde sina åtaganden enligt 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering.

I konventio-

nen uppställs krav på konventionsstaterna att förbjuda och med alla lämpliga medel, däribland den lagstiftning som omständigheterna påkallar, göra slut på rasdiskriminering från bl.a. organisationers sida. Med rasdiskriminering avses i konventionen varje skillnad, undantag, inskränkning eller företräde på grund av ras, hudfärg, härstamning eller nationellt eller etniskt ursprung, som har till syfte eller verkan att omintetgöra eller inskränka erkännandet, åtnjutandet eller utövandet, på lika villkor, av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på politiska, ekonomiska, sociala, kulturella eller andra områden av det offentliga livet. I ingressen till konventionen förklarar sig konventionsstaterna vara övertygade om att varje lära om överlägsenhet på grund av olikheter mellan raser är vetenskapligt falsk, moraliskt fördömlig, socialt orättvis och farlig och att rasdiskriminering aldrig kan rättfärdigas vare sig i teori eller praktik. I ingressen till konventionen förklarar sig också konventionsstaterna vara fast beslutna att vidta alla nödvändiga åtgärder för att snabbt avskaffa rasdiskriminering i alla dess former och yttringar och att förhindra och bekämpa rasläror och alla yttringar av sådana läror för att främja förståelse mellan raserna och för att bygga ett internationellt samhälle fritt från alla former av åtskillnader eller diskriminering på grund av ras.

Enligt 2 kap. 15 § RF får lag eller annan föreskrift inte innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör minoritet. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att ett par remissinstanser förordade att ordet ”ras” skulle utgå ur grundlagstexten. Skälet till detta var dels att den vetenskapliga betydelsen av ordet ras var osäker, dels att användningen av ordet lätt kunde ge uppfattningen att yttre olikheter mellan människor eller folkgrupper tillmättes en mera djupgående betydelse. Mot detta invändes i förarbetena att ordet ras förekommer både i gällande svensk rätt i bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken och i olika internationella dokument, bl.a. FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättig-

Jfr prop. 1975/76:209 s. 113 f.

Sida 297
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

297

heterna, Europakonventionen, FN-konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter och FN-konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering. Vidare angavs i förarbetena att det är obestridligt att systematisk diskriminering av människor på grund av omständigheter av det slag som vanligen betecknas med uttrycket ras är en realitet på många håll i världen. Vidare framhölls att syftet med att använda ordet ras i bestämmelsen var att på tydligaste möjliga sätt framhålla att de skillnader mellan människor som brukar anges med hjälp av detta ord är betydelselösa.

Enligt 2 kap. 22 § 7 RF är utlänning här i riket likställd med svensk medborgare i fråga om skydd mot missgynnande på grund av ras, hudfärg eller etniskt ursprung enligt 2 kap. 15 § RF. Av intresse är således de ovan angivna förarbetsuttalandena till 2 kap. 15 § RF.

Tryckfrihetsförordningen Enligt 7 kap. 4 § 11 tryckfrihetsförordningen anses såsom tryckfrihetsbrott hets mot folkgrupp, varigenom någon hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller sexuell läggning, om gärningen begås genom tryckt skrift och är straffbar enligt lag. Av intresse är således förarbetsuttalandena till bestämmelsen om hets mot folkgrupp, se nedan.

Brottsbalken Brottsbalken (BrB) innehåller termen ras i 5 kap. 5 §, 16 kap. 8 och 9 §§ och i 29 kap. 2 § 7.

Enligt 5 kap. 5 § första stycket BrB får brottet förolämpning inte åtalas av annan än målsägande. Om brottet riktar sig mot någon som är under 18 år eller om i annat fall målsäganden anger brottet till åtal, får åklagaren väcka åtal om detta av särskilda skäl anses påkallat ur allmän synpunkt och åtalet avser förolämpning mot någon med anspelning på hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse.

Jfr prop. 1975/76:209 s. 157.

Sida 298
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

298

etniskt ursprung, trosbekännelse eller sexuell läggning för hets mot folkgrupp. Av förarbetena framgår att diskrimineringsgrunderna i bestämmelsen utökades med ras, hudfärg och nationellt eller etniskt ursprung i syfte att uppfylla Sveriges åtaganden enligt 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering.

Enligt bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB döms en näringsidkare, som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse eller homosexuella läggning, genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Detsamma gäller den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. Även den som anordnar allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, kan vara gärningsman enligt bestämmelsen. Av förarbetena framgår att bestämmelsen infördes i syfte att uppfylla Sveriges åtaganden enligt 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering.

Enligt det s.k. straffskärpningsstadgandet i 29 kap. 2 § 7 BrB skall såsom försvårande omständigheter vid bedömningen av straffvärdet, vid sidan av vad som gäller för varje särskild brottstyp, särskilt beaktas om ett motiv för brottet varit att kränka en person, en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller annan liknande omständighet. Bestämmelsen infördes år 1994. Av förarbetena framgår att ledning för vilken personkrets som borde skyddas av regeln hämtades från bestämmelsen om hets mot folkgrupp, dvs. enligt dess dåvarande lydelse ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung och trosbekännelse. Enligt förarbetena borde straffskärpningsgrunderna dock inte begränsas till bara dem som bestämmelsen om hets mot folkgrupp tog sikte på utan borde omfatta också andra diskrimineringsgrunder av jämförligt slag såsom fall där ett motiv för brottet varit att kränka någon på grund av dennes sexuella läggning. Mot bakgrund därav gjordes bestämmelsen tillämplig även i fråga om ”annan liknande omständighet”.

Sedan dess har dock sexuell läggning lagts till i bestäm-

Jfr prop. 1970:87.

Jfr prop. 1993/94:101 s. 22.

Sida 299
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

299

melsen som uttryckligt angiven straffskärpningsgrund (se avsnitt 4.5.2).

Lagen om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom Enligt 6 § 2 lagen (1972:260) om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom kan en framställning om verkställighet av europeisk brottmålsdom avslås om det finns grundad anledning antaga att domen föranletts eller den däri bestämda påföljden skärpts av hänsyn till ras, religion, nationalitet eller politisk åsikt. Lagen infördes som en följd av att Sverige tillträtt Europarådets konvention om brottmålsdoms internationella rättsverkningar (ETS No. 070). Enligt artikel 6 c) i konventionen kan en konventionsstat vägra att verkställa en brottmålsdom om det finns grundad anledning att anta att domen föranletts eller den däri bestämda påföljden skärpts av hänsyn till ras, religion, nationalitet eller politisk åsikt. Bestämmelsen i 6 § 2 i lagen motsvarar artikel 6 c) i konventionen.

Lagen om internationellt samarbete rörande lagföring för brott Enligt 8 § 4 lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring för brott får en framställning om överförande av lagföring för brott avslås om det finns grundad anledning antaga att framställningen har föranletts av hänsyn till ras, religion, nationalitet eller politisk åsikt. Lagen infördes som en följd av att Sverige tillträtt Europarådets konvention om överförande av lagföring i brottmål (ETS No. 073). Enligt artikel 11 e) i konventionen får en konventionsstat avslå en framställning om överförande av lagföring för brott om det finns grundad anledning att anta att framställningen om lagföring har föranletts av hänsyn till ras, religion, nationalitet eller politisk åsikt. Bestämmelsen i 8 § 4 i lagen motsvarar artikel 11 e) i konventionen.

Lagen om Europakonventionen Enligt lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna gäller Europakonventionen som lag här i landet.

Jfr prop. 1972:98 s. 112 f.

Jfr prop. 1975/76:3.

Sida 300
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

300

Enligt artikel 14 i konventionen skall åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.

Kreditupplysningslagen Enligt 6 § första stycket kreditupplysningslagen (1973:1173) får uppgifter om en persons ras, etniska ursprung, politiska uppfattning, religiösa eller filosofiska övertygelse, medlemskap i fackförening, hälsa eller sexualliv inte behandlas i kreditupplysningsverksamhet. Bestämmelsen överensstämmer med artikel 8.1 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (dataskyddsdirektivet). Enligt artikel 8.1 skall medlemsstaterna förbjuda behandling av personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse, medlemskap i fackförening samt uppgifter som rör hälsa och sexualliv.

Personuppgiftslagen Enligt 13 § personuppgiftslagen (1998:204) är det förbjudet att behandla personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse eller medlemskap i fackförening samt sådana personuppgifter som rör hälsa eller sexualliv. Genom personuppgiftslagen genomförs det s.k. dataskyddsdirektivet 95/46/EG. Enligt artikel 8.1 i dataskyddsdirektivet skall medlemsstaterna förbjuda behandling av personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse, medlemskap i fackförening samt uppgifter som rör hälsa och sexualliv. Bestämmelsen i 13 § i lagen överensstämmer med artikel 8.1 i dataskyddsdirektivet.

I samband med riksdags-

behandlingen av propositionen med regeringens förslag till bl.a. 13 § personuppgiftslagen behandlade Konstitutionsutskottet också en motion om att riksdagen skulle besluta att ordet ras skulle utgå ur förslaget till 13 § personuppgiftslagen. Utskottet avstyrkte motionen och anförde bl.a. följande. Utskottet delar regeringens be-

Jfr prop. 1996/97:65 s. 67.

Jfr prop. 1997/98:44 s. 124.

Sida 301
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

301

dömning att man i den svenska lagstiftningen inte skall ha en annan definition av känsliga personuppgifter än den som finns i EGdirektivet. Det kan inte anses tillåtet enligt direktivet att ta bort ordet ras ur definitionen.

Polisdatalagen Polisdatalagen (1998:622) innehåller de bestämmelser utöver personuppgiftslagen (1998:204) som behövs för polisens verksamhet. Enligt 5 § polisdatalagen får uppgifter om en person inte behandlas enbart på grund av vad som är känt om personens ras eller etniska ursprung, politiska åsikter, religiösa eller filosofiska övertygelse, medlemskap i fackförening, hälsa eller sexuella läggning. Om uppgifter om en person behandlas på annan grund får uppgifterna kompletteras med sådana uppgifter om det är oundgängligen nödvändigt för syftet med behandlingen.

Enligt förarbetena utgör bestämmelsen ett undantag från det i 13 § personuppgiftslagen intagna förbudet mot att behandla vissa känsliga personuppgifter. Enligt 13 § personuppgiftslagen är det förbjudet att behandla personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse eller medlemskap i fackförening samt sådana personuppgifter som rör hälsa eller sexualliv. Genom personuppgiftslagen genomförs det s.k. dataskyddsdirektivet 95/46/EG. Grunderna i 13 § personuppgiftslagen överensstämmer med artikel 8.1 dataskyddsdirektivet. I förarbetena anges vidare att i samband med en förundersökning får t.ex. uppgifter om den misstänktes ras eller etniska ursprung behandlas endast om det är av avgörande betydelse för spaningen (prop. 1997/98:97 s. 169). Såvitt avser rekvisitet ”oundgängligen nödvändigt” hänvisas i förarbetena till artikel 2.5 (rätteligen 2.4) i Europarådets rekommendation nr R (87) 15 om användningen av personuppgifter inom polissektorn. Punkt 2.4 i rekommendationen har följande lydelse ”The collection of data on individuals solely on the basis that they have a particular racial origin, particular religious convictions, sexual behaviour or political opinions or belong to particular movements or organisations which are not proscribed by law should be prohibited. The collection of data concerning these factors may only be carried out if absolutely necessary for the purposes of a particular inquiry.” I samband med utskottsbehandlingen av propositionen behandlade Justitieutskottet också en motion

Bet. 1997/98:KU18.

Sida 302
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

302

att riksdagen skulle besluta att ordet ras skulle utgå ur förslaget till 5 § polisdatalagen. Utskottet avstyrkte motionen och anförde bl.a. att utskottet konstaterade att begreppet ras används i artikel 2.4 i Europarådets rekommendation varför utskottet inte ansåg sig ha underlag för att förorda att termen ras utmönstrades ur paragrafen.

Lagen om behandling av personuppgifter vid Skatteverkets medverkan i brottsutredningar Enligt 4 § lagen (1999:90) om behandling av personuppgifter vid Skatteverkets medverkan i brottsutredningar får uppgifter om en person inte behandlas enbart på grund av vad som är känt om personens ras eller etniska ursprung, politiska åsikter, religiösa eller filosofiska övertygelse, medlemskap i fackförening, hälsa eller sexualliv. Om uppgifter om en person behandlas på annan grund får uppgifterna kompletteras med sådana uppgifter om det är oundgängligen nödvändigt för syftet med behandlingen. De nu nämnda uppgifterna får dock inte behandlas i underrättelseverksamhet.

I förarbetena hänvisas endast till att bestämmelsen utgör ett undantag från 13 § personuppgiftslagen (1998:204) enligt vilken det, som framgått ovan, är förbjudet att behandla personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse eller medlemskap i fackförening samt sådana personuppgifter som rör hälsa eller sexualliv. Genom personuppgiftslagen genomförs det s.k. dataskyddsdirektivet 95/46/EG. Grunderna i 13 § personuppgiftslagen överensstämmer med artikel 8.1 dataskyddsdirektivet.

Lagen om behandling av personuppgifter inom kriminalvården Enligt 5 § lagen (2001:617) om behandling av personuppgifter inom kriminalvården får uppgifter om en person inte behandlas enbart på grund av vad som är känt om personens ras eller etniska ursprung, politiska åsikter, religiösa eller filosofiska övertygelse, medlemskap i fackförening, hälsa eller sexuella läggning. Om uppgifter om en person behandlas på annan grund får uppgifterna kompletteras med sådana uppgifter om det är oundgängligen nödvändigt för syftet med behandlingen. Nu nämnda personuppgifter får användas som sökbegrepp endast om regeringen har föreskrivit det.

Bet. 1997/98:JuU20 s. 23 f.

Sida 303
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

303

Enligt förarbetena utgör bestämmelsen ett undantag från det i 13 § personuppgiftslagen (1998:204) intagna förbudet mot att behandla vissa känsliga personuppgifter. Enligt 13 § personuppgiftslagen är det förbjudet att behandla personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse, eller medlemskap i fackförening samt sådana personuppgifter som rör hälsa eller sexualliv. Genom personuppgiftslagen genomförs det s.k. dataskyddsdirektivet 95/46/EG. Grunderna i 13 § personuppgiftslagen överensstämmer med artikel 8.1 dataskyddsdirektivet. I förarbetena anges att det med hänsyn till den dömde, andra intagna och kriminalvårdens personal är helt nödvändigt att kriminalvården vid placeringen av den dömde får behandla alla uppgifter av betydelse för säkerheten och att det då kan vara nödvändigt att behandla känsliga uppgifter som t.ex. etnisk tillhörighet (prop. 2000/01:126 s. 31).

Lagen om behandling av uppgifter i Tullverkets brottsbekämpande verksamhet Enligt 11 § lagen (2005:787) om behandling av uppgifter i Tullverkets brottsbekämpande verksamhet får uppgifter om en person inte behandlas enbart på grund av vad som är känt om personens ras eller etniska ursprung, politiska åsikter, religiösa eller filosofiska övertygelse, medlemskap i fackförening, hälsa eller sexualliv. Om uppgifter om en person behandlas på annan grund får de kompletteras med sådana uppgifter endast om det är absolut nödvändigt för syftet med behandlingen.

I förarbetena hänvisas endast till att bestämmelsen utgör ett undantag från 13 § personuppgiftslagen (1998:204). Enligt 13 § personuppgiftslagen är det förbjudet att behandla personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse, eller medlemskap i fackförening samt sådana personuppgifter som rör hälsa eller sexualliv. Genom personuppgiftslagen genomförs det s.k. dataskyddsdirektivet 95/46/EG. Grunderna i 13 § personuppgiftslagen överensstämmer med artikel 8.1 dataskyddsdirektivet.

Utlänningslagen Riksdagen beslutade under början av hösten 2005 om en ny utlänningslag (2005:716) (prop. 2004/05:170 och 172, bet. 2004/05:SfU17 och 18, rskr. 2005/06:1 och 2). Den nya utlänningslagen träder i

Sida 304
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

304

kraft den 31 mars 2006. I slutet av november 2005 beslutade riksdagen om ändringar i 4 kap. 1 § utlänningslagen (2005:716) (prop. 2005/06:6, bet. 2005/06:SfU4, rskr. 2005/06:71). Ändringarna träder i kraft samtidigt som den nya lagen den 31 mars 2006. Enligt 4 kap. 1 § utlänningslagen (2005:716) skall med flykting enligt lagen avses en utlänning som befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd. I utlänningslagen upptas termen ras i definitionen av flykting. Definitionen överensstämmer med den som finns i 1951 års FNkonvention om flyktingars rättsliga ställning (flyktingkonventionen) jämte 1967 års tilläggsprotokoll angående flyktingars rättsliga ställning. De människor som omfattas av flyktingkonventionen kallas därför också för konventionsflyktingar.

Förordningen om tillämpning av en konvention den 27 februari 1976 mellan Sverige och Förbundsrepubliken Tyskland om social trygghet Enligt 1 § förordningen (1977:740) om tillämpning av en konvention den 27 februari 1976 mellan Sverige och Förbundsrepubliken Tyskland om social trygghet gäller konventionen som förordning här i landet. Enligt punkt 17 till artikel 26 berör konventionen inte sådana bestämmelser i tysk lagstiftning som innebär förmånligare regler för personer som tillfogats skada till följd av sin politiska hållning eller på grund av ras, tro eller världsåskådning.

Förordningen om underrättelse om dom i vissa brottmål m.m. Enligt 25 b § förordningen (1990:893) om underrättelse om dom i vissa brottmål m.m. skall domstolen, om en dom meddelas i mål som rör brott som avses i 16 kap.8 och 9 §§brottsbalken eller i mål där rätten tagit ställning till om ett motiv för brottet har varit att kränka en person, en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller annan liknande omständighet, sedan domen vunnit laga kraft sända en kopia av domen till Brottsförebyggande

Jfr prop. 1988/89:86 s. 74.

Sida 305
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

305

rådet, Integrationsverket och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO).

Förordningen om viss behandling av personuppgifter inom Försvarsmakten och Försvarets radioanstalt Enligt 4 § förordningen (2001:703) om viss behandling av personuppgifter inom Försvarsmakten och Försvarets radioanstalt får uppgifter om en person inte behandlas enbart på grund av vad som är känt om personens ras eller etniska ursprung, politiska åsikter, religiösa eller filosofiska övertygelse, medlemskap i fackförening, hälsa eller sexualliv. Om uppgifter om en person behandlas på annan grund, får uppgifterna kompletteras med sådana uppgifter om det är nödvändigt för syftet med behandlingen.

Förordningen om behandling av personuppgifter inom Kustbevakningen Enligt 9 § förordningen (2003:188) om behandling av personuppgifter inom Kustbevakningen får uppgifter om en person i den verksamhet som anges i 1 § första stycket 1 (brottsbekämpning) och 2 (kontroll och tillsyn) inte behandlas enbart på grund av vad som är känt om personens ras eller etniska ursprung, politiska åsikter, religiösa eller filosofiska övertygelse, medlemskap i fackförening, hälsa eller sexualliv. Om uppgifter om en person behandlas på annan grund får uppgifterna dock kompletteras med sådana uppgifter om det är oundgängligen nödvändigt för syftet med behandlingen.

Enligt 21 § samma förordning får vid sökning i kustbevakningsdatabasen efter uppgifter som avses i 17 § uppgifter som avslöjar ras, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse, medlemskap i fackförening eller som rör sexualliv inte användas som sökbegrepp.

Lagen om straff för folkmord Ordet ”rasmässigt” förekommer i 1 § lagen (1964:169) om straff för folkmord. Den som förövar gärning, för vilken enligt lag är stadgat fängelse i fyra år eller däröver, mot en nationell, etnisk, rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp med avsikt att förgöra gruppen helt eller delvis, dömes för folkmord till fängelse på viss tid, lägst fyra och högst tio år, eller på livstid. Lagen om straff för folkmord infördes i syfte att uppfylla Sveriges åtaganden enligt

Sida 306
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

306

1948 års FN-konvention om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord.

Enligt artikel II i konventionen förstås med

folkmord vissa angivna gärningar som förövas i avsikt att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk, rasmässigt bestämd eller religiös grupp såsom sådan.

Skälen för vårt förslag

Termen ras används för att uppfylla internationella konventioner och för att genomföra EG-direktiv

Vi delar uppfattningen att det inte finns någon vetenskaplig grund för att dela in människor i skilda raser och att det ur biologisk synpunkt följaktligen inte heller finns någon grund att använda ordet ras om människor.

Den fråga vi har att ta ställning till är om det bl.a. med hänsyn till internationella konventioner och överenskommelser är möjligt och lämpligt att utmönstra termen ras ur de författningar där den förekommer.

Av vår genomgång i det föregående framgår att termen ras så gott som uteslutande förekommer i författningar för att uppfylla internationella konventioner och för att genomföra EG-direktiv. De konventioner som är aktuella i detta sammanhang är 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, FN:s flyktingkonvention jämte 1967 års tilläggsprotokoll angående flyktingars rättsliga ställning, FN:s konvention om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord, Europarådets konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), Europarådets konvention om överförande av lagföring i brottmål och Europarådets konvention om brottmålsdoms internationella verkningar. De EG-direktiv som är aktuella i detta sammanhang är direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och det s.k. dataskyddsdirektivet (95/46/EG).

Jfr prop. 1964:10.

Sida 307
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

307

Ordet används för att skydda – inte för att kränka

Den avgörande frågan är varför termen ras används i internationella konventioner och andra överenskommelser. Några definitioner av eller förklaringar till innebörden av begreppet framgår inte uttryckligen av instrumenten. Genomgående används i dessa internationella instrument ordet ras vid sidan av t.ex. hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung. Att ras således i internationella sammanhang ses som något annat, från hudfärg och nationellt eller etniskt ursprung avskilt, talar för att ordet bör behandlas på samma sätt även fortsättningsvis i de svenska författningarna.

Vidare står det klart att skälet till att konventionstexterna använder termen ras inte är att det i internationella sammanhang skulle finnas en tro på förekomsten av raser eller för att man vill stödja en sådan uppfattning. I de konventioner och EG-direktiv där ordet ras förekommer tas det tvärtom uttryckligen avstånd från teorier som hävdar förekomsten av olika människoraser eller teorier som hävdar rasöverlägsenhet. Ordet tycks i stället användas för att skydda individer från ageranden som grundas i en felaktig uppfattning om att individen tillhör en viss ras. Ett exempel på detta är 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering där det anges i ingressen att konventionsstaterna är övertygade om att varje lära om överlägsenhet på grund av olikheter mellan raser är vetenskapligt falsk, moraliskt fördömlig, socialt orättvis och farlig och att rasdiskriminering aldrig kan rättfärdigas vare sig i teori eller praktik och att konventionsstaterna är fast beslutna att vidta alla nödvändiga åtgärder för att snabbt avskaffa rasdiskriminering i alla dess former och yttringar och att förhindra och bekämpa rasläror och alla yttringar av sådana läror för att främja förståelse mellan raserna och för att bygga ett internationellt samhälle fritt från alla former av åtskillnader eller diskriminering på grund av ras. Ett annat exempel är Europarådets organ ECRI som i rekommendation nr 7 inkluderar termen ras i vad som avses med rasdiskriminering men som samtidigt i en not till rekommendationen tar avstånd från teorier som grundas på uppfattningen om förekomsten av olika ”raser” och förklarar att termen används för att säkerställa att de personer som generellt och felaktigt uppfattas tillhöra ”en annan ras” inte utesluts från det skydd som tillförsäkras enligt lagstiftningen.

ECRI general policy recommendation No 7 on national legislation to combat racism and racial discrimination.

Sida 308
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

308

Ytterligare ett exempel är skäl 6 till direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) där det anges att Europeiska unionen förkastar de teorier som försöker slå fast att det finns olika människoraser och att användningen av termen ”ras” i direktivet inte innebär ett accepterande av sådana teorier.

Gemensamt för de internationella och de svenska nationella bestämmelserna där ordet ras förekommer, är således att de söker motverka diskriminering och en uppdelning av människor i olika kategorier på ett ogrundat sätt. Innebörden är att ordet används för att skydda människor – inte för att kränka dem. Framför allt för att skyddet för de mänskliga rättigheterna i Sverige inte skall försämras är det viktigt att försäkra sig om att en utmönstring av ordet ras, som görs med de bästa avsikter, inte leder till ett icke avsett försämrat skydd mot diskriminering.

De internationella åtagandena måste respekteras

Som framgått förekommer termen ras så gott som uteslutande i författningar för att uppfylla internationella konventioner och för att genomföra EG-direktiv. Sveriges internationella åtaganden måste beaktas. Sverige får i dag anses uppfylla sina åtaganden, med undantag för att Sverige inte har förbjudit rasistiska organisationer i enlighet med artikel 4 b i FN:s rasdiskrimineringskonvention. I vissa fall, som exempelvis vid genomförandet av EG:s dataskyddsdirektiv, har det uttryckligen inte ansetts tillåtet att utelämna ordet ras ur lagstiftningen. De internationella åtagandena måste respekteras. Detta talar för att termen ras inte utmönstras ur lagstiftningen.

Skyddet riskerar att försämras om termen ras utmönstras

Som framgått ovan används termen ras för att skydda människor från ageranden som har sin grund i en uppfattning om att det finns olika raser och inte för att det finns en tro på förekomsten av olika raser eller för att stödja en sådan uppfattning. Det är obestridligt att rasism och systematisk diskriminering av människor på grund av omständigheter av det slag som vanligen betecknas med uttrycket ras är en realitet på många håll i världen, så även i Sverige. Rättsreglerna bör utformas i enlighet därmed. Den som diskriminerar någon annan och uttryckligen förklarar sitt agerande med hänvis-

Sida 309
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

309

ning till den andres ras, skall inte kunna komma undan ostraffat bara för att ordet ras inte finns med i beskrivningen av vad som är förbjudet. Att ta bort termen ras skulle innebära att skyddet mot diskriminering riskerade att försämras.

I diskrimineringslagarna är diskriminering förbjuden på grund av etnisk tillhörighet. Med detta begrepp avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg. Diskrimineringsgrunderna är desamma som och har ursprungligen hämtats från brottsbalksbestämmelserna om hets mot folkgrupp och olaga diskriminering. Med etniskt ursprung avses enligt förarbetena till brottsbalksbestämmelserna ”folkgrupper vari medlemmarna har ett relativt enhetligt kulturmönster”. I förarbetena anges att ”samer torde t.ex. kunna räknas hit liksom i betydande grad folkgrupper vars medlemmar är av samma nationalitetstillhörighet”. Som exempel anges i förarbetena invandrade folkgrupper såsom italienare och jugoslaver. I enlighet därmed omfattas ”folkgrupp eller folkgrupper av visst nationellt ursprung.”

I allmänhet lär en individ kunna inordnas under fler än en av de grunder som ingår i begreppet etnisk tillhörighet. Termen ras kan i dessa fall synas överflödig. Det är dock omöjligt att förutse alla tänkbara situationer som bestämmelserna avser att skydda och det skulle vara en olycklig följd om skyddet försämrades genom att termen ras togs bort.

Termen ras bör inte utmönstras ur de författningar där den förekommer

Sammanfattningsvis delar vi uppfattningen att det inte finns någon vetenskaplig grund för att dela in människor i skilda raser och att det ur biologisk synpunkt följaktligen inte heller finns någon grund att använda ordet ras om människor. Termen ras förekommer så gott som uteslutande i författningar för att uppfylla internationella konventioner och för att genomföra EG-direktiv. Termen ras används där för att skydda människor från ageranden som har sin grund i en uppfattning om att det finns olika raser och inte för att det finns en tro på förekomsten av olika raser eller för att stödja en sådan uppfattning. Sveriges måste uppfylla sina internationella åtaganden. Termen ras bör därför inte utmönstras ur lagstiftningen. Till detta kommer att skyddet mot diskriminering riskerar att försämras om termen skulle utmönstras.

Sida 310
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

310

Internationellt arbete

Vidare bör regeringen alltjämt i internationella sammanhang verka för att ordet ras, använt om människor, i så stor utsträckning som möjligt undviks i officiella texter.

4.3 Religion eller annan trosuppfattning

Vårt förslag: Religion eller annan trosuppfattning är en av de skyddade diskrimineringsgrunderna i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Bakgrund

Arbetslivsdirektivet

Syftet med arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) är att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna (artikel 1).

Direktivets diskrimineringsförbud omfattar bl.a. diskrimineringsgrunden religion eller övertygelse. I direktivet definieras inte innebörden av begreppet.

De nuvarande diskrimineringslagarna

Diskrimineringsförbud som gäller religion eller annan trosuppfattning – vilket är den svenska benämningen – finns i fyra lagar. Dessa är lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Sida 311
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

311

Skälen för vårt förslag

Vad som menas med religion eller annan trosuppfattning

Diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning infördes i diskrimineringslagstiftningen 2003 i samband med att arbetslivsdirektivet skulle genomföras i svensk rätt. Det nya uttrycket ersatte då det dittills använda begreppet ”trosbekännelse”(prop. 2002/03:65 s. 82).

Någon definition av religion kom inte att ges i de svenska lagarna eller i lagförarbetena. Regeringen anförde våren 2003 i förslaget till hur arbetslivsdirektivet skulle genomföras, att EG-direktivets lydelse utvisar att orden ”religion och övertygelse” har ett nära inbördes samband och att ”övertygelse” därför skall läsas i förhållande till ”religion”.

När det gäller innebörden av direktivets term ”övertygelse” ansåg regeringen att direktivet borde förstås så att med det ordet avses sådan övertygelse som har nära samband med eller i allmänhet förknippas med begreppet religion. På Lagrådets inrådan infördes benämningen ”religion eller annan trosuppfattning”. Några exempel på vad som omfattas är åskådningar som buddism, ateism och agnosticism. Däremot omfattas inte t.ex. rasistisk övertygelse. Även etiska eller filosofiska värderingar som inte har samband med religion faller utanför. Inte heller politiska åskådningar omfattas (anförd prop. s. 81–83).

Diskrimineringsgrunden flyttas över till den nya lagen

Vi ser nu ingen orsak till att ändra på begreppet religion eller annan trosuppfattning eller att föreslå någon annan innebörd än den som gäller.

Diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning kan därmed flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering utan ändring.

Sida 312
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

312

4.4 Funktionshinder

Vårt förslag: Med funktionshinder avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.

Bakgrund

Arbetslivsdirektivet

Direktivets diskrimineringsförbud gäller bl.a. för diskrimineringsgrunden funktionshinder. I direktivet definieras inte innebörden av begreppet.

De nuvarande diskrimineringslagarna

I lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever används begreppet funktionshinder på ett enhetligt sätt. Med funktionshinder avses i lagarna varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.

Begränsningen av funktionsförmågan skall till följd av sjukdom eller skada vara medfödd eller förvärvad. Även begränsningar som kan förväntas uppkomma i framtiden omfattas. Begränsningen skall därutöver vara varaktig. Begränsningar till följd av en skada eller en sjukdom som är av övergående natur omfattas alltså inte. Begränsningar i individens funktionsförmåga som kan förväntas uppkomma i framtiden avser t.ex. hiv-positiva men kan även komma i

Sida 313
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

313

fråga för andra sjukdomar med progressivt förlopp som t.ex. cancer och MS. Det är i dessa fall fråga om personer som är bärare av sjukdomar som inte inverkar på personens funktionsförmåga men där sjukdomen kan förväntas få sådana effekter i framtiden. Enligt förarbetena torde det föra för långt att med sjukdom som kan förväntas leda till begränsningar avse även anlag för en sjukdom som kan förväntas leda till nedsättningar i funktionsförmågan. Det är inte graden av funktionsnedsättning som är avgörande utan förekomsten av ett funktionshinder.

Även felaktigt förmodade funk-

tionshinder omfattas.

Skälen för vårt förslag

Diskrimineringsgrunden flyttas över till den nya lagen

Vi ser nu ingen orsak till att ändra på begreppet funktionshinder eller att föreslå någon annan innebörd än den som gäller.

Diskrimineringsgrunden funktionshinder kan därmed flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering utan ändring.

4.5 Sexuell läggning

4.5.1 Innebörden av begreppet

Vårt förslag: Med sexuell läggning avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning.

Bakgrund

Arbetslivsdirektivet

Jfr prop. 1997/98:179 s. 82.

Arbetsmarknadsutskottets betänkande 1998/99:AU4 s. 20.

Sida 314
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

314

läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna (artikel 1).

Direktivets diskrimineringsförbud gäller bl.a. för diskrimineringsgrunden sexuell läggning. I direktivet definieras inte innebörden av begreppet. I motiveringen till kommissionens förslag till direktivet anges dock att en klar skiljelinje bör dras mellan sexuell läggning och sexuellt beteende. Enligt kommissionen omfattas enbart sexuell läggning av direktivet.

De nuvarande diskrimineringslagarna

I lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever används begreppet sexuell läggning på ett enhetligt sätt som en samlingsterm för homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. Alla individer anses i princip höra till någon av de tre kategorierna heterosexuell, homosexuell eller bisexuell (jfr t.ex. prop. 1997/98:180 s. 20 f.). Detta innebär att alla typer av sexuell läggning och alla individer omfattas av lagarnas skydd.

En avgörande distinktion när det gäller begreppsbildningen är skillnaden mellan den sexuella läggningen och sexuellt beteende. Utanför lagarnas skydd faller beteenden och sexuella variationer som finns hos såväl homo-, bi- som heterosexuella personer. I det betänkande som låg till grund för 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning beskrevs dessa variationer som uttryck för sexualitet som ligger ”på toppen av” eller går utöver den sexuella läggningen (Förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, SOU 1997:175). Pedofili är ett exempel på beteende som faller utanför lagarna. En individ kan alltså ses som t.ex. heterosexuell och pedofil, men däremot kan denne inte ses som enbart pedofil. Detta betyder att en arbetssökande eller arbetstagare som nekas anställning, befordran, etc. med hänvisning till den pedofila inriktningen eller pedofila handlingar, inte med framgång kan åberopa lagen (se prop. 1997/98:180 s. 20 f.).

Jfr KOM (1999) 565 slutlig, Förslag till rådets direktiv om inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet, s. 7.

Sida 315
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

315

Vid riksdagsbehandlingen av 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning klargjorde Arbetsmarknadsutskottet att diskrimineringsförbudet rörande sexuell läggning omfattar sådana beteenden som har ett naturligt samband med den sexuella läggningen såsom att ha sexuellt umgänge eller att bo och leva tillsammans med någon av samma kön eller att t.ex. söka sig till miljöer där homosexuella möts. Arbetsgivaren skall därför, uttalade utskottet, inte heller kunna freda sig med en invändning av detta slag så länge som beteendet inte har betydelse för anställningen. Utgångspunkten måste enligt utskottets mening vara att beteenden som har ett sådant naturligt samband med den sexuella läggningen, och detta oavsett vilken läggning det är fråga om, endast i mycket speciella fall skulle kunna tillåta några slutsatser om en persons lämplighet för en viss anställning. De nya reglerna skulle annars bara bli ett skenbart skydd. För att arbetsgivaren skall ha framgång med en invändning om att det var beteendet och inte läggningen som styrt hans handlande måste saken således ha relevans för frågan om arbetstagarens eller arbetssökandens lämplighet för arbetet. Även felaktigt förmodad sexuell läggning omfattas av skyddet.

I sexuell läggning innefattas inte transsexualism. Det är en fråga om könstillhörighet (jfr prop. 1997/98:180 s. 22).

Skälen för vårt förslag

Diskrimineringsgrunden flyttas över till den nya lagen

Det sätt att definiera sexuell läggning som hittills använts i de svenska lagarna stämmer överens med EG-rätten. Det är dessutom tydligt och klart. Därmed finns inte skäl att ändra innebörden av begreppet i den nya lagen.

Detta sätt att se saken stämmer överens med vad som uttalades av regeringen i propositionen Hets mot folkgrupp m.m. (prop. 2001/02:59). Enligt vad som där anfördes är det angeläget att utvecklingen mot att etablera uttrycket sexuell läggning som en vedertagen lagteknisk term för homo-, bi- och heterosexualitet kan fortsätta, så att uttrycket, nu och framöver, kan användas med denna innebörd på ett enhetligt och konsekvent sätt i lagstiftningen (prop. s. 40). Riksdagen

Jfr Arbetsmarknadsutskottets betänkande 1998/99:AU4 s. 20.

Sida 316
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

316

anslöt sig till regeringens mening (bet. 2001/02:KU23, 2002/03:KU7, rskr. 2001/02:234, 2002/03:8).

Vi ser alltså ingen orsak till att ändra på begreppet sexuell läggning eller att föreslå någon annan innebörd än den som gäller.

Diskrimineringsgrunden sexuell läggning kan därmed flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering utan ändring.

4.5.2 En konsekvent användning i lagstiftningen

Vårt förslag: ”Sexuell läggning” ersätter ”homosexuell läggning” i 5 kap. 5 § och 16 kap. 9 §brottsbalken. ”Sexuell läggning” ersätts av ”sexualliv” i 5 § lagen (2001:617) om behandling av personuppgifter inom kriminalvården.

Bakgrund

Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén behandla frågan om termen sexuell läggning i lagstiftningen i syfte att åstadkomma en konsekvent användning av den. Kommittén skall även överväga om detta begrepp bör ersätta termerna homosexualitet och homosexuell läggning i författningar där detta kan bli aktuellt. Kommittén skall dock inte ta ställning till om begreppet sexuell läggning i 5 § polisdatalagen (1998:622) skall ersättas med något annat begrepp. Denna fråga kommer i stället att behandlas under beredningen av Polisdatautredningens betänkande Behandling av personuppgifter i polisens verksamhet (SOU 2001:92).

1999 års diskrimineringsutredning

I uppdraget till 1999 års diskrimineringsutredning (Ju 1999:10) ingick bl.a. att se över termen sexuell läggning i syfte att åstadkomma en konsekvent användning av den i lagstiftningen (se dir. 1999:49).

I juni 2001 avlämnade utredningen betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning (SOU 2001:39). Utredningen konstaterade att tre olika termer – sexuell läggning, homosexuell läggning och homo-

Sida 317
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

317

sexualitet – förekommer i lagstiftningen. Utredningen analyserade begreppet sexuell läggning och ansåg att detta begrepp i enlighet med legaldefinitionen i 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning borde reserveras för homo-, bi- och heterosexuell läggning. Utredningen tog däremot inte ställning till om begreppen homosexuell läggning eller homosexualitet skulle ändras till att avse sexuell läggning. Utredningen tog inte heller ställning till frågan om termen sexuell läggning i 5 § polisdatalagen (1998:622) borde ersättas med sexuellt beteende (bet. s. 236).

Prop. 2001/02:59

Regeringen har – som nämnts ovan – i prop. 2001/02:59 Hets mot folkgrupp m.m. uttalat som sin mening att det är angeläget att utvecklingen mot att etablera uttrycket sexuell läggning som en vedertagen lagteknisk term för homo-, bi- och heterosexualitet kan fortsätta, så att uttrycket, nu och framöver, kan användas med denna innebörd på ett enhetligt och konsekvent sätt i lagstiftningen. Riksdagen anslöt sig till regeringens mening.

Förekomsten av termerna sexuell läggning, homosexualitet och homosexuell läggning i författningar

Sexuell läggning Termen sexuell(a) läggning förekommer i 22 författningar som publicerats i Svensk författningssamling (SFS). Förutom de i avsnitt 4.5.1 nämnda nuvarande diskrimineringslagarna (lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever) är dessa:

• regeringsformen,

• tryckfrihetsförordningen,

• brottsbalken,

• lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister,

• sekretesslagen (1980:100),

• högskolelagen (1992:1434),

• polisdatalagen (1998:622),

Sida 318
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

318

• lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare,

• lagen (2001:617) om behandling av personuppgifter inom kriminalvården,

• utlänningslagen (2005:716),

• förordningen (1990:893) om underrättelse om dom i vissa brottmål m.m.,

• högskoleförordningen (1993:100),

• förordningen (1993:221) för Sveriges lantbruksuniversitet,

• förordningen (1995:238) om totalförsvarsplikt,

• förordningen (1996:1515) med instruktion för Regeringskansliet,

• förordningen (1999:170) med instruktion för Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning,

• förordningen (1999:171) med instruktion för Nämnden mot diskriminering,

• förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering, och

• förordningen (2003:7) med instruktion för Högskoleverket.

Homosexualitet Termen homosexualitet förekommer i utlänningslagen (2005:716) fram till den 31 mars 2006 då den ersätts av sexuell läggning enligt riksdagens beslut, se nedan under rubriken utlänningslagen.

Homosexuell läggning Termen homosexuell(a) läggning förekommer i brottsbalken.

Innebörden av termerna sexuell läggning, homosexualitet och homosexuell läggning i författningar

Hänvisning till andra författningar I många av de ovan nämnda författningarna hänvisas endast till andra författningar där termen sexuell läggning förekommer. Hänvisning till lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning görs i 3 § 4 lagen om rättegången i arbetstvister, 9 kap.20 och 21 §§sekretesslagen, 5 och 10 §§ lagen om utstationering av arbetstagare och i 1 och 29 §§ förordningen med instruktion för Nämnden mot diskriminering. I 1 kap. 5 a § högskolelagen, 9 § högskoleförordningen och 5 a § förordningen för Sveriges lantbruksuniversitet hänvisas till att det i lagen om likabe-

Sida 319
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

319

handling av studenter i högskolan finns bestämmelser om målinriktat arbete respektive likabehandling oavsett sexuell läggning. I 25 b § förordningen om underrättelse om dom i vissa brottmål hänvisas till Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning. I förordningen med instruktion för Regeringskansliet förekommer ordet sexuell läggning med hänvisning till att förvaltningsärenden som gäller diskriminering på grund av sexuell läggning hör under Justitiedepartementet i den mån sådana frågor inte hör till något annat departement.

De nuvarande diskrimineringslagarna Som framgått ovan under avsnitt 4.5.1 används begreppet sexuell läggning i de nuvarande diskrimineringslagarna på ett enhetligt sätt som en samlingsterm för homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning.

Regeringsformen Enligt 1 kap. 2 § fjärde stycket regeringsformen (RF) skall det allmänna motverka diskriminering av människor på grund av bl.a. sexuell läggning.

Av förarbetena till bestämmelsen framgår att uttrycket sexuell läggning i stadgandet överensstämmer helt med den definition av begreppet som återfinns i 2 § lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, dvs. med ”sexuell läggning” avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. Vidare uttalas med hänvisning till förarbetena till 1999 års lag att därigenom inbegrips alla människor, eftersom alla individer hör till någon av de tre kategorierna heterosexuell, homosexuell eller bisexuell och att olika sexuella beteenden och sexuella variationer, t.ex. pedofili, som finns hos såväl hetero-, homo- som bisexuella personer faller utanför bestämmelsens skyddsområde (prop. 2001/02:72 s. 50, bet. 2001/02:KU18, 2002/03:KU6, prot. 2001/02:124, rskr. 2002/03:15).

Sida 320
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

320

sprung, trosbekännelse eller sexuell läggning, om gärningen begås genom tryckt skrift och är straffbar enligt lag.

Termen sexuell läggning infördes i bestämmelsen samtidigt som den infördes i bestämmelsen om hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § brottsbalken. Innebörden av termen sexuell läggning är densamma som i straffbestämmelsen (se vidare nedan).

Brottsbalken Brottsbalken (BrB) innehåller termen sexuell läggning i 16 kap. 8 § och 29 kap. 2 § 7 och termen homosexuell(a) läggning i 5 kap. 5 § och 16 kap. 9 §.

Enligt bestämmelsen om hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § BrB döms den, som i uttalande eller i annat meddelande som sprids, hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller sexuell läggning för hets mot folkgrupp. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning men inte sådana sexuella intressen, variationer, inriktningar eller beteenden som kan finnas hos såväl hetero-, homo- som bisexuella personer såsom t.ex. pedofili (prop. 2001/02:59 s. 59 f., bet. 2001/02:KU23, 2002/03:KU7, rskr. 2001/02:234, 2002/03:8).

Enligt det s.k. straffskärpningsstadgandet i 29 kap. 2 § 7 BrB skall såsom försvårande omständigheter vid bedömningen av straffvärdet, vid sidan av vad som gäller för varje särskild brottstyp, särskilt beaktas om ett motiv för brottet varit att kränka en person, en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller annan liknande omständighet. Av förarbetena framgår att uttrycket sexuell läggning infördes i straffskärpningsstadgandet i förtydligande syfte och som en konsekvens av att det infördes i bestämmelsen om hets mot folkgrupp. Innebörden av sexuell läggning är således även i straffskärpningsstadgandet homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. Detta innebar inte någon ändring i sak eftersom sexuell läggning redan dessförinnan ansågs omfattas av uttrycket ”annan liknande omständighet” (prop. 2001/02:59 s. 61, bet. 2001/02:KU23, 2002/03:KU7, rskr. 2001/02:234, 2002/03:8).

Av bestämmelsen i 5 kap. 5 § första stycket BrB framgår att brottet förolämpning inte får åtalas av annan än målsägande. Om brottet riktar sig mot någon som är under arton år eller om i annat

Sida 321
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

321

fall målsäganden anger brottet till åtal, får åklagaren väcka åtal om detta av särskilda skäl anses påkallat ur allmän synpunkt och åtalet avser förolämpning mot någon med anspelning på hans eller hennes homosexuella läggning.

Utredningen om de homosexuellas situation i samhället föreslog i sitt betänkande Homosexuella och samhället (SOU 1984:63) att ordet ”sexuell läggning” skulle användas i 5 kap. 5 § och 16 kap. 9 § BrB. Enligt utredningen avsågs med sexuell läggning homo-, bi- och heterosexuell läggning. Olika beteenden, exempelvis pedofili, innefattades enligt utredningen inte i begreppet sexuell läggning. Skälet till att homosexuell läggning i stället kom att användas var enligt förarbetena att ordet sexuell läggning under remissbehandlingen kritiserats som alltför vitt och obestämt. Departementschefen delade remisskritiken och anförde att det i begreppet inrymdes böjelser för en rad beteenden som inte rimligen kunde skyddas av lagstiftaren och varav vissa t.o.m. var straffbara. Mot bakgrund därav förordade departementschefen att det i lagtexten uttryckligen angavs att skyddet avsåg homosexuella (prop. 1986/87:124 s. 37). Socialutskottet uttalade i lagstiftningsärendet att grupper med vissa sexuella böjelser, t.ex. sådana som riktar sig mot barn eller har sadistiska inslag, inte bör skyddas av lagstiftningen i något avseende (bet. SoU 1986/87:31 s. 10–11).

Sida 322
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

322

gifter om en person behandlas på annan grund får uppgifterna kompletteras med sådana uppgifter om det är oundgängligen nödvändigt för syftet med behandlingen.

I förarbetena till bestämmelsen anges inte vad som avses med sexuell läggning. Enligt förarbetena utgör bestämmelsen ett undantag från det i 13 § personuppgiftslagen intagna förbudet mot att behandla vissa känsliga personuppgifter. Enligt 13 § personuppgiftslagen är det förbjudet att behandla personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse eller medlemskap i fackförening samt sådana personuppgifter som rör hälsa eller sexualliv. I förarbetena anges vidare att det under utredning om ett sexualbrott kan vara befogat att anteckna den misstänktes sexuella läggning. Detta kan enligt förarbetena också vara fallet i samband med en särskild undersökning i kriminalunderrättelseverksamhet rörande barnpornografibrott (prop. 1997/98:97 s. 169). Såvitt avser rekvisitet ”oundgängligen nödvändigt” hänvisas i förarbetena till artikel 2.5 (rätteligen 2.4) i Europarådets rekommendation nr R (87) 15 om användningen av personuppgifter inom polissektorn. Punkt 2.4 i rekommendationen har följande lydelse ”The collection of data on individuals solely on the basis that they have a particular racial origin, particular religious convictions, sexual behaviour or political opinions or belong to particular movements or organisations which are not proscribed by law should be prohibited. The collection of data concerning these factors may only be carried out if absolutely necessary for the purposes of a particular inquiry.” Något skäl till varför begreppet sexuell läggning användes i stället för sexual behaviour framgår inte av propositionen. I samband med utskottsbehandlingen av propositionen ifrågasattes om begreppet ”sexual behaviour” i Europarådets rekommendationen skulle översättas med ”sexuell läggning” (bet. 1997/98:JuU20 s. 22–23). Justitieutskottet, som konstaterade att sexual behaviour snarare borde översättas med sexuellt beteende, var dock inte berett att på det förevarande beredningsunderlager ersätta ordet sexuell läggning med sexuellt beteende. Som exempel pekade utskottet på det fall att polisen under en utredning av sexuella övergrepp mot barn anträffar barnpornografiska bilder hos en misstänkt person. Att en sådan omständighet är av betydelse för utredningen är tydligt. Här kan det dock hävdas menade utskottet att innehavet av bilderna snarare är en fråga om personens sexuella läggning än om hans sexuella beteende. Utan att ta ställning i frågan ville utskottet ändå framhålla att exemplet pekade på risken för

Sida 323
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

323

att en användning av begreppet sexuellt beteende i stället för sexuell läggning riskerade att bli alltför snävt och få till följd att känsliga uppgifter som är av betydelse för en utredning inte kan behandlas.

Den 9 december 1999 tillsattes en särskild utredare med uppdrag att följa genomförandet av den nya polisregisterlagstiftningen och att påtala eventuella brister särskilt från integritetssynpunkt (dir. 1999:99). Utredningen avlämnade i november 2001 betänkandet Behandling av personuppgifter i polisens verksamhet (SOU 2001:92). Vad gäller polisdatalagens bestämmelse om behandlingen av känsliga personuppgifter var utredningens slutsats att bestämmelsen borde gälla oförändrad även i fortsättningen.

I förarbetena till bestämmelsen anges inte vad som avses med sexuell läggning. Enligt förarbetena utgör bestämmelsen ett undantag från det i 13 § personuppgiftslagen (1998:204) intagna förbudet mot att behandla vissa känsliga personuppgifter. Enligt 13 § personuppgiftslagen är det förbjudet att behandla personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse, eller medlemskap i fackförening samt sådana personuppgifter som rör hälsa eller sexualliv. I förarbetena anges att det med hänsyn till den dömde, andra intagna och kriminalvårdens personal är helt nödvändigt att kriminalvården vid placeringen av den dömde får behandla alla uppgifter av betydelse för säkerheten och att det då kan vara nödvändigt att behandla känsliga uppgifter som t.ex. sexuell läggning (prop. 2000/01:126 s. 31).

Utlänningslagen Enligt 4 kap. 2 § punkt 4 utlänningslagen (2005:716) skall med skyddsbehövande i övrigt i lagen avses en utlänning som i andra fall än som avses i 1 § i lagen befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i därför att han eller hon känner välgrundad

Sida 324
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

324

fruktan för förföljelse på grund av sitt kön eller sin homosexualitet. Regeringen har i propositionen Flyktingskap och förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning (prop. 2005/06:6), som överlämnades till riksdagen den 22 september 2005, föreslagit att personer som känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning, och som enligt nuvarande bestämmelser ges skydd som skyddsbehövande i övrigt, i stället skall få skydd som flyktingar. De lagändringar som förslaget innebär skall enligt förslaget träda i kraft samtidigt som den nya utlänningslagen, den 31 mars 2006. Innebörden av regeringens förslag är att bestämmelsen i 4 kap. 2 § punkt 4 utlänningslagen skall utgå och att förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning i stället skall kunna ligga till grund för flyktingskap enligt bestämmelsen i 4 kap. 1 § utlänningslagen. Enligt förslaget skall med flykting enligt lagen avses en utlänning som befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av bl.a. sexuell läggning. Av propositionen framgår att uttrycket sexuell läggning omfattar den vedertagna lagtekniska terminologin homo-, bi- och heterosexuell läggning. Begreppet har samma betydelse i bestämmelsen som i 2 § lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Till skillnad från vad som gällde enligt tidigare reglering, som endast nämnde homosexualitet, omfattas därmed även bi- och heterosexuella i den föreslagna bestämmelsen. Denna ändring förväntas enligt propositionen inte ge någon effekt på storleken av den grupp som omfattas av skyddet. Riksdagen biföll regeringens förslag (bet. 2005/06:SfU4 och rskr. 2005/06:71). Lag om ändring i utlänningslagen utfärdades den 20 december 2005 (SFS 2005:1239).

Förordningen om totalförsvarsplikt Enligt 7 kap. 6 § förordningen (1995:238) om totalförsvarsplikt skall Försvarsmakten, Krisberedskapsmyndigheten, Statens räddningsverk och Affärsverket svenska kraftnät vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att den som tjänstgör med stöd av lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt utsätts för ett uppträdande som kränker hans eller hennes integritet om uppträdandet har samband med bl.a. en person sexuella läggning (trakasserier på grund av sexuell läggning).

Sida 325
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

325

Förordningen med instruktion för Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning Enligt 1 § förordningen (1999:170) med instruktion för Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning skall ombudsmannen verka för att diskriminering på grund av sexuell läggning inte förekommer samt förebygga och motverka homofobi. Ombudsmannen skall vidare genom rådgivning och på andra sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering på grund av sexuell läggning kan ta till vara sina rättigheter. Ombudsmannen skall också föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder som kan motverka diskriminering på grund av sexuell läggning. Enligt 2 § i förordningen skall ombudsmannen ta initiativ till eller medverka i utbildnings- och informationsverksamhet samt andra opinionsbildande insatser som rör homofobi och diskriminering på grund av sexuell läggning och följa forsknings- och utvecklingsarbete som avser sådan diskriminering och homofobi. Ombudsmannen skall vidare i sin verksamhet också upprätthålla kontakter med organisationer vars verksamhet rör frågor om sexuell läggning, övriga ombudsmän mot diskriminering, universitet, högskolor, Statens folkhälsoinstitut och andra myndigheter samt med landsting, kommuner och organisationer på arbetsmarknaden.

Förordningen om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering Enligt 1 § förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering får statligt stöd enligt förordningen lämnas till organisationer och stiftelser för verksamhet som syftar till att förebygga och motverka diskriminering på grund av bl.a sexuell läggning.

Förordningen med instruktion för Högskoleverket Enligt 10 § förordningen (2003:7) med instruktion för Högskoleverket skall Högskoleverket inom sitt verksamhetsområde främja likabehandling oavsett bl.a. sexuell läggning.

Skälen för vårt förslag

Vårt uppdrag är att behandla frågan om termen sexuell läggning i lagstiftningen i syfte att åstadkomma en konsekvent användning av den. Vi skall även överväga om detta begrepp bör ersätta termerna

Sida 326
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

326

homosexualitet och homosexuell läggning i författningar där detta kan bli aktuellt.

Som framgått av redovisningen ovan används termen sexuell läggning i betydelsen homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning i huvudsak på ett enhetligt sätt i lagstiftningen. Detta gäller dock inte bestämmelserna i 5 § polisdatalagen (1998:622) och 5 § lagen (2001:617) om behandling av personuppgifter inom kriminalvården. Vidare används, som framgått av redovisningen ovan, homosexuell läggning i bestämmelserna i 5 kap. 5 § och 16 kap. 9 §brottsbalken.

Lagen om behandling av personuppgifter inom kriminalvården

Enligt 5 § lagen (2001:617) om behandling av personuppgifter inom kriminalvården får uppgifter om en person inte behandlas enbart på grund av vad som är känt om personens ras eller etniska ursprung, politiska åsikter, religiösa eller filosofiska övertygelse, medlemskap i fackförening, hälsa eller sexuella läggning.

Bestämmelsen bygger enligt förarbetena på det utrymme för registrering av känsliga personuppgifter som medges enligt 13 § personuppgiftslagen (1998:204). Enligt den bestämmelsen är det förbjudet att behandla personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse, eller medlemskap i fackförening samt sådana personuppgifter som rör hälsa eller sexualliv. Genom personuppgiftslagen genomförs det s.k. dataskyddsdirektivet 95/46/EG enligt vars artikel 8.1 det är förbjudet att behandla personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse, medlemskap i fackförening samt uppgifter som rör hälsa eller sexualliv.

Någon förklaring till varför termen sexualliv i person-

uppgiftslagen ersatts av termen sexuell läggning i lagen om behandling av personuppgifter inom kriminalvården finns inte i förarbetena.

Som 5 § lagen om behandling av personuppgifter inom kriminalvården i dag är utformade används begreppet sexuell läggning på ett sätt som knappast är förenligt med den innebörd som begreppet har i annan lagstiftning såsom en samlingsterm för homo-, bi-, och heterosexuell läggning. Begreppet tycks i stället snarast ta sikte på

Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter.

Sida 327
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

327

sådana sexuella beteenden – exempelvis pedofili – som kan vara av betydelse vid utredningen av vissa typer av brott eller för upprätthållande av säkerheten inom kriminalvården och som inte omfattas av begreppet sexuell läggning i annan lagstiftning. Ordet sexuell läggning bör mot bakgrund därav bytas ut mot sexualliv.

Av intresse i sammanhanget är att notera att termen sexuell läggning förekom i 3 § i den numera upphävda lagen (1997:1058) om register i Tullverkets brottsbekämpande verksamhet. Enligt den bestämmelsen fick uppgifter om en person inte föras in i ett register enbart på grund av vad som var känt om personens ras eller etniska ursprung, hälsa, sexuella läggning, politiska åskådning, religiösa tro eller filosofiska övertygelse eller medlemskap i en fackförening. Uppgifter om en person i ett register fick dock kompletteras med sådana uppgifter om det var oundgängligen nödvändigt för registrets ändamål. De uppgifter som nu nämnts fick inte användas som sökbegrepp. Lagen ersattes den 1 april 2001 av lagen (2001:85) om behandling av personuppgifter i Tullverkets brottsbekämpande verksamhet och har nyligen, den 1 december 2005, ersatts av lagen (2005:787) om behandling av uppgifter i Tullverkets brottsbekämpande verksamhet (prop. 2004/05:164). Vid införandet av 2001 års lag ersattes termen sexuell läggning av termen sexualliv utan någon som helst kommentar i förarbetena. Där angavs endast att den nya bestämmelsen i 2001 års lag (5 §) överensstämde med den tidigare bestämmelsen i 1997 års lag (3 §) (prop. 2000/01:54 s. 50). I förarbetena till 3 § i 1997 års lag angavs att inskränkningen med hänsyn till bl.a. sexuell läggning stod i överensstämmelse med Europarådets rekommendation nr R (87) 15 om användningen av personuppgifter inom polissektorn och artikel 8 i dataskyddsdirektivet 95/46/EG (prop. 1997/98:11 s. 90 f.). Punkt 2.4 i rekommendationen har följande lydelse ”The collection of data on individuals solely on the basis that they have a particular racial origin, particular religious convictions, sexual behaviour or political opinions or belong to particular movements or organisations which are not proscribed by law should be prohibited. The collection of data concerning these factors may only be carried out if absolutely necessary for the purposes of a particular inquiry.” Enligt artikel 8.1 i dataskyddsdirektivet 95/46/EG skall medlemsstaterna förbjuda behandling av personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse, medlemskap i fackförening samt uppgifter som rör hälsa och sexualliv.

Sida 328
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

328

Polisdatalagen

Terminologin i polisdatalagen har nyligen setts över. I betänkandet Behandling av personuppgifter i polisens verksamhet (SOU 2001:92) var utredarens slutsats att bestämmelsen bör gälla oförändrad även i fortsättningen. Betänkandet bereds för närvarande i Regeringskansliet (Justitiedepartementet).

Polisdatalagen och dess terminologi har uttryckligen undantagits från vårt uppdrag. Vi lämnar därför inte något förslag som gäller den lagen. Inte desto mindre vill vi peka på att det är otillfredsställande med en ordning där begreppet ”sexuell läggning” står kvar i lagen med en annan betydelse än i övrig lagstiftning.

Brottsbalken

I brottsbalken används redan sexuell läggning som en samlingsterm för homo-, bi-, och heterosexuell läggning i straffstadgandet som gäller hets mot folkgrupp (16 kap. 8 §) och i det s.k. straffskärpningsstadgandet (29 kap. 2 § 7).

Brottsbalkens bestämmelser om olaga diskriminering (16 kap. 9 §) och den särskilda åtalsbestämmelsen vid förolämpning (5 kap. 5 §) är däremot enligt sina lydelser i dag tillämpliga endast såvitt avser personer med homosexuell läggning. Skälen till att termen homosexuell läggning används i bestämmelserna i stället för sexuell läggning är att uttrycket sexuell läggning under remissbehandlingen kritiserats som alltför vitt och obestämt. Det anfördes i förarbetena att det i begreppet ryms, böjelser för en rad beteenden som inte rimligen kan skyddas av lagstiftaren och varav vissa till och med är straffbara (se prop. 1986/87:124 s. 37). Dessa uttalanden framstår i dag närmast som uppseendeväckande, men får ses mot bakgrund av då gällande förhållanden. Sedan dess har – vid sidan av andra förändringar i samhället – begreppet sexuell läggning införts i diskrimineringslagstiftningen och dess innebörd får numera anses vedertagen. Således är det klart att straffbara böjelser eller beteenden inte har med begreppet sexuell läggning att göra.

Strafflagstiftningen bör vara heltäckande och klart ge uttryck för statens, och samhällets, avståndstagande från oacceptabelt handlande. Det är därför viktigt att skyddet i brottsbalken konstrueras heltäckande i den meningen att det täcker alla typer av sexuell läggning. Även bisexuell och heterosexuell läggning bör alltså omfattas

Sida 329
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

329

av regleringen i 5 kap. 5 § och 16 kap. 9 § BrB, på samma sätt som redan i dag gäller i 16 kap. 8 § och 29 kap. 2 § 7 BrB. Vi anser således att termen homosexuell läggning bör ersättas med sexuell läggning i 5 kap. 5 § och 16 kap. 9 § BrB. På detta sätt markeras att alla människor skyddas på ett likartat sätt oavsett sexuell läggning.

Sammanfattning

Vi föreslår sammanfattningsvis att ”sexuell läggning” ersätter ”homosexuell läggning” i 5 kap. 5 §, och 16 kap. 9 § brottsbalken och att ”sexuell läggning” ersätts av ”sexualliv” i 5 § lagen (2001:617) om behandling av personuppgifter inom kriminalvården. Polisdatalagen och dess terminologi har uttryckligen undantagits från vårt uppdrag. Vi lämnar därför inte något förslag som gäller den lagen. Inte desto mindre vill vi peka på att det är otillfredsställande med en ordning där begreppet ”sexuell läggning” står kvar i lagen med en annan betydelse än i övrig lagstiftning.

4.6 Ålder

Vårt förslag: Ålder införs som ny diskrimineringsgrund i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Bakgrund

Arbetslivsdirektivet

Direktivets diskrimineringsförbud gäller för bl.a. diskrimineringsgrunden ålder. Direktivet innehåller ingen definition av begreppet.

Direktivet har beträffande åldersdiskriminering genomförts i flera medlemsstater, bl.a. Irland, Nederländerna, Belgien, Danmark

Sida 330
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

330

och Finland. EG-domstolen har hittills prövat räckvidden av direktivets förbud mot åldersdiskriminering i endast ett mål.

De nuvarande diskrimineringslagarna, m.m.

Det saknas i dag uttryckliga förbud mot diskriminering som har samband med ålder i svensk rätt. I andra lagar finns däremot bestämmelser som tar hänsyn till personers ålder. Ett exempel är lagen (1982:80) om anställningsskydd som i flera avseenden kan beskrivas som en skyddslagstiftning för äldre arbetstagare. Lagen innehåller dock inget diskrimineringsförbud.

Skälen för vårt förslag

En ny diskrimineringsgrund

Arbetslivsdirektivet innebär att ålder nu skall fogas till listan av skyddade diskrimineringsgrunder. Vad menas då med ålder?

EG-direktivet är förhållandevis kortfattat på denna punkt. Någon definition ges inte. Direktivet anger endast indirekt att både hög och låg ålder skyddas. Det görs genom att artikel 6.1 a) refererar till både ungdomar och äldre arbetstagare.

I övrigt får direktivets diskrimineringsförbud läsas och tolkas mot bakgrund av de skäl som finns i direktivets inledande avsnitt och som kan sägas ge underlag för tolkningen av direktivets rättsligt bindande bestämmelser. Skäl 8 hänvisar till riktlinjerna för sysselsättningen under år 2000, som godkändes av Europeiska rådet i Helsingfors i december 1999. Där understryks bl.a. att särskild vikt skall fästas vid stöd till äldre arbetstagare så att de i högre grad skall kunna delta i arbetslivet. Enligt skäl 11 kan diskriminering undergräva förverkligandet av målen i EG-fördraget, särskilt förverkligandet av en hög sysselsättningsnivå och en hög nivå på det sociala skyddet, en höjning av levnadsstandarden och livskvaliteten, ekonomisk och social sammanhållning och solidaritet samt fri rörlighet för personer.

Mål C-144/04 Werner Mangold mot Rüdiger Helm, dom den 22 november 2005, ännu ej i rättsfallssamlingen (Celex 62004J0144).

Sida 331
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

331

All särbehandling på grund av ålder är inte diskriminering

Det är inte ovanligt att människor behandlas olika beroende på vilken ålder de har. I arbetslivet t.ex. utgår både lagregler och bestämmelser i kollektivavtal många gånger från att en viss förmån kommer endast den till godo som uppnått viss ålder. Ibland är hänsynstagandet till ålder direkt, t.ex. när det i ett kollektivavtal stadgas att den som fyllt 40 år har fler semesterdagar än den som är 39. Ibland är hänsynstagandet indirekt. När anställningstid har betydelse t.ex. för turordningen vid uppsägning på grund av arbetsbrist är den praktiska innebörden ofta att en äldre arbetstagare har företräde framför en yngre även om en direkt referens till arbetstagarnas levnadsålder inte görs.

Ibland är hänsyn till ålder förvisso resultatet av stereotyper och generella antaganden om betydelsen av personers ålder. Den som är ung kanske antas sakna mognad. Den som är äldre kanske antas brista i flexibilitet, motivation och öppenhet för nya idéer. I det enskilda fallet kan sådana antaganden slå helt fel. Ibland är dock sådana hänsyn godtagbara eller till och med önskvärda. Viss särbehandling som har samband med ålder har saklig grund i den meningen att den är rimlig och rationell och helt förenlig med de utgångspunkter om individens värdighet, och godtagbara samhälleliga mål som ligger till grund för diskrimineringslagstiftningen. Således kan bestämmelser som gäller förmåner eller skydd för äldre eller yngre många gånger vara önskvärda. Särbehandling på grund av ålder är alltså något annat än diskriminering på grund av ålder. Detta gäller väl alla diskrimineringsgrunder men det blir extra tydligt i fråga om ålder. Svårigheten ligger i att skilja de godtagbara fallen av särbehandling på grund av ålder från de icke godtagbara.

Under senare år har begreppet ”ålderism” börjat användas av forskare som studerat hur ålder och åldersnormer begränsar äldre människors möjligheter att delta på samma villkor som andra i arbetsliv och samhällsliv. På svenska har ålderism definierats som ”stereotypa föreställningar eller diskriminering som utgår från en människas ålder”. Ålderism är dock ett omdebatterat begrepp (jfr SOU 2003:91 Äldrepolitik för framtiden, s. 14 och 15).

Avgörande för om en viss särbehandling i rättstillämpningen kommer att betraktas som diskriminering eller ej får i stor utsträckning anses bero på om en jämförbar situation är för handen.

Sida 332
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

332

4.7 Skydd för juridiska personer

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering finns förbud mot diskriminering av juridiska personer.

Bakgrund

Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga om ett skydd mot diskriminering av juridiska personer skall införas.

Direktivet mot etnisk diskriminering

I direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) anges i ingressen (skäl 16) följande: ”Det är viktigt att skydda alla fysiska personer mot diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung. Medlemsstaterna skall även, när så är lämpligt och i enlighet med nationell sedvana och praxis, sörja för att juridiska personer skyddas om de blir utsatta för diskriminering på grund av sina medlemmars eller delägares ras eller etniska ursprung.” Någon motsvarande skrivning finns inte i arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) som gäller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning eller i likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG med ändringar genom 2002/73/EG) som gäller för diskrimineringsgrunden kön.

Frågans tidigare behandling

Diskrimineringsutredningen 2001, som hade i uppgift att föreslå hur direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet skulle genomföras i Sverige (dir. 2000:106), fick genom tilläggsdirektiv (dir. 2002:12) sitt uppdrag begränsat bl.a. på så sätt att utredningen inte skulle lämna förslag när det gäller diskriminering av juridiska personer. Denna fråga skulle i stället tas om hand av Diskrimineringskommittén. Utredningen berörde dock kort frågan i sitt betänkande Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) och anförde därvid bl.a. följande (s. 92 f.).

Sida 333
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

333

Såvitt vi kan utläsa ingår det inte i de förpliktelser för medlemsstaterna som följer av EG-direktiven att skapa ett skydd för juridiska personer. Av artikel 3.1 i båda direktiven framgår att de skall tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ. Begreppet juridiska personer nämns inte i artikeltexten och vi har tolkat ordet ”personer” som fysiska personer. ---

Vi uppfattar orden i ingressen som en rekommendation att utvidga skyddet till juridiska personer och inte som en förpliktelse. Vi vill också framhålla att skrivningen är försedd med förbehåll så att skydd bara behöver finnas ”när så är lämpligt och i enlighet med nationell sedvana och praxis”. Vi vet att diskriminering mot juridiska personer förekommer i olika sammanhang. Det händer t.ex. att företag som drivs av personer med utländsk bakgrund missgynnas när de söker lån eller att sammanslutningar av personer som har viss etnisk tillhörighet eller som är homosexuella missgynnas när de vill hyra lokaler. Diskriminering kan också vara ett problem för bemanningsföretag och för företag som levererar tjänster, t.ex. städföretag. Otvivelaktigt finns det ett behov av skydd även för juridiska personer. En åtgärd som innebär diskriminering mot juridiska personer får stor verkan mot ett antal fysiska personer på en gång och kan orsaka stor skada.

I prop. 2002/03:65 Ett utvidgat skydd mot diskriminering anger regeringen bl.a. följande angående skydd för juridiska personer (s. 65):

Utredningen har inte föreslagit diskrimineringsskydd till förmån för juridiska personer. Flera remissinstanser har invänt mot detta. --- Regeringen anser att direktivtexten talar för att direktiven inte ovillkorligen omfattar skydd mot diskriminering av juridiska personer. Regeringen anser emellertid oavsett vad som kan anses följa av direktiven, att övertygande skäl talar för att skyddet mot diskriminering på sikt bör gälla även för juridiska personer. Det finns anledning att anta att diskriminering av en juridisk person ofta bottnar i en fördomsfull inställning gentemot en fysisk person i företaget eller föreningen, exempelvis dess utländske ägare eller annan företrädare. Ett av syftena med diskrimineringslagstiftningen är just att motverka sådana attityder. Vidare kan pekas på att direktivens förbud mot diskriminering gäller även medlemskap och medverkan i arbetsgivarorganisationer. Sådant medlemskap aktualiseras nästan enbart för juridiska personer. Det talar för att diskrimineringsförbuden bör utformas som skydd även för juridiska personer. Skydd för juridiska personer aktualiseras också bl.a. när det gäller diskrimineringsförbudet inom näringsverksamhet. Frågan kommer att utredas vidare av Diskrimineringskommittén ---.

Sida 334
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

334

Vad menas med en juridisk person?

I rättslivet skiljer man mellan två huvudkategorier av rättssubjekt, fysiska personer (människor) och juridiska personer. Termen rättssubjekt används för att beteckna någon som kan förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter. Någon legaldefinition av vad som avses med en juridisk person finns inte i svensk rätt. När det gäller juridiska personer kan man till en början skilja mellan offentligrättsliga och privaträttsliga juridiska personer. Offentligrättsliga juridiska personer är staten, kommuner, landsting och allmänna inrättningar m.fl. Dessa rättssubjekt utövar någon form av offentlig verksamhet. Det är inte ovanligt att staten eller en kommun bedriver verksamhet genom annan juridisk person, t.ex. ett aktiebolag, eller annars har ägarintressen i en sådan juridisk person. Sådana juridiska personer har inte någon annan ställning än andra juridiska personer av liknande slag.

Av de enskilda rättssubjekt som är juridiska personer märks främst associationsformerna aktiebolag, handelsbolag, kommanditbolag, ekonomiska föreningar och ideella föreningar. Ny i denna grupp är europabolag, en europeisk associationsform för gränsöverskridande verksamhet i aktiebolagsform. Även stiftelse är en juridisk person liksom dödsbo och konkursbo samt samfällighetsförening.

Till de juridiska personerna hör också registrerat trossamfund, som infördes som en ny associationsform 1998. Begreppet trossamfund definieras som en gemenskap för religiös verksamhet, i vilken det ingår att anordna gudstjänst. Även ett registrerat trossamfunds organisatoriska delar t.ex. församlingar och stift kan registreras och blir därmed en egen juridisk person.

Ett enkelt bolag är däremot inte en juridisk person. Ett enkelt bolag föreligger om två eller flera personer har avtalat att utöva verksamhet i bolag utan att handelsbolag föreligger. I sammanhanget kan också nämnas företagsformen enskild firma dvs. näringsverksamhet som en fysisk person driver under en särskild beteckning. En enskild firma är inte heller en självständig juridisk person utan det är näringsidkaren som i firmans namn förvärvar rättigheter och ikläder sig skyldigheter och för talan inför domstol och andra myndigheter.

Sida 335
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

335

Skydd för juridiska personer i svensk rätt

Den nuvarande diskrimineringslagstiftningen skyddar endast fysiska personer. Bestämmelser som innebär ett visst skydd mot diskriminering av juridiska personer finns dock i annan befintlig lagstiftning. Inom den offentliga förvaltningen finns föreskrifter som innebär skydd mot osaklig behandling bl.a. bestämmelsen om krav på saklighet och opartiskhet i 1 kap. 9 § regeringsformen. Där föreskrivs att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Stadgandet är ett principstadgande och har inte ansetts kunna omedelbart läggas till grund för civilrättsliga anspråk.

Även

likställighetsprincipen som kommer till uttryck i 2 kap. 2 § kommunallagen (1991:900) innebär ett visst skydd. Enligt detta stadgande skall kommuner och landsting behandla sina medlemmar lika om det inte finns sakliga skäl för något annat. Principen innebär att det inte är tillåtet för kommuner och landsting att särbehandla kommunmedlemmar eller grupper av kommunmedlemmar på annat än objektiv grund. Principen gäller enbart gentemot kommunens eller landstingets egna medlemmar och endast då kommunen eller landstinget träder i direkt kontakt med sina medlemmar i denna deras egenskap.

Vidare innehåller lagen (1992:1528) om offentlig upphandling en generell bestämmelse om affärsmässighet (1 kap. 4 §). Enligt bestämmelsen skall upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I orden affärsmässigt och ovidkommande hänsyn ligger att grunden för antagandet av anbud i princip skall vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och att anbudsgivare skall behandlas objektivt. Principen om ickediskriminering spelar här roll, dvs. vissa leverantörer får inte gynnas eller missgynnas på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt.

På privaträttens område ger t.ex. avtalslagen – lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område – möjlighet att ogiltigförklara eller jämka rättshandlingar och villkor. Enligt 36 § kan ett eller flera avtalsvillkor som befinns vara oskäliga, antingen till sin typ eller i det enskilda fallet åsidosättas på

Se AD 1986 nr 28.

Sida 336
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

336

så sätt att villkoren inte längre är bindande eller jämkas så att de blir skäliga. Även konkurrenslagen (1993:20) innebär ett visst diskrimineringsskydd.

Här kan också nämnas att inom straffrätten finns bestämmelsen om olaga diskriminering (16 kap. 9 § brottsbalken). Enligt bestämmelsen är det straffbart för en näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse eller homosexuella läggning genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Även personer som är anställda i näringsverksamhet eller handlar på en näringsidkares vägnar samt personer som är anställda i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag omfattas av bestämmelsen. Även den som anordnar allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, kan vara gärningsman enligt bestämmelsen. Bestämmelsen torde inte omfatta det fallet att en juridisk person diskrimineras.

Skyddet i några nordiska länder

Finland Diskrimineringsskyddet i den finska lagen om likabehandling (21/2004) gäller till förmån för både fysiska och juridiska personer. Lagen tillämpas på såväl offentlig som privat verksamhet när det är fråga om villkor för självständig yrkes- eller näringsutövning eller stödjande av näringsverksamhet, anställningskriterier, arbetsförhållanden eller anställningsvillkor, personalutbildning eller avancemang, erhållande av utbildning, inklusive specialiseringsutbildning och omskolning, eller yrkesvägledning, eller medlemskap eller medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, eller de förmåner dessa organisationer tillhandahåller.

Lagen tillämpas dessutom på diskriminering på grund av etniskt ursprung när det är fråga om socialservice och hälsovårdsservice, socialskyddsförmåner eller andra stöd, rabatter eller förmåner som beviljas på sociala grunder, fullgörande av värnplikt, frivillig militärtjänst för kvinnor eller civiltjänst, eller tillhandahållande av och tillgång till boende eller lös eller fast egendom och tjänster som till-

Jfr SOU 2001:39 s. 112 f.

Sida 337
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

337

handahålls allmänheten eller som är tillgängliga för allmänheten när det är fråga om andra förhållanden än förhållanden mellan enskilda.

Enligt 6 § i lagen får ingen diskrimineras på grund av ålder, etniskt eller nationellt ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, hälsotillstånd, funktionshinder, sexuell läggning eller av någon annan orsak som gäller hans eller hennes person. I förarbetena till bestämmelsen (RP 44/2003 s. 44) anges att detta gäller såväl fysiska som juridiska personer. I övrigt behandlas inte särskilt frågan om diskrimineringsskyddet för juridiska personer i propositionen.

Danmark Den danska lag som har till syfte att förhindra diskriminering och främja likabehandling av alla oavsett ras eller etnisk ursprung – loven om etnisk ligebehandling (LOV nr 374 af 28/05/2003) – skyddar endast fysiska personer. Lagens diskrimineringsförbud gäller offentlig och privat verksamhet för såvitt angår socialt skydd, inklusive social trygghet och hälso- och sjukvård, sociala förmåner, utbildning och tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder som är tillgängliga för allmänheten. Förbudet gäller också i fråga om medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i en organisation vars medlemmar utövar ett bestämt yrke.

I det utredningsförslag som låg till grund för lagen angavs beträffande den personkrets som lagen avsåg gälla att såväl den person som utsätts för diskriminering på grund av sin egen ras eller sitt egna etniska ursprung som den som diskrimineras på grund av tredje mans ras eller etniska ursprung skyddas av diskrimineringsförbudet. Någon särskild regel härom ansågs inte behövas. Däremot ansåg utredningen att den nya lagen inte skulle innehålla något förbud mot diskriminering på grund av de till en juridisk person knutna personernas ras eller etniska ursprung. Utredningen fäste därvid avseende vid att dansk rätt redan innehåller ett ganska omfattande skydd mot diskriminering av juridiska personer samt att det kan tänkas förekomma situationer när den person som konkret varit utsatt för diskriminering icke själv önskar att saken prövas av rättsvårdande instans. I sådana fall fann utredningen det vara olämpligt att den juridiska personen på eget initiativ skulle kunna dra saken inför domstol och därmed indraga personen i strid med dennes egna önskningar. I propositionen med förslag till den nya lagen anförs bl.a. att i vilken utsträckning juridiska personer är skyddade beror på beslut av medlemsstaterna. Vidare delade man

Sida 338
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

338

utredningens uppfattning att det inte var nödvändigt att utvidga tillämpningsområdet till att gälla skydd för juridiska personer, särskilt som dansk rätt redan innehöll ett ganska omfattande skydd.

Norge Den norska lagen om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion m.v. (diskrimineringsloven), som trädde i kraft den 1 januari 2006, innehåller inte något diskrimineringsförbud till förmån för juridiska personer. Frågan behandlas dock i förarbetena.

Enligt dessa fanns inte något behov av att lagfästa ett särskilt skydd för juridiska personer mot diskriminering. Juridiska personers behov av skydd bedömdes redan vara väl täckt av existerande lagstiftning och direktivet mot etnisk diskriminering ansågs inte hindra att den personkrets som skyddas av lagen begränsas till fysiska personer.

Förekomsten av diskriminering

Det har i olika sammanhang bl.a. i kommittédirektiv, utredningsbetänkanden och andra rapporter samt remissyttranden framhållits att diskriminering av juridiska personer förekommer. Uppgifter som gör det möjligt för kommittén att dra några säkra slutsatser om hur utbredd diskrimineringen är finns dock inte. Exempel som framförts är att det förekommit att sammanslutningar av homosexuella har nekats hyra en föreningslokal eller fått sämre villkor än andra föreningar. Det har också kunnat handla om att sådana sammanslutningar inte får medverka i kommunala arrangemang på samma sätt som övriga föreningar eller att de blivit nekade annonsering som medgivits andra organisationer. Ett annat exempel är att företag som bedrivs av personer med utländsk bakgrund blivit missgynnade när de söker lån eller att de missgynnats vad gäller försäkringar eller vid anskaffandet av lokaler.

Utredningen om företagande för personer med utländsk bakgrund Utredningen om företagande för personer med utländsk bakgrund skulle klarlägga vilka särskilda svårigheter personer med utländsk bakgrund kan möta i samband med att de startar och utvecklar egna företag. I uppdraget ingick bl.a. att studera om personer med utländsk bakgrund särbehandlas på ett otillbörligt sätt i samband med

Ot. prp. nr. 33 Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion m.v. (diskrimineringsloven) s. 79.

Sida 339
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

339

låneansökan hos banker och finansieringsinstitut. I sitt betänkande Invandrare som företagare (SOU 1999:49) anförde utredningen bl.a. följande (s. 59).

Diskriminering är ofta inbyggd, stukturell, eftersom den uppstår ur rutiner som i sig framstår som fullt normala och genomtänkta. Denna form av diskriminering, s.k. indirekt diskriminering, kommer blivande och igångvarande företagare med utländsk bakgrund i kontakt med i en betydande omfattning. Det är också den vanligaste formen av svårigheter som företagaren med utländsk bakgrund kommer i kontakt med och som utredningen i huvudsak inriktat sig på. Det är, enligt utredningen, således systemfel och inte främst direkt diskriminering som förekommer och som måste upphöra innan invandrare har samma möjligheter som övriga delar av befolkningen att starta och driva företag.

Integrationspolitiska maktutredningen En något annorlunda bild ges i en rapport från Integrationspolitiska maktutredningen Diskrimineras invandrarföretagare i Sverige? (SOU 2003:17). Rapporten redovisar en empirisk studie av småföretagarekonkurser under 1990-talet. Den övergripande frågan i studien var om det svenska samhället ställde upp hinder för företagare med invandrarbakgrund och därmed diskriminerar denna grupp av näringsidkare. Den forskning som redovisas bygger på en analys av 100 konkursakter som avsåg invandrarföretagare och lika många akter gällande företag som drevs av infödda. I rapportens sammanfattning anges bl.a. att relationerna inom och mellan de analyserade grupperna uppvisade ett tydligt mönster. Resultaten var påfallande likartade mellan grupperna och tydde på att det svenska regelverket sannolikt inte utgjort större hinder för invandrarföretagare än övriga företagare. Invandrarföretagarna tycks enligt rapporten inte haft sämre förutsättningar än övriga företagare då de startade sin verksamhet. De båda grupperna kom på obestånd av samma orsaker och de åtgärder som vidtogs vid företagets ekonomiska krissituation var likartade. Resultaten gav inte heller stöd för att invandrare diskriminerats finansiellt under pågående verksamhet.

Sida 340
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

340

Skälen för vårt förslag

Behovet av åtgärder

Redovisningen i det föregående visar att det förkommer diskriminering av juridiska personer. Enligt den befintliga diskrimineringslagstiftningen gäller förbud mot diskriminering endast till förmån för fysiska personer. De regler som finns i annan lagstiftning till skydd mot osaklig behandling kan inte anses ge ett fullgott skydd mot diskriminering av juridiska personer.

Det föreligger skilda uppfattningar huruvida EG-rätten kan anses uppställa krav på skydd mot diskriminering för juridiska personer. Regeringen har emellertid i 2003 års lagstiftningsärende anfört att oavsett vad som kan anses följa av direktiven så talar övertygande skäl för att skyddet mot diskriminering på sikt bör gälla även för juridiska personer. Vi delar denna uppfattning. Lagstiftningsåtgärder bör vidtas för att även ge juridiska personer ett skydd mot diskriminering i de situationer där diskrimineringsförbud kan ha betydelse.

Kopplingen fysisk person–juridisk person

En utvidgning av diskrimineringsskyddet till att omfatta juridiska personer innebär inte att en juridisk person tillerkänns ”mänskliga egenskaper”. Som framhållits torde diskriminering av en juridisk person ofta bottna i en fördomsfull inställning gentemot en person i företaget eller föreningen, t.ex. dess ägare eller ställföreträdare. Ett av huvudsyftena med diskrimineringslagstiftningen är just att motarbeta sådana attityder. Vad ett utvidgat diskrimineringsförbud bör träffa är således diskriminerande handlingar företagna mot en juridisk person på grund av till den juridiska personen knutna fysiska personers kön, könsidentitet, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuella läggning eller ålder.

I den krets av personer vars anknytning till den juridiska personen man bör kunna beakta, bör ingå i vart fall ägare, ställföreträdare, styrelsemedlemmar och andra medlemmar samt anställda. Här kan erinras att i skäl 16 till direktivet mot etnisk diskriminering talas om skydd för juridiska personer ”om de blir utsatta för diskriminering på grund av sina medlemmars eller delägares ras eller etniska ursprung”. I betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning

Sida 341
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

341

(SOU 2001:39 s. 115) framhölls vidare – när 1999 års diskrimineringsutredning behandlade frågan om en eventuell utvidgning av bestämmelsen om olaga diskriminering till att omfatta bl.a. även den situationen att en juridisk person diskrimineras på grund av någon annans ras, hudfärg etc. – att det föreföll naturligt att beakta anknytningen till ägare, ställföreträdare, styrelsemedlemmar och anställda.

Orsakssamband mellan missgynnandet och berörd diskrimineringsgrund är en nödvändig förutsättning för diskriminering. Sådant samband finns t.ex. när en hyresvärd vägrar att hyra ut en lokal till en förening för homosexuella på grund av föreningsmedlemmarnas sexuella läggning. Ett annat exempel är att ett handelsbolag förvägras lån eller får lån på sämre villkor på grund av delägares eller ställföreträdares etniska tillhörighet.

Kan en juridisk person utsättas för alla former av diskriminering?

Diskrimineringsbegreppet behandlas i kapitel 5. Med diskriminering avses direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. När det gäller juridiska personer inställer sig frågan om en sådan person kan utsättas för alla former av diskriminering. Det torde inte råda någon tvekan om att en juridisk person kan utsättas för direkt och indirekt diskriminering. Ett exempel på direkt diskriminering i fråga om tjänster är att ett företag inte får hyra en lokal på grund av företagets ägares etniska tillhörighet. Indirekt diskriminering kan föreligga om t.ex. villkoren för att ett handelsbolag skall beviljas kredit är sådana att företaget skall kunna uppvisa handlingar avseende kreditvärdighet för så lång tid tillbaka att det typiskt sett gör det näst intill omöjligt för ett företag med ägare som har utländsk härkomst att erhålla banklånet i fråga.

Likaså får anses att en juridisk person på samma sätt som en fysisk person kan utsättas för diskriminering i form av instruktioner att diskriminera. Däremot torde inte en juridisk person kunna bli utsatt för trakasserier. Enligt de definitioner som föreslås i kap. 5 avses med trakasserier ett uppträdande som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder och som kränker någons värdighet. Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. Det är inte naturligt

Sida 342
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

342

att tala om att t.ex. ett aktiebolag eller en annan juridisk person får sin värdighet kränkt. Inte heller trakasserier som riktas mot en företrädare för t.ex. ett aktiebolag eller en föreningen kan anses som trakasserier av den juridiska personen. En annan sak är att sådana trakasserier kan träffas av förbudet mot trakasserier av den individ som företräder bolaget eller föreningen.

Juridiska personers behov av skydd på olika samhällsområden

Vid övervägandena av ett diskrimineringsskydd för juridiska personer måste ställning tas till om skyddet mot diskriminering skall vara generellt utformat, såsom i den finska lagen om likabehandling, eller om skydd för juridiska personer skall införas bara på de samhällsområden där ett behov särskilt kan konstateras.

I kapitel 6 redovisas de samhällsområden på vilka de olika diskrimineringsförbuden föreslås gälla. Dessa områden är arbetslivet, utbildningsområdet, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i organisationer, varor, tjänster och bostäder, allmän sammankomst och offentlig tillställning, socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen, hälso- och sjukvården, studiestöd, värnplikt och civilplikt samt offentlig anställning och offentligt uppdrag. Nedan görs en kort genomgång av dessa områdens relevans för frågan om juridiska personers diskrimineringsskydd.

Arbetslivet och utbildningsområdet Det är endast fysiska personer som kan bli utsatta för särbehandling i fråga om tillgång till exempelvis arbete och utbildning. Bestämmelserna i den nya lag som föreslås på arbetslivs- och utbildningsområdet tar sikte på arbetstagare och arbetssökande respektive studenter och sökande till utbildning eller barn och elever som är föremål för verksamhet enligt skollagen. Något behov av skydd för juridiska personer föreligger därför inte på dessa områden.

Arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap i organisationer samt varor, tjänster och bostäder På samhällsområdena arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, medlemskap i organisationer samt varor, tjänster och bostäder förekommer situationer där en

Sida 343
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsgrunderna m.m.

343

juridisk person kan utsättas för diskriminering. Ett skydd mot diskriminering av juridiska personer är alltså relevant på dessa områden. Diskrimineringsskyddet avseende yrkesutövning tar sikte på möjligheten att utöva ett yrke. En juridisk person kan inte anses utöva ett yrke. Något behov av skydd för juridiska personer på detta område anser vi därför inte relevant. Det diskrimineringsskydd en juridisk person kan vara i behov av för att kunna utöva viss verksamhet, t.ex. försäkringsförmedling enligt lagen (2005:405) om försäkringsförmedling, täcks enligt vår mening av förbudet mot diskriminering vid start eller bedrivande av näringsverksamhet.

Allmän sammankomst och offentlig tillställning Det diskrimineringsskydd som föreslås i fråga om allmän sammankomst och offentlig tillställning är inte relevant för juridiska personer.

Det sociala området Förmåner, stöd eller insatser på det sociala området, socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen samt hälso- och sjukvården, tar sikte på den enskilda människans behov av skydd och stöd. Förmåner av detta slag kan således inte utgå till en juridisk person. På detta område finns följaktligen inte något behov av skydd mot diskriminering av juridiska personer.

Här kan emellertid noteras att juridiska personer i vissa fall kan vara aktörer inom dessa verksamheter, t.ex. ett familjehem som på uppdrag av socialnämnden tar emot barn för stadigvarande vård och fostran. Syftet med diskrimineringsförbuden på det sociala området är emellertid inte att bereda dessa juridiska personer ett skydd mot diskriminering i kontakterna med myndigheter.

Studiestöd Enligt direktivet mot etnisk diskriminering skall diskriminering vara förbjuden i fråga om sociala förmåner (artikel 3.1 f). Genom EG-domstolens tolkning av begreppet sociala förmåner kräver EGrätten att det införs ett diskrimineringsförbud på studiefinansieringsområdet. I 2003 års lag om förbud mot diskriminering kommer fr.o.m. den 1 april 2006 finnas ett förbud mot diskriminering i fråga om statligt studiestöd för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Studiestöd kan endast utgå till fysiska

Sida 344
Original

Diskrimineringsgrunderna m.m. SOU 2006:22

344

personer varför ett skydd för juridiska personer inte har någon relevans på studiestödsområdet.

Värnplikt och civilplikt Som framgår av kapitel 6 föreslås ett förbud mot diskriminering i fråga om värnplikt och civilplikt. Värn- och civilplikt kan enbart aktualiseras för fysiska personer. Något skydd för juridiska personer är här inte aktuellt.

Offentlig anställning och offentligt uppdrag Av kapitel 6 framgår att vi föreslår att diskriminering skall vara förbjuden även i andra fall än som avses i de ovan nämnda bestämmelserna såvitt avser verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten till handa. Sådana prestationer som förbudet tar sikte på kan efterfrågas inte bara av fysiska utan också av juridiska personer. Följaktligen finns även på detta område ett behov av diskrimineringsskydd för juridiska personer.

Sammanfattning Sammanfattningsvis kan konstateras att diskrimineringsskydd för juridiska personer aktualiseras på följande samhällsområden: arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, medlemskap m.m. i organisationer, varor, tjänster och bostäder samt i fråga om offentlig anställning och offentligt uppdrag. Vi återkommer närmare till dessa områden i kapitel 6. Några bärande skäl för en mer generell utformning av skyddet anser vi inte föreligga.

Sida 345
Original

345

5 Diskrimineringsbegreppet

5.1 Ett enhetligt diskrimineringsbegrepp i den nya lagen

Jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever utgår från ett gemensamt diskrimineringsbegrepp. Med diskriminering avses i lagarna direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Innebörden av de olika formerna av diskriminering är densamma oavsett vilken lag och vilken diskrimineringsgrund som avses. Definitionerna och de enskilda bestämmelserna i lagarna är medvetet utformade på ett likartat sätt i syfte att nå största möjliga grad av enhetlighet.

Detta är och

måste även framöver vara utgångspunkten för diskrimineringslagstiftningen.

Lagarnas diskrimineringsbegrepp är väsentligen hämtat från EGrätten.

I likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet mot

etnisk diskriminering (2000/43/EG), arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) avses med diskriminering direkt

Jfr prop. 2002/03:65 s. 85 f., prop. 2004/05:147 s. 47 och prop. 2005/06:38 s. 93.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

innehåller förutom diskrimineringsförbud även bestämmelser om förbud mot mobbning och annan kränkande behandling som inte enligt lagen utgör former av diskriminering. Från sådan ”annan kränkande behandling” bortses nu.

Jfr prop. 1997/98:177 s. 23, prop. 1997/98:179 s. 39, prop. 1997/98:180 s. 27, prop.

1999/2000:143 s. 28, prop. 2002/03:65 s. 85, prop. 2004/05:147 s. 48 f. och prop. 2005/06:38 s. 92 f.

Sida 346
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

346

diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. De olika formerna av diskriminering är definierade på samma sätt i de olika direktiven. Begreppen har därmed samma innebörd oavsett diskrimineringsgrund.

5.2 Direkt diskriminering

Vårt förslag: Med direkt diskriminering avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Bakgrund

EG-rätten

Begreppet diskriminering definierades ursprungligen i EGdomstolens rättspraxis och inte i några rättsakter. Enligt domstolen innebär diskriminering att olika regler tillämpas i jämförbara situationer eller att samma regel tillämpas i olika situationer.

Det kan

också uttryckas som att lika fall behandlas olika och att olika fall behandlas lika. När olika regler tillämpas i jämförbara situationer

Jfr bl.a. mål C-342/93 Joan Gillespie m.fl., REG 1996, s. I-475, punkt 16 (Celex

61993J0342) och mål C-394/96 Mary Brown, REG 1998, s. I-4185, punkt 30 (Celex 61996J0394).

Sida 347
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

347

talar man om direkt diskriminering och när samma regel tillämpas i olika situationer talar man om indirekt diskriminering.

År 2000 tillkom två EG-direktiv om diskriminering, direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung, och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) som gäller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Begreppet direkt diskriminering definieras där för första gången i en EG-rättsakt. I de båda direktiven avses med direkt diskriminering att en person på grund av någon av de ovan angivna diskrimineringsgrunderna behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Begreppet direkt diskriminering har sedan länge förekommit i olika könsdiskrimineringsdirektiv såsom likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet om social trygghet (79/7/EEG), direktivet om egen rörelse (86/613/EEG) och bevisbördedirektivet (97/80/EG). Någon legaldefinition av begreppet direkt könsdiskriminering har dock inte funnits förrän ändringarna i likabehandlingsdirektivet år 2002. Då infördes även såvitt avser diskrimineringsgrunden kön en legaldefinition av begreppet direkt diskriminering. Med direkt diskriminering avses enligt likabehandlingsdirektivet att en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. I skäl 6 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet uttalas att det är lämpligt att i direktivet införa en definition av direkt diskriminering som överensstämmer med definitionerna i direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Även i det i december 2004 antagna direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) avses med direkt diskriminering att en person på grund av kön behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Frånsett att direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet, likabehandlingsdirektivet och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster delvis behandlar olika diskrimineringsgrunder är definitionerna av direkt diskriminering enhetliga i direktiven.

Sida 348
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

348

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

I jämställdhetslagen (1991:433) och i 1999 års lagar

är definitionen

av direkt diskriminering en del av den bestämmelse som anger diskrimineringsförbudet. Definitionerna är i allt väsentligt likadant utformade i de fyra lagarna.

15 § jämställdhetslagen har följande lydelse (vår kursivering):

En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön.

Definitionen av direkt diskriminering i jämställdhetslagen ändrades den 1 juli 2005 som ett led i genomförandet av de ändringar som gjordes i likabehandlingsdirektivet år 2002.

Samtidigt anpassades

definitionen i jämställdhetslagen till definitionerna i 1999 års lagar. Definitionerna av direkt diskriminering i 1999 års lagar ändrades den 1 juli 2003 som ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.

8 § 1999 års lag mot etnisk diskriminering har följande lydelse (vår kursivering):

En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

3 § 1999 års lag om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder har följande lydelse (vår kursivering):

3 § 1999 års lag om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning har följande lydelse (vår kursivering):

Lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörig-

het, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Jfr prop. 2004/05:147 s. 49, bet. 2004/05:AU7, rskr.2004/05:267.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 86 f., bet. 2002/03:AU7 s. 21 f., rskr. 2002/03:207.

Sida 349
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

349

Förbuden mot direkt diskriminering i lagarna gäller inte bara i förhållande till arbetssökande och arbetstagare utan även i förhållande till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats. Förbuden gäller dock inte i förhållande till den som utan att vara anställd utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan är definitionen av direkt diskriminering en del av den bestämmelse som anger diskrimineringsförbudet.

7 § första stycket i lagen har följande lydelse (vår kursivering):

En högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att behandla honom eller henne sämre än högskolan behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.

Definitionen av direkt diskriminering ändrades den 1 juli 2003 som ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.

Lagen om förbud mot diskriminering

Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering trädde i kraft den 1 juli 2003.

Lagen infördes för att genomföra direktivet mot etnisk

diskriminering och arbetslivsdirektivet. Lagen gällde ursprungligen för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Sedan den 1 juli 2005 gäller lagen även för diskrimineringsgrunden kön. Ändringen utgör ett led i genomförandet av ändringarna i likabe-

Jfr prop. 2002/03:65 s. 86 f., bet. 2002/03:AU7 s. 21 f., rskr. 2002/03:207.

Jfr prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207.

Sida 350
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

350

handlingsdirektivet år 2002.

I lagen definieras i 3 § 1 direkt dis-

kriminering på följande sätt:

direkt diskriminering: att en enskild person missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever träder i kraft den 1 april 2006.

Lagen är

ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet och 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet. I lagen ser bestämmelsen om direkt diskriminering (9 §) ut på följande sätt (vår kursivering):

Huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal får inte missgynna ett barn eller en elev genom att behandla barnet eller eleven sämre än denne företrädare för verksamheten behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat något annat barn eller någon annan elev i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.

Missgynnande, jämförelse och orsakssamband

Begreppet direkt diskriminering i de svenska diskrimineringslagarna är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse och orsakssamband. Av förarbetena till diskrimineringslagarna framgår i huvudsak följande.

Missgynnande En första nödvändig förutsättning för direkt diskriminering är att någon missgynnas. En missgynnande behandling kan bestå i både aktivt handlande och underlåtenhet att handla. Ett missgynnande in-

Jfr prop. 2004/05:147, bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267.

Prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 86 f., bet. 2002/03:AU7 s. 21 f., prop. 2004/05:147 s. 48 f., bet. 2004/05:AU7. Jfr även prop. 1997/98:177 s. 24 f., prop. 1997/98:179 s. 40 f., prop. 1997/98:180 s. 28 f., bet. 1998/99:AU4 s. 31 f., prop. 1999/2000:143 s. 30 f., bet. 2000/01:AU3 s. 20 f., prop. 2001/02:27 s. 38 f., bet. 2001/02:UbU5, prop. 2005/06:38 s. 93 f., bet. 2005/06:149.

Sida 351
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

351

nebär att en arbetssökande, en arbetstagare, en kund, en student, en patient etc. försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande. En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Det avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. Exempel på missgynnande i arbetslivet är t.ex. att en arbetssökande inte kallas till en anställningsintervju eller att en arbetstagare går miste om en löneförhöjning eller en befordran. Exempel på missgynnande inom andra områden är t.ex. att en sökande nekas tillträde till en utbildning eller att någon nekas att köpa en bostad eller förvägras inträde på en restaurang eller nöjeslokal. Även obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier kan utgöra ett missgynnande. Detsamma gäller i fråga om instruktioner att diskriminera. Om skillnaderna i behandling är bagatellartade föreligger inte något missgynnande i lagens mening.

Jämförelsen För att avgöra om någon missgynnats måste en jämförelse göras. Hur den person som menar sig ha blivit diskriminerad har behandlats måste jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats. Endast om jämförelsen visar en avvikelse från hur någon annan person som befinner sig i en jämförbar situation behandlas kan behandlingen bedömas som diskriminering. Här aktualiseras frågan hur jämförelsen skall göras.

Det naturliga är att jämförelsen görs med någon annan faktiskt existerande person, t.ex. att en arbetssökande jämförs med en annan arbetssökande, en arbetstagare med en arbetskamrat, en student med en annan student och en kund med en annan kund. Om det inte finns någon verklig person att jämföra med får jämförelsen göras med en hypotetisk (fiktiv) person. För att kunna göra en rättvisande bedömning måste de personer som jämförs befinna sig i en jämförbar eller likartad situation.

Detta kriterium – jämförbar situation – kan ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskrimineringen påstås ha skett. När de arbetsrättsliga lagarna tillämpas kan kriteriet ”jämförbar situation” ha betydelse t.ex. när det gäller att jämföra två arbetssökande varav endast den ene har de kvalifikationer som krävs för att det

Sida 352
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

352

sökta arbetet skall kunna utföras väl. Om de arbetssökandes meriter skiljer sig åt så klart att de båda personerna inte befinner sig i en jämförbar situation kan inte jämförelsen utvisa diskriminering. När det gäller den nya lagen mot diskriminering (2003 års lag) kan det antas att frågan om jämförbar situation får en delvis annan karaktär och i några fall underordnad betydelse. Avgörande bör vara om det i det enskilda fallet kan anses vara rimligt och naturligt att olika individer behandlas lika. På vissa områden kommer individens kvalifikationer eller uppfyllande av vissa icke-diskriminerande villkor att ha stor betydelse. Det gäller – exempelvis – beviljande av Fskattesedel, auktorisation av tolk, medlemskap i advokatsamfundet och arbetslöshetsersättning. I dessa och andra fall är det naturligt att vissa krav eller kriterier skall vara uppfyllda för att förmånen skall beviljas.

I andra fall kan ”jämförbar situation” utgå från människors behov. Så kan vara fallet t.ex. i fråga om hälso- och sjukvård och inom socialtjänsten. Där blir i första hand vård- eller stödbehovet styrande för om två personer kan anses vara i jämförbara situationer. Detta gäller de personer som i övrigt uppfyller grundläggande krav, t.ex. bosättning, för att få tillgång till vård eller insats.

I ytterligare andra fall bör utgångspunkten vara att i princip alla befinner sig i en jämförbar situation i den meningen att alla – oavsett personliga egenskaper – skall ha rätt att inte bli bemötta på ett trakasserande eller annars diskriminerande sätt. Så bör vara fallet t.ex. vid restaurangbesök, för kunder i butiker och för den som söker olika typer av samhällelig service. I situationer som dessa lär kriteriet jämförbar situation ha en underordnad praktisk betydelse.

Innebörden av att jämförelsen skall kunna göras med ”en annan person” är att diskrimineringsförbudet skall träffa varje otillbörligt hänsynstagande till kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.

Orsakssamband Den tredje nödvändiga förutsättningen för direkt diskriminering är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt. Allra starkast är det om det finns en avsikt att missgynna en person på grund av hans eller hennes kön, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller funktionshinder. I det fallet finns tydligt det nödvändiga orsakssambandet. En avsikt att diskriminera är emellertid inte nödvändig för att diskriminering

Sida 353
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

353

skall kunna vara för handen. Det avgörande är vilken effekt som uppstår. Om någon missgynnar någon annan för att tillmötesgå andras önskemål finns det nödvändiga orsakssambandet. Ett exempel är att en kommersiellt verksam hyresvärd nekar en person med viss hudfärg att hyra en lägenhet på grund av andra hyresgästers motvilja mot att få en granne med annan etnisk tillhörighet än den de själva har. Likaså, om avsikten t.o.m. är att gynna eller bespara någon lidande eller obehag, men effekten blir t.ex. att någon nekas att hyra en lägenhet eller inträde i en restaurang eller nöjeslokal, finns orsakssambandet mellan handlingssättet och diskrimineringsgrunden. Ett exempel är att en kommersiellt verksam hyresvärd som skäl för att neka någon att hyra en bostad anger att syftet är att bostadsområdet i fråga inte skall vara segregerat.

Det är tillräckligt att en persons kön etc. är en av flera orsaker till ett handlande. Den aktuella diskrimineringsgrunden behöver alltså inte vara det enda eller det avgörande skälet för beslutet. Orsakssambandet är för handen även när diskrimineringsgrunden är en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen. Detta kan uttryckas som att det inte behöver vara fråga om ett missgynnande på grund av diskrimineringsgrunden. Det skall räcka med att missgynnandet har samband med diskrimineringsgrunden.

Orsakssambandet finns när en person diskrimineras på grund av sitt eget kön, sin egen etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller sitt eget funktionshinder. Det finns också när en person diskrimineras på grund av sin anknytning till någon annans kön, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller funktionshinder. Ett exempel är att en hyresvärd nekar att hyra ut en lägenhet till en person på grund av att dennes make eller sambo har en viss etnisk tillhörighet eller för att en släkting är homosexuell. Ett annat exempel där det nödvändiga orsakssambandet finns är diskriminering av en kvinna som själv är född och uppvuxen i Sverige men har gift sig med en invandrare och tagit makens efternamn. Orsakssambandet föreligger också i fall av felaktigt förmodad tillhörighet till någon av de skyddade grupperna. Om någon t.ex. nekas inträde i en nöjeslokal därför att nöjesarrangören tycker illa om homosexuella personer och felaktigt tror att personen i fråga är homosexuell finns det ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden, även om antagandet om den sexuella läggningen är felaktigt.

Sida 354
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

354

Skälen för vårt förslag

EG-rätten kräver ingen ändring

Definitioner av direkt diskriminering finns i jämställdhetslagen, 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Dessa definitioner är i huvudsak lika i de olika lagarna. De stämmer också överens med EG-rätten och behöver alltså inte ändras för att vara förenliga med gemenskapsrätten.

Frågan om jämförelseperson

I samband med remissbehandlingen av kommitténs delbetänkande Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) anförde Arbetslivsinstitutet (ALI) såvitt avsåg definitionen av direkt könsdiskriminering att det uttryckliga kravet på konkret eller hypotetisk jämförelse med någon annan person borde utgå ur lagtexten. Utan kravet på jämförelseperson skulle enligt ALI regleringen bli enklare, tydligare och lättare att tillämpa. Eftersom förslaget rörde alla diskrimineringslagarna ansåg regeringen att det var lämpligt att ta upp frågan i anslutning till Diskrimineringskommitténs slutbetänkande i stället för i det aktuella lagstiftningsärendet.

ALI föreslog att definitionen av direkt diskriminering skulle ändras på ett sätt som liknar den äldre jämställdhetslagens definition av könsdiskriminering.

De nuvarande orden ”genom att be-

handla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation” skulle enligt ALI kunna tas bort. Lydelsen i jämställdhetslagen skulle då i stället bli ”en arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare, om missgynnandet har samband med kön”. Motsvarande skulle gälla för de andra diskrimineringsgrunderna.

Vi kan inte ansluta oss till ALI:s förslag. För att kunna avgöra om någon har diskriminerats måste en jämförelse göras. Lämpligen bör detta framgå av lagtexten. Hur den person som menar sig ha

Jfr prop. 2004/05:147 s. 50 samt ALI:s yttrande Dnr 2004-0433.

Enligt dåvarande 15 § jämställdhetslagen avsågs med könsdiskriminering ”att någon missgynnas under sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet”.

Sida 355
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

355

blivit diskriminerad har behandlats måste jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats. Det naturliga är att jämförelsen görs med någon annan faktiskt existerande person men om det inte finns någon verklig person att jämföra med får jämförelsen göras med en hypotetisk (fiktiv) jämförelseperson. För att jämförelsen skall bli rättvisande måste det dessutom föreligga en jämförbar situation. Endast om jämförelsen visar en avvikelse från hur någon annan person som befinner sig i en jämförbar situation behandlas kan behandlingen bedömas som diskriminering. Med den av ALI föreslagna lydelsen skulle ett nödvändigt led för att kunna konstatera om någon har diskriminerats tas bort ur lagtexten, dvs. ”att någon behandlas sämre än någon annan i en jämförbar situation”. Detta led krävs för att man skall kunna konstatera om diskriminering föreligger i lagens mening. Det bör därför framgå direkt av lagtexten och inte bara av förarbetsuttalanden och rättspraxis. Inte heller ledet ”har behandlat eller skulle ha behandlats” bör tas bort ur definitionen. Därigenom framgår att jämförelser med förfluten tid (har behandlats) och med fiktiva personer (skulle ha behandlats) är möjliga. De gör diskrimineringsförbudets tillämpningsområde tydligt. Här kan också nämnas att EG-direktivens definitioner av direkt diskriminering uttryckligen anger att en jämförelse skall ske. Att den svenska lagtexten nära ansluter till direktivens lydelse gör det tydligt att EGrätten genomförs fullt ut.

Ålder och könsidentitet

Det åligger kommittén att genomföra arbetslivsdirektivet såvitt avser diskrimineringsgrunden ålder. För direkt åldersdiskriminering bör ställas samma krav på missgynnande, jämförelse och orsakssamband som för de andra diskrimineringsgrunderna. Detsamma gäller den nya diskrimineringsgrunden könsidentitet.

När det gäller ålder bör dock några anmärkningar göras.

Jämförelsen (ålder) Vi har slagit fast att direkt diskriminering i princip kan konstateras endast om en jämförelse görs. Direkt diskriminering kan enligt arbetslivsdirektivet föreligga om någon behandlas mindre förmånligt än hur en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Jämförelsen kan göras med en

Sida 356
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

356

verklig jämförelseperson (hur personen behandlas eller har behandlats), eller med en hypotetisk jämförelseperson (hur personen skulle ha behandlats).

Det har i olika sammanhang antagits att jämförelsen i fråga om åldersdiskriminering i princip alltid kommer att göras med en hypotetisk jämförelseperson (se t.ex. publikationen Age Discrimination and European Law utgiven av kommissionens generaldirektorat för sysselsättning; april 2005). Det är enligt publikationen svårt att finna en faktisk jämförelseperson, eftersom åldern och de förväntningar som följer med en persons ålder ständigt förändras. Antag att en 60-årig arbetstagare anser sig ha blivit lönediskriminerad på grund av ålder. Skall han eller hon jämföra sig med sina jämnåriga arbetskamrater? Går det att jämföra med den som är – säg – 55 år? Med en 40-åring? Den lösning på problemet som utpekas i kommissionens häfte är den hypotetiska jämförelsepersonen.

Vi vill för vår del framhålla att jämförelsen kan göras mellan faktiska personer av olika ålder, men att det i praktiken antagligen är svårt att nå framgång med en sådan jämförelse. Jämförelsen skall ske med någon som är ”i en jämförbar situation”. Det betyder i de svenska diskrimineringslagarna att en jämförelse mellan två eller flera personer skall vara rimlig och naturlig (se prop. 2002/03:65 s. 88). En sådan jämförelse mellan faktiska personer förutsätter inte att de personer som jämförs har samma ålder. Om två arbetstagare har samma kvalifikationer och personliga förutsättningar i övrigt är de – oberoende av deras respektive ålder – i en jämförbar situation. En jämförelse dem emellan kan därmed utvisa diskriminering. Det är en annan sak att en skillnad i ålder kan antas spegla också att arbetstagare nått olika befattningar, att det finns en skillnad i erfarenhet, i beredskap att ta till sig ny kunskap, i villighet att resa i arbetet och annat. Den typen av kriterier kan göra att skillnader i ålder indirekt försvårar eller omöjliggör en faktisk jämförelse.

I praktiken ligger därför en hypotetisk jämförelse nära till hands. Den bör gå till på så sätt att den som anser sig ha blivit diskriminerad jämför sig med hur en (hypotetisk) person med samma kvalifikationer och personliga förutsättningar skulle ha blivit behandlad. Man kan säga att en sådan jämförelse innebär att arbetstagaren jämför sig med sig själv – vilken lön skulle han eller hon ha fått om arbetsgivaren inte beaktat åldersfaktorn?

Kanske hade det varit en enklare lösning om EG-direktivet anvisat att en jämförelse inte är nödvändig i fråga om åldersdiskriminering. Så är fallet i fråga om diskriminering av gravida kvinnor –

Sida 357
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

357

ingen jämförelse är där nödvändig för att konstatera missgynnande. Så är emellertid inte direktivets bestämmelser om åldersdiskriminering utformade.

Orsakssambandet (ålder) En annan fråga gäller orsakssambandet. I de fall en arbetstagares ålder öppet åberopas som skäl t.ex. för att tillämpa en bestämmelse i ett kollektivavtal som tar hänsyn till ålder är orsakssambandet klart. Men i andra fall lär sambandet med ålder vara indirekt och därför mindre tydligt. Om arbetsgivaren som skäl för sitt handlande anför att en äldre arbetstagare har större erfarenhet, anställningstid, mognad eller liknande är detta omständigheter som typiskt sett gynnar den som är äldre. Om arbetsgivaren i stället hänför sig till sådant som fysisk styrka eller smidighet, inblick i ungdomens förhållanden (t.ex. vid anställning i en modebutik), datakunskap eller beredskap att resa mycket i tjänsten, gynnas i princip yngre arbetstagare.

De omständigheter som nu nämnts är normalt tecken på indirekt diskriminering. Det blir då i första hand en fråga om de omständigheter som åberopats är ägnade att missgynna gruppen äldre respektive yngre och – i så fall – om de kan motiveras sakligt inom ramen för intresseavvägningen (se nedan angående indirekt diskriminering).

Inhyrd/inlånad arbetskraft

En brist i de nuvarande arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är att skydd mot direkt diskriminering saknas för inhyrd eller inlånad arbetskraft. Vi återkommer med förslag i den delen i kapitel 6.

Juridiska personer

Både fysiska personer och juridiska personer kan, oavsett diskrimineringsgrund, i princip utsättas för direkt diskriminering, men – som framgår i kapitel 6 – alla enskilda diskrimineringsförbud på de olika samhällsområdena bör inte utformas så att de omfattar både fysiska och juridiska personer. Vi återkommer med förslag i den delen i kapitel 6.

Sida 358
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

358

5.3 Indirekt diskriminering

Vårt förslag: Med indirekt diskriminering avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som är ägnat att särskilt missgynna någon med visst kön, viss könsidentitet, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Bakgrund

EG-rätten

Som framgått definierades begreppet diskriminering ursprungligen i EG-domstolens rättspraxis och inte i några rättsakter. Enligt domstolen innebär diskriminering att olika regler tillämpas i jämförbara situationer eller att samma regel tillämpas i olika situationer.

Det kan också uttryckas som att lika fall behandlas olika och

att olika fall behandlas lika. När olika regler tillämpas i jämförbara situationer talar man om direkt diskriminering och när samma regel tillämpas i olika situationer talar man om indirekt diskriminering.

Begreppet indirekt diskriminering har sedan länge förekommit i olika könsdiskrimineringsdirektiv såsom likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet om social trygghet (79/7/EEG) och direktivet om egen rörelse (86/613/EEG). Någon legaldefinition av begreppet indirekt könsdiskriminering har dock inte funnits förrän bevisbördedirektivet (97/80/EG) tillkom år 1997. Begreppet utvecklades i stället i EG-domstolens praxis bl.a. i Jenkins-målet (mål 96/80), Bilka-målet (mål 170/84), Rinner-Kühn-målet (mål 171/88) och Kording-målet (mål C-100/95). Genom tillkomsten av bevisbördedirektivet definierades begreppet indirekt könsdiskriminering för första gången i en EG-rättsakt. Enligt bevisbördedirektivet föreligger indirekt könsdiskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfarings-

Jfr bl.a. mål C-342/93 Joan Gillespie m.fl., REG 1996, s. I-475, punkt 16 (Celex 61993J0342) och mål C-394/96 Mary Brown, REG 1998, s. I-4185, punkt 30 (Celex 61996J0394).

Sida 359
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

359

sätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. År 2000 tillkom direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) som gäller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Enligt de båda direktiven anses indirekt diskriminering förekomma när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av en viss ras, ett visst etniskt ursprung, en viss religion eller övertygelse, ett visst funktionshinder, en viss ålder eller en viss sexuell läggning jämfört med andra personer, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. I kommissionens förslag till direktivet mot etnisk diskriminering KOM (1999) 566 slutlig (s. 6) hänvisas såvitt avser definitionen av indirekt diskriminering till bevisbördedirektivet samt till EGdomstolens rättspraxis dels i fråga om likabehandling av kvinnor och män, dels i fråga om fri rörlighet för arbetstagare. I sist nämnda hänseende hänvisas till domstolens dom i O´Flynn-målet (mål C-237/94). I kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet KOM (1999) 565 slutlig (s. 8) hänvisas endast till den fria rörligheten för arbetstagare och den ovan nämnda domen i O´Flynn-målet.

Genom ändringarna i likabehandlingsdirektivet år 2002 infördes en definition av indirekt diskriminering även i likabehandlingsdirektivet. Indirekt könsdiskriminering anses enligt likabehandlingsdirektivet föreligga när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. I skäl 6 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet uttalas att det är lämpligt att i direktivet införa en definition av indirekt diskriminering som överensstämmer med definitionerna i direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. I kommissionens förslag till ändringar i likabehandlingsdirektivet KOM (2000) 334 slutlig (s. 11) hänvisas även till definitionen av indirekt diskriminering i bevisbördedirektivet. Även i det i december 2004 antagna direktivet om likabehandling av

Sida 360
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

360

kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) anses indirekt könsdiskriminering föreligga när en skenbart neutral bestämmelse eller skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Frånsett att direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet, bevisbördedirektivet, likabehandlingsdirektivet och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster delvis behandlar olika diskrimineringsgrunder är definitionerna av indirekt diskriminering i stort sett enhetliga i direktiven.

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

I jämställdhetslagen (1991:433) och i 1999 års lagar är definitionen av indirekt diskriminering en del av den bestämmelse som anger diskrimineringsförbudet. Definitionerna är i allt väsentligt likadant utformade i de fyra lagarna.

16 § jämställdhetslagen har följande lydelse (vår kursivering):

En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.

Definitionen av indirekt diskriminering i jämställdhetslagen ändrades den 1 juli 2005 som ett led i genomförandet av de ändringar som gjordes i likabehandlingsdirektivet år 2002.

Samtidigt anpas-

sades definitionen i jämställdhetslagen till definitionerna i 1999 års lagar. Definitionerna av indirekt diskriminering i 1999 års lagar ändrades den 1 juli 2003 som ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.

9 § 1999 års lag mot etnisk diskriminering har följande lydelse (vår kursivering):

Jfr prop. 2004/05:147 s. 51, bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 91 f., bet. 2002/03:AU7 s. 22 f., rskr. 2002/03:207.

Sida 361
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

361

missgynnar personer med en viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.

4 § 1999 års lag om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder har följande lydelse (vår kursivering):

En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med visst funktionshinder jämfört med personer utan sådant funktionshinder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.

4 § 1999 års lag om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning har följande lydelse (vår kursivering):

En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss sexuell läggning. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.

Förbuden mot indirekt diskriminering i lagarna gäller inte bara i förhållande till arbetssökande och arbetstagare utan även i förhållande till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats. Förbuden gäller dock inte i förhållande till den som utan att vara anställd utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan är definitionen av indirekt diskriminering en del av den bestämmelse som anger diskrimineringsförbudet.

8 § i lagen har följande lydelse (vår kursivering):

En högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, eller sexuell läggning eller visst funktionshinder. Detta gäller

Sida 362
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

362

dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.

Definitionen av indirekt diskriminering ändrades den 1 juli 2003 som ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.

Lagen om förbud mot diskriminering

Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering trädde i kraft den 1 juli 2003.

Lagen infördes för att genomföra direktivet mot et-

nisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Lagen gällde ursprungligen för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Sedan den 1 juli 2005 gäller lagen även för diskrimineringsgrunden kön. Ändringen utgör ett led i genomförandet av ändringarna i likabehandlingsdirektivet år 2002.

I lagen definieras i 3 § 2 indirekt dis-

kriminering på följande sätt:

indirekt diskriminering: att en enskild person missgynnas genom tilllämpning av bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som framstår som neutrala men som i praktiken särskilt missgynnar personer med visst kön, viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder, såvida inte bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever träder i kraft den 1 april 2006.

Lagen är

ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet och 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet. I lagen ser bestämmelsen om indirekt diskriminering (10 §) ut på följande sätt (vår kursivering):

Jfr prop. 2002/03:65 s. 91 f., bet. 2002/03:AU7 s. 22 f., rskr. 2002/03:207.

Jfr prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207.

Jfr prop. 2004/05:147, bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267.

Prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149.

Sida 363
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

363

Huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal får inte missgynna ett barn eller en elev genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar barn eller elever med visst kön, viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.

Missgynnande, jämförelse, orsakssamband och intresseavvägning

Begreppet indirekt diskriminering i de svenska diskrimineringslagarna är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse, orsakssamband och intresseavvägning. Av förarbetena till diskrimineringslagarna framgår i huvudsak följande.

Missgynnande En första nödvändig förutsättning för indirekt diskriminering är att någon missgynnas. Med missgynnande i fråga om indirekt diskriminering menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering – faktisk liden skada, obehag eller annan nackdel. Liksom i fråga om direkt diskriminering är det avgörande att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. Missgynnande uppstår när någon tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som verkar neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken särskilt missgynnar personer som tillhör någon av de grupper som skyddas i lagstiftningen. Det tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. Skrivningen i de svenska diskrimineringslagarna om att tillämpningen av en bestämmelse etc. ”i praktiken särskilt missgynnar” innebär att förbudet tar sikte på förfaranden etc. som typiskt sett innebär en nackdel för den som t.ex. inte har svensk etnisk tillhörighet.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 91 f., bet. 2002/03:AU7 s. 22 f., prop. 2004/05:147 s. 50 f., bet. 2004/05:AU7. Jfr även prop. 1997/98:177 s. 27 f., prop. 1997/98:179 s. 43 f., prop. 1997/98:180 s. 31 f., bet. 1998/99:AU4 s. 38 f., prop. 1999/2000:143 s. 40 f., bet. 2000/01:AU3 s. 27 f., prop. 2001/02:27 s. 42 f., bet. 2001/02:UbU5, prop. 2005/06:38 s. 96 f., bet. 2005/06:UbU4.

Sida 364
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

364

Jämförelsen För att avgöra om en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt i praktiken särskilt missgynnar personer ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som han eller hon tillhör och någon annan grupp. Jämförelsen skall ta sikte på den andel av de som kan, eller inte kan, uppfylla kravet i de grupper som jämförs. Om jämförelsen visar en betydande skillnad i de båda gruppernas möjligheter att typiskt sett uppfylla kravet talar detta för att indirekt diskriminering är för handen. Skillnaden mellan de som kan respektive inte kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs bör vara betydande för att någon ur en grupp skall anses ha missgynnats genom det uppställda kravet. Innebörden av vad som utgör en betydande skillnad får överlämnas till domstolarna att avgöra i belysning av EG-domstolens avgöranden. Det måste göras en faktisk jämförelse mellan de grupper som är aktuella. Det blir i dessa sammanhang inte aktuellt att tala om hypotetiska jämförelsepersoner.

Orsakssamband Även i fråga om indirekt diskriminering krävs ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Orsakssambandet mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden behöver dock endast vara indirekt.

Intresseavvägningen Det finns ett visst utrymme för tillämpning av ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfarande, trots att detta har negativ effekt och missgynnar personer med visst kön, viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, viss sexuell läggning eller visst funktionshinder. Denna intresseavvägning är avgörande för frågan om ett visst förfarande skall anses vara tillåtet eller otillåtet som indirekt diskriminering. För att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en viss grupp skall vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet (målet) vara objektivt sett godtagbart. När det är fastställt att ett till synes neutralt kriterium etc. typiskt sett missgynnar en viss grupp är frågan om den som tillämpar detta kriterium eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. För det andra måste åtgärden (medlet för att nå målet) vara lämplig och

Sida 365
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

365

nödvändig. Om det finns andra, icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör missgynnandet indirekt diskriminering. Intresseavvägningen bör innebära att ett kriterium etc. kan prövas utifrån verksamhetsbehovet hos arbetsgivaren, utbildningsanordnaren, myndigheten, näringsidkaren etc. Utöver ett godtagbart verksamhetsbehov bör även tilllämpning av nationellt bestämda regler som är avsedda att tillgodose viktiga samhälleliga mål inom ramen för ett lands social- eller sysselsättningspolitik godtas.

Skälen för vårt förslag

EG-rätten kräver ingen ändring

Definitioner av indirekt diskriminering finns i jämställdhetslagen, 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Dessa definitioner är i huvudsak lika i de olika lagarna. De stämmer också överens med EG-rätten och behöver alltså inte ändras för att vara förenliga med gemenskapsrätten.

”Ägnad att missgynna”

I samband med remissbehandlingen av kommitténs delbetänkande Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) anförde Arbetslivsinstitutet (ALI) såvitt avsåg definitionen av indirekt könsdiskriminering att ledet ”i praktiken särskilt missgynnar” borde ersättas med ”är ägnat att särskilt missgynna” eller ”i praktiken särskilt skulle missgynna”. Därigenom skulle enligt ALI en bättre överensstämmelse nås med definitionen i likabehandlingsdirektivet. Eftersom förslaget rörde alla diskrimineringslagarna ansåg regeringen att det var lämpligt att ta upp frågan i anslutning till Diskrimineringskommitténs slutbetänkande i stället för i det aktuella lagstiftningsärendet.

Till stöd för sin uppfattning pekar ALI i sitt remissyttrande på att de svenska och de engelska språkversionerna av direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet och 2002 års ändringar i

Jfr prop. 2004/05:147 s. 52 och ALI:s yttrande Dnr 2004-0433.

Sida 366
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

366

likabehandlingsdirektivet skiljer sig något åt vad gäller definitionen av indirekt diskriminering. Medan det i de svenska språkversionerna anges att ett skenbart neutralt kriterium etc. ”särskilt missgynnar personer med ett visst kön etc.” så står det i de engelska språkversionerna att an apparently neutral provision etc. ”would put persons of one sex - - - at a particular disadvantage”.

ALI pekar också på

det tidigare nämnda O´Flynn-målet (mål C-237/94) som handlar om indirekt diskriminering på grund av nationalitet och som kommissionen hänvisade till såvitt avsåg definitionen av indirekt diskriminering såväl i förslaget till direktivet mot etnisk diskriminering som i förslaget till arbetslivsdirektivet. I O´Flynn-målet konstaterade domstolen att det inte var nödvändigt att fastställa att den i målet aktuella bestämmelsen i praktiken drabbade en väsentligt större andel migrerade arbetstagare. I stället räckte det enligt domstolen att fastställa att bestämmelsen innebar en risk för att en sådan verkan skulle uppkomma. ALI pekar även på domen i Schnorbus-målet (mål C-79/99) som handlar om indirekt könsdiskriminering. Domstolen konstaterade i Schnorbus-målet att det inte var nödvändigt att i det aktuella målet analysera de konkreta följderna av tillämpningen av de omtvistade bestämmelserna. I stället var det enligt domstolen tillräckligt att konstatera att de i sig tydde på indirekt diskriminering.

Av förarbetena framgår att ledet ”i praktiken särskilt missgynnar” är avsett att ta sikte på förfaranden som ”typiskt sett missgynnar” någon.

Den nuvarande lydelsen ger inte tydligt uttryck för

den innebörden. Snarare kan den läsas som att det krävs ett de facto missgynnande av personer ur en viss grupp. Lydelsen kan på denna punkt, utan att någon ändring i sak är avsedd, lämpligen ändras till ”är ägnad att särskilt missgynna”.

”Objektivt kan motiveras”

Lydelsen av definitionen är i huvudsak lika i de olika diskrimineringslagarna. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan uttrycks dock intresseavvägningen på så sätt att en viss bestämmelse (etc.) ”objektivt kan motiveras av ett berättigat mål --- ” medan den i de övriga sex lagarna uttrycks med orden ”kan motiveras av ett berättigat mål --- ”. Ordet objektivt används således endast i

Jfr även SOU 2002:43 s. 169 f. där denna skillnad påpekas.

Se prop. 2002/03:65 s. 93.

Sida 367
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

367

lagen om likabehandling av studenter. Frågan är om ordet objektivt genomgående bör ingå i definitionen av indirekt diskriminering eller ej. Genom att ha med ordet objektivt ansluter man ännu tydligare till definitionerna i direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet, likabehandlingsdirektivet och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster där ordet finns med i intresseavvägningen; lydelsen är ”om inte bestämmelsen --- objektivt motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga”. Ordet objektivt finns med även i bevisbördedirektivet även om definitionen där skiljer sig något från de andra direktiven. Där uttrycks intresseavvägningen med orden ”såvida inte bestämmelsen --- är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön”. Ordet objektivt får antas ta sikte på att syftet (målet) skall vara objektivt godtagbart, dvs. det får inte i sig vara diskriminerande. Ordet objektivt bör finnas med i lagtexten. Därigenom ansluter man också närmare till definitionen i EG-direktiven.

Ålder och könsidentitet

Det åligger kommittén att genomföra arbetslivsdirektivet såvitt avser diskrimineringsgrunden ålder. För indirekt åldersdiskriminering bör gälla samma krav på missgynnande, jämförelse, orsakssamband och intresseavvägning som för de andra diskrimineringsgrunderna. Detsamma gäller den nya diskrimineringsgrunden könsidentitet.

Inhyrd/inlånad arbetskraft

En brist i de nuvarande arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är att skydd mot indirekt diskriminering saknas för inhyrd eller inlånad arbetskraft. Vi återkommer med förslag i den delen i kapitel 6.

Juridiska personer

Både fysiska personer och juridiska personer kan, oavsett diskrimineringsgrund, i princip utsättas för indirekt diskriminering, men – som framgår i kapitel 6 – alla enskilda diskrimineringsförbud på de olika samhällsområdena bör inte utformas så att de omfattar både

Sida 368
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

368

fysiska och juridiska personer. Vi återkommer med förslag i den delen i kapitel 6.

5.4 Trakasserier och sexuella trakasserier

Vårt förslag: Med trakasserier avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering ett uppträdande som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder och som kränker någons värdighet.

Med sexuella trakasserier avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet.

Bakgrund

EG-rätten

Förbud mot samt definitioner av trakasserier finns i direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), arbetslivsdirektivet (2000/78/EG), likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG). Som trakasserier definieras i de olika direktiven ett oönskat beteende som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna kön, ras, etniskt ursprung, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder och som syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas.

Förbud mot samt definitioner av sexuella trakasserier finns i de båda könsdiskrimineringsdirektiven likabehandlingsdirektivet och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster. Som sexuella trakasserier definieras i de båda direktiven någon form av oönskat verbalt, icke-verbalt eller fysiskt beteende av sexuell natur som syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks, särskilt när en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas.

Sida 369
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

369

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Enligt jämställdhetslagen (1991:433) och enligt 1999 års lagar får en arbetsgivare inte diskriminera en arbetssökande eller en arbetstagare genom att trakassera denne. Jämställdhetslagen innehåller förbud mot trakasserier som har samband med kön och mot sexuella trakasserier medan 1999 års lagar innehåller förbud mot trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder respektive sexuell läggning. Något förbud mot sexuella trakasserier finns inte i 1999 års lagar.

Uttryckliga förbud mot trakasserier och sexuella trakasserier infördes i jämställdhetslagen den 1 juli 2005 som ett led i genomförandet av de ändringar som gjordes i likabehandlingsdirektivet år 2002. Samtidigt ändrades den befintliga definitionen i lagen.

Ut-

tryckliga förbud mot trakasserier infördes i 1999 års lagar den 1 juli 2003 som ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Samtidigt ändrades de befintliga definitionerna i lagarna.

16 a § jämställdhetslagen har följande lydelse (vår kursivering):

En arbetsgivare får inte diskriminera en arbetssökande eller en arbetstagare genom trakasserier på grund av kön eller genom sexuella trakasserier. Med trakasserier på grund av kön avses ett uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetssökandes eller arbetstagares värdighet och som har samband med kön. Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande i arbetslivet av sexuell natur som kränker en arbetssökandes eller arbetstagares värdighet.

9 a § 1999 års lag mot etnisk diskriminering har följande lydelse (vår kursivering):

En arbetsgivare får inte diskriminera en arbetssökande eller en arbetstagare genom att trakassera honom eller henne. Med trakasserier avses i denna lag uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetssökandes eller en arbetstagares värdighet och som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

4 a § 1999 års lag om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder har följande lydelse (vår kursivering):

En arbetsgivare får inte diskriminera en arbetssökande eller en arbetstagare genom att trakassera honom eller henne.

Jfr prop. 2004/05:147 s. 52 f.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 95 f.

Sida 370
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

370

Med trakasserier avses i denna lag uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetssökandes eller en arbetstagares värdighet och som har samband med funktionshinder.

4 a § 1999 års lag om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning har följande lydelse (vår kursivering):

Förbuden mot trakasserier respektive sexuella trakasserier i lagarna gäller inte bara i förhållande till arbetssökande och arbetstagare utan även i förhållande till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats. Förbuden gäller dock inte i förhållande till den som utan att vara anställd utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Enligt 8 a § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan får en högskola inte diskriminera en student eller en sökande genom att trakassera honom eller henne. Trakasserier definieras i 4 § på följande sätt:

Med trakasserier avses i denna lag ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna, om uppträdandet har samband med - etnisk tillhörighet (etniska trakasserier), - religion eller annan trosuppfattning (trakasserier på grund av religion eller annan trosuppfattning), - sexuell läggning (trakasserier på grund av sexuell läggning), - funktionshinder (trakasserier på grund av funktionshinder), eller - könstillhörighet eller är av sexuell natur (sexuella trakasserier).

Diskrimineringskommittén föreslog i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) att lagens definition av sexuella trakasserier skulle ändras så att med trakasserier på grund av kön skulle avses ett uppträdande som kränker en students eller sökandes värdighet i högskolestudierna och som har samband med kön och med sexuella trakasserier skulle avses ett uppträdande som kränker en students eller sökandes värdighet i högskolestudi-

Sida 371
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

371

erna och som är av sexuell natur. Förslaget har inte lett till några ändringar i lagen. Motsvarande ändringar föreslogs av kommittén även i jämställdhetslagen och i lagen om förbud mot diskriminering. De ändringarna genomfördes den 1 juli 2005.

Lagen om förbud mot diskriminering

Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering innehåller förbud mot diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakasserier. Bestämmelserna genomför direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet och 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet. Definitionen av trakasserier har följande lydelse (3 § 3):

trakasserier: ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.

Definitionen av sexuella trakasserier har följande lydelse (3 § 4):

sexuella trakasserier: ett uppträdande av sexuell natur som kränker en persons värdighet.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever träder i kraft den 1 april 2006.

Lagen

är ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet och 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet. Förbudet mot trakasserier i lagens 11 § har följande lydelse:

Huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal får inte utsätta ett barn eller en elev för trakasserier.

Enligt 2 § definieras trakasserier på följande sätt:

I denna lag avses med trakasserier: ett uppträdande som kränker ett barns eller en elevs värdighet, och som

1. har samband med – etnisk tillhörighet (etniska trakasserier),

Prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149.

Sida 372
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

372

– religion eller annan trosuppfattning (trakasserier på grund av religion eller annan trosuppfattning), – sexuell läggning (trakasserier på grund av sexuell läggning), – funktionshinder (trakasserier på grund av funktionshinder), – kön (trakasserier på grund av kön), eller

2. är av sexuell natur (sexuella trakasserier).

Trakasserier som har samband med en viss diskrimineringsgrund

Jämställdhetslagen, 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innehåller uttryckliga förbud mot diskriminering i form av trakasserier.

Begreppet trakasserier är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, oönskat, insikt och orsakssamband. Av förarbetena till diskrimineringslagarna framgår i huvudsak följande.

Missgynnande Trakasserier är handlingar, beteenden eller bemötanden som kränker den utsattes värdighet på ett sätt som har anknytning till de skyddade diskrimineringsgrunderna. Trakasserier kan avse fysiskt, verbalt eller icke-verbalt uppträdande. Handlingarna eller bemötandet skall innebära missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet. Helt bagatellartade skillnader i bemötande bör inte betraktas som missgynnande och därmed trakasserier. Det bör vara fråga om märkbara och tydliga kränkningar.

Exempel på diskriminerande trakasserier är nedsättande tillmälen på grund av den utsattes eller någon annans kön, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuella läggning. Det kan handla om rasistiska texter, bilder, märken och klotter. Det kan också vara fråga om sådant som att vissla, stirra eller göra kränkande gester. Trakasserier kan vidare avse nedsvärtning eller ett förlöjligande eller förnedrande uppförande som t.ex. kommentarer om utseende eller beteende. Attityder och skämt m.m. som inte riktas mot en eller flera individer omfattas i

Jfr prop. 2002/03:65 s. 97 f., bet. 2002/03:AU7 s. 23, prop. 2004/05:147 s. 52 f., bet. 2004/05:AU7. Jfr även prop. 1997/98:177 s. 32 f., prop. 1997/98:179 s. 57 f., prop. 1997/98:180 s. 39 f., bet. 1998/99:AU4 s. 54 f., prop. 1997/98:55 s. 107 f. och 138 f., bet. 1997/98:AU10, prop. 2001/02:27 s. 56 f., bet. 2001/02:UbU5, prop. 2005/06:38 s. 98 f., bet. 2005/06:UbU4.

Sida 373
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

373

princip inte. Upprepade nedsättande uttalanden som riktas till en större grupp kan dock komma att betraktas som diskriminering om någon i gruppen gjort klart att yttrandena uppfattas som kränkande. Ett handlingssätt eller bemötande som för omgivningen eller isolerat framstår som harmlöst, kan övergå till att bli trakasserande när det upprepas och då den drabbade klargör att beteendet är kränkande.

Oönskat För att det skall vara fråga om trakasserier skall handlandet eller beteendet vara oönskat. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Bedömningen skall alltså inte göras utifrån antaganden om en allmänt omfattad mening om vilka beteenden som typiskt sett kan sägas vara ”ägnade att” kränka någons värdighet. Lagtekniskt framgår ledet ”oönskat” av att ordet kränker är del av definitionen (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:177 s. 99).

Insikt Den som trakasserar måste ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon på grund av en av de skyddade diskrimineringsgrunderna, t.ex. på grund av någons sexuella läggning. Den trakasserade bör göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande. Det betyder i praktiken, om inte tillhörigheten till den skyddade kategorin är uppenbar, att en person inte med framgång kan påstå sig vara diskriminerad genom trakasserier om han eller hon inte låter den som står för trakasserierna förstå att han eller hon har en viss etnisk tillhörighet etc., eller att han eller hon känner sig kränkt av kränkande anspelningar gentemot den skyddade kategorin. Detta gäller såvitt den etniska tillhörigheten, religionen eller trosuppfattningen, den sexuella läggningen eller funktionshindret inte är uppenbart eller allmänt känt på t.ex. en arbetsplats. I vissa fall kan omständigheterna vara sådana att kränkningen utan vidare måste stå klar för den som trakasserar. I de fallen behövs inga särskilda påpekanden från den som känner sig trakasserad.

Orsakssamband Ett handlingssätt eller bemötande skall ha ett orsakssamband med den diskrimineringsgrund som är aktuell för att utgöra trakasserier i lagarnas mening. Liksom är fallet vid de andra typerna av diskri-

Sida 374
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

374

minering är det inte nödvändigt att anknytningen är till den utsattes eget kön, egen etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller funktionshinder. Även när anknytningen gäller någon annans kön, etniska tillhörighet etc., eller när fråga är om ”felaktigt förmodad” tillhörighet till en skyddad grupp, är rekvisitet orsakssamband uppfyllt. På motsvarande sätt behöver könet, den etniska tillhörigheten, religionen eller trosuppfattningen, funktionshindret eller den sexuella läggningen inte vara ensam orsak till handlandet eller beteendet.

Även anspelningar på någon av diskrimineringsgrunderna och som grundar sig i personliga motsättningar kan utgöra trakasserier.

Trakasserier som är av sexuell natur

Jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innehåller uttryckliga förbud mot diskriminering i form av sexuella trakasserier.

Begreppet sexuella trakasserier är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, oönskat, insikt och av sexuell natur. Av förarbetena till de nyss nämnda diskrimineringslagarna framgår i huvudsak följande.

Missgynnande Handlingarna eller bemötandet skall innebära missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet.

Oönskat Handlandet eller beteendet vara oönskat. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Bedömningen skall alltså inte göras utifrån antaganden om en allmänt omfattad mening om vilka beteenden som typiskt sett kan sägas vara ”ägnade att” kränka någons värdighet. Lagtekniskt framgår ledet ”oönskat” av att ordet kränker är del av definitionen (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:177 s. 99).

Jfr prop. 1997/98:55 s. 107 f. och 138 f., bet. 1997/98:AU10, prop. 2001/02:27 s. 56 f., bet. 2001/02:UbU5, prop. 2004/05:147 s. 52 f., bet. 2004/05:AU7, prop. 2005/06:38 s. 98 f., bet. 2005/06:UbU4.

Sida 375
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

375

Insikt Den som trakasserar måste ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon. Den trakasserade bör göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande. I vissa fall kan omständigheterna vara sådana att kränkningen utan vidare måste stå klar för den som trakasserar. I de fallen behövs inga särskilda påpekanden från den som känner sig trakasserad.

Av sexuell natur Det som skiljer sexuella trakasserier från trakasserier är att uppträdandet skall vara av sexuell natur. Uppträdandet kan vara verbalt, icke-verbalt eller fysiskt. Verbalt uppträdande av sexuell natur kan vara t.ex. ovälkomna förslag eller påtryckningar om sexuell samvaro. Icke-verbalt uppträdande av sexuell natur kan bl.a. handla om att visa pornografiska bilder, föremål eller skrivet material. Fysiskt uppträdande av sexuell natur kan handla om oönskad fysisk kontakt, t.ex. beröring, klappande, nypande eller strykningar mot en annan persons kropp.

Trakasserier mellan arbetstagare m.m.

Diskrimineringsutredningen 2001 föreslog i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) att förbud mot trakasserier i 1999 års lagar skulle gälla, förutom arbetsgivares trakasserier av arbetssökande och arbetstagare, även arbetstagares trakasserier av andra arbetstagare eller andra som arbetar eller utbildas på en arbetsplats, och vice versa. Regeringen delade inte utredningens bedömning att förbud mot trakasserier skulle omfatta även arbetstagares trakasserier av andra arbetstagare. Enligt regeringens mening kunde till att börja med direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet inte anses kräva diskrimineringsförbud som omfattar trakasserier mellan arbetstagare eller mellan arbetstagare och andra som utför arbete på arbetsplatsen utan att vara anställda eller mellan sådana ”utomstående personer” inbördes. Regeringens slutsats var att det rättsligt sett inte var nödvändigt att införa ett sådant förbud som utredningen föreslagit. Regeringen ansåg att inte heller andra skäl talade för att införa ett sådant förbud. Skälen därtill var följande.

Det är enligt regeringen i första hand arbetsgivarens ansvar att se till att trakasserier inte förekommer. Arbetsmiljöverket hade fram-

Sida 376
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

376

fört farhågor om att utredningens förslag skulle kunna påverka arbetsgivarens ansvar. Som verket påpekat innebär arbetsmiljölagstiftningen att arbetsgivaren har ansvaret för att förebygga, utreda och vidta åtgärder mot kränkningar. Orsakerna till brister skall sökas i arbetsmiljöförhållandena. Ett förbud som gäller mellan arbetstagare skulle inte vara förenligt med detta etablerade synsätt. 1999 års lagar i sin nuvarande lydelse innebär att arbetsgivaren är skyldig att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier. Varken utredningen eller någon av remissinstanserna hade föreslagit ändringar i den skyldigheten. De åtgärder som en arbetsgivare vidtar inom ramen för utrednings- och åtgärdsskyldigheten kan antas vara den mest effektiva metoden att få trakasserier att upphöra. Förekomsten av den skyldigheten är i själva verket ett starkt argument mot att låta trakasseriförbudet omfatta förhållandet arbetstagare emellan.

Regeringen anförde vidare att trakasserier så som de definieras i EG-direktiven och som de beskrivs i förarbetena till 1999 års lagar är handlingar som många gånger utgör brott. Sanktioner mot trakasserier arbetstagare emellan finns alltså genom den straffrättsliga regleringen. Part i ett sådant mål är staten genom åklagaren. Skadestånd på grund av brott kan utgå enligt skadeståndslagen. Att därutöver införa ytterligare civilrättsligt ansvar kunde enligt regeringen ifrågasättas. Enligt regeringens mening är det inte med ett mer allmänt betraktelsesätt önskvärt att arbetskamrater tvistar mot varandra i domstol. Som LO hade påpekat är det en främmande tanke att arbetskamrater vid domstol skall driva tvister mot varandra. En sådan ordning kan antas riskera att bidra till en försämrad arbetsmiljö och i många fall fördjupa konflikter mellan arbetskamrater.

Flera aspekter av ett sådant förbud som utredningen föreslagit krävde enligt regeringens mening också ytterligare överväganden. Relationen till den grundlagsfästa yttrandefriheten och arbetsgivares ansvar för arbetstagares skadevållande handlingar (principalansvaret) borde analyseras närmare. Detsamma gällde ombudsmännens tillsyn. I utredningen behandlades inte heller konsekvenserna för de enskilda arbetstagarna – anmälare respektive anmäld – eller för ombudsmännens ansvar för utredning och övriga rättsliga åtgärder. Ombudsmännen skulle enligt förslaget få till uppgift att utreda och i praktiken ta ställning i skuldfrågan när en enskild arbetstagare anmäler en arbetskamrat för trakasserier. Detta vore, som JämO påpekat, ett nytt element i ombudsmännens ansvarsområde. Avslutningsvis konstaterade regeringen att utredningen inte

Sida 377
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

377

analyserat om det finns behov av särskilda regler för att garantera ett rättssäkert utredningsförfarande för båda arbetstagarna.

Danmark Loven om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.

genomför vissa delar av direktivet mot etnisk diskriminering

och arbetslivsdirektivet i dansk rätt. Lagen, som gäller i arbetslivet, innehåller förbud för arbetsgivare att trakassera arbetssökande och arbetstagare. Däremot innehåller lagen inte något förbud för arbetstagare att trakassera andra arbetstagare. Ligebehandlingsutvalget, som hade till uppgift att utreda huruvida åtgärder krävdes för att genomföra direktivet mot etnisk diskriminering i dansk rätt, ansåg att trakasserier arbetstagare emellan inte omfattades av direktivets förbud. Inte heller andra skäl talade enligt utvalget för att införa ett förbud mot trakasserier arbetstagare emellan. Utvalget pekade bl.a. på att det åligger arbetsgivare en skyldighet att i rimlig omfattning skydda sina anställda mot etniska trakasserier. Detta innebär enligt utvalget att arbetsgivaren har en skyldighet att skydda anställda mot trakasserier som utövas av andra anställda. Arbetsgivarens förpliktelser omfattar särskilt en skyldighet att ingripa när denne får kännedom om att trakasserier förekommer. Till detta kommer en mer generell skyldighet för arbetsgivaren att förebygga etniska trakasserier på arbetsplatsen.

Finland Lagen om likabehandling (21/2004) genomför direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet i dansk rätt. Lagen, som bl.a. gäller i arbetslivet, innehåller förbud mot trakasserier. Enligt förarbetena till lagen gäller förbudet mot trakasserier i arbetslivet såväl arbetsgivare som arbetstagare. Arbetsgivaren får inte trakassera arbetstagare och arbetstagarna får inte trakassera arbetsgivare eller varandra. Däremot kan en enskild arbetstagare som trakasserar en annan arbetstagare inte åläggas skadeståndsskyldighet enligt lagen. I ett sådant fall gäller enligt förarbetena i stället bestämmelserna i skadeståndslagen, specialbestämmelser om skade-

Jfr prop. 2002/03:65 s. 180 f.

Lov nr 459 af 12. juni 1996.

Gennemforelsen i dansk ret af direktivet om etnisk ligebehandling (betaenkning 1422/2002), s. 152 f.

Sida 378
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

378

stånd samt i fråga om anställnings- och tjänsteförhållanden de bestämmelser som gäller för det aktuella anställningsförhållandet.

Norge Loven om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) trädde i kraft den 1 januari 2006. Genom lagen genomförs direktivet mot etnisk diskriminering i norsk rätt. Lagen, som bl.a. gäller i arbetslivet, innehåller förbud mot trakasserier. Enligt förarbetena kan en arbetsgivare för det första göras direkt ansvarig för trakasserier som arbetsgivaren riktar mot arbetstagare. Arbetsgivaren kan också göras ansvarig för trakasserier som riktas mot arbetstagare när trakasserierna utförs av andra arbetstagare, kunder, klienter etc. så länge som trakasserierna äger rum i arbetslivet. Genom lagen införs även en skyldighet för arbetsgivare och ”ledelsen för organisationer och utbildningsanstalter” att förebygga och förhindra trakasserier. Bestämmelsen gäller i förhållande till dem som naturligt hör in under arbetsgivarens/ledningens ansvarsområde såsom arbetstagare, studenter, elever, kunder, klienter och patienter. Vid kännedom om att trakasserier har förekommit skall arbetsgivaren etc. utreda vad som har hänt och vidta åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier.

Irland Enligt Employment Equality Act är trakasserier förbjudna i arbetslivet. Den som är arbetstagare skyddas mot trakasserier från arbetsgivaren, andra arbetstagare och från kunder eller andra affärskontakter som arbetstagaren kan komma i kontakt med i arbetet och omständigheterna är sådana att arbetsgivaren borde ha vidtagit åtgärder för att förhindra trakasserierna. Arbetsgivaren ansvarar för trakasserier som utförts av andra arbetstagare etc. Arbetsgivaren kan undgå ansvar genom att visa att denne vidtagit rimliga åtgärder för att förhindra trakasserierna.

RP 44/2003 rd Regeringens proposition till riksdagen med förslag till lag om tryggande av jämlikhet samt ändring av vissa lagar som har samband med den, s. 45 och 51.

Ot. prp. nr. 33 Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven), s. 80 och 108 f.

Sida 379
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

379

Skälen för vårt förslag

EG-rätten kräver ingen ändring

Definitioner av trakasserier finns i jämställdhetslagen, 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Dessa definitioner är i huvudsak lika i de olika lagarna. De stämmer också överens med EG-rätten och behöver alltså inte ändras för att vara förenliga med gemenskapsrätten.

Definitioner av sexuella trakasserier finns i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Dessa definitioner är i huvudsak lika i de olika lagarna. De stämmer också överens med EG-rätten och behöver alltså inte ändras för att vara förenliga med gemenskapsrätten.

Samma definition i de svenska lagarna

Definitionen i lagen om likabehandling av studenter i högskolan avviker något från de andra lagarna. I lagen om likabehandling görs ingen skillnad mellan trakasserier som har samband med kön och trakasserier som är av sexuell natur. Vi föreslog i delbetänkandet att detta skulle ändras så att samma definition används som i jämställdhetslagen och i lagen om förbud mot diskriminering, men förslaget har ännu inte föranlett något initiativ från regeringen. När vi nu i detta betänkande föreslår att reglerna om diskriminering i högskolan skall inarbetas i samma lag som annan diskriminering, kommer denna skillnad i begreppsbildningen mellan samhällsområdena att rättas till.

”Syftar till”

I samband med remissbehandlingen av kommitténs delbetänkande Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) anförde Arbetslivsinstitutet (ALI) att likabehandlingsdirektivets definition av trakasserier omfattar beteenden ”som syftar till eller leder till” att en persons värdighet kränks etc. ALI menade att ”syftar till”

Sida 380
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

380

och ”leder till” är alternativa rekvisit. Detta innebär enligt ALI att bestämmelsen täcker ”avsiktliga försök”, dvs. vid avsiktliga beteenden krävs det inte att arbetstagarsidan visar att ett beteende leder till någon effekt. Om å andra sidan beteendet faktiskt leder till effekter (t.ex. att värdigheten kränks) krävs inte något syfte. Mot denna bakgrund ansåg ALI att ledet ”som kränker en arbetssökandes ---” borde ändras till ”som syftar eller leder till att en arbetssökandes --- värdighet kränks”.

Motsvarande fråga diskuteras i förarbetena till lagen om förbud mot diskriminering och de övriga ändringar i diskrimineringslagarna som gjordes år 2003 med anledning av genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Resonemanget inför 2003 års ändringar gick ut på följande. Att orden ”syftar till” ingår i definitionen i de båda EG-direktiven talade för att de borde införas även i de svenska lagarna. Ledet ”syftar till” stämde dock mindre väl överens med hur skyddet mot trakasserier är uppbyggt i de svenska lagarna. Diskriminering, varav trakasserier är en form, utgår inte i något avseende från avsikten eller syftet hos den som diskriminerar. Avgörande för om diskriminering skall anses föreligga är i stället om en diskriminerande effekt uppstår – inte vad som åsyftats eller eftersträvats. En viktig del av skyddet mot trakasserier är att det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Att definiera trakasserier utifrån om ett uppträdande ”syftar till” en kränkning är att se saken med den diskriminerandes ögon (jfr prop. 2002/03:65 s. 97).

Regeringen ansåg att motsvarande resonemang kunde föras även beträffande definitionerna i jämställdhetslagen och anförde att frågan hur definitionerna av trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier på sikt skall se ut omfattas av Diskrimineringskommitténs omfattande utredningsuppdrag. Det var därför enligt regeringen lämpligt att frågan om eventuella förändringar fick anstå till dess att kommitténs slutbetänkande – som avser alla diskrimineringslagarna – behandlas.

Vi gör följande bedömning. EG-direktiven bör tolkas på ett ändamålsenligt sätt. Snarare än att slaviskt följa ordalydelsen av en enskild bestämmelse bör målet vara att skapa en enhetlig och meningsfull reglering där skyddet mot diskriminering utformas på ett effektivt sätt. Detta innebär inte att EG-direktivens ordalydelse inte har stor betydelse. Tvärtom, ett led i definitionen av trakasse-

Jfr prop. 2004/05:147 s. 55 och ALI:s yttrande Dnr 2004-0433.

Sida 381
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

381

rier i EG-direktiven är att beteendet skall vara oönskat. Det innebär att ett visst beteende skall bedömas utifrån hur mottagaren upplever situationen; beteendet skall ses med den utsattes ögon. Om ett visst beteende syftar till att kränka någon, men det inte klarlagts att någon kränkning verkligen skett, går det inte att säga att beteendet är ”oönskat”. Innebörden av ledet ”syftar till eller leder till” i EGdirektiven får snarare antas ha varit att betona att den trakasserandes syfte med beteendet är oväsentligt. Även oavsiktliga förfaranden kan vara diskriminerande. Det är effekten av beteendet som är avgörande. Beteendet kan antingen vara avsiktligt eller oavsiktligt. I den finska likabehandlingslagen uttrycks saken på så sätt att med trakasserier avses ”uppsåtlig eller faktisk kränkning av en persons --- värdighet och integritet ---”. Detta får uppfattas som att just både avsiktligt och oavsiktligt kränkande beteende omfattas – i båda fallen under förutsättning att en effekt (kränkningen) uppkommit.

Oavsett vad EG-rätten kräver eller ej kan man fråga sig vad meningen skulle vara med att införa ledet ”syftar till” i definitionen av trakasserier. Om ett beteende endast syftar till, men inte medför, att någons värdighet kränks har ingen missgynnats. Då finns ingen som kan påtala diskrimineringen, ingen person kan kräva upprättelse och inget skadestånd kan utgå. Det vore meningslöst att införa en sådan reglering.

Trakasserier mellan arbetstagare

En fråga som debatterats i förarbetena till de nuvarande diskrimineringslagarna är om förbuden mot trakasserier bör omfatta även trakasserier arbetstagare emellan. Hittills har riksdagen och regeringen inte velat vidga innebörden av trakasseribegreppet på det sättet.

Vi ansluter oss till det synsättet. För det första krävs det inte för att EG-direktiven skall genomföras. För det andra – och det är avgörande för vårt ställningstagande – vore inte ett sådant förbud ändamålsenligt. När en arbetstagare trakasserar en annan arbetstagare är, som vi ser det, inte det viktigaste att den ene dras inför rätta och tvingas betala skadestånd till den andre. Det viktigaste är i stället att trakasserierna upphör. Det sker lämpligen genom att arbetsgivaren tar det ansvar som både arbetsmiljölagstiftningen och diskrimineringslagarna redan ålägger denne. Enligt arbetsmiljölagstiftningen svarar arbetsgivaren för att förebygga, utreda och vidta åtgärder mot kränkningar. En-

Sida 382
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

382

ligt diskrimineringslagstiftningen skall arbetsgivaren dels förebygga och förhindra trakasserier, dels – om trakasserier ändå förekommer – utreda och vidta åtgärder mot fortsatta trakasserier. Om arbetsgivaren inte fullgör dessa åligganden kan arbetsgivaren åläggas att betala skadestånd för sin underlåtenhet. Denna ordning, som dessutom stämmer väl överens med att det är arbetsgivaren som leder och fördelar arbetet och ansvarar för arbetsplatsen, är enligt vår mening mer effektiv. Alternativet att arbetskamrater för talan i domstol mot varandra är inte tilltalande. Till detta kommer att trakasserier mellan arbetskamrater i vissa fall kan behandlas i straffrättslig ordning, av polis och åklagare. Det finns alltså redan en möjlighet att utkräva ett personligt ansvar av den som utsätter en kollega på arbetsplatsen för t.ex. ofredande.

Bestämmelserna om att arbetsgivaren är skyldig att förebygga och förhindra trakasserier gäller för närvarande endast diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning. Denna skyldighet bör utsträckas så att den även omfattar diskrimineringsgrunderna funktionshinder, sexuell läggning, ålder och könsidentitet. Skyldigheten bör även utsträckas så att den gäller i förhållande till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats samt i förhållande till inhyrd/inlånad arbetskraft. Vi behandlar detta närmare i kapitel 8 (aktiva åtgärder). Bestämmelsen om att arbetsgivaren är skyldig att utreda och vidta åtgärder mot fortsatta trakasserier gäller för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. Denna skyldighet bör utsträckas så att den även omfattar diskrimineringsgrunderna ålder och könsidentitet. Bestämmelsen gäller redan i förhållande till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats samt i förhållande till inhyrd/inlånad arbetskraft. Vi behandlar detta närmare i kapitel 11 (skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier).

Här kan nämnas att på Irland skyddas arbetstagare förutom mot trakasserier från arbetsgivaren även mot trakasserier från andra arbetstagare, kunder, klienter etc. Bestämmelserna är dock konstruerade så att arbetsgivaren blir ansvarig för trakasserierna om inte denne kan visa att rimliga åtgärder har vidtagits för att förebygga och förhindra trakasserierna.

Sida 383
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

383

Ålder och könsidentitet

Det åligger kommittén att genomföra arbetslivsdirektivet såvitt avser diskrimineringsgrunden ålder. För trakasserier på grund av ålder bör gälla samma krav på missgynnande, oönskat, insikt och orsakssamband som för de andra diskrimineringsgrunderna. Detsamma gäller den nya diskrimineringsgrunden könsidentitet.

Inhyrd/inlånad arbetskraft

En brist i de nuvarande arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är att skydd mot trakasserier saknas för inhyrd eller inlånad arbetskraft. Vi återkommer med förslag i den delen i kapitel 6.

Juridiska personer

Fysiska personer, men inte juridiska personer, kan oavsett diskrimineringsgrund utsättas för diskriminering i form av trakasserier. Det är inte naturligt att tala om att t.ex. ett aktiebolag eller en annan juridisk person får sin värdighet kränkt. Inte heller trakasserier som riktas mot en företrädare för en juridisk person bör anses vara trakasserier av den juridiska personen. Däremot kan sådana trakasserier vara att anse som trakasserier av den individ som företräder t.ex. ett bolag eller en förening. Genom att trakasserier på detta sätt inte kan drabba en juridisk person, skiljer sig alltså diskrimineringsformen trakasserier från de andra diskrimineringsformerna.

5.5 Instruktioner att diskriminera

Vårt förslag: Med instruktioner att diskriminera avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering order eller instruktioner att diskriminera någon genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier eller sexuella trakasserier som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.

Sida 384
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

384

Bakgrund

Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2003:69) skall kommittén överväga behovet av ett förbud mot instruktioner att diskriminera även utan ett lydnads- eller beroendeförhållande samt av ett förbud mot sådana instruktioner att diskriminera som inte leder till ett missgynnande i det enskilda fallet. I kommittédirektiven anges vidare att kommittén skall ta ställning till hur ett sådant förbud i så fall skall utformas och hur överträdelser av förbudet skall sanktioneras.

EG-rätten

Enligt direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) skall en föreskrift att diskriminera en person på grund av ras eller etniskt ursprung anses vara diskriminering. Motsvarande bestämmelse finns i arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. För diskrimineringsgrunden kön finns motsvarande bestämmelser i likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) och i direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG). I stället för föreskrift används där ordet instruktion. I de engelska språkversionerna av samtliga nu nämnda direktiv används genomgående orden ”instruction to discriminate”.

Bestämmelserna om förbud mot föreskrifter att diskriminera i direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet och likabehandlingsdirektivet tillkom på initiativ av Europaparlamentet. I sina yttranden över kommissionens förslag till direktivet mot etnisk diskriminering KOM (1999) 566 slutlig och arbetslivsdirektivet KOM (1999) 565 slutlig föreslog Europaparlamentet att följande artikel skulle läggas till.

Behaviour consisting of incitement, instructions or pressure to discriminate shall fall within the definitions in (a) and (b) above irrespective of whether any specific victim of discrimination can be/is identified.

Som skäl anförde Europaparlamentet att det fanns behov av att täcka en situation där t.ex. en chef uppmuntrar sina underlydande att diskriminera vid nyanställningar eller en fastighetsägare ger en

Report A5-0136/2000 s. 17 och Report A5-0264/2000 s. 18.

Sida 385
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

385

mäklare instruktioner om att inte hyra ut hans hus till mörkhyade personer.

I sitt yttrande året därpå över kommissionens förslag till ändringar i likabehandlingsdirektivet KOM (2000) 334 slutlig föreslog Europaparlamentet på motsvarande sätt att följande artikel skulle läggas till.

Behaviour consisting of incitement, instructions or pressure to discriminate shall fall within the definitions of direct and indirect discrimination, irrespective of whether any specific victim of discrimination can be identified.

Som skäl anförde Europaparlamentet återigen att det fanns behov av att täcka en situation där t.ex. en chef uppmuntrar sina underlydande att diskriminera vid nyanställningar. Europaparlamentet påpekade att samma förslag lades fram vid behandlingen av direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.

De slutliga direktivtexterna kom dock inte att omfatta uppmaningar (engelska; incitement) och påtryckningar (engelska; pressure) om diskriminering utan endast instruktioner (engelska; instructions).

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Enligt jämställdhetslagen (1991:433) och enligt 1999 års lagar får en arbetsgivare inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare om diskriminering av en person genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller trakasserier och såvitt avser jämställdhetslagen även genom sexuella trakasserier. Bestämmelserna infördes i jämställdhetslagen den 1 juli 2005 för att genomföra 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet och i 1999 års lagar den 1 juli 2003 för att genomföra direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.

16 b § jämställdhetslagen har följande lydelse:

En arbetsgivare får inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare om diskriminering av en person enligt 15–16 a §§.

9 b § 1999 års lag mot etnisk diskriminering har följande lydelse:

En arbetsgivare får inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare om diskriminering av en person enligt 8–9 a §§.

Report A5-0173/2001 s. 25.

Sida 386
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

386

4 b § 1999 års lag om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder har följande lydelse:

En arbetsgivare får inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare om diskriminering av en person enligt 3–4 a §§.

4 b § 1999 års lag om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning har följande lydelse:

En arbetsgivare får inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare om diskriminering av en person enligt 3–4 a §§.

Den personkrets som skyddas av förbudet mot instruktioner är de som skyddas av förbuden mot direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier. Som framgått av avsnitt 5.1– 5.4 skyddas inte den som utan att vara anställd utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft av dessa bestämmelser. Som förbudet är utformat är det inte heller förbjudet att lämna själva ordern eller instruktionen till en sådan person.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Enligt lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan får en högskola inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare hos högskolan om diskriminering av en student eller en sökande genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier eller sexuella trakasserier. Bestämmelsen infördes i lagen den 1 juli 2003 för att genomföra direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.

8 b § har följande lydelse:

En högskola får inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare hos högskolan om diskriminering av en student eller en sökande enligt 7–8 a §§.

Lagen om förbud mot diskriminering

Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering innehåller förbud mot order eller instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier eller sexuella trakasserier. Bestämmelsen genomför direktivet mot etnisk

Sida 387
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

387

diskriminering, arbetslivsdirektivet och 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet.

Instruktioner att diskriminera definieras i 3 § 5 på följande sätt:

instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att diskriminera en person enligt 1–4 som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever träder i kraft den 1 april 2006.

Lagen är

ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet och 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet. Lagen innehåller ett förbud mot instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskriminerig, indirekt diskriminering, trakasserier eller sexuella trakasserier. Bestämmelsen (12 §) har följande lydelse:

Huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal får inte lämna order eller instruktioner om diskriminering av ett barn eller en elev i sin verksamhet enligt 9–11 §§.

Lydnads- eller beroendeförhållande eller åtagande att fullgöra ett uppdrag Enligt jämställdhetslagen, 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan är instruktioner att anse som diskriminering om de lämnas till den som står i ett lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen. Enligt jämställdhetslagen och 1999 års lagar får arbetsgivaren inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare eller till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på arbetsplatsen och enligt lagen om likabehandling av studenter får en högskola inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare hos högskolan. Som exempel på instruktioner som en arbetsgivare lämnar anges i förarbetena att en personalansvarig anställd instrueras att vid nyanställningar inte rekrytera arbetssökande av det ena könet, med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell

Prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149.

Sida 388
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

388

läggning eller funktionshinder. Om en arbetsgivare ger en arbetstagare eller den som söker eller fullgör yrkespraktik order om att diskriminera någon annan och instruktionen leder till att missgynnande kan konstateras, är arbetsgivaren ”bunden” av den anställdes/praktikantens diskriminerande handling i den meningen att diskrimineringen anses ha utförts av arbetsgivaren. Eventuella skadeståndsanspråk skall riktas mot arbetsgivaren. Eftersom arbetsgivaren anses ha diskriminerat även genom den anställdes/praktikantens handlande har instruktionen i det fallet ingen självständig betydelse.

Enligt 2003 års lag är ett lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som lämnar ordern eller instruktionen och den som mottar den ett av två fall när regeln gäller. Som exempel på det första fallet anges i förarbetena relationen mellan en person i chefsbefattning på en myndighet och en underlydande person och mellan en näringsidkare och dennes anställda. Om exempelvis personal på en restaurang eller annat nöjesetablissemang får instruktioner om att inte släppa in personer med mörk hudfärg på restaurangen eller om butikspersonal instrueras att neka romer tillträde till en butik är detta diskriminerande instruktioner. Den andra situationen som omfattas av 2003 års lag är då den som mottar ordern eller instruktionen åtagit sig att fullgöra ett uppdrag gentemot den som lämnar den. Som exempel anges i förarbetena att en arbetsgivare via arbetsförmedlingen söker personer att anställa och då lämnar anvisningar om att t.ex. personer med viss hudfärg eller personer av det ena könet skall sorteras bort och att en kommersiellt verksam byggherre eller motsvarande anlitar mäklare för att sälja eller hyra ut en fastighet eller en bostad och instruktionen innebär att t.ex. spekulanter med viss etnisk tillhörighet eller viss sexuell läggning skall sorteras bort.

Även enligt lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever är ett lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som lämnar ordern eller instruktionen och den som mottar den ett av två fall när regeln gäller. Som exempel på det första fallet anges i förarbetena att en rektor beordrar en lärare att diskriminera ett barn eller en elev på grund av t.ex. dennes etniska tillhörighet. Den andra situationen som omfattas är då den som mottar ordern eller instruktionen åtagit sig att fullgöra ett uppdrag gentemot den som lämnar den. Som exempel anges i förarbetena att rektorn på en skola följer en instruktion från huvudman-

Jfr prop. 2002/03:65 s. 219, 224 f. och 230 och prop. 2004/05:147 s. 134.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 99 f. och 203 och prop. 2004/05:147 s. 60.

Sida 389
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

389

nen av innebörd att rektorn skall hindra elever med viss sexuell läggning från att påbörja en utbildning vid skolan.

Missgynnande

Ett av kriterierna för diskrimineringsbegreppet i de svenska lagarna är missgynnande. För att en instruktion att diskriminera skall träffas av förbuden i jämställdhetslagen, 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter, 2003 års lag och 2006 års lag krävs att den får effekt, dvs. att någon missgynnas genom den. Ordern eller instruktionen i sig innebär alltså inte diskriminering. Resonemanget i förarbetena går i första hand ut på att om en instruktion åtlyds får den effekt och någon missgynnas. Om den däremot inte åtlyds får den normalt inte någon effekt och ingen missgynnas. En sådan situation omfattas inte av diskrimineringsförbudet. Men även en instruktion som inte åtlyds kan få en diskriminerande effekt och således vara missgynnande. Detta kan enligt förarbetena vara fallet när instruktionen riktat sig mot en viss person eller flera personer som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan genom att pekas ut. Diskriminering föreligger om en instruktion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärksamhet eller ”skvaller” även om det slutligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen.

Danmark

Loven om forbud mod forskelsbehandling på arbejsdmarkedet m.v.

genomför vissa delar av direktivet mot etnisk diskriminering

samt arbetslivsdirektivet i dansk rätt. Lagen gäller i arbetslivet. Enligt 1 kap. 1 § femte stycket i lagen skall en instruktion om att diskriminera en person på grund av ras etc. anses utgöra diskriminering. I förarbetena till bestämmelsen anges att för att en instruktion skall anses föreligga krävs att den person som lämnar instruktionen har ”instruktionsbeføjelse eller tilsynsret” över den person som mottar instruktionen så att det föreligger ett ”over- og underordnelseforhold.” Inom lagens tillämpningsområde är det arbetsgiva-

Jfr prop. 2005/06:38 s. 99 och 145.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 99 f., 203, 219, 224 f. och 230 och prop. 2004/05:147 s. 58 f.

Lov nr 459 af 12. juni 1996.

Sida 390
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

390

ren som har en sådan ”instruktionsbeføjelse” över sina anställda. Situationer där en person uppmanar någon annan att diskriminera och där denne inte har ”instruktionsbeføjelse eller tilsynsret” över den andre omfattas däremot inte av förbudet. Som exempel anges att en arbetstagare uppmanar en annan arbetstagare att diskriminera.

Loven om etnisk ligebehandling

genomför vissa delar av direk-

tivet mot etnisk diskriminering i dansk rätt. Lagen gäller bl.a. i fråga om hälso- och sjukvård, utbildning, tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder som är tillgängliga för allmänheten och medlemskap i yrkesorganisationer. Enligt 1 kap. 3 § femte stycket i lagen skall en instruktion om att diskriminera en person på grund av ras eller etniskt ursprung anses utgöra diskriminering. I förarbetena till bestämmelsen framhålls att det är en förutsättning att den person som ger instruktionen har ”instruktionsbeføjelse eller tilsynsret” över den person som mottar instruktionen så att det föreligger ett ”vist over- og underordnelseforhold.” Enligt förarbetena omfattar bestämmelsen särskilt förhållandet mellan en arbetsgivare och en arbetstagare, där arbetsgivaren instruerar arbetstagaren om att diskriminera. Situationer där en person uppmanar någon annan att diskriminera och där denne inte har ”instruktionsbeføjelse eller tilsynsret” över den andre omfattas däremot inte av förbudet. Som exempel anges att en kollega uppmanar en annan kollega att diskriminera en elev, en patient etc. Även situationer där någon åtagit sig att fullgöra ett uppdrag kan omfattas av bestämmelsen. Som exempel anges att en person vänder sig till ett uthyrningsföretag för att hyra ut sitt hus och då lämnar instruktioner om huset inte får hyras ut till personer av en viss ras eller av ett visst etniskt ursprung.

Finland

Lagen om likabehandling (21/2004) genomför direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet i finsk rätt. Enligt 6 § i lagen avses med diskriminering bl.a. instruktioner eller befallningar att diskriminera. I förarbetena till bestämmelsen anges att ett villkor för att en instruktion skall anses föreligga är att den som utfärdar instruktionen eller befallningen har befogenheter att göra det

Lovforslag nr. L 40 den 22 oktober 2003.

Lov nr 374 af 28 maj. 2003.

Lovforslag nr. L 155 den 29 januari 2003 s. 21.

Sida 391
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

391

eller befinner sig i en sådan ställning i förhållande till den som får instruktionen eller befallningen som är förenad med möjlighet att utfärda en instruktion eller befallning. Sådana befogenheter och en sådan ställning har t.ex. arbetsgivaren till rockvaktmästarna på en restaurang. En privatpersons uppmaning till en annan person att diskriminera någon skall inte vara en sådan instruktion eller en sådan befallning att diskriminera som avses i bestämmelsen. Av förarbetena framgår vidare att den som utfärdat den diskriminerande instruktionen eller befallningen kan åläggas att betala skadestånd till den kränkte i fall när instruktionen eller befallningen har åtlytts. I förarbetena påpekas att även en instruktion eller befallning som inte har åtlytts kan få betydelse t.ex. när den på annat sätt får spridning så att någon kränkts av den. Enligt förarbetena omfattas en sådan situation i första hand av bestämmelsen om trakasserier. Vidare påpekas i förarbetena att något skadestånd inte kan utgå om ingen blivit offer för instruktionen eller befallningen.

Även lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (609/1986) innehåller en bestämmelse om instruktioner att diskriminera. Enligt 7 § i lagen avses med diskriminering bl.a. befallningar eller instruktioner att diskriminera personer på grund av kön. Bestämmelsen, som infördes den 1 juni 2005, är ett led i genomförandet av 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet i finsk rätt. Enligt förarbetena skall den som ger instruktionen eller befallningen att diskriminera ha sådana befogenheter eller en sådan position i förhållande till den som får instruktionen eller befallningen att personen har möjlighet att ge instruktioner eller befallningar. Den som ger instruktionen eller befallningen skall därmed enligt förarbetena vara t.ex. chef eller uppdragsgivare i förhållande till den som får instruktionen eller befallningen. En uppmaning som en privatperson ger till en annan person omfattas därmed inte.

Norge

Loven om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) trädde i kraft den 1 januari 2006. Genom lagen genomförs direktivet mot etnisk diskriminering i norsk rätt. Lagen innehåller förbud mot instruktioner att diskriminera. I

RP 44/2003 rd Regeringens proposition till riksdagen med förslag till lag om tryggande av jämlikhet samt ändring av vissa lagar som har samband med den, s. 45 f. och 57.

RP 195/2004 rd Regeringens proposition till riksdagen med förslag till lag om ändring av lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män, s. 29.

Sida 392
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

392

lagen införs också ett förbud mot att medverka till brott mot bestämmelsen. I förarbetena anges att med instruktion avses order, riktlinjer, befallningar etc. till en eller flera personer om att diskriminera. I begreppet instruktion ligger att det skall finnas ett underordnings-, lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som ger instruktionen och den som instrueras att utföra den. Särskilt avser detta förhållandet mellan en arbetsgivare och en arbetstagare men också andra relationer kan omfattas. Som ett exempel anges att en husägare vänder sig till en professionell mäklare för att sälja sitt hus och instruerar mäklaren att inte sälja huset till mörkhyade personer. Om däremot en arbetstagare uppmanar en kollega att diskriminera en patient, en elev eller liknande på grund av dennes etniska tillhörighet, och det inte finns et ”over-/underordningsforhold” mellan dem, omfattas en sådan situation inte av förbudet. Sådana handlingar kan dock träffas av förbudet mot att medverka till diskriminering. Av förarbetena framgår vidare att det är instruktionen i sig som är avsedd att träffas av förbudet oavsett om den får en diskriminerande effekt eller ej.

En instruktion som inte får någon

diskriminerande effekt tycks dock inte kunna träffas av någon påföljd enligt lagen eftersom det förutsätter att någon har kränkts.

Även loven om likestilling mellom kjonnene (likestillingsloven) innehåller numera förbud mot instruktioner att diskriminera. Ändringen i lagen gjordes den 1 juli 2005 som ett led i genomförandet av 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet i norsk rätt. Lagen innehåller också – liksom diskrimineringsloven – förbud mot att medverka till brott mot bestämmelsen. I förarbetena anges att med instruktioner avses order, riktlinjer, befallningar etc. till en eller flera personer om att diskriminera. I begreppet instruktion ligger att det skall finnas ett underordnings-, lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som ger instruktionen och den som utför den. Begreppet instruktion kräver följaktligen att det finns ett hierarkiskt förhållande mellan den som lämnar instruktionen och den som instrueras att utföra den. Av förarbetena framgår vidare att det är instruktionen i sig som är avsedd att träffas av förbudet oavsett om den får en diskriminerande effekt eller ej.

En instruktion som

inte får någon diskriminerande effekt tycks dock inte kunna träffas

Ot. prp. nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) s. 110 f.

Ot. prp. nr. 35 (2004-2005) om lov om endringer i likestillingsloven mv. (Gjennomforing av Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF og innarbeiding av FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner med tillegsprotokoll i norsk lov), s. 27 f.

Sida 393
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

393

av någon påföljd enligt lagen eftersom det förutsätter att någon har kränkts.

Även i loven (17 juni 2005 nr 62) om arbeidsmiljö, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljöloven) finns bestämmelser om förbud mot instruktioner att diskriminera.

Ändringen infördes i den

dåvarande loven om arbeidervern och arbeidsmiljö (arbeidsmiljöloven) den 26 mars 2004 som ett led i genomförandet av arbetslivsdirektivet i norsk rätt. Av förarbetena till 2004 års lag framgår att det är instruktionen i sig som är avsedd att träffas av förbudet. Om någon diskrimineras genom en instruktion kan skadestånd utgå på sedvanligt sätt. Om instruktionen däremot inte leder till att någon diskrimineras kan straffansvar följa enligt bestämmelsen i 85 § arbeidsmiljöloven. Enligt den bestämmelsen kan bl.a. arbetsgivare som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder bestämmelserna i lagen dömas till böter och/eller fängelse i tre månader.

Sedan dess har

arbeidsmiljöloven upphävts och ersatts av loven (17 juni 2005 nr 62) om arbeidsmiljö, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljöloven). Bestämmelserna om instruktioner har överförts till den nya lagen. Straffbestämmelsen finns numera i 19 kap. i den nya lagen.

Storbritannien

I engelsk rätt skiljer man mellan ”instructions to discriminate” och ”pressure to discriminate”. I section 39 i Sex Discrimination Act 1975 förbjuds ”instructions to discriminate”. Enligt bestämmelsen är det förbjudet för en person ”who has authority over another person” eller ”in accordance with whose wishes that other person is accustomed to act to instruct him to do any act which is unlawful by virtue of Part II or III, or procure or attempt to procure the doing by him of any such act”. I en guide till lagen anges att bestämmelsen innebär att det är olagligt för den som har ”authority” eller ”influence with” en annan person att instruera denne att diskriminera. Som exempel anges bl.a. att en arbetsgivare lämnar instruktioner till en arbetstagare och att ett bolag lämnar instruktioner till ett dotterbolag.

I en ”Code of Practice” från Equal Opportunities

Lagen trädde i kraft den 1 januari 2006 och ersatte då loven om arbeidervern og arbeidsmiljö m.v. (arbeidsmiljöloven).

Ot. prp. nr. 104 (2002-2003) Om lov om endringer i lov 4 februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljö mv. (likebehandling i arbeidslivet) m.m. s. 37 f.

A Guide to the Sex Discrimination Act 1975.

Sida 394
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

394

Commission anges som exempel instruktioner från arbetsgivare till arbetstagare eller från arbetsgivare till arbetsförmedlingen.

I section 40 i Sex Discrimination Act 1975 förbjuds ”pressure to discriminate”. Enligt bestämmelsen står det i strid med lagen att ”induce or attempt to induce” a person to do any act which contravenes Part II or III genom antingen “providing or offering to provide him with any benefit”, eller “subjecting or threatening to subject him to any detriment”. An offer or threat is not prevented from falling within --- because it is not made directly to the person in question, if it is made in such a way that he is likely to hear of it.” I den ovan nämnda guiden till lagen anges att bestämmelsen innebär att det står i strid med lagen att utsätta någon för påtryckningar om diskriminering. Att utsätta någon för påtryckningar innebär enligt guiden antingen att tillhandahålla eller erbjuda någon en förmån eller att utsätta någon för eller hota någon med en skada. Påtryckningen behöver inte ha gjorts direkt till den berörda personen. Det är tillräckligt att den har gjorts på ett sådant sätt att han eller hon “is likely to get to know of it”. I den ovan nämnda Code of Practice anges som ett exempel på påtryckningar “a threat of industrial action to persuade an employer to discriminate”.

I huvudsak motsvarande bestämmelser finns i Race Relations Act 1976 och i Disability Discrimination Act 1995.

För brott mot bestämmelserna om instruktioner eller påtryckningar om diskriminering kan endast Equal Opportunities Commission, Commission for Racial Equality respektive Disability Rights Commission väcka talan.

Skälen för vårt förslag

Förbud även utan lydnads- eller beroendeförhållande?

Den första delen av vårt uppdrag är att överväga behovet av ett förbud mot instruktioner att diskriminera i situationer i vilka ett lydnads- eller beroendeförhållande inte är för handen.

Ett sådant förbud skulle främst kunna vara aktuellt inom tillämpningsområdena för jämställdhetslagen, 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan där instruktioner att diskriminera är förbjudna endast då de lämnas åt någon som står i ett lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar instruktionen.

Sida 395
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

395

En mer vidsträckt innebörd av förbudet mot instruktioner att diskriminera gäller redan enligt 2003 års lag. Enligt lagen är instruktioner att diskriminera förbjudna, förutom då ordern eller instruktionen lämnas åt någon som står i ett lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen, även då den som mottar ordern eller instruktionen åtagit sig att fullgöra ett uppdrag gentemot den som lämnar den. Skälet till att bestämmelsen även innehåller ledet åtagit sig att fullgöra ett uppdrag är enligt förarbetena att en begränsning av regelns tillämpning enbart till egentliga lydnads- eller beroendeförhållanden riskerade att göra diskrimineringsförbudet alltför snävt. Genom att utsträcka förbudet även till situationer där den som mottar ordern eller instruktionen åtagit sig att fullgöra ett uppdrag gentemot den som lämnar den, kunde man fånga in situationer där det fanns behov av diskrimineringsförbud. Som exempel på sådana skyddsvärda situationer anges i förarbetena att en arbetsgivare via arbetsförmedlingen söker personer att anställa och då lämnar anvisningar om att t.ex. personer med viss hudfärg skall sorteras bort och att en kommersiellt verksam byggherre eller motsvarande anlitar mäklare för att sälja eller hyra ut en fastighet eller en bostad och instruktionen innebär att t.ex. spekulanter med viss etnisk tillhörighet eller viss sexuell läggning skall sorteras bort.

Även i lagen om förbud mot diskri-

minering och annan kränkande behandling av barn och elever ges förbudet mot instruktioner att diskriminera den mer vidsträckta innebörden. Förutom lydnads- eller beroendeförhållanden förbjuds således instruktioner då någon åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Detta anges dock inte uttryckligen i lagtexten utan framgår av förarbetena. Som exempel på när förbudet är avsett att vara tillämpligt anges att rektorn på en skola följer en instruktion från huvudmannen av innebörd att rektorn skall hindra elever med viss sexuell läggning från att påbörja en utbildning vid skolan (jfr prop. 2005/06:38 s. 145).

Vi konstaterar inledningsvis att EG-rätten inte kan anses kräva att förbudet mot instruktioner att diskriminera utsträcks till att omfatta även relationer utan ett lydnads- eller beroendeförhållande. EG-direktivens instruktionsbegrepp får sägas utgå från att en instruktion är diskriminerande om den lämnas i en hierarkisk relation. Direktiven har också tolkats på detta sätt i Danmark, Finland och Norge som har valt att begränsa förbudet mot instruktioner att

Jfr prop. 2002/03:65 s. 101.

Sida 396
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

396

diskriminera till situationer då det föreligger ett lydnads- eller beroendeförhållande. Detta stämmer också överens med förbudet mot instruktioner att diskriminera i engelsk rätt som förutsätter att den som lämnar instruktionen har ”authority” eller ”influence with” den person som mottar den.

Avgörande för om förbudet mot instruktioner att diskriminera bör utsträckas även till situationer där det inte finns ett lydnads- eller beroendeförhållande bör dock oberoende av EG-rättens krav vara om det finns ett sakligt behov av det. Finns det skyddsvärda situationer som faller utanför dagens bestämmelser?

Främst är det situationer då någon utsätter någon annan för påtryckningar om diskriminering som faller utanför. Ett exempel kan vara att en grupp kunder eller anställda utsätter en arbetsgivare för påtryckningar att diskriminera en anställd eller en arbetssökande av skäl som har samband med den personens etniska tillhörighet. Ett annat exempel kan vara att en grupp kunder utsätter en näringsidkare för påtryckningar att diskriminera andra kunder. Ett exempel från högskolan eller arbetsmarknadspolitiken kan vara att en grupp studenter hotar med att lämna en kurs om utbildningsanordnaren tillåter en student med en viss sexuell läggning. Ett fjärde exempel kan vara att föräldrar utsätter en skola för påtryckningar om att en lärare skall ha en viss etnisk eller religiös tillhörighet.

Ett femte exempel skulle kunna vara fall då en arbetsgivare ger instruktioner till ett bemanningsföretag att inte erbjuda arbetsgivaren t.ex. en homosexuell person som inhyrd arbetskraft. Denna situation får dock redan anses omfattas av 9 § i 2003 års lag som innehåller diskrimineringsförbudet i fråga om varor, tjänster och bostäder. Att anlita ett bemanningsföretag får anses vara att ta det företagets tjänster i anspråk. Bemanningsföretaget får anses ha åtagit sig att fullgöra ett uppdrag gentemot arbetsgivaren. Därmed gäller förbudet mot instruktioner.

Vi har nyss ovan sett att situationer då någon utsätter någon annan för påtryckningar om diskriminering inte omfattas av EGrättens förbud mot instruktioner att diskriminera. Snarare skulle de beskrivna situationerna kunna träffas av ett förbud liknande det som finns i engelsk rätt och som benämns ”pressure to discriminate” (påtryckningar att diskriminera). Det förbud som finns i engelsk rätt påminner närmast om en mut-/utpressningssituation genom kravet att påtryckningen skall vara förenad antingen med att tillhandahålla eller erbjuda en förmån eller att utsätta någon för eller hota någon med en skada. Frågan är om det finns behov av att

Sida 397
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

397

införa ett liknande förbud mot påtryckningar att diskriminera i svensk rätt?

Vi menar att det inte är självklart att ett sådant behov finns. För det första är det så att om den som i exemplen ovan utsätts för påtryckningen också åtföljer den utgör hans eller hennes agerande direkt diskriminering. Därmed omfattas i praktiken de viktigaste situationerna av skyddet mot diskriminering. Det är värdefullt att lagarna redan täcker de fallen. Det viktigaste måste vara att komma åt effekterna av påtryckningen och inte påtryckningen som sådan. För det andra innebär avsaknaden av ett lydnads- eller beroendeförhållande i sig mindre risk för att påtryckningen åtlyds och får effekt. Den som inte är underordnad någon uppdragsgivare eller motsvarande har helt enkelt inte samma behov eller incitament att ”verkställa” den önskade diskrimineringen. För det tredje kännetecknas exemplen här ovan av att där ofta saknas en etablerad eller mera långvarig relation mellan den som utövar respektive utsätts för påtryckningen. Det medför att risken för att påtryckningen får effekt typiskt sett är mindre. Behovet av en utvidgad förbudsregel är alltså inte lika framträdande i en sådan situation. Föräldrar med önskemål om etnisk tillhörighet eller viss religion hos barnens lärare kan inte utnyttja att skolan/arbetsgivaren befinner sig i en beroende- eller uppdragssituation på samma sätt som en arbetsgivare som instruerar arbetsförmedlingen att diskriminera eller en hussäljare som instruerar en mäklare att diskriminera. Detsamma gäller t.ex. anställda eller kunder som söker påverka en arbetsgivare eller en näringsidkare att diskriminera en viss person. Ett skadeståndsanspråk från den som diskriminerats i exemplen ovan skulle rikta sig mot kunder, arbetstagare, kurskamrater och föräldrar till skolbarn. Det kan i dessa fall vara fråga om löst sammanhållna grupper där det är oklart vem eller vilka som varit drivande respektive vem eller vilka som en eventuell talan bör riktas mot.

Regeringen uttalade i propositionen 2002/03:65 att påtryckningar i allmänhet från enskilda personer i situationer där en etablerad relation saknas mellan den som lämnar respektive tar emot instruktionen inte borde omfattas av ett skadeståndssanktionerat diskrimineringsförbud (s. 101). Det skulle enligt regeringens mening föra för långt om diskrimineringsförbudet utsträcktes till att omfatta sådana påtryckningar eller meningsyttringar. Riksdagen anslöt sig till regeringens bedömning.

Vi menar att det inte finns något behov av att införa ett förbud mot påtryckningar om diskriminering.

Sida 398
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

398

Förbud även utan missgynnande?

Den andra delen av vårt uppdrag är att överväga om det bör införas ett förbud mot sådana instruktioner att diskriminera som inte leder till ett missgynnande i det enskilda fallet.

Vi menar att detta inte är lämpligt. Missgynnande är, som nämnts, ett nödvändigt kriterium för att diskriminering sådant vi i dag känner begreppet skall kunna föreligga. Det finns inga skäl till att nu omforma diskrimineringsbegreppet eller att just i fråga om instruktioner att diskriminera göra ett undantag. Av systematiska skäl, och för att inte göra området mer svårgripbart än det redan är, är det tvärtom angeläget att diskrimineringsbegreppet hålls samman och behåller sin enhetliga utformning.

En svårighet med att förbjuda en åtgärd som inte får effekt, är vidare att den inte kan sanktioneras genom ekonomiskt skadestånd eller skadestånd på grund av kränkning. Om ingen missgynnas kan inget skadestånd utgå. Det förefaller inte bara meningslöst att föreslå ett diskrimineringsförbud som inte kan föranleda en sanktion. Mer än så tycks en sådan ordning kunna underminera respekten för diskrimineringsreglerna. Här kan också framhållas att EGdirektiven förutsätter att diskrimineringsförbuden sanktioneras genom effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner. Ett diskrimineringsförbud utan sanktion skulle inte vara förenligt med direktivens utgångspunkter. I och för sig skulle regeln kunna utformas så att ombudsmannen hos Nämnden mot diskriminering skulle kunna begära att instruktionen återtogs vid äventyr av vite. Detta framstår dock som en tillkrånglad metod.

Det befintliga instruktionsbegreppet har slutligen en nog så extensiv innebörd. Således, framhålls det i 2003 års förarbeten, kan även en instruktion som inte åtlyds av den som tar emot den i vissa fall föranleda en diskriminerande effekt. Så kan vara fallet när instruktionen riktat sig mot en viss eller flera personer som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan genom att pekas ut. Han eller hon har alltså missgynnats och bör vara oförhindrad att framställa anspråk om upprättelse. Ett exempel på när missgynnande bör anses vara för handen är att en instruktion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärksamhet eller ”skvaller” innan det slutligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen (jfr prop. 2002/03:65 s. 102).

Sida 399
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsbegreppet

399

En instruktion som inte åtlyds av den som tar emot den kan även föranleda en diskriminerande effekt i vissa andra situationer. Ett exempel är att en arbetstagare vägrar att åtlyda en instruktion från arbetsgivaren att inte släppa in mörkhyade personer på en nöjeslokal. Om den arbetstagaren för sin vägran att åtlyda instruktionen drabbas av missgynnande i form av t.ex. lägre lön eller sämre anställningsvillkor utgör detta direkt diskriminering av den vägrande arbetstagaren.

Brister i nuvarande bestämmelser

I två avseenden menar vi dock att den nuvarande regleringen bör kompletteras. Som förbudet är utformat i jämställdhetslagen och i 1999 års lagar är det förbjudet för arbetsgivare att lämna instruktioner till en arbetstagare eller till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på arbetsplatsen. Däremot är det inte förbjudet att lämna instruktioner till inhyrd/inlånad arbetskraft (t.ex. en person som är anställd i ett bemanningsföretag och tillfälligt tjänstgör på arbetsplatsen). Även en sådan person måste anses vara i ett lydnads- eller beroendeförhållande till ”arbetsgivaren”, dvs. den som leder arbetet på arbetsplatsen. I praktiken skulle alltså en arbetsgivare kunna kringgå förbudet genom att rikta instruktionen om diskriminering till inhyrd/inlånad arbetskraft. Denna ”lucka i lagen” åtgärdas genom den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Som förbudet är utformat i lagen om likabehandling av studenter i högskolan omfattas bara instruktioner som lämnas av högskolan till en arbetstagare hos högskolan. Andra situationer där ett lydnads- och eller beroendeförhållande föreligger omfattas inte, såsom då rektorn lämnar en instruktion till en lärare att diskriminera en student eller sökande eller då en lärare lämnar en instruktion till en student att diskriminera en annan student. Även detta åtgärdas genom den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Ålder och könsidentitet

Det åligger kommittén att genomföra arbetslivsdirektivet såvitt avser diskrimineringsgrunden ålder. Bestämmelsen om instruktioner att diskriminera skall gälla även för diskrimineringsgrunden

Sida 400
Original

Diskrimineringsbegreppet SOU 2006:22

400

ålder. Den skall också gälla för den nya diskrimineringsgrunden könsidentitet.

Inhyrd/inlånad arbetskraft

En brist i de nuvarande arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är att skydd mot instruktioner att diskriminera saknas för inhyrd eller inlånad arbetskraft. Vi återkommer med förslag i den delen i kapitel 6.

Juridiska personer

Både fysiska personer och juridiska personer kan, oavsett diskrimineringsgrund, i princip utsättas för instruktioner att diskriminera, men – som framgår i kapitel 6 – alla enskilda diskrimineringsförbud på de olika samhällsområdena bör inte utformas så att de omfattar både fysiska och juridiska personer. Vi återkommer med förslag i den delen i kapitel 6.

Sida 401
Original

401

6 Diskrimineringsförbuden

6.1 Genomförande av EG-rätten

Likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet

Enligt likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), som gäller för diskrimineringsgrunden kön, direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG), som gäller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder, är diskriminering förbjuden i fråga om

• villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran,

• tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik,

• anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning, avskedande och löner, och

• medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer tillhandahåller.

Enligt direktivet mot etnisk diskriminering är diskriminering dessutom förbjuden i fråga om

• socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård,

• sociala förmåner,

Sida 402
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

402

• utbildning, och

• tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.

Direktivet om social trygghet

Enligt direktivet om social trygghet (79/7/EEG), som gäller för diskrimineringsgrunden kön, är diskriminering förbjuden i fråga om lagstadgade system för social trygghet.

Direktivet om egen rörelse

Enligt direktivet om egen rörelse (86/113/EEG), som gäller för diskrimineringsgrunden kön, är diskriminering förbjuden i fråga om bedrivande av egen rörelse.

Direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster

Enligt direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) är diskriminering förbjuden för alla personer som tillhandahåller varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten oberoende av den berörda personen, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, och som erbjuds utanför området för privat- och familjeliv och transaktioner som utförs i det sammanhanget.

Genomförandet i svensk rätt

Bestämmelserna i direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet är såvitt avser diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning i huvudsak genomförda i svensk rätt genom ändringar i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och genom införandet av lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (jfr prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207). Ändringarna och den nya lagen trädde i kraft den 1 juli 2003.

Sida 403
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

403

Kommittén föreslog i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) ändringar i jämställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering för att genomföra likabehandlingsdirektivet, direktivet om social trygghet och direktivet om egen rörelse. Kommitténs förslag har i huvudsak genomförts (jfr prop. 2004/05:147, bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267). Ändringarna trädde i kraft den 1 juli 2005.

Bestämmelserna i direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga varor och tjänster är i huvudsak genomförda genom de ändringar i lagen om förbud mot diskriminering som trädde i kraft den 1 juli 2005.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever träder i kraft den 1 april 2006 (prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149). Genom lagen förbjuds diskriminering som har samband med diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning i fråga om utbildning och annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100). Den nya lagen är ett led i genomförandet av likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Fr.o.m. den 1 april 2006 införs också ett nytt förbud i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149). Diskriminering förbjuds i fråga om statligt studiestöd för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. Lagändringen är ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering.

Genomförande av arbetslivsdirektivet såvitt avser ålder m.m.

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) har kommittén i uppdrag att lämna förslag till hur bestämmelserna om åldersdiskriminering i arbetslivsdirektivet skall genomföras i Sverige. Arbetslivsdirektivets tillämpningsområde är – som framgått ovan – villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran, tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkes-

Sida 404
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

404

praktik, anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning, avskedande och löner, och medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer tillhandahåller. Motsvarande tillämpningsområde finns i likabehandlingsdirektivet och direktivet mot etnisk diskriminering. Våra förslag i detta betänkande är avsedda att genomföra arbetslivsdirektivets bestämmelser om diskrimineringsförbud för ålder.

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén även kartlägga i vilken utsträckning det finns ett behov av att införa lagstiftning med förbud mot åldersdiskriminering på andra samhällsområden än de områden som täcks av arbetslivsdirektivet.

6.2 Ett lika skydd för alla diskrimineringsgrunder

EG-direktiven anger som framgått olika skyddsnivåer för olika diskrimineringsgrunder. Således kräver EG-bestämmelserna ett mer omfattande skydd för ras och etniskt ursprung än för t.ex. kön, funktionshinder och sexuell läggning. EG-regleringen är dock en minimireglering. Inget hindrar därför en medlemsstat från att gå längre än vad direktiven kräver. Det finns skäl att göra det. Som framgått är en av kommitténs utgångspunkter att skyddet skall vara så lika som möjligt för de olika diskrimineringsgrunderna.

För könsidentitet och ålder saknas ännu så länge diskrimineringsförbud.

Sida 405
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

405

6.3 Arbetslivet

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder av arbetssökande eller arbetstagare, är förbjuden för arbetsgivare i fråga om

1. anställning, uttagning till anställningsintervju eller andra åtgärder under ett anställningsförfarande,

2. befordran,

3. utbildning,

4. yrkespraktik,

5. yrkesvägledning,

6. löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga,

7. arbetsledning,

8. uppsägning, avskedande, permittering eller annan ingripande åtgärd, och

9. annat bemötande på arbetsplatsen eller i samband med arbetet.

Förbudet i första stycket 4, 7 och 9 gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När förbudet tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet utförs anses som arbetsgivare.

Därtill kommer – enligt vad som föreslås i avsnitt 7.3 – att diskrimineringsförbudet inte skall gälla – om en arbetsgivares handlingssätt är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön), eller – om en arbetsgivares handlingssätt i frågor som gäller anställning, uttagning till anställningsintervju eller andra åtgärder under ett anställningsförfarande, befordran, utbildning för befordran eller annan utbildning är ett led i strävanden att främja likabehandling oavsett etnisk tillhörighet (positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet).

Sida 406
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

406

Bakgrund

EG-rätten

Enligt likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om

• villkor för tillträde till anställning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran,

• tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik, och i fråga om

• anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning, avskedande och löner.

Bestämmelserna har, såvitt avser diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning, genomförts bl.a. genom bestämmelserna i 17 § jämställdhetslagen och 10, 5 och 5 §§ 1999 års lagar.

Enligt likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva att sådan särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med kön, ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kravet proportionerligt. Sverige har utnyttjat denna möjlighet till undantag i jämställdhetslagen och i 1999 års lagar. Vi behandlar detta undantag i avsnitt 6.3.1.

Enligt artikel 6 arbetslivsdirektivet är viss ytterligare särbehandling på grund av ålder befogad. Vi behandlar särskilda undantag från förbudet mot åldersdiskriminering i avsnitt 6.3.2.

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Enligt 17 § jämställdhetslagen (1991:433) och 10, 5 respektive 5 §§ 1999 års lagar är diskriminering förbjuden när arbetsgivaren

1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till an-

ställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,

Sida 407
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

407

2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbild-

ning för befordran,

3. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik,

4. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbild-

ning eller yrkesvägledning,

5. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor,

6. leder och fördelar arbetet, eller

7. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande

åtgärd mot en arbetstagare.

Av förarbetena till bestämmelserna framgår i huvudsak följande.

Anställningsförfarandet (punkten 1) Skyddet för arbetssökande omfattar hela rekryteringsförfarandet (anställningsförfarandet), från den tidpunkt då den arbetssökande ansöker om anställning till den tidpunkt då arbetsgivaren fattar sitt anställningsbeslut. Skyddet omfattar därmed t.ex. arbetsgivarens mottagande, behandling och gallring av ansökningshandlingar, urval till intervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som arbetsgivaren kan tänkas vidta under ett rekryteringsskede. Även arbetsgivarens underlåtenhet att agera omfattas av skyddet. Det krävs inte att arbetsgivaren slutligen fattar ett beslut om att anställa någon. Diskrimineringen kan även bestå i att arbetsgivaren avbryter ett anställningsförfarande eller över huvud taget låter bli att anställa. Även en ensam arbetssökande kan alltså bli utsatt för diskriminering. Även när en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag inför en rekrytering kan arbetsgivaren göras ansvarig för diskriminering i förhållande till en arbetssökande. Arbetsgivaren skall inte kunna kringgå diskrimineringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt en rekryteringsfirma att sköta en rekrytering och ge direktiv om att vissa arbetssökande skall sållas bort. Diskriminerande platsannonser faller utanför jämställdhetslagens och 1999 års lagars diskrimineringsförbud. Orsaken är att en platsannons riktar sig mot arbetssökande i allmänhet. Det utgör därför inte någon överträdelse av diskrimineringsförbudet att en arbetsgivare enbart i en platsannons förklarar t.ex. att bara arbetssökande av det ena könet är välkomna med en ansökan. Denna omständig-

Jfr prop. 1997/98:177 s. 60 f., prop. 1997/98:179 s. 84 f., prop. 1997/98:180 s. 67 f., prop.

1999/2000:143 s. 108 f., prop. 2002/03:65 s. 219 f., s. 225 f. och s. 230 f. och prop. 2004/05:147 s. 134 f.

Sida 408
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

408

het hindrar inte på något sätt personer av det motsatta könet att söka arbetet i fråga. När en person av det inte efterfrågade könet väl är arbetssökande är diskrimineringsförbudet fullt ut tillämpligt. En diskriminerande platsannons kan då få betydelse för frågan om diskriminering har förekommit under rekryteringsförfarandet.

Befordran och utbildning för befordran (punkten 2) Gränsdragningen är inte alltid självklar när det gäller ett beslut om befordran av den som redan är anställd. Ett beslut om befordran kan vara ett beslut om anställning eller ett arbetsledningsbeslut. Ett beslut om utbildning för befordran är oftast ett arbetsledningsbeslut. Genom att i lagtexten uttryckligen ange dessa två fall framgår tydligt att dessa beslut av arbetsgivaren omfattas av diskrimineringsförbuden.

Yrkespraktik (punkten 3) Med yrkespraktik avses dels lärlingars och andra arbetstagares praktik, dels praktik som studenter söker eller fullgör som ett led i en utbildning.

Annan utbildning och yrkesvägledning (punkten 4) Med ”annan utbildning” avses arbetstagares utbildning i alla former som anordnas av en arbetsgivare och som inte omfattas av punkt 2 som rör ”utbildning för befordran”. Med yrkesvägledning avses information och stöd inför val av utbildning och arbete.

Löne- eller andra anställningsvillkor (punkten 5) Diskriminering i fråga om löne- eller andra anställningsvillkor kan bestå i att en viss arbetstagare erhåller lägre lön än andra eller inte kommer i åtnjutande av samma förmåner eller villkor som andra.

Arbetsledning (punkten 6) Typiska exempel på arbetsledningsbeslut är beslut om hur många och vilka arbetstagare som skall sättas att utföra ett visst arbete, hur arbetet skall organiseras, vem som skall utses till förman eller genomgå utbildning och beslut om ordningsföreskifter på arbetsplatsen. Detta är förhållanden som arbetsgivaren typiskt sett ensidigt beslutar om.

Sida 409
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

409

Uppsägning, avskedande m.m. (punkten 7) Med ingripande åtgärd avses konkreta åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare t.ex. indragning av förmåner och utebliven befordran som arbetstagaren haft anledning att räkna med. Omplaceringar eller förflyttningar med mindre ingripande verkningar är snarast att hänföra till arbetsledningsbesluten, medan en omplacering som påtagligt försämrar en arbetstagares inkomst och arbetsförhållanden, och kanske rent av syftar till att provocera en arbetstagare till att själv säga upp sig, får anses höra till den nu behandlade kategorin.

Skälen för vårt förslag

De befintliga diskrimineringsförbuden

De befintliga diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen och 1999 års lagar rör diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. Innebörden av dessa framgår av redovisningen ovan

Diskrimineringsförbuden bör nu överflyttas till den nya lagen i huvudsak utan ändring i sak. De överensstämmer med EG-rätten och har också i övrigt ett i huvudsak godtagbart materiellt innehåll.

Utökat skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier

På några punkter är dock ändringar, eller tillägg, i sak motiverade. Det gäller först trakasserier och sexuella trakasserier som inte direkt går att koppla till någon av de sju punkter som i dag anger när diskrimineringsförbudet gäller. Antag att en arbetstagare trakasseras på en rast, utan att det går att hänföra kränkningarna till vare sig arbetsledning, tillämpning av anställningsvillkor eller något annat av de sju typfallen som anges i de nuvarande bestämmelserna. I en sådan situation kan det uppstå osäkerhet om diskrimineringsförbudet är tillämpligt. Givetvis skall också den här typen av trakasserier omfattas av förbudet. För att säkerställa detta bör en ny punkt fogas till uppräkningen. Den kan formuleras som att diskriminering är förbjuden också i fråga om ”annat bemötande på arbetsplatsen eller i samband med arbetet”. Med den lydelsen bör alla trakasserier som kan förekomma fångas in av diskrimineringsförbudet.

Sida 410
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

410

Befordran och utbildning

Vi föreslår också en annan, mindre justering av diskrimineringsförbudet. Den hittillsvarande punkt 2 gäller ”befordran eller utbildning för befordran”. Lämpligen kan den punkten delas upp på två: i en ny punkt 2 förbjuds diskriminering i fråga om befordran, och i en ny punkt 3 förbjuds diskriminering i fråga om utbildning. Den nya punkten 3 omfattar då all utbildning, även sådan som kan förekomma inför ett befordransbeslut och det som i dag benämns ”annan utbildning” och omfattas av punkten 4. Genom denna enbart språkliga ändring blir paragrafen tydligare.

Nio typfall

Med de föreslagna ändringarna kommer diskrimineringsförbudets tillämpningsområde att anges i nio punkter i stället för de hittillsvarande sju.

Yrkespraktik, inhyrd eller inlånad arbetskraft

Delar av diskrimineringsförbudet är relevant i relationen mellan å ena sidan en arbetsgivare/värdföretag och å andra sidan personer som utan att vara anställda på arbetsplatsen söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Den första kategorin består i huvudsak av studenter som under studierna fullgör praktik. Med inhyrd eller inlånad arbetskraft avses bl.a. personal från bemanningsföretag. Jämställdhetslagen och 1999 års lagar omfattar i viss mån dessa båda kategorier. En arbetsgivare får inte diskriminera den som söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats i fråga om beslut eller annan åtgärd som rör yrkespraktik. Något skydd mot diskriminering finns dock inte för inhyrd/inlånad personal. Vi menar att detta är en brist.

Diskrimineringsförbudet i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering bör omfatta dessa båda kategorier såvitt avser

• yrkespraktik (punkt 4),

• arbetsledning (punkt 7), och

• annat bemötande (punkt 9).

Sida 411
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

411

När diskrimineringförbudet i dessa delar tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet utförs anses som arbetsgivare.

I övrigt finns det inte skäl att låta arbetsgivare svara för förhållandena eller villkoren för yrkespraktikanter respektive inhyrd eller inlånad arbetskraft. Exempelvis lönen för någon som är anställd hos ett bemanningsföretag bestäms ju av bemanningsförtaget, inte av den hos vilken den inhyrde/inlånade personen under en tid utför arbete.

Skydd för könsidentitet

Vi har i avsnitt 4.1 redovisat innebörden av diskrimineringsgrunden könsidentitet. Det saknas diskrimineringsförbud som gäller könsidentitet.

Vi föreslår att diskrimineringsförbudet skall gälla i fråga om könsidentitet på samma sätt som för de övriga diskrimineringsgrunderna. Att tillämpningsområdet utökas på detta sätt kan inte antas medföra några särskilda svårigheter, vare sig för arbetsgivare eller i rättstillämpningen. Det erfordras enligt vår bedömning inte heller några särskilda anvisningar eller uttalanden om hur diskrimineringsförbudet skall tillämpas just i fråga om könsidentitet.

Skydd för ålder

Förbud mot diskriminering som gäller ålder saknas i arbetslivet i betydelsen relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare. För att genomföra arbetslivsdirektivet i fråga om ålder bör därför ett sådant förbud införas. Förbudet bör i princip utformas på samma sätt som förbuden för de andra diskrimineringsgrunderna. Huvudregeln bör alltså vara att förbud mot diskriminering som har samband med ålder skall gälla i fråga om anställning, uttagning till anställningsintervju eller andra åtgärder under ett anställningsförfarande, befordran, utbildning, yrkespraktik, yrkesvägledning, löne- eller andra anställningsvillkor, arbetsledning, uppsägning, avskedande, permittering eller annan ingripande åtgärd och annat bemötande på arbetsplatsen eller i samband med arbetet.

Kommissionen anförde i förslaget till arbetslivsdirektivet att en studie i elva europeiska länder visar att det finns fem slag av dis-

Sida 412
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

412

kriminerande åtgärder på arbetsmarknadsområdet som särskilt drabbar äldre. Dessa åtgärder är förlust av arbete, diskriminering vid nyanställning, utestängning från särskilda arbetslöshetsåtgärder, utestängning från utbildning och diskriminering vid pensionering (jfr KOM (1999) 565 slutlig s. 3). Konkreta exempel på detta är enligt kommissionen framför allt högsta åldersgränser för rekrytering, begränsningar av äldre arbetstagares rätt till utbildning i ny teknik, rätten till befordran och uppsägning av äldre arbetstagare inom ramen för omstruktureringar.

Några exempel på situationer där förbudet mot direkt diskriminering kan komma att tillämpas är att arbetssökandes ålder används som kriterium för urval vid anställning eller antagning till yrkespraktik, att en arbetstagare inte får del av information, utbildning och möjlighet till befordran på grund av sin ålder eller att han eller hon behandlas sämre när det gäller lön, arbetstider och andra anställningsvillkor av skäl som har samband med ålder.

Ett exempel på indirekt diskriminering är att det ställs obefogade krav som är svåra eller omöjliga att uppfylla för personer med en viss ålder. Så skulle kunna vara fallet om det utan fog för själva arbetsuppgifterna krävs ingående datorvana. Typiskt sett är sådan kompetens vanligare hos yngre arbetssökande än hos äldre.

6.3.1 Undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Diskrimineringsförbudet i arbetslivet gäller inte vid anställning, befordran eller utbildning för befordran om det på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs är nödvändigt att en arbetsgivare tar hänsyn till kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Sida 413
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

413

Bakgrund

Arbetslivsdirektivet

Enligt artikel 4.1 arbetslivsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva att sådan särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kravet proportionerligt. Motsvarande bestämmelser finns i likabehandlingsdirektivet för diskrimineringsgrunden kön och i direktivet mot etnisk diskriminering för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung.

Undantagen i jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Sverige har i jämställdhetslagen och i 1999 års lagar utnyttjat möjligheten att göra undantag för s.k. verkliga och avgörande yrkeskrav. Enligt lagarna gäller inte förbudet mot direkt diskriminering vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder eller viss sexuell läggning är nödvändig på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs.

Av förarbetena till bestämmelserna framgår bl.a. följande (prop. 2002/03:65 s. 186 f.; i prop. 2004/05:147 s. 99 f. har motsvarande uttalanden gjorts för diskrimineringsgrunden kön).

Undantaget bör motsvara EG-direktivens bestämmelser om undantag för ”verkliga och avgörande yrkeskrav”. Det är givet att tillämpningsområdet för undantaget måste vara snävt. Det bör för det första tilllämpas endast vid anställningar, befordran och utbildning för befordran. Övriga faktiska situationer, som t.ex. i fråga om lönesättning, täcks inte av direktivens undantagsmöjlighet. EG-regeln är vidare utformad så att undantaget för anställningar, befordran och utbildning för befordran skall tolkas restriktivt. Här kan nämnas vad EGkommissionen anförde när förslaget till direktivet mot etnisk diskriminering lades fram. Kommissionen ansåg att uttrycket ”verkligt och avgörande yrkeskrav” bör tolkas restriktivt och omfatta enbart de yrkeskvalifikationer som är absolut nödvändiga för att utöva yrkesverksamheten. Som exempel på när undantaget kan användas angav kommissionen teaterföreställningar där det krävs att skådespelare har en viss etnisk tillhörighet för att föreställningen skall bli äkta. Ett annat

Sida 414
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

414

exempel var verksamheter som tillhandahåller personliga tjänster åt personer ur en viss etnisk grupp för att främja deras sociala välfärd. Om dessa tjänster bäst kan utföras av någon som tillhör samma etniska grupp skall särbehandling enligt kommissionen vara tillåten. Regeringen anser att de exempel som kommissionen angett är situationer där undantagsregeln skall kunna användas. Även om uppräkningen inte är uttömmande är det svårt att se att bestämmelsen skulle kunna tilllämpas i särskilt många fler fall. Ett specialfall är organisationer som med hänsyn till verksamhetens ändamål och speciella förutsättningar bör kunna ges en särskild möjlighet att väga in etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder i ett anställningsbeslut. Det är här fråga om verksamheter som bygger på religiösa, ideologiska eller värderingsmässiga grunder. Det kan vara rimligt att en arbetstagare vars funktion eller arbetsuppgifter har nära samband med verksamhetens kärna, delar organisationens eller verksamhetens åskådning eller grundläggande värderingar. Det kan vara fråga om att värna en verksamhets legitimitet och integritet i förhållande till medlemmar och i förhållande till utomstående. För organisationer som verkar för ett visst ändamål kan det för trovärdigheten vara väsentligt att personer som representerar organisationen har en särskild tillhörighet till den. Religiösa sammanslutningar bör kunna kräva att den som skall arbeta i funktioner som berör själva religionsutövningen eller som skall företräda verksamheten gentemot allmänheten eller medlemmar skall bekänna sig till den tro eller religion som utövas. Trossamfund skall, som utredningen uttryckt saken, alltså inte behöva ställas inför dilemmat att för sådana uppgifter behöva anställa någon som bekänner sig till en annan tro. Ett annat exempel, som ansluter till Katolska biskopsämbetets yttrande, är att en kyrka eller motsvarande vid anställning av en präst eller någon som skall arbeta med själavård eller annan kyrklig verksamhet i en viss invandrargrupp, bör kunna ställa krav på att personen i fråga har samma religion som dem han eller hon skall möta i arbetet. Likaledes bör en ideell organisation för homosexuella eller för personer med funktionshinder kunna ställa krav på att den som företräder organisationen själv är homosexuell respektive har ett funktionshinder. Detsamma gäller invandrarföreningar och organisationer som verkar för en viss etnisk grupps intressen eller mera allmänt för invandrares intressen. Den undantagsmöjlighet som regeringen föreslår tar sikte på anställningar av personer som företräder en verksamhet eller är ”synliga” i förhållande till medlemmar eller utåt mot allmänheten. En arbetsgivare bör inte kunna åberopa undantagsmöjligheten till stöd för krav på att alla anställda – oavsett arbetsuppgifter – skall ha den etniska tillhörighet, den religion eller annan trosuppfattning, den sexuella läggning eller det funktionshinder som organisationen verkar för eller vill associeras med. Arbetsgivaren skall ha starka skäl för att få tillämpa undantagsregeln. Det måste stå klart att det verkligen varit de krav som arbe-

Sida 415
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

415

tet ställer, eller det sammanhang där arbetet utförs, som varit styrande i det enskilda fallet. Förbudet mot direkt diskriminering bör således inte gälla vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är absolut nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs.

Skälen för vårt förslag

Enligt artikel 4.1 i arbetslivsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva att sådan särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kravet proportionerligt. Motsvarande bestämmelser finns i likabehandlingsdirektivet för diskrimineringsgrunden kön och i direktivet mot etnisk diskriminering för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung. Sverige har utnyttjat denna möjlighet till undantag i jämställdhetslagen och i 1999 års lagar.

Det undantaget bör nu flyttas över till den nya lagen. En språklig anpassning av undantagets lydelse är nödvändig eftersom flera diskrimineringsgrunder nu skall behandlas i ett sammanhang, men i sak skall undantagsregeln vara densamma. Det betyder att uttalandena i tidigare förarbeten alltjämt är giltiga.

Särskilt om ålder

Det är inte självklart att ett undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav behövs även för ålder. Vi har emellertid stannat för att föreslå en sådan regel. För att anknyta till det exempel om teaterföreställningar som kommissionen anger skulle ett sådant undantag kunna vara tillämpligt t.ex. när det krävs att en skådespelare har en viss ålder för att föreställningen skall bli äkta eller verklighetstrogen. Ett annat exempel är att en ideell organisation för pensionärer eller ungdomar bör kunna ställa krav på att den som företräder organisationen själv är i samma ålder som de vilka han eller hon skall representera. Det kan för trovärdigheten och medlemmarnas identifiering med organisationen vara väsentligt att personer som repre-

Sida 416
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

416

senterar organisationen har en särskild tillhörighet genom att vara t.ex. pensionär eller ung.

Det kan således förekomma situationer där ett undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav kan få betydelse även för ålder. Det ligger dessutom nära till hands att diskrimineringsförbudet och undantagen som gäller ålder utformas på samma sätt som motsvarande förbud för kön, etnisk tillhörighet och de andra diskrimineringsgrunderna. Vi föreslår därför ett undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav även för ålder. Sannolikt kommer undantaget i praktiken få liten betydelse.

Undantaget skall tillämpas endast vid anställningar, befordran och utbildning för befordran och det skall tolkas restriktivt. Tilllämpningsområdet för förbuden i jämställdhetslagen och i 1999 års lagar är enligt förarbetena snävt. Detsamma skall gälla med avseende på ålder. Närmare ledning för hur undantagsbestämmelsen skall tolkas kan hämtas från förarbetena till jämställdhetslagen och 1999 års lagar (jfr prop. 2002/03:65 s. 184 f. och prop. 2004/05:147 s. 99 f.).

Särskilt om könsidentitet

Ett undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav skall finnas även för diskrimineringsgrunden könsidentitet. Ett exempel på när undantag kan vara aktuellt är att en ideell organisation för t.ex. transvestiter bör kunna ställa krav på att den som företräder organisationen själv är transvestit.

Undantaget skall tillämpas på motsvarande sätt som för de andra diskrimineringsgrunderna.

Sida 417
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

417

6.3.2 Särskilda undantag för åldersdiskriminering

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Förbudet mot åldersdiskriminering gäller inte – i fråga om åldersgränser för rätt till pensions- eller invaliditetsförmåner i individuella avtal eller kollektivavtal, eller – om hänsyn till en arbetstagares ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel arbetsgivaren valt för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Därtill kommer – enligt vad som föreslås i avsnitt 6.3.1 – att undantag från diskrimineringsförbudet får göras vid anställning, befordran eller utbildning för befordran om det på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs är nödvändigt att en arbetsgivare tar hänsyn till någons ålder.

Bakgrund

Arbetslivsdirektivet

Arbetslivsdirektivet tillåter, utöver det generella undantaget för verkliga och avgörande yrkeskrav, särskilda undantag från diskrimineringsförbudet som gäller ålder. I skäl 25 till direktivet anförs att förbudet mot åldersdiskriminering är en viktig faktor för att uppnå de mål som fastställs genom riktlinjerna för sysselsättning och för att uppmuntra mångfald inom sysselsättningen. Där hävdas vidare att särbehandling på grund av ålder dock kan motiveras under vissa förhållanden vilket kräver särskilda bestämmelser som kan variera efter förhållandena i medlemsstaterna. Vidare sägs att det följaktligen är mycket viktigt att göra skillnad mellan berättigad särbehandling, särskilt sådan som motiveras av de legitima målen för sysselsättningspolitiken, arbetsmarknaden och yrkesutbildningen och den diskriminering som bör vara förbjuden.

De särskilda undantagen kan avse:

• Försvarsmakten

• Undantag för befogad särbehandling

• Särbehandling oavsett motivering i det enskilda fallet (t.ex. undantag för pensions- och invaliditetsförmåner).

Sida 418
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

418

Försvarsmakten

Enligt artikel 3.4 får medlemsstaterna föreskriva att direktivet inte skall tillämpas på försvarsmakten när det gäller diskriminering på grund av ålder. I skäl 19 till direktivet anges att medlemsstaterna, för att de skall kunna fortsätta att upprätthålla försvarsmaktens kapacitet, kan välja att för hela eller delar av försvarsmakten inte tillämpa direktivets bestämmelser som rör ålder. Av skälet framgår vidare att de medlemsstater som vill utöva denna rätt måste fastställa tillämpningsområdet för detta undantag.

Undantag för befogad särbehandling

Enligt artikel 6 är viss särbehandling på grund av ålder befogad. Av artikel 6.1 framgår att medlemsstaterna får föreskriva att särbehandling på grund av ålder inte skall utgöra diskriminering om särbehandlingen på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål som rör särskilt sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning, och sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga. I sådan särbehandling kan enligt artikel 6.1 i synnerhet följande inbegripas.

a) Införande av särskilda villkor för tillträde till anställning och till yrkesutbildning, anställnings- och arbetsvillkor, inbegripet villkor för avskedande och löner, för ungdomar och äldre arbetstagare samt underhållsskyldiga personer i syfte att främja deras anställbarhet eller att skydda dem,

b) Fastställande av minimivillkor avseende ålder, yrkeserfarenhet eller anställningstid för tillträde till anställningen eller för vissa förmåner förknippade med anställningen,

c) Fastställande av en högsta åldersgräns för rekrytering, grundat på den utbildning som krävs för tjänsten i fråga eller på att det krävs en rimligt lång anställningsperiod innan personen i fråga skall pensioneras.

Kommissionens uttalande Arbetslivsdirektivet tillkom på förslag av kommissionen som lade fram förslag i två omgångar. I sina kommentarerna till det första förslaget anförde kommissionen att artikel 6.1 innehåller en ickeuttömmande lista på sådan särbehandling på grund av ålder som inte bör betraktas som diskriminering om den kan motiveras på ett

Sida 419
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

419

objektivt sätt. Medlemsstaterna kan därför enligt kommissionen tillåta annan särbehandling på grund av ålder än den som förtecknas i artikeln i överensstämmelse med sina rättsliga traditioner och politiska prioriteringar, under förutsättning att denna är lämplig och nödvändig för att uppnå ett berättigat mål.

Särbehandling oavsett motivering i det enskilda fallet

Av artikel 6.2 framgår att medlemsstaterna får föreskriva att följande inte utgör diskriminering på grund av ålder: fastställande av åldersgräns för att, när det gäller företags- och yrkesbaserade system för social trygghet, komma i fråga för pensions- eller invaliditetsförmåner, inbegripet fastställande av olika åldersgränser för arbetstagare eller grupper eller kategorier av arbetstagare och för tillämpningen inom ramen för dessa system av ålderskriterier för försäkringstekniska beräkningar, under förutsättning att detta inte leder till diskriminering på grund av kön.

Begreppet social trygghet m.m. I artikel 6.2 används begreppen ”företags- och yrkesbaserade system för social trygghet” och ”pensions- eller invaliditetsförmåner”. Samtliga dessa begrepp saknar definition i direktivet. I direktivets engelska lydelse kallas dessa begrepp ”occupational social security schemes” och ”retirement or invalidity benefits”. Motsvarande begrepp i direktivets franska lydelse är ”les régimes professionnels de sécurité sociale” och ”prestations de retraite”.

För begreppet social trygghet finns inte någon enhetlig, internationellt vedertagen definition. I den mån definitioner finns, varierar de från regelverk till regelverk. Varje land har sin egen nationella rätt på området och inte heller i den internationella socialförsäkringsrätten kan man hitta någon enhetlig definition av begreppet. Traditionellt har en gräns dragits mellan å ena sidan förmåner som utgör lagfästa, subjektiva rättigheter som utgår utan egentlig behovsprövning samt, å andra sidan, förmåner som utgår på grund av konkreta behov och som syftar till att ge dem som är i behov av hjälp en minimistandard. Medan den förra typen av förmåner kan hänföras till social trygghet, hänförs den senare till social (eller medicinsk) hjälp. Gränsen är emellertid inte klar.

KOM (1999) 565 slutlig s. 10.

Jfr SOU 1997:72 s. 177–178.

Sida 420
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

420

Enligt Europarådet

Åtaganden i fråga om social trygghet i förhållande till andra länder har vanligen reglerats genom olika former av konventioner. Europarådet tog 1949 initiativ till slutande av två provisoriska europeiska överenskommelser om social trygghet (SÖ 1955 nr 31–32). Tillsammans omfattar dessa båda överenskommelser vad som ofta brukar förstås med begreppet social trygghet, nämligen: Hälso- och sjukvård, kontantförmåner vid sjukdom, förmåner vid arbetslöshet, förmåner vid ålderdom, förmåner vid yrkesskada, familjeförmåner, förmåner vid havandeskap och barnsbörd, förmåner vid invaliditet och förmåner till efterlevande. Samma indelning av förmåner för social trygghet har följts även i bl.a. ILO-konventionen (nr 102) angående minimistandard för social trygghet.

Enligt EU

EG:s befogenheter inom det sociala området utvidgades genom Maastrichtfördraget att fatta beslut om gemensamma, harmoniserade bestämmelser i sociala frågor. Artikel 137.3 i EG-fördraget ger rådet befogenhet att enhälligt fatta beslut om direktiv med minimibestämmelser i fråga om social trygghet och socialt skydd för arbetstagare. Före tillkomsten av Maastrichtfördraget hade rådet enbart befogenheter som framgår av artiklarna 39 och 40 om arbetskraftens fria rörlighet och artikel 42 om samordningsregler för medlemsstaternas sociala trygghetssystem för att förhindra att arbetstagare ställs utanför de nationella socialförsäkringssystemen. Med stöd av tidigare motsvarigheter till dessa artiklar (48,49 och 51) har två förordningar som fått grundläggande betydelse på området antagits. Den ena är rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen och den andra rådets förordning (EEG) nr 1408/71 om tilllämpningen av system för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen.

I förordning 1612/68 finns ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i fråga om sociala förmåner och i förordning 1408/71 ett motsvarande förbud i fråga om social trygghet. Ytterligare diskrimineringsförbud på det sociala området finns i direktivet om social trygghet 79/7/EEG och direktivet mot etnisk diskriminering 2000/43/EG (artiklarna 3.1 e och f). Sociala förmåner enligt förordningen 1612/68 innefattar fler förmåner än social trygghet enligt förordningen 1408/71 och är därmed ett mycket vidare be-

Sida 421
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

421

grepp. Med social trygghet avses vissa inom EG-rätten bestämda socialförsäkringsförmåner. Social trygghet används i både förordningen 1408/71 om social trygghet för migrerande arbetstagare och i direktivet om social trygghet 79/7/EEG. Båda rättsakterna definierar social trygghet som lagreglerade system som ger skydd vid ett uppräknat antal risker såsom sjukdom, invaliditet och arbetslöshet.

I artikel 4.1 förordningen 1408/71 anges de sakområden som förordningen omfattar. Förordningen gäller för följande grenar av systemet för social trygghet:

a) förmåner vid sjukdom och moderskap,

b) förmåner vid invaliditet, även sådana som är avsedda att bevara eller förbättra förvärvsförmågan,

c) förmåner vid ålderdom,

d) förmåner till efterlevande,

e) förmåner i anledning av olycksfall i arbetet och arbetssjukdomar,

f) dödsfallsersättningar,

g) förmåner vid arbetslöshet,

h) familjeförmåner. I artikel 4.2, samma förordning, anges att denna är tillämplig på alla allmänna och särskilda legala system för social trygghet, oavsett om de bygger på avgiftsplikt eller inte. Eftersom förordningen även reglerar avgifter till finansiering av olika system för social trygghet, innebär artikel 4.2 att även avgiftsskyldigheten omfattas av artikelns tillämpningsområde.

I det svenska samhällssystemet får begreppet social trygghet en annan betydelse. Begreppet social förmån i den svenska rätten svarar närmast mot vad som inom EG-rätten betecknas som social trygghet. Däremot när man i Sverige diskuterar socialförsäkring utifrån ett internationellt perspektiv används begreppet social trygghet som mer eller mindre synonymt med socialförsäkring. När man annars talar om social trygghet i vårt land uppfattas det emellertid i allmänhet som ett något vidare begrepp än socialförsäkring. Så kan t.ex. omsorger inom socialtjänsten såsom äldreomsorg och bistånd räknas till social trygghet. Studiestöd, arbetarskydd och arbetsmarknadspolitiska insatser utgör exempel på andra förmåner som kan sägas ligga i gränsområdet för socialförsäkring.

I Sverige

De socialförsäkringsförmåner som finns i Sverige och som omfattas av EU:s regler är bl.a.:

Sida 422
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

422

a) sjukpenning/sjuklön

b) föräldrapenning

c) rehabiliteringsersättning

d) ersättning vid arbetsskada

e) sjukvård

f) ålderspension

g) sjukersättning/aktivitetsersättning

h) efterlevandepension

i) barnbidrag

j) ersättning vid arbetslöshet Begreppet social trygghet är i EG-rättsliga sammanhang ett vidare begrepp än vad som omfattas av den svenska socialförsäkringen. Hur begreppet skall avgränsas är dock oklart. I litteraturen definieras begreppet som solidaritet mellan medborgarna vid förlust av inkomster eller täckning av vissa kostnader genom skatter eller avgifter. Det har även uttryckts som en obligatorisk solidaritet i situationer som brukar kallas sociala risker. För att genomföra detta finns olika system som allmänna (general, universal), särskilda (categorical) eller yrkesanknutna (professional) system.

De i direktivet förekommande begreppen får enligt vår bedömning definieras på följande sätt. Förmåner utgår på grund av avtal och inte i något lagreglerat system. Pensions- eller invaliditets förmåner är de två typer av förmåner som är aktuella. Dessa förmåner kan utgöras av bl.a. periodiskt ekonomiskt bistånd eller rehabiliteringsstöd. I skäl 13 till arbetslivsdirektivet anges bl.a. att direktivet inte gäller system för social trygghet och socialt skydd vilkas förmåner inte jämställs med lön i den betydelse denna term ges vid tillämpningen av artikel 141 i EG-fördraget. Förmånerna är knutna till anställningen och finansieras inte genom skatter. De innebär ett åtagande från arbetsgivarens sida i förhållande till arbetstagaren.

Den allmänna ålderspensionen

För att ytterligare identifiera utrymmet för de s.k. yrkesbaserade pensionsförmånerna bör något även nämnas om den allmänna ålderspensionen som omfattas av socialförsäkringen.

Alla som är bosatta eller förvärvsarbetar i Sverige har rätt till allmän ålderspension. Riksdagen beslutade 1998 om ett nytt system för den allmänna ålderspensionen. Det nya pensionssystemet har trätt i kraft gradvis men gäller i alla delar från januari 2003. Den allmänna pensionen består av tre delar – inkomstpension, premiepension och för vissa personer garantipension. Inkomstpensionen

Sida 423
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

423

är ett fördelningssystem. Varje pensionssparare, dvs. den som omfattas av den svenska socialförsäkringslagstiftningen, betalar en pensionsavgift som årligen registreras som en pensionsrätt motsvarande debiterade avgifter. De samlade pensionsrätterna kallas pensionsbehållning och de räknas varje år upp mot den allmänna inkomstutvecklingen. Vid tidpunkten för pensionering är behållningen den sammanlagda uppräknade pensionsrätten från fördelningssystemet. En viss del av den debiterade pensionsavgiften sätts in på ett individuellt premiepensionskonto, den s.k. premiepensionen. Pensionsspararen kan själv välja i vilka fonder dessa pengar skall placeras i. Garantipension är en utfyllnad för den pensionssparare som inte har arbetat ihop tillräcklig pension. Grundprincipen för det nya pensionssystemet är att hela livstidsinkomsten ligger till grund för hur mycket som utbetalas i pension. Den allmänna pensionens storlek påverkas av hur länge man arbetar, hur mycket man tjänar och utvecklingen för de fonder som man placerat premiepensionspengarna i.

Avtalspension och individuellt pensionssparande

Utöver den allmänna pensionen omfattas de flesta arbetstagare också av tjänste- eller avtalspension. Enligt uppgift från Riksförsäkringsverket får omkring nittio procent av alla löntagare tjänstepension från sin arbetsgivare. Vidare är det många människor som kompletterar detta med ett privat pensionssparande som inte omfattas av det aktuella åldersdiskrimineringsförbudet. Bland privata försäkringar kan särskilt nämnas s.k. gruppavtal som innebär att försäkringar från privata försäkringsgivare förmedlas till medlemmar i fackförening. Försäkringarna är frivilliga och fackföreningen har förhandlat fram förmånliga villkor.

Tjänstepension och privat pensionssparande är olika former av pensionsförsäkringar. Ur skatterättsligt hänseende definieras pensionsförsäkringar som en försäkring som har meddelats i en försäkringsrörelse som bedrivs i Sverige och från vilken inga andra försäkringsbelopp kan falla ut än ålders-, efterlevande- eller invalidpension. Med tjänstepensionsförsäkring avses en pensionsförsäkring som har samband med tjänst och som den försäkrades arbetsgivare åtagit sig att betala samtliga premier för (58 kap. 7 § inkomstskattelagen (1999:1229) [IL]). Huvudregeln beträffande ålderspension är att den inte får betalas innan den försäkrade fyller 55 år (58 kap. 10 § IL).

Sida 424
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

424

De allmänna pensionsutfästelserna genom socialförsäkringen kompletteras av arbetsgivaren gjorda pensionsutfästelser, en s.k. allmän pensionsplan. Tjänste- eller avtalspensioner regleras, liksom andra tjänsteförmåner avseende social trygghet, främst i kollektivavtal. De största avtalsområdena inom tjänstepensioner är Avtalspension SAF-LO för privatanställda arbetare, ITP för privatanställda tjänstemän, PA 03 för statsanställda och PFA 98 för anställda i kommun och landsting.

Privatanställda

På den privata arbetsmarknaden finns sedan lång tid två skilda försäkringssystem, ett för arbetare och ett för tjänstemän. De båda försäkringssystemen skiljer sig åt i många avseenden i fråga om uppbyggnad och förmåner.

För privattjänstemännen finns avtalet om ITP (Industrins och handelns tilläggspension), som ger rätt till sjukpension, ålderspension, kompletterande ålderspension (ITPK) och familjepension.

Försäkringsavtal sluts med Collectum och försäkringsfallen handläggs av Alecta. I fråga om ålderspension finns möjligheten för företagen att i stället för att teckna en försäkring göra utfästelser genom skuldföring eller avsättning till pensionsstiftelse. I dessa fall ska företaget teckna en särskild kreditförsäkring.

Ålderspensionen i ITP-avtalet är en förmånsbestämd pension. Detta betyder att pensionens storlek är beroende av slutlönen. ITPK är däremot en avgiftsbestämd pension där pensionens storlek baseras på inbetald premie. Pensionsåldern är 65 år, såvida inte arbetsgivaren och arbetstagaren kommer överens om en lägre pensionsålder.

ITP-avtalet gäller från det att tjänstemannen fyllt 18 år avseende sjukpension och från 28 år avseende ålderspension, ITPK och familjepension.

Vidare finns tjänstegrupplivförsäkringen (TGL), som ger rätt till ersättning vid dödsfall, och trygghetsförsäkring vid arbetsskada (TFA), som ger ersättning vid arbetsskada. Försäkringsavtal avseende TGL kan tecknas i ett av flera olika försäkringsbolag. TFA tecknas hos AFA Trygghetsförsäkring AB.

I kollektivavtalen om allmänna anställningsvillkor finns vidare regler om sjuklön och i många fall också regler om föräldralön.

Avtalspension SAF–LO kompletterar den allmänna ålderspensionen. Pensionsavgiften börjar tjänas in från 21 års ålder och så länge man är kvar inom avtalsområdet fram till 65 års ålder. Ålders-

Sida 425
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

425

pension från Avtalspension SAF–LO får tas ut tidigast från 55 års ålder. Avtalspension SAF–LO är en avgiftsbestämd pension där pensionens storlek baseras på inbetald premie.

Efterlevandeskydd i Avtalspension SAF-LO tecknas frivilligt. Detta skydd kan bestå i återbetalningsskydd och familjeskydd eller endera.

Premiebefrielseförsäkring, om man är sjuk, arbetsskadad eller hemma med nyfött barn är det premiebefrielseförsäkringen som övertar arbetsgivarens premieinbetalning.

Vidare finns en försäkring, AGS som kompletterar sjukpenning och sjukersättning. Vid arbetsskada finns TFA som är likvärdig med försäkringen inom kommun/landsting. Vid dödsfall finns en TGL försäkring som ger rätt till ersättning.

Försäkringsavtal tecknas hos FORA Försäkringscentral AB för försäkringarna och försäkringsavtal sluts i och med att arbetsgivaren fått försäkringsbekräftelse från FORA. Försäkringarna administreras av olika försäkringsbolag.

Statsanställda

Samtliga statligt anställda omfattas av tjänstepensionsavtalet PA 03, som ger rätt till ålderspension, sjukpension och efterlevandepension.

Ålderspensionen består av två avgiftsbestämda delar, där arbetsgivaren betalar in premier på hela lönen. De avgiftsbestämda pensionerna kompletteras av en förmånsbestämd pension för lönedelar som överstiger 7,5 inkomstbasbelopp. De avgiftsbestämda pensionernas storlek är beroende av livslönen och premiernas värdeutveckling, medan den förmånsbestämda delen baseras på ett genomsnitt av årslönerna under fem år i slutet av arbetslivet.

En av de avgiftsbestämda delarna börjar tjänas in från 23 års ålder. Den andra, samt den förmånsbestämda delen, tjänas in från 28 års ålder. Ålderspension kan tjänas in till 65 års ålder.

65 år är den normala ordinarie pensionsåldern i PA 03, men det förekommer grupper med en ordinarie pensionsålder som är lägre än 65 år (Flygledare och yrkesofficerare har pensionsålder 60 år). Enligt anställningsskyddslagen (32 a §) föreligger dock en rätt för alla anställda att arbeta fram till 67 års ålder om de så önskar. Ålderspensionen kan tidigast tas ut från 61 års ålder.

Reglerna om sjukpension och efterlevandepension i PA 03 omfattar arbetstagare anställda i staten från 18 års ålder.

Sida 426
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

426

Liksom inom övriga sektorer finns också avtal om tjänstegrupplivförsäkring (TGL-S) som ger rätt till ersättning vid dödsfall, och avtal om ersättning vid personskada (PSA) som ger ersättning vid arbetsskada. Alla arbetstagare omfattas av försäkringarna.

I kollektivavtalet om allmänna anställningsvillkor (ALFA) finns vidare regler om sjuklön och föräldralön.

Anställda i kommuner och landsting/regioner

Anställda i kommuner och landsting/regioner omfattas av tjänstepensionsavtalet PFA, som ger rätt till ålderspension och efterlevandepension.

Ålderspensionen består av en avgiftsbestämd del, där arbetsgivaren betalar en premie på hela lönen, samt av en kompletterande förmånsbestämd del för lönedelar som överstiger 7,5 inkomstbasbelopp. Den avgiftsbestämda pensionens storlek är beroende av livslönen och premiernas värdeutveckling, medan den förmånsbestämda delen baseras på ett genomsnitt av årslönerna under sju år i slutet av arbetslivet.

Tjänstemän anställda i kommuner börjar tjäna in den avgiftsbestämda delen av ålderspensionen vid 28 års ålder. Övriga arbetstagare anställda i kommuner och landsting/regioner börjar tjäna in avgiftsbestämd pension från 21 års ålder. Det är möjligt att tjäna in avgiftsbestämd pension till 67 års ålder. Den förmånsbestämda delen av ålderspensionen tjänas in mellan 28 och 65 års ålder.

Pensionsåldern i PFA är flexibel. Tidigaste tidpunkt för pensionsavgång är 61 års ålder, och senaste tidpunkt är 67 års ålder.

Arbetstagare anställda i kommuner och landsting/regioner omfattas av PFA:s regler om efterlevandepension från 18 års ålder.

Ett avtal om gruppsjukförsäkring (AGS-KL) ger ersättning som kompletterar den lagstadgade sjukpenningen/sjukersättningen vid långvarig sjukdom. Tjänstegrupplivförsäkringen (TGL-KL) ger ersättning vid dödsfall, och trygghetsförsäkringen vid arbetsskada (TFA-KL) vid arbetsskada. Alla arbetstagare omfattas av försäkringarna. För AGS-KL gäller dock att försäkringsskyddet inträder först efter en anställningstid på 90 dagar.

I kollektivavtalet om allmänna bestämmelser (AB) finns vidare regler om sjuklön och föräldralön.

Sida 427
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

427

Skälen för vårt förslag

Särskilda undantag behövs

Innebörden av diskrimineringsförbudet som gäller ålder är ett principiellt förbud för arbetsgivare att beakta ålder hos arbetssökande och arbetstagare, i frågor såsom anställning, anställningsvillkor, arbetsledning och villkoren för att anställningar upphör. Den faktiska verkan av förbudet blir dock klar först när huvudregeln – diskrimineringsförbudet – ställs mot de undantag från förbudet som den nationella lagstiftningen anger inom ramen för vad direktivet medger. I själva verket är frågan om undantagens utformning central för diskrimineringsförbudets praktiska funktion.

Diskrimineringsförbuden i arbetslivsdirektivet är inte utan undantag. Direktivet medger i själva verket medlemsstaterna ett större utrymme för undantag i fråga om ålder jämfört med de andra diskrimineringsgrunderna. Vi anser också att det sakliga behovet för undantag i Sverige är större beträffande ålder än för de andra grunderna. Att denna utgångspunkt är förenlig med direktivet framgår redan av ordalydelsen i artikel 6, som får anses vara högst allmänt hållen och lämna ett stort utrymme till medlemsstaterna för nationell anpassning och hänsyn till respektive lands särskilda intressen och behov. Flera andra medlemsländer som redan genomfört arbetslivsdirektivet vad gäller förbud mot åldersdiskriminering har gjort samma bedömning beträffande behovet av undantag. Även i Norge, som i egenskap av medlemsland i EES valt att genomföra arbetslivsdirektivet, har lagstiftningen avseende förbudet mot åldersdiskriminering utformats med ett undantag.

Vår bedömning är alltså att särskilda undantag behövs för ålder och att direktivets utrymme för att införa nationella undantag från diskrimineringsförbudet bör utnyttjas.

Berättigade och skyddsvärda mål

Vårt ställningstagande bygger för det första på det faktum att många gånger används i dag åldersgränser utifrån mål som är berättigade och skyddsvärda i sig. Sådana mål kan avse behovet av skydd eller stöd för vissa åldersgrupper. Det gäller t.ex. intresset att skydda barn och ungdomar eller äldre inom arbetslivet och en strävan att främja yngre eller äldre personers möjligheter att få en anställning.

Sida 428
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

428

Dessa utgångspunkter stämmer väl överens med punkterna a)–c) i artikel 6.1 andra stycket som anger exempel på när undantag från förbudet mot åldersdiskriminering kan vara möjligt.

Det övergripande syftet med ett förbud mot åldersdiskriminering är att uppnå likabehandling. Det finns dock vissa åldersgrupper som bör anses som mera skyddsvärda inom arbetslivet, t.ex. äldre arbetstagare. Ett förbud mot användning av åldersgränser skulle typiskt sett försvåra äldres möjligheter att få eller behålla en anställning (jfr reglerna om turordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist och reglerna som tillämpas när flera arbetstagare har rätt till återanställning eller företrädesrätt till en anställning med högre sysselsättningsgrad).

Utöver detta kan det finnas behov av undantag som gör det tillåtet för en arbetsgivare att i olika sammanhang beakta arbetssökandes eller arbetstagares ålder. Det är rimligt t.ex. att arbetsgivare någon gång skall kunna ta ställning till arbetssökandes ålder när det gäller att se till att det bland de anställda finns olika åldersgrupper. En åldersmässigt alltför homogen arbetstagargrupp kan göra arbetsgivaren sårbar t.ex. inför pensionsavgångar.

Utformningen av undantaget

Oavsett EG-direktivets oprecisa eller öppna utformning är en utgångspunkt att undantagsregler inte bör utformas – eller tolkas – på ett alltför omfattande sätt. Skydd mot diskriminering är i grunden en fråga om mänskliga rättigheter såsom detta begrepp kommit till uttryck i olika nationella och internationella instrument. Det finns en risk att begreppet diskriminering urvattnas om undantag i lag formuleras på ett alltför vitt sätt.

Detta gäller även åldersdiskriminering. Samtidigt är de situationer där det är rimligt och motiverat att beakta en arbetssökandes eller arbetstagare ålder både talrika och av mångskiftande karaktär. Det är inte önskvärt att undantagsreglerna utformas på ett alltför detaljerat eller ”kasuistiskt” sätt. Sådana bestämmelser skulle bli omfattande och svåröverskådliga och sannolikt ändå inte omfatta alla de fall där undantag bör kunna komma i fråga.

Det är inte heller önskvärt, eller nödvändigt som vi ser det, att vid utformningen använda de ganska omständliga formuleringar som används i EG-direktivet. Dessa avviker från uttryckssätt som är vanliga i kollektivavtal och andra svenska arbetsrättsliga sam-

Sida 429
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

429

manhang och som kan antas lätt förstås av både arbetsgivare, arbetstagare och rättstillämpare. Det är en annan sak att direktivets krav materiellt måste uppfyllas.

Undantag för Försvarsmakten

Vi anser inte att förhållandena inom försvarsmakten påkallar ett särskilt undantag från förbudet mot åldersdiskriminering. De undantag vi föreslår får anses omfatta även de behov av hänsynstagande till ålder som kan finnas hos Försvarsmakten i dess roll som arbetsgivare. Dessa skall naturligtvis kunna åberopas av Försvarsmakten på samma sätt som andra arbetsgivare.

Undantag för pensions- och invaliditetsförmåner

Artikel 6.2 arbetslivsdirektivet ger som framgått ovan medlemsstaterna utrymme att om det behövs föreskriva ett undantag från diskrimineringsförbudet som ger möjlighet att fastställa åldersgränser för att, när det gäller företags- och yrkesbaserade system för social trygghet, komma i fråga för pensions- eller invaliditetsförmåner. Medlemsstaterna kan föreskriva sådana undantag oavsett om tilllämpningen av undantaget i det enskilda fallet skulle uppfylla den typ av intresseavvägning som föreskrivs i artikel 6.1. Det speciella med undantag som grundas på artikel 6.2 är således att om denna möjlighet utnyttjas behöver den enskilda arbetsgivaren som tillämpar lagen inte ta ställning till om särbehandlingen är proportionell eller inte.

Pensionsförmåner till anställda kan utgå på olika rättsliga grunder. De aktuella sociala förmånerna regleras som redogjorts för ovan i regel genom kollektivavtal men kan även regleras i individuella avtal. De är således reglerade genom avtal och förekommer knappast som ensidiga förmåner från arbetsgivaren.

Pensionsförmåner betraktas som lön i EG-rätten. EG-domstolen har uttalat att pension enligt en privat företagsbaserad försäkring, en tilläggspensionsförmån som utgick till de anställda vid uppnådd pensionsålder och som byggde på ett avtal mellan arbetsgivaren och den lokala fackliga organisationen, efterlevandepension från ett privat yrkespensionssystem och pension som utgick från ett lagregle-

Sida 430
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

430

rat pensionssystem för offentliganställda utgör lön enligt artikel 141 i EG-fördraget.

Tjänste- och avtalspensionerna omfattar förmåner som ålders-, efterlevande- och invalidpension. Dessa förmåner är av typiskt social karaktär. Enligt vår mening kan det anses att de omfattas av begreppen ”företags- och yrkesbaserade system för social trygghet” samt ”pensions- och invaliditetsförmåner” som används i artikel 6.2. Denna del av artikel 6 ger medlemsstaterna en möjlighet att föreskriva undantag från diskriminering för användning av åldersgränser under förutsättning att detta inte leder till diskriminering på grund av kön.

Åldersgränser förkommer i stor utsträckning i kollektivavtal som reglerar förmånerna. Syftet med åldersgränserna är bl.a. att ange för vem och när förmånerna gäller. Invaliditetsförmåner är avsedda för personer som behöver ekonomiskt stöd då de inte har möjlighet att arbeta i samma utsträckning som de tidigare gjort på grund av sjukdom eller skada. Pensionsförmåner är intjänade rättigheter som utgår när en person upphört att arbeta på grund av pensionsavgång.

För att kunna tillämpa de sociala förmånerna finns enligt vår mening fortsatt behov av åldersgränser i pensionsavtal av såväl kollektiv som individuell karaktär. I detta sammanhang utgör åldersgränserna en enkel och rationell avgränsning för tillämpningen av villkoren i avtalen och att ersätta dem med andra kriterier skulle vara mycket komplicerat. Dessutom är bestämmelserna kopplade till de skatterättsliga reglerna för tjänstepension som innehåller en 55-årsgräns för när ålderspension får utbetalas. När det gäller kollektivavtalen är de vanligen ingångna under sådana omständigheter att de mer eller mindre garanterar att de berörda arbetstagarna behandlas på samma sätt. Annorlunda kan det vara med individuella avtal. En arbetsgivare skulle kunna ingå enskilda avtal, innehållande olika villkor beträffande pensionsålder, med arbetstagare som har i princip samma befattning. Det kan dock antas att detta i praktiken inte utgör ett problem i förhållande till diskrimineringslagen. Sannolikt är den typen av förmåner i enskilda avtal så individualiserade att tillämpning av diskrimineringsförbudet som gäller ålder inte blir aktuellt.

För att inskränkningen i diskrimineringsförbudets tillämpningsområde tydligt skall framgå bör ett undantag från förbudet mot diskriminering som gäller pensionsförmåner m.m. anges uttryckligen i lagtexten. Vi föreslår att denna undantagsregel utformas som

Sida 431
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

431

att diskrimineringsförbudet inte gäller i fråga om åldersgränser för rätt till pensions- eller invaliditetsförmåner i enskilda avtal eller kollektivavtal. Ett sådant undantag från diskrimineringsförbudet anknyter till lydelsen av artikel 6.2.

Enligt arbetslivsdirektivet är ett sådant undantag möjligt under förutsättning att detta inte leder till diskriminering på grund av kön. Vi menar att den saken inte särskilt behöver anges i den svenska lagtexten. Det är givet att ett undantag från förbudet mot åldersdiskriminering inte kan åberopas av någon som beskylls för att göra sig skyldig till könsdiskriminering.

Undantag för befogad särbehandling

Kommissionen meddelade i sitt förslag till arbetslivsdirektivet sin avsikt att se till att det begränsade utrymme som finns för undantag följer de principer om nödvändighet, proportionalitet och legitimitet som EG-domstolen har slagit fast när det gäller begreppet indirekt diskriminering.

Vid prövning av om indirekt diskriminering förekommit i ett enskilt fall görs alltid en intresseavvägning. Denna intresseavvägning är avgörande för frågan om ett visst förfarande skall anses vara tillåtet eller otillåtet som indirekt diskriminering. För att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en viss grupp skall vara tillåten måste tre krav vara uppfyllda. För det första måste syftet (målet) vara objektivt sett godtagbart. När det är fastställt att ett till synes neutralt kriterium etc. typiskt sett missgynnar en viss grupp är frågan om den som tillämpar detta kriterium eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. För det andra måste åtgärden (medlet för att nå målet) vara lämplig. Slutligen måste åtgärden vara nödvändig för att uppnå målet. Om det finns andra, icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör missgynnandet indirekt diskriminering.

Vi förespråkar därför att de två preciserade undantagsreglerna för verkliga yrkeskrav och pensions- och invaliditetsförmåner kompletteras av ett generellt hållet undantag från diskrimineringsförbudet som gäller ålder. Det kan lämpligen utformas som att förbudet mot diskriminering inte gäller om hänsyn till en arbetstaga-

Sida 432
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

432

res ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel arbetsgivaren valt för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

En nackdel med detta sätt att formulera bestämmelsen är att dess innehåll inte blir exakt och preciserat. Regelns innebörd får i stället preciseras i förarbetena och så småningom i rättspraxis. En fördel, å andra sidan, är att en sådan allmänt formulerad regel kan anpassas till skilda förhållanden och skilda behov i olika tider. Regeln riskerar inte heller att genom en alltför stel lydelse utelämna situationer där ålder har saklig betydelse för en arbetsgivares ställningstaganden och där således diskrimineringsförbudet inte bör gälla.

Vi menar att direktivet medger att en undantagsregel har denna lydelse så länge lagens motiv ger allmänheten och de rättstillämpande myndigheterna tillräcklig vägledning för hur bestämmelsen skall uppfattas.

En grundläggande utgångspunkt för hur regeln skall tillämpas bör vara följande. För att undantaget skall kunna tillämpas måste tre krav vara uppfyllda. För det första måste syftet (målet) vara objektivt sett godtagbart; ”objektivt berättigat” enligt artikel 6.1. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om ickediskriminering. För det andra måste åtgärden (t.ex. användande av en åldersgräns) vara lämplig för att uppnå målet. Slutligen måste åtgärden vara nödvändig för att uppnå målet. Om det finns andra, mindre ingripande, icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör tillämpning av undantaget i princip diskriminering i strid med lagen. Denna utgångspunkt är densamma som gäller för intresseavvägningen i fråga om indirekt diskriminering (jfr t.ex. prop. 2002/03:65 s. 95).

Exempel på situationer som bör omfattas av undantaget

I det följande anges några exempel där det bör finnas utrymme för att tillämpa undantagsregeln. Utgångspunkten är tillämpningsområdet för diskrimineringsförbudet i arbetslivet.

Anställning och befordran Undantaget bör kunna tillämpas när skydd för arbetstagarens liv eller hälsa gör det motiverat. Bland lagstiftning som har detta syfte kan nämnas följande.

Sida 433
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

433

Arbetsmiljölagen

Vad gäller anställning finns i arbetsmiljölagen (1977:1160) i 5 kapitlet bestämmelser som avser att skydda minderåriga. Med minderårig avses i lagen den som inte har fyllt arton år. Den som är minderårig får inte som arbetstagare eller på annat sätt anlitas till eller utföra arbete före det kalenderår under vilket hon eller han fyller sexton år och inte heller innan hon eller han har fullgjort sin skolplikt. Den som har fyllt tretton år får dock anlitas till eller utföra lätt arbete som inte är av sådant slag att det kan inverka menligt på den minderåriges hälsa, utveckling eller skolgång. Barn under tretton år får i princip inte alls anlitas till eller utföra arbete. Undantag får göras bara för mycket lätt arbete. Den som är minderårig får inte anlitas till att utföra arbete på sätt som medför risk för olycksfall eller överansträngning eller annan skadlig inverkan på den minderåriges hälsa eller utveckling.

Kompletterande föreskrifter om bl.a. vilka slags arbeten som det är tillåtet att anlita minderåriga för och särskilda bestämmelser för vissa riskfyllda arbeten framgår av Arbetsmiljöverkets (f.d. Arbetarskyddsstyrelsen) kungörelse med föreskrifter om minderåriga samt allmänna råd om tillämpning av föreskrifterna, AFS 1996:1.

Reglerna motiveras enligt förarbetena med att ungdomar inte skall sysselsättas med göromål som inverkar negativt på deras hälsa och utveckling. Det är tydligt att detta mål är i sig skyddsvärt och att skyddsaspekten typiskt sett väger tyngre än en ung persons eventuella önskan att arbeta med ett visst arbete.

Lagen om arbetsförmedlingstvång

I lagen (1994:2077) om arbetsförmedlingstvång regleras att regeringen när det råder höjd beredskap får föreskriva om arbetsförmedlingstvång och företrädesbestämmelser. Detta innebär att regeringen för att tillgodose behovet av arbetskraft inom en viss verksamhet får föreskriva om förbud för arbetsgivare att anställa arbetstagare som inte anvisats av en offentlig arbetsförmedling eller med dess medgivande (arbetsförmedlingstvång). Från arbetsförmedlingstvånget undantas bl.a. arbetstagare som är under sexton år eller över sjuttio år.

Syftet med att undanta den som är under sexton respektive över sjuttio år tycks vara åtminstone bl.a. att skydda deras liv och hälsa. Vi kan inte se att den typen av reglering skulle kunna anses vara

Sida 434
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

434

kränkande – diskriminerande – vare sig mot dem som undantas från tvånget eller mot dem som inte undantas.

I samtliga nämnda regler anser vi att det är lämpligt att använda åldersgränser för att uppnå syftet med bestämmelserna. Vi gör också bedömningen att det inte finns andra metoder än att använda åldersgränser för att uppnå syftet skydda äldre och yngre personers liv och hälsa. De nämnda åldersgränserna får anses nödvändiga.

Anställningsskyddslagen

Ett annat syfte som får anses godtagbart är att skydda äldre arbetstagare. I 26 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) finns turordningsregler som tillämpas om flera arbetstagare har företrädesrätt till återanställning eller företrädesrätt till en anställning med högre sysselsättningsgrad. Turordningen mellan dessa arbetstagare bestäms med utgångspunkt i varje arbetstagares sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren. Arbetstagare med längre anställningstid har företräde framför arbetstagare med kortare anställningstid. Vid lika anställningstid ger högre ålder företräde. Vid tillämpning av bestämmelserna om turordning i 26 § får arbetstagaren tillgodoräkna sig en extra anställningsmånad för varje anställningsmånad som arbetstagaren har påbörjat efter fyllda 45 år. Sammanlagt får arbetstagaren dock tillgodoräkna sig högst 60 sådana extra anställningsmånader (jfr 3 § tredje stycket anställningsskyddslagen). Turordningsreglerna i 26 § är semidispositiva dvs. de kan avtalas bort genom kollektivavtal.

Syftet med att ge personer med högre ålder företräde till återanställning är att skydda de äldre arbetstagarna. Intresset av att främja äldre arbetstagares möjligheter att få och behålla anställning är viktigt och också en sedan länge godtagen princip i svensk sysselsättningspolitik. Diskrimineringsförbudet beträffande ålder – här närmare bestämt yngre arbetstagares intressen – bör även fortsättningsvis få vika för intresset att skydda äldres företräde till återanställning. Att ge företräde åt längre anställningstid och högre ålder för att uppnå detta syfte bedömer vi som både lämpligt och nödvändigt.

Enligt huvudregeln i 4 § anställningsskyddslagen gäller ett anställningsavtal tills vidare. Avtal om tidsbegränsad anställning får dock träffas i vissa i anställningsskyddslagen speciellt angivna fall. Enligt 5 § 5 anställningsskyddslagen får avtal om tidsbegränsad anställning träffas när arbetstagaren har fyllt 67 år. Innebörden av bestämmelsen är det är generellt tillåtet att visstidsanställa personer

Sida 435
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

435

över 67 år. När en arbetstagare fyller 67 år kan en tidigare tillsvidareanställning omvandlas till en tidsbegränsad anställning för att på det sättet hålla en duglig medarbetare kvar i arbetet, t.ex. för att slutföra vissa arbetsuppgifter eller för att täcka en brist på kompetent personal. Vidare är det möjligt att anställa en 67-åring som arbetskraftsförstärkning. Om arrangemanget inte faller väl ut eller om ”åldern tar ut sin rätt” har arbetsgivaren rätt att inte förlänga den tidsbegränsade anställningen. Övergången från en tillsvidareanställning till en tidsbegränsad anställning för en arbetstagare som har fyllt 67 år betyder att saklig grundskyddet försvinner, att omplaceringsskyldigheten upphör och att det inte heller finns kvar någon företrädesrätt till återanställning. Effekten av denna ordning är att ålder inte åberopas som saklig grund för uppsägning vid en tillsvidaranställning med äldre personer. Bestämmelsen i 5 § 5 anställningsskyddslagen är semidispositiv. Det finns många kollektivavtal med bestämmelser om tidsbegränsade anställningar som möjliggör för arbetstagare som uppnått åldersgräns vid vilken avgångsskyldighet föreligger, att anställas för viss tid, viss säsong eller visst arbete. (se t.ex. Allmänna bestämmelser (AB 01) för Svenska Kommunförbundet/Landstingsförbundet).

Syftet med tidsbegränsad anställning är att ge en möjlighet för den som pensionerats och som önskar stå kvar en tid i det ordinarie arbetet eller för den som efter pensioneringen vill pröva andra arbetsuppgifter. Intresset för att främja äldre arbetstagares möjligheter till flexibelt utträde från arbetsmarknaden är viktigt och överensstämmer med de föreslagna målsättningarna för den framtida äldrepolitiken att öka arbetsdeltagande bland äldre personer. Denna möjlighet för tidsbegränsad anställning för personer över 67 år innebär att dessa kan fortsätta arbetslivsdeltagande som vi anser vara ett godtagbart syfte. Den aktuella åldersgränsen 67 år anknyter till rätten att kvarstå i anställning till denna ålder uppnåtts. Mot denna bakgrund bedömer vi att åldersgränsen är både lämplig och nödvändig för att uppnå syftet.

LOA m.m.

För statligt anställda finns förutom den ovan nämnda (avsnitt 2.4) bestämmelsen om sakliga grunder vid tillsättning av tjänst (11 kap. 9 § andra stycket regeringsformen) ytterligare bestämmelser. I 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning anges att vid anställning skall avseende fästas bara vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Skickligheten skall sättas främst, om det inte finns sär-

Sida 436
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

436

skilda skäl för något annat. Av 4 § anställningsförordningen (1994:373) framgår att vid anställning skall myndigheten utöver skickligheten och förtjänsten beakta sådana sakliga grunder som stämmer överens med allmänna arbetsmarknads-, jämställdhets-, social- och sysselsättningspolitiska mål. Tidigare har funnits uttrycklig författningsreglering av frågor om betydelse av sökandes ålder vid statlig anställning. Förordningen (1980:541) om förbud mot åldersdiskriminering vid tjänstetillsättning, m.m., som angav bland annat att myndigheterna inte fick föreskriva någon övre åldersgräns som villkor för att erhålla en tjänst, upphörde att gälla 1992. Överklagandenämnden för högskolan har år 2003 med stöd av regeringsformen beslutat att undanröja en högskolas anställningsbeslut med motiveringen att högskolan tagit ovidkommande hänsyn till en persons ålder vid urvalsförfarandet till en anställning som studievägledare. Nämnden uttalade att av regeringsformens bestämmelser om myndigheternas skyldighet att iaktta saklighet och opartiskhet måste anses följa att hänsyn till sökandes ålder får tas vid beslut om anställning endast då det finns sakliga grunder för detta.

Inför pensionsavgångar. En jämn åldersfördelning

Några andra situationer då åldern kan få betydelse för hur arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga är t.ex. om den arbetssökande snart skall gå i pension eller om arbetsgivaren vill ha viss åldersfördelning i arbetsstyrkan. Om en arbetssökande snart skall gå i pension kan det bli mycket kostsamt för arbetsgivaren att anställa personen för kort tid. Artikel 6.1 punkten c ger exempel på situationer som kan omfattas av undantaget. Här nämns att undantag kan vara befogat för fastställande av en högsta åldersgräns för rekrytering grundat på att det krävs en rimligt lång anställningsperiod innan personen i fråga skall pensioneras. Även när det gäller sammansättning av ålder i en arbetsgrupp kan det finnas situationer då det är rimligt att arbetsgivaren kan beakta ålder vid rekrytering för att t.ex. undvika att flera personer i arbetsgruppen uppnår pensionsålder på samma gång. Även detta kan bli kostsamt för en arbetsgivare som saknar personal med viss kompetens inom ett område. Situationerna skulle således kunna omfattas av undantaget. Frågan är under vilka förutsättningar. I det ovan nämnda beslutet av Överklagandenämnden för högskolan, som avsåg en 59-årig kvinna som

Överklagandenämnden för högskolan, beslut 2003-12-12 (reg. nr 25-903-03).

Sida 437
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

437

sökte en tjänst som studievägledare vid en institution på en högskola. Högskolan hänvisade uttryckligen till sökandens ålder som skäl för att hon inte hade kallats till anställningsintervju. Enligt högskolan skulle åldersfördelningen både bland administratörer och lärare på institutionen vara sådan att den sökandes ålder måste beaktas för att säkra kontinuiteten. Efter att ha granskat uppgifter om åldersfördelningen bland institutionens personal kom Överklagandenämnden fram till att det inte fanns stöd för högskolans uppfattning. Sökanden fick förutsättas ha åtskilliga år (6–8 år) kvar i arbetslivet och det skulle ge högskolan goda möjligheter att på ett godtagbart sätt säkra kontinuiteten bland personalen. Förutsättningar för att det skall kunna vara befogat att beakta en arbetssökandes ålder kan således finnas. För att kunna bedöma om det är rimligt måste flera faktorer beaktas bl.a. betydelsen och möjligheten för arbetsgivaren att behålla kontinuitet bland personalen, om det finns fler personer med samma kompetens på arbetsplatsen och hur åldersfördelningen ser ut bland dessa personer.

Yrkespraktik och utbildning När det gäller bekostande av upplärning finns anledning att överväga om arbetsgivaren kan avstå från att bekosta upplärning då kostnaderna inte framstår som rimlig med hänsyn till den tid som återstår till pensionering. Artikel 6.1 punkten a i arbetslivsdirektivet ger exempel på vad som kan utgöra befogad särbehandling på grund av ålder. Denna punkt avser fastställande av högsta åldersgräns för rekrytering, grundat på den utbildning som krävs för tjänsten i fråga eller på att det krävs en rimligt lång anställningsperiod innan personen i fråga skall pensioneras. Avstående från bekostande av upplärning är en situation som ligger nära dessa. Bekostar arbetsgivaren en utbildning vill han eller hon rimligtvis ha tillbaka kostnaden i form av ökad kompetens hos den anställde.

I en situation då den anställde har kort tid kvar till pensionering framstår det inte alltid som rimligt att bekosta upplärning. Det bör då enligt vår mening finnas utrymme för arbetsgivaren att avstå från att anställa någon och på så sätt undvika att bekosta upplärning.

Lönevillkor Rätten till lön för arbetstagare är en grundläggande rättighet som inte är reglerad i lag. Lönebildningen är av tradition och som följd av medvetna ställningstaganden en fråga förbehållen arbetsmarkna-

Sida 438
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

438

dens parter. När det gäller lönesättningen har lagstiftaren genom EG-reglerna (bl.a. diskrimineringslagarna) ändå fått en viss roll.

En del kollektivavtal innehåller bestämmelser om lägsta löner, introduktionslöner och garantilöner för ungdomar. Ibland skiljer sig semesterlönen åt beroende på om det rör sig om vuxna eller minderåriga arbetstagare. Syftet med bestämmelserna om lägsta löner m.m. är att skydda ungdomarna då de under alla förhållanden är garanterade en viss minimilön, dvs. arbetsgivarna är förhindrade att betala lägre löner till ungdomarna. Artikel 6.1 punkt a) ger exempel på att särskilda villkor för löner när det gäller ungdomar kan utgöra tillåten särbehandling på grund av ålder. Vi anser att syftet med denna särbehandling är godtagbart. Att avgränsa bestämmelsernas tillämpning till kategorin minderåriga arbetstagare, dvs. i princip ungdomar mellan 16 och 19 år, bedömer vi som lämpligt för att uppnå syftet. Eftersom avsikten är att skydda just denna målgrupp är avgränsningen även nödvändig.

Semesterregler Arbetstagares rätt till semester regleras i semesterlagen (1977:480) och innebär i normalfallet rätt till tjugofem semesterdagar varje år.

Bestämmelserna i semesterlagen är semidispositiva och ersätts i stor utsträckning av bestämmelser i kollektivavtal. Enligt 2 § semesterlagen får avvikelser göras med stöd av kollektivavtal.

Bland kollektivavtalen finns flera exempel på att arbetstagare får längre semester med ökande ålder. I vissa avtal är 40 år åldersgränsen för att få längre semester. Inom det statliga avtalsområdet ökar semesterns längd redan från och med det år arbetstagaren fyller 30 år.

Ett primärt syfte med semesterlagstiftningen är enligt förarbetena att den skall motverka att arbetskraften förslits i förtid. Genom den årliga ledigheten för rekreation skall de anställda återhämta krafter och återvinna hälsa som kan ha äventyrats i arbetet. Vidare förs i förarbetena fram tanken att ledigheten skall ge anställda möjlighet att odla intressen, som måste eftersättas i det dagliga arbetet, eller att utveckla anlag, som de inte kan använda i arbetet. Grundsyftet med semesterledighet tycks således vara ett skydd för arbetstagaren. Lagregleringen innebär att alla arbetstagare har lika rätt till semester av en viss storlek. När det sedan gäller storleken på semestern är det ur arbetsgivarens synpunkt en fråga om ekonomisk avvägning. En förlängning av den betalda semestern med en vecka

Sida 439
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

439

motsvarar en löneökning på drygt två procent eller en sänkning av veckoarbetstiden med ungefär en timme.

Vi gör följande överväganden beträffande åldersrelaterade semestervillkor i kollektivavtal. I artikel 6.1 punkten b anges ett exempel som lämnar utrymme för arbetsgivaren att fastställa minimivillkor avseende ålder för vissa förmåner förknippade med anställningen. Vi anser att de åldersrelaterade semestervillkoren kan omfattas av denna möjlighet till befogad särbehandling. Syftet med åldersgränserna är både att ge ett ökat skydd för den äldre arbetstagaren att få tillfälle att återhämta sig för att skyddas mot förslitning och att den äldre arbetstagaren får förmånligare villkor. Syftet med särbehandlingen är enligt vår mening godtagbar. Att detta skydd ges olika utformning genom kollektivavtal anser vi vara lämpligt och nödvändigt, dvs. det går inte att uppnå syftet på annat sätt och behovet varierar mellan olika typer av yrken.

Arbetsledning I en del kollektivavtal finns bestämmelser som syftar till skydd för unga arbetstagares liv eller hälsa. Ett exempel är Verkstadsavtalet som innehåller bestämmelse om att i gjuterier anställda ynglingar under 18 år inte får användas i tyngre hjälparbeten i sådan utsträckning att de överansträngs. Liksom beträffande arbetsmiljöbestämmelserna får skyddsaspekten anses väga tyngre än en ung persons eventuella önskan att utföra en viss arbetsuppgift. Syftet med användandet av åldersgränser är således godtagbart. Att reglera detta genom kollektivavtal bedömer vi som både lämpligt och nödvändigt.

Uppsägning m.m. I 22 § anställningsskyddslagen finns de grundläggande reglerna om turordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist, när valet står mellan flera arbetstagare. Turordningskretsen skall bestämmas med ledning av den av driftsinskränkningar berörda driftsenheten samt det kollektivavtalsområde som de berörda arbetstagarna tillhör. Den anställdes kvalifikationer för det fortsatta arbetet vägs in vid bedömningen. Inplaceringen i turordning sker utifrån principen att längre anställningstid ger företräde till fortsatt arbete. Vid lika anställningstid ger högre ålder företräde. Vid tillämpning av bestämmelserna om turordning i 22 § får arbetstagaren tillgodoräkna sig en extra anställningsmånad för varje anställningsmånad som arbetstagaren har påbörjat efter fyllda 45 år. Sammanlagt får arbetstaga-

Sida 440
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

440

ren dock tillgodoräkna sig högst 60 sådana extra anställningsmånader (jfr 3 § tredje stycket anställningsskyddslagen). Turordningsreglerna i 22 § är semidispositiva. Det innebär att de kan ersättas eller kompletteras av regler i kollektivavtal under förutsättning att avtalet inte upphäver eller inskränker arbetstagarnas rättigheter enligt anställningsskyddslagen. I det s.k. Svea Corona-målet (AD 1983 nr 107) ogiltigförklarades ett turordningsavtal med diskriminerande verkningar.

Enligt 32 a § anställningsskyddslagen har en arbetstagare rätt att kvarstå i anställningen till utgången av den månad han eller hon fyller 67 år, om inte annat följer av anställningsskyddslagen. Av förarbetena framgår att rätten inte är undantagslös. En arbetstagare kan oberoende av ålder, sägas upp av personliga skäl eller på grund av arbetsbrist redan innan han eller hon når 67 års ålder. Av förarbetena framgår också att om den anställde av något skäl säger upp sig själv så hindrar inte regeln att anställningen upphör. Bestämmelsen i 32 a § har endast till syfte att skydda mot tvångsvisa avgångar. Avtal som anger att den anställde har rätt att träda i pension tidigare än vid fyllda 67 år berörs inte heller av förbudet. Innebörden av bestämmelsen är också att uppsägning av arbetstagare som fyller 67 år inte behöver göras. Rätten att kvarstå i anställning till 67 år innebär ur pensionshänseende en möjlighet att kunna höja pensionen.

Av 33 § anställningsskyddslagen framgår att om en arbetsgivare vill att en arbetstagare skall lämna sin anställning vid utgången av den månad han eller hon fyller 67 år skall arbetsgivaren skriftligen ge arbetstagaren besked om detta minst en månad i förväg. En arbetstagare som har fyllt 67 år har inte rätt till längre uppsägningstid än en månad och har inte heller företrädesrätt enligt bestämmelserna i 22, 23, 25 eller 25 a §§anställningsskyddslagen. Detta innebär att arbetstagaren inte har företrädesrätt när turordning skall bestämmas i samband med uppsägning på grund av arbetsbrist (22 §), vid särskild sysselsättning för arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga (23 §), till återanställning (25 §) eller till högre sysselsättningsgrad (25 a §). Bedömningen av om en arbetstagare har företrädesrätt skall ske med hänsynstagande till förhållandena när det blir aktuellt att lämna erbjudande om återanställning. Det avgörande är således om arbetstagaren vid denna tidpunkt har uppnått 67årsgränsen. Om så är fallet är arbetsgivaren inte skyldig att erbjuda återanställning. Regeln kan leda till att en arbetstagare som exem-

Sida 441
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

441

pelvis hade företrädesrätt till återanställning när han eller hon sades upp, har förlorat denna rätt då återanställning kommer i fråga.

Enligt 7 § anställningsskyddslagen krävs saklig grund för att arbetsgivaren skall få säga upp en arbetstagare. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att uppsägning på grund av den anställdes personliga förhållanden i princip är utesluten då arbetstagaren till följd av tilltagande ålder har svårt att fullgöra sina arbetsuppgifter. I förarbetena uttalas vidare. ”Problemet att äldre arbetstagare inte förmår prestera lika mycket eller kan arbeta i samma takt som yngre arbetskraft är mycket vanligt. Trots detta är det utomordentligt angeläget att den äldre arbetskraften får stanna kvar i företagen. Syftet är att förhindra en uppdelning av arbetsmarknaden i en del för yngre, välutbildad arbetskraft och en annan del för äldre, handikappade och dåligt utbildade. Den begränsning av arbetstagarens prestationsförmåga som ålder kan medföra bör i stället som regel leda till att arbetsgivaren vidtar särskilda åtgärder för att underlätta arbetet för arbetstagaren. Ålder kan emellertid medföra en stadigvarande nedsättning av arbetsförmågan som är så väsentlig att arbetstagaren i fråga inte längre kan utföra något arbete av betydelse. I så fall bör denna nedsättning av arbetsförmågan kunna åberopas som grund för uppsägning. Är det fråga om arbetstagare som uppnår pensionsålder bör uppsägningen kunna ersättas av en underrättelse från arbetsgivaren till arbetstagaren om att anställningen upphör vid pensionsålderns inträde. Över huvudtaget bör som huvudregel gälla att ålder inte i och för sig utgör grund för uppsägning men att ålder däremot utgör grund för pensionering när den för yrket i fråga gällande pensionsåldern har uppnåtts” (prop. 1973:129 s. 126).

Frågan om viss ålder utgör saklig grund för uppsägning skulle kunna ställas på sin spets i en situation då arbetstagaren har fått arbeta kvar efter fyllda 67 år eller har anställts efter denna tidpunkt och detta har skett i form av en tillsvidareanställning trots de utökade möjligheterna om viss tids anställning av äldre arbetstagare. I förarbetena till anställningsskyddslagen har uttalats att det ligger i sakens natur att ett överskridande av den gräns som arbetsmarknadsparterna och statsmakterna har ansett vara naturlig för avgångsskyldighet med pension kommer att påverka domstolarnas saklig grundbedömning.

I praxis finns exempel på undantag från huvudregeln då ålder, sjukdom, trafikolycksfall eller yrkesskada medfört stadigvarande nedsättning av arbetsförmågan som är så väsentlig att arbetstagaren

Sida 442
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

442

inte längre kan förväntas utföra arbete av någon betydelse (se t.ex. AD 1978 nr 139 och AD 1979 nr 67).

I 11 § anställningsskyddslagen finns bestämmelser om uppsägningstidens längd. Denna regel ändrades den 1 januari 1997 och i dess nya lydelse är den sammanlagda anställningstiden avgörande för vilken uppsägningstid arbetstagaren har rätt till. Den äldre lydelsen är emellertid fortfarande tillämplig på anställningsavtal som ingicks före den 1 januari 1997. Enligt den äldre lydelsen av 11 § anställningsskyddslagen gäller att om en arbetstagare vid uppsägningstillfället har varit anställd hos arbetsgivaren de senaste sex månaderna i följd eller sammanlagt minst tolv månader under de senaste två åren, har arbetstagaren rätt till en uppsägningstid av två månader vid fyllda 25 år, tre månader vid fyllda 30 år, fyra månader vid fyllda 35 år, fem månader vid fyllda 40 år och sex månader vid fyllda 45 år. Avgörande för tillämpningen för de längre uppsägningstiderna är alltså att arbetstagaren uppnått viss ålder och en viss anställningstid. Tidpunkten för uppsägningen är bestämmande för dessa förhållande.

Lagreglerna om uppsägningstid är semidispositiva och det är relativt vanligt att kollektivavtal träffas om andra uppsägningstider eller andra metoder för att beräkna uppsägningstidens längd än de som anges i anställningsskyddslagen. Ser man till yttergränserna är det vanligt att dessa ligger mellan en månad och sex månader. Det är dock – i tjänstemannaavtal – vanligt med något längre uppsägningstider vid uppsägningar från arbetstagarens sida. Inom olika delar av arbetsmarknaden finns trygghetsavtal som ger längre uppsägningstider åt anställda som sägs upp på grund av arbetsbrist och som dessutom har lång anställningstid och beaktansvärd ålder att hänvisa till. Särskilt för tjänstemän, även inom den offentliga sektorn, finns trygghetsavtal som vid uppsägning på grund av arbetsbrist ger förlängda uppsägningstider på bortåt ett år, när det handlar om något äldre tjänstemän som också har en viss längre anställningstid.

De nämnda bestämmelserna i anställningsskyddslagen är alla av skyddskaraktär i den meningen att de skyddar äldre arbetstagares anställningar i förhållande till yngre. Typiskt sett är det efter en uppsägning enklare för yngre arbetstagare att få nytt arbete, än för äldre.

Bestämmelserna skyddar alltså i princip äldres ”anställbarhet”, dvs. deras möjligheter att behålla en anställning och att bli (åter)anställda. Detta är en rimlig målsättning som förtjänar att upprätthållas. In-

Sida 443
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

443

tresset av att främja äldre arbetstagares möjligheter att få och behålla anställning är viktigt och som exemplen ur förarbetena visar också en sedan länge godtagen princip i svensk sysselsättningspolitik. Diskrimineringsförbudet beträffande ålder – här närmare bestämt yngre arbetstagares intressen – bör även fortsättningsvis få vika för intresset att skydda äldres anställbarhet.

När det gäller åldersgränsen 67 år beträffande rätt att kvarstå i anställning har denna kritiserats. Bl.a. har framhållits att bestämmelsen innebär att den som fyllt 67 år kan sägas upp helt utan angivande av skäl och oberoende av sin arbetsförmåga. Mot kritiken vill vi framhålla följande. Såsom angetts ovan är inte rätten undantagslös. Vi vill även framhålla att det är rimligt med en viss förutsägbarhet när ett arbetsförhållande kommer att avslutas. Ett upphävande av 67 årsgränsen skulle kunna få konsekvensen att arbetsförhållande avslutas på ett ovärdigt sätt och även ge upphov till tvister mellan arbetstagare och arbetsgivare. Syftet med bestämmelsen är vidare att ge en möjlighet till arbete efter uppnådd pensionsålder. Att öka människors vilja och möjligheter att förvärvsarbeta framtill pensioneringen och därefter har framhållits som angeläget. År 2002 var dock endast 69 procent av 60-åringarna sysselsatta och 34 procent av 64-åringarna. Problemet är således snarare att många slutar arbeta innan pensionsåldern. Vi bedömer därför 67-årsgränsen som rimlig. Det bör anses befogat att arbetsgivare kan säga upp en arbetstagare som uppnått högre ålder än pensionsåldern då alla är tillförsäkrade en viss inkomst utan att visa saklig grund.

Sida 444
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

444

6.4 Utbildning

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

1. utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100),

2. utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434),

3. utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, eller

4. annan utbildningsverksamhet.

Förbudet mot åldersdiskriminering gäller dock inte

1. i fråga om

– förskoleverksamhet eller skolbarnsomsorg, – utbildning i förskoleklass, – utbildning i det obligatoriska skolväsendet eller i en fristående skola som motsvarar grundskolan, särskolan eller specialskolan, eller

Därtill kommer – enligt vad som föreslås i avsnitt 7.4 – att förbudet mot könsdiskriminering inte skall gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön (positiv särbehandling på grund av kön).

Med skola avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering den som bedriver – utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100), – utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434), – utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, eller – annan utbildningsverksamhet.

Sida 445
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

445

Bakgrund

EG-rätten

Enligt likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik. Enligt direktivet mot etnisk diskriminering är vidare diskriminering förbjuden i fråga om utbildning.

Bestämmelserna har, såvitt avser diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning, genomförts enligt följande.

I fråga om yrkesvägledning, utbildning (inklusive yrkesutbildning) och yrkespraktik hos arbetsgivare genom ändringar i jämställdhetslagen (1991:433) och 1999 års lagar den 1 juli 2005 (jfr prop. 2004/05:147) respektive den 1 juli 2003 (jfr prop. 2002/03:65).

I fråga om yrkesvägledning, utbildning (inklusive yrkesutbildning) och yrkespraktik som kan förekomma inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten, som en medlemsförmån eller som en tjänst genom olika bestämmelser i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (prop. 2002/03:65 och 2004/05:147).

På högskoleområdet genom lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan såvitt gäller utbildning inklusive yrkesutbildning inom lagens tillämpningsområde. Mot bakgrund av EGrättens krav föreslog kommittén i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) att lagen om likabehandling av studenter i högskolan skulle kompletteras med ett uttryckligt förbud mot diskriminering när en högskola beslutar eller vidtar annan åtgärd som rör yrkesvägledning eller yrkespraktik. Förslaget har hittills inte lett till lagstiftning.

Inom den utbildning och annan verksamhet som omfattas av skollagen (1985:1110) genom lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever som träder i kraft den 1 april 2006 (prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149).

Prop. 2005/06:38 s. 71.

Sida 446
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

446

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Enligt 7–8 b §§ lagen om likabehandling av studenter i högskolan är diskriminering som har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden. Förbuden gäller enligt 9 § när en högskola

1. beslutar om tillträde till högskoleutbildning eller vidtar någon annan åtgärd som har betydelse för tillträdet,

2. beslutar om examination eller gör någon annan bedömning av en studieprestation,

3. beslutar eller gör någon annan liknande bedömning i fråga om

a) tillgodoräknande av utbildning,

b) anstånd med studier eller fortsättning av studier efter studieuppehåll,

c) byte av handledare,

d) indragning av handledare och andra resurser vid forskarutbildning,

e) utbildningsbidrag för doktorander, eller

4. vidtar en ingripande åtgärd mot en student.

Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan. Kommittén föreslog i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:54) att detta undantag skulle tas bort såsom stridande mot likabehandlingsdirektivet (bet. s. 162) och att ett undantag för positiv särbehandling på grund av kön skulle införas (bet. s. 178 f.). Kommitténs förslag har hittills inte lett till lagstiftning.

Diskrimineringsskyddet i lagen om likabehandling av studenter i högskolan gäller sökande till och studenter i högskoleutbildning som har staten, en kommun eller ett landsting som huvudman samt utbildning som bedrivs av en enskild utbildningsanordnare som har tillstånd att utfärda examina enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina.

Av förarbetena till bestämmelsen i 9 § om när förbuden gäller framgår i huvudsak följande.

Jfr prop. 2001/02:27 s. 92.

Sida 447
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

447

Skyddet mot diskriminering omfattar hela tillträdesförfarandet, från det att en sökande har anmält att han eller hon vill antas till en utbildning till dess att beslut fattas om antagning. Det gäller också sådana fall där Verket för högskoleservice på uppdrag av en högskola biträder med antagning.

Förutom själva tillträdesbeslutet omfattar förbuden alla åtgärder och underlåtenheter som föregår detta. Förfaranden vid hanteringen av ansökningshandlingar, urval, tester, intervjuer och andra prövningar som en högskola kan vidta under ett antagningsförfarande omfattas också. Det är inte någon förutsättning att ett beslut om tillträde har fattats. Även en ensam sökande till exempelvis forskarutbildning som inte blir antagen kan göra gällande diskriminering under förfarandet. Förbudet innebär inte någon skyldighet att vid likvärdiga meriter anta den som har en viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet eller sexuell läggning eller som är funktionshindrad.

Beslut om examination eller någon annan bedömning av en studieprestation innebär att betygsättning, bedömning av olika delmoment i en kurs, bedömning av prestation under praktik och andra situationer som har examinerande karaktär skall omfattas av lagens skydd mot diskriminering. Beslut om examination innefattar också utfärdande av examens- och kursbevis.

En högskola som staten är huvudman för får besluta om att en student får tillgodoräkna sig utbildning. Om det finns särskilda skäl, får en sådan högskola medge att den som är antagen till grundläggande högskoleutbildning får anstånd med att påbörja studierna eller får fortsätta studier efter studieuppehåll enligt närmare föreskrifter som meddelas av Högskoleverket. Vidare skall en statlig högskola besluta om byte av handledare, om en doktorand begär det, och högskolan kan också besluta om indragning av rätt till handledning och andra resurser för doktorander. Beslut kan också innebära att doktoranden inte får tillbaka sin rätt till handledning och övriga resurser som har dragits in. Utbildningsbidrag för doktorander kan lämnas till den som antas eller redan har antagits till en forskarutbildning vid ett statligt universitet eller en statlig högskola eller vid Handelshögskolan i Stockholm, som är en enskild utbildningsanordnare. Samtliga redovisade beslut omfattas av diskrimineringsförbuden. Med uttrycket ”gör någon annan liknande bedömning” avses liknande prövningar som görs av en enskild utbildningsanordnare eller en högskola med en kommun eller ett landsting som huvudman.

Sida 448
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

448

Med ingripande åtgärd avses en konkret åtgärd som är till nackdel för studenten. Exempel på detta är varning och avstängning. Även ett handlande kan utgöra en ingripande åtgärd. Att en lärare exempelvis vägrar att låta en student närvara i undervisningen utan att något beslut har fattats om avstängning eller vidtar åtgärder i syfte att provocera en student att sluta kan utgöra en ingripande åtgärd.

Enligt 10 § gäller förbudet mot direkt diskriminering i vissa situationer där det är möjligt att skapa en likartad situation för en person med funktionshinder som för en person utan sådant funktionshinder genom att göra lokalerna och tillgängliga och användbara. Bestämmelsen behandlas närmare i kap. 9 i betänkandet som rör tillgänglighet för personer med funktionshinder.

Diskrimineringsutredningen 2001 och Skolansvarsutredningen

Diskrimineringsutredningen 2001, som hade i uppdrag att föreslå hur direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet skulle genomföras i Sverige, lämnade i sitt betänkande Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) förslag om förbud mot diskriminering på utbildningsområdet utanför högskolan. Regeringen ansåg emellertid att de särskilda förhållanden som gäller inom utbildningsområdet i allmänhet och inom skolväsendet i synnerhet motiverade ytterligare överväganden. Mot bakgrund därav gav regeringen i uppdrag åt en särskild utredare att utreda frågan om diskriminering och annan kränkande behandling inom skolväsendet m.m. Utredarens förslag redovisades i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50). Utredningens huvudförslag innebar ett förslag till en ny lag om förbud mot kränkningar av elever. Under den föreslagna lagstiftningen föll såväl diskriminering som annan kränkande behandling. Det föreslagna tilllämpningsområdet var dels verksamhet som avses i skollagen, dels annan utbildning som inte regleras i lagen om likabehandling av studenter i högskolan, jämställdhetslagen, 1999 års diskrimineringslagar, 2003 års lag och lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt.

Utredningen lade också fram en alternativ lagteknisk lösning enligt vilken regler om diskriminering skulle införas i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering medan bestämmelser om kränkningar av annat slag vid skolverksamhet skulle tas in i ett särskilt

Sida 449
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

449

kapitel i skollagen; vid annan utbildning skulle man inte alls lagstifta om sådana kränkningar.

På grundval av utredningens huvudförslag lade regeringen fram propositionen med förslag till lag om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever (prop. 2005/06:38).

Beträffande annan utbildning än den som omfattas av skollagen, diskrimineringslagarna på arbetslivsområdet, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt uttalade regeringen att den snarast möjligt avser återkomma med förslag till riksdagen hur den utbildningen skall regleras (prop. 2005/06:38 s. 83).

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

I 9–12 §§ i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever stadgas om förbud mot diskriminering (direkt, indirekt, trakasserier och instruktioner att diskriminera) som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning sexuell läggning eller funktionshinder. Lagen är tillämplig på utbildning och annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100). Diskrimineringsförbuden gäller således i det offentliga skolväsendet, offentligt bedriven förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg och fristående skolor liksom i enskilt bedriven förskoleverksamhet, förskoleklass, och skolbarnsomsorg. Förbuden gäller även i de särskilda utbildningsformerna som regleras i 10 kap. skollagen (t.ex. utbildning vid riksinternatskola eller vid särskilda ungdomshem eller särskild undervisning som anordnas på sjukhus) och i skolhälsovården. Förbuden utgår från det gemensamma diskrimineringsbegreppet och innebörden av de olika formerna av diskriminering är således densamma som i de övriga diskrimineringslagarna. De riktar sig till huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal.

Med personal avses enligt lagen anställda och uppdragstagare i utbildning och annan verksamhet. Med elev avses den som utbildas eller söker till utbildning enligt skollagen och med barn den som deltar i eller söker till förskoleverksamhet eller skolbarnsomsorg enligt skollagen.

Sida 450
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

450

Till skillnad mot t.ex. diskrimineringsförbuden i lagen om likabehandling av studenter i högskolan är förbuden inte begränsade till vissa i lagen angivna situationer utan de gäller generellt i den verksamhet och utbildning som omfattas av lagen.

Närmare om begreppen yrkesvägledning, yrkesutbildning och yrkespraktik

Begreppen yrkesvägledning, yrkesutbildning och yrkespraktik definieras eller kommenteras inte i direktiven eller i kommissionens motivering till förslag till direktiven. Enligt tidigare förarbetsuttalanden avses emellertid med yrkesvägledning information och stöd inför val av utbildning och arbete och med yrkespraktik praktisk utbildning på en arbetsplats eller lärande under arbete eller arbetsliknande former.

När det gäller yrkesutbildning skall noteras att det i Europa finns olika system som återspeglas i begreppsanvändningen. Ledning för vad som avses med yrkesutbildning i EG-rätten får hämtas från EG-domstolens praxis. I Gravier-målet

uttalade domstolen att yr-

kesutbildning utgörs av varje form av utbildning som leder till behörighet för ett visst yrke, en viss sysselsättning eller anställning, eller som ger särskild kompetens för att utöva ett sådant yrke, sysselsättning eller anställning. Detta gäller oberoende av elevernas eller de studerandes ålder eller tidigare utbildning och även om utbildningsprogrammet innehåller en del allmänbildande undervisning. Domstolen ansåg mot bakgrund därav att undervisning i konsten att teckna serier som gavs vid en konsthögskola utgjorde yrkesutbildning.

I Blaizot-målet

kom EG-domstolen fram till att universitetsut-

bildning i veterinärmedicin utgjorde yrkesutbildning. Domstolen konstaterade att universitetsutbildning i allmänhet kunde leda till behörighet för ett visst yrke eller en viss sysselsättning eller ge särskild kompetens för att utöva ett sådant yrke eller en sådan sysselsättning. Enligt domstolen gällde detta inte enbart för det fall slutexamen gav omedelbar behörighet för att utöva ett bestämt yrke eller en bestämd sysselsättning där en sådan examen var en förut-

Jfr prop. 2002/03:65 s. 176, SOU 2004:55 s. 255 och prop. 2004/05:147 s. 72.

Mål 293/83 Françoise Gravier mot Ville de Liège, REG 1985, s. 593 (Celex 61983J0293),

svensk specialutgåva VIII, s. 71.

Mål 24/86 Vincent Blaizot mot Université de Liège m.fl., REG 1988, s. 379 (Celex

61986J0024), svensk specialutgåva IX, s. 335.

Sida 451
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

451

sättning. Det gällde även i den mån som studierna gav en särskild kompetens som den studerande behövde för att kunna utöva ett yrke eller en viss sysselsättning även om det inte i lag eller i annan författning ställdes krav på sådana särskilda kunskaper för utövandet av yrket. Domstolen konstaterade att universitetsstudier i allmänhet uppfyller dessa villkor. De enda undantagen kunde enligt domstolen utgöras av vissa särskilda studiegångar som på grund av sin särskilda karaktär riktade sig till personer som önskade fördjupa sina allmänna kunskaper snarare än att få tillträde till arbetslivet.

Kommittén anförde delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55 s. 244 f.) bl.a. följande rörande begreppet yrkesutbildning.

I Sverige finns ingen given definition av vad som brukar avses med yrkesutbildning. I Ds 2000:33 Eftergymnasial yrkesutbildning – Rapport från arbetsgruppen i projektet eftergymnasial utbildning konstateras att yrkesutbildning är ett begrepp som har varit föremål för många definitionsformuleringar med större eller mindreframgång. Enligt rapporten är det inte meningsfullt att ge en väl avgränsad definition av begreppet yrkesutbildning eftersom själva ordet yrke är så mångtydigt och yrken och vad som omger begreppet yrke förändras i snabb takt med samhällsutvecklingen. Det är i stället enligt departementspromemorian angeläget med en vid definition som kan vara hållbar under lång tid. Som yrkesutbildning betecknas i rapporten sådan utbildning som ger förutsättningar för deltagande i arbetslivet och som inte primärt är forskningsinriktad. Till denna kategori hör enligt rapporten påbyggnadsutbildning inom Komvux, kvalificerad yrkesutbildning, s.k. kompletterande utbildning, utbildning inom ramen för folkbildningen (studieförbunden och folkhögskolor), yrkesteknisk högskoleutbildning och vissa andra kortare yrkesutbildningar inom högskolan samt arbetsmarknadsutbildning. I andra sammanhang har andra definitioner av yrkesutbildning gjorts. I en rapport till kommissionen år 1997 har Utbildningsdepartementet och dåvarande Arbetsmarknadsdepartementet gjort en avgränsning av olika former av yrkesutbildning i Sverige. I rapporten anges att det inte finns någon klar och given avgränsning av vad som avses med yrkesutbildning eftersom den till stor del utgör en integrerad del av det svenska utbildningsväsendet. I rapporten görs följande avgränsning av yrkesutbildning. Inom det allmänna utbildningsväsendet bör de yrkesinriktade programmen på gymnasieskolan (eller ”program med yrkesämnen” som är den moderna benämningen) samt de utbildningar som leder till yrkesexamina på högskolan hänföras till yrkesutbildning. Dessutom bör vissa utbildningar på eftergymnasial nivå utanför den reguljära högskoleutbildningen definieras som yrkesutbildning. Vidare bör viss utbildning inom den kommunala vuxenutbildningen, perso-

Sida 452
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

452

nalutbildning inom företag samt arbetsmarknadsutbildning betecknas som yrkesutbildningar.

Kommittén gjorde härefter följande bedömning.

Det kan ligga nära till hands att utgå från EG-rättens definition av yrkesutbildning såsom den angetts i särskilt Gravier-målet --- Emellertid är den definitionen så allmänt hållen att den lämnar föga vägledning om vad som i praktiken avses. Den är vidare inte heller naturlig att anamma i den svenska rättsliga och faktiska miljön, där det inte över huvud taget är vanligt att skilja ut yrkesutbildning från annan utbildning. Vi får alltså konstatera att det svenska utbildningsväsendet inte gör någon tydlig gränsdragning mellan yrkesutbildning och annan utbildning inom ramen för utbildningsväsendet. ---

I den nyligen lagda diskrimineringspropositionen på skolområdet anges att det i Sverige på skolväsendets område inte finns någon utbildning som specifikt går under beteckningen yrkesutbildning. Av dagens 17 nationella gymnasieprogram har merparten en yrkesförberedande inriktning och två (naturvetenskapsprogrammet och samhällsvetenskapsprogrammet) en mer studieförberedande inriktning. Samtliga program innehåller ett visst antal kärnämnen och alla som fullföljer gymnasieskolan uppnår grundläggande behörighet för högskolestudier.

Åldersgränser på utbildningsområdet

I skollagen (1985:1100) regleras det offentliga skolväsendet för barn och ungdom. Där ingår skolformerna förskoleklassen, grundskolan, särskolan, specialskolan, sameskolan samt gymnasieskolan. I skollagen finns också regler för särskilda utbildningsformer som anordnas av det allmänna för dem som till följd av sjukdom eller annat skäl inte kan delta i utbildning i det offentliga skolväsendet. Vidare regleras där pedagogisk verksamhet i form av förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg. Skollagen innehåller också bestämmelser om det offentliga skolväsendet för vuxna bestående av skolformerna kommunal vuxenutbildning (komvux), vuxenutbildning för utvecklingsstörda (särvux) och svenskundervisning för invandrare (sfi). Den omfattar också särskilda utbildningsformer som anordnas av det allmänna som komplettering till nämnda vuxenutbildning. Vid sidan av de skolformer som anordnas av det allmänna

Jfr prop. 2005/06:38 s. 70.

Sida 453
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

453

finns fristående skolor. Även dessa regleras i skollagen. (De bestämmelser som anges nedan avser skollagen om inte annat sägs.)

Utbildning för barn och ungdom Det svenska skolsystemet bygger i hög grad på åldersgränser vid vilka olika verksamheter eller utbildningar är avsedda att avlösa varandra. Förskoleverksamhet (förskola eller familjedaghem) avser barn som inte går i skolan och skall enligt 2 a kap. 6 § tillhandahållas barn som fyllt ett år i den omfattning det behövs med hänsyn till föräldrarnas förvärvsarbete eller studier eller barnets eget behov. Om barnet är i behov av särskilt stöd skall förskola tillhandahållas även barn som inte fyllt ett år. Inom förskoleverksamheten finns ytterligare en åldersgräns. Fr.o.m. höstterminen det år barnet fyller fyra år skall barnet erbjudas plats i förskola (2 a kap. 8a §).

Från och med höstterminen det år barnet fyller sex år till dess att barnet börjat fullgöra sin skolplikt skall kommunen anvisa plats i förskoleklassen. Barn får emellertid tas emot i förskoleklassen även dessförinnan (2 b kap. 2 §).

Skolbarnsomsorgen, som skall ta emot barn under den del av dagen då de inte vistas i skolan eller på lov, bedrivs i form av fritidshem och familjedaghem och avser barn till och med tolv års ålder. För barn mellan tio och tolv år kan skolbarnsomsorgen också bedrivas i form av öppen fritidsverksamhet (2 a kap. 2 §).

Enligt 3 kap. 7 § inträder skolplikten höstterminen det år barnet fyller sju år men enligt 3 kap. 8 § får ett barns vårdnadshavare bestämma att barnet skall börja skolan redan vid 6 års ålder. Om det finns särskilda skäl får vidare kommunen på begäran av ett barns vårdnadshavare besluta om uppskjuten skolplikt till höstterminen det år barnet fyller åtta år.

Skolplikten upphör i regel vid utgången av vårterminen det kalenderår barnet fyller 16 år, eller om barnet fullgör skolplikten i specialskolan, 17 år (3 kap. 10 §).

Sedan skolplikten fullgjorts har ungdomar rätt till fortsatt utbildning i gymnasieskolan eller gymnasiesärskolan. Rätt att påbörja sådan utbildning föreligger fram till och med det första kalenderhalvåret det år de fyller tjugo år (5 kap. 1 § och 6 kap. 7 §). Svårt rörelsehindrade ungdomar som följer en speciellt anpassad utbildning (RH-anpassad gymnasieutbildning) får dock påbörja en sådan utbildning senast under första halvåret de fyller 21 år (5 kap. 28 §).

Sida 454
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

454

Utbildning för vuxna Varje kommuninnevånare har från och med andra halvåret det år han eller hon fyller 20 år rätt att delta i grundläggande vuxenutbildning om han eller hon saknar sådana färdigheter som normalt uppnås i grundskolan (11 kap. 10 §). För behörighet att delta i gymnasial vuxenutbildning, påbyggnadsutbildning eller i särvux gäller bl.a. samma ålderskrav (11 kap. 19 § resp. 12 kap. 6 §).

Sfi syftar till att ge vuxna invandrare grundläggande kunskaper i det svenska språket och det svenska samhället. Rätt att delta i en kommuns sfi har en person som uppfyller övriga uppställda krav från och med det andra kalenderhalvåret det år personen fyller 16 år (13 kap. 6 §).

Högskoleutbildning För rätt till högskolestudier uppställs behörighetskrav men någon särskild åldersgräns för rätt till sådana studier gäller inte. En åldersgräns finns dock i 7 kap. 6 § högskoleförordningen (1993:100) om grundläggande behörighet för sökande enligt den s.k. 25:4-regeln. Bestämmelsen innebär att behörighet skall även den ha som fyller 25 år senast under det kalenderår då utbildningen börjar och har arbetat under sammanlagt minst fyra år eller på något annat sätt har förvärvat motsvarande erfarenhet. Den sökande skall enligt bestämmelsen dessutom uppfylla vissa andra angivna krav. Åldersgränsen 25 år syftar till att nå personer som redan är yrkesverksamma men som önskar bredda sin utbildning.

Annan utbildningsverksamhet än sådan som omfattas av skollagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan För behörighet att i delta i utbildning enligt förordningen (2002:1013) om utbildning vid Nationellt centrum för flexibelt lärande uppställs bl.a. antingen ett ålderskrav (rätt föreligger från och med andra kalenderhalvåret det år sökanden fyller 20 år) eller att sökanden har slutfört utbildning på ett nationellt program eller likvärdig utbildning i gymnasieskolan.

Folkhögskolorna vänder sig främst till studerande över 18 år. För rätt till statsbidrag enligt förordningen (1991:977) om statsbidrag till folkbildningen uppställs särskilda villkor. I fråga om en allmän kurs som ger den studerande motsvarande behörighet som den som kan fås genom det offentliga skolväsendet får endast den antas som fyller 18 år senast under det kalenderår som kursen bör-

Sida 455
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

455

jar. Däremot kan den som är under 18 år och går ett individuellt program i gymnasieskolan antas till undervisning på en folkhögskola (6 § nämnda förordning).

Åldersgränsen 18 år motiveras bland annat av att en hemkommun är skyldig att erbjuda gymnasieutbildning för en elev som avslutat grundskolan.

Skälen för vårt förslag

Diskrimineringsförbuden i lagen om likabehandling av studenter i högskolan

De befintliga diskrimineringsförbuden i lagen om likabehandling av studenter i högskolan bör föras över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering, Detta kan göras med endast den ändringen i sak att begränsningen i fråga om när förbuden skall gälla (nuvarande 9 §) bör tas bort.

Av det diskrimineringsförbud vi föreslår bör uttryckligen framgå att det nuvarande tillämpningsområdet för lagen om likabehandling av studenter i högskolan omfattas av den nya lagen dvs. att diskrimineringsförbudet gäller dels högskoleutbildning som har staten, en kommun eller ett landsting som huvudman, dels utbildning som bedrivs av en enskild utbildningsanordnare som har tillstånd att utfärda examina enligt lagen om tillstånd att utfärda vissa examina.

Diskrimineringsförbuden i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Till den nya lagen bör också föras över diskrimineringsförbuden i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Detta kan göras utan ändring i sak. (Förbuden mot annan kränkande behandling bör dock i enlighet med Skolansvarsutredningens alternativa lagförslag tas in i ett särskilt kapitel i skollagen [1985:1100]). Våra överväganden i denna del har redovisats i avsnitt 3.3).

Att också utbildning och annan verksamhet som avses i skollagen faller inom tillämpningsområdet för förbudet bör uttryckligen framgå av lagen.

Sida 456
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

456

Förbud mot diskriminering i fråga om annan utbildningsverksamhet

Enligt direktivet mot etnisk diskriminering är diskriminering förbjuden i fråga om utbildning.

Någon definition av begreppet utbildning finns inte i direktivet. Inte heller kommissionens förslag till direktiv innehåller någon närmare beskrivning av tillämpningsområdet. Alla nivåer från förskoleverksamhet till utbildning motsvarande högskoleutbildning omfattas numera av EG-samarbetet och av förslaget till direktiv går det inte att utläsa annat än att ett vittomfattande område avses. I dag saknas skydd mot diskriminering på en icke obetydlig del av utbildningsområdet.

Skolansvarsutredningens förslag till lag täckte i princip alla utbildning som i dag inte omfattas av någon diskrimineringslagstiftning. Många av de utbildningar som enligt utredningen skulle omfattas är eftergymnasiala utbildningar. Hit hör t.ex. basårsutbildning enligt förordningen (1992:819) om behörighetsgivande förutbildning vid universitet och högskolor; collegeutbildning enligt förordningen (2002:763) om högskoleintroducerande utbildning, grundutbildning till polis enligt polisutbildningsförordningen (1999:740), grundläggande officersutbildning och vidareutbildning av officerare enligt officersförordningen (1994:882). Flera av remissinstanserna ansåg att olika utbildningar ovan snarare borde omfattas av diskrimineringslagstiftningen på högskoleområdet än en lag som i första hand tar sikte på skolan.

Som ytterligare exempel på utbildningar som enligt utredningens lagförslag skulle omfattas var kompletterande utbildningar som avses i förordningen (2000:521) om statligt stöd till sådana utbildningar, kvalificerad yrkesutbildning enligt lagen (2001:239) om kvalificerad yrkesutbildning, uppdragsutbildning inom det offentliga skolväsendet enligt lagen (1991:1109) om uppdragsutbildning i vissa fall, uppdragsutbildning vid universitet och högskolor enligt förordningen (2002:760), utbildning som avses i förordningen (2002:1013) om utbildning vid Nationellt centrum för flexibelt lärande, utbildning enligt förordningen (1992:1261) om distansundervisning på gymnasial nivå i Torsås; internationell gymnasial utbildning som inte regleras i skollagen, utbildning av utlandssvenska barn och ungdomar och barn till utlandsanställda vid styrelsen för internationell utveckling, utbildning enligt förordningen (2003:477) om utbildning i skydd mot olyckor samt utbildning vid folkhögskolor och studieförbund.

Sida 457
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

457

Regeringen har i prop. 2005/06:38 s. 83 uttalat att det är angeläget att snarast möjligt få en heltäckande lagstiftning mot olika former av kränkande behandling på detta område och att regeringen avser att snarast möjligt återkomma med förslag till riksdagen hur den utbildning skall regleras som inte regleras i skollagen, jämställdhetslagen, lagen om totalförsvarsplikt, 1999 års diskrimineringslagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering.

För att genomföra EG-rätten föreslår vi att diskrimineringsförbudet i den nya lagen också bör omfatta annan utbildningsverksamhet än den som omfattas av lagen om likabehandling av studenter i högskolan och skollagen. Detta bör klargöras i lagen genom att annan utbildningsverksamhet fogas till uppräkningen i fråga om vilken utbildning förbudet gäller. Till sådan utbildning hör t.ex. nyss redovisade utbildningar.

Utbildning hos arbetsgivare och utbildning som tillhandahålls inom ramen för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten eller såsom tjänst omfattas liksom i dag av förbuden som gäller på arbetslivsområdet och i fråga om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten resp. tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Utbildning som äger rum inom ramen för totalförsvarsplikten omfattas av det särskilda diskrimineringsförbud vi föreslår på det området, se avsnitt 6.15.

Yrkespraktik och yrkesvägledning

Den generella utformning av diskrimineringsförbudet som vi föreslår innebär att den yrkespraktik och den yrkesvägledning som erbjuds inom de utbildningar förbudet omfattar också omfattas av ett diskrimineringsskydd.

Begreppet skola används i den nya lagen för att ange vem förbudet riktar sig mot

I lagen om likabehandling av studenter i högskolan riktar sig förbudet mot högskolan. Förbudet i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever riktar sig mot huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal. När diskrimi-

Sida 458
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

458

neringsförbudets adressat skall anges i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering måste ett mer generellt begrepp användas. Tillämpningsområdet för den nya bestämmelsen om förbud mot diskriminering i fråga om utbildning föreslås omfatta förskoleverksamhet, skolbarnsomsorg, utbildning enligt skollagen, utbildning på högskoleområdet liksom annan utbildningsverksamhet bl.a. utbildning vid försvarshögskolan, och militärhögskolorna, polishögskolan samt utbildning vid folkhögskolor och studieförbund. Det är alltså fråga om verksamheter av vitt skilda slag. Att hitta ett enkelt begrepp som känns naturligt för alla dessa verksamheter är inte helt enkelt. Ordet utbildningsanordnare, som i och för sig är ett neutralt och ofta använt uttryck i utbildningssammanhang, lämpar sig inte eftersom man enligt terminologin på skolområdet skiljer mellan utbildning å ena sidan och verksamhet i form av förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg å andra sidan.

Vi föreslår att begreppet skola skall användas för att ange diskrimineringsförbudets adressat. Vår bedömning är att detta begrepp är så pass allmänt att det inte kan anses främmande i någon av de verksamheter som faller inom diskrimineringsförbudets tilllämpningsområde. Skola var också det begrepp som föreslogs av Skolansvarsutredningen och någon kritik mot användandet av det begreppet framfördes inte av remissinstanserna.

Begreppet bör definieras i en särskild bestämmelse i lagen. Av definitionen bör framgå att med skola i lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering avses den som bedriver dels utbildning och annan verksamhet som avses i skollagen, dels utbildning som avses i högskolelagen, dels utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen om tillstånd att utfärda vissa examina och dels annan utbildningsverksamhet.

Begreppet skola används också i den nya lagen i fråga om skyldigheten att vidta aktiva åtgärder på utbildningsområdet, se kap. 8.

Skydd för könsidentitet

Något skydd för könsidentitet finns inte i lagen om likabehandling av studenter i högskolan eller i lagen om förbud mot diskriminering eller annan kränkande behandling av barn och elever. Det erfordras inte heller på grund av EG-rätten. För att göra skyddet så

Sida 459
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

459

lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör emellertid diskrimineringsförbudet i den nya lagen omfatta även könsidentitet.

Att tillämpningsområdet utökas på detta sätt kan inte antas medföra några särskilda svårigheter, vare sig för skolor eller i rättstillämpningen. Det erfordras enligt vår bedömning inte heller några särskilda anvisningar eller uttalanden om hur diskrimineringsförbudet skall tillämpas just i fråga om könsidentitet.

Undantag från förbudet mot åldersdiskriminering

Enligt arbetslivsdirektivet är diskriminering på grund av ålder förbjuden bl.a. vid tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning inklusive yrkespraktik.

Det finns inte något uttryckligt förbud mot åldersdiskriminering i fråga om den utbildning som omfattas av diskrimineringsförbuden på utbildningsområdet. Ett uttryckligt diskrimineringsförbud finns för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i lagen om likabehandling av studenter i högskolan respektive lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. För att uppfylla arbetslivsdirektivets krav och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas även beträffande diskrimineringsgrunden ålder.

Undantag från förbudet mot diskriminering på grund av ålder för förskoleverksamhet, skolbarnsomsorg, förskoleklass och utbildning för barn och ungdomar på grundskolenivå Ett barns eller en elevs möjlighet resp. skyldighet i vissa fall att delta i olika verksamheter och skolformer inom den skollagsreglerade verksamheten styrs i hög grad av åldersgränser som finns fastslagna i skollagen. Generellt kan sägas att förskoleverksamheten är avsedd för barn mellan 1–5 år, förskoleklass för barn som är 6 år och den obligatoriska utbildningen för elever mellan 7–16 år (för specialskolan gäller skolplikt t.o.m. 17 år). Skolbarnsomsorg är avsedd för barn mellan 6 och 12 år.

Verksamheterna och skolformerna ingår i ett utbildningssystem som bygger på den grundläggande utgångspunkten att barns och elevers behov och förutsättningar skiftar vid olika åldrar. Ett gene-

Sida 460
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

460

rellt förbud mot åldersdiskriminering är således varken möjligt eller önskvärt på detta område.

EG-rätten kräver ett förbud mot diskriminering på grund av ålder endast vad gäller tillträde till sådan utbildning som utgör yrkesutbildning. Av den tidigare genomgången framgår att yrkesutbildning är ett vitt begrepp. Helt klart är dock att varken förskoleverksamhet eller skolbarnsomsorg kan innefattas i begreppet. Inte heller kan utbildningen i förskoleklassen eller på grundskolenivå anses utgöra yrkesutbildning. EG-rätten uppställer alltså inte några krav på åldersdiskrimineringsförbud på dessa områden. Vidare får de åldersgränser som tillämpas i dessa verksamheter anses motiverade. Från förbudet mot åldersdiskriminering bör därför till att börja helt undantas den del av den skollagsreglerade verksamheten som avser dels förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg, dels utbildning för barn och ungdom under gymnasienivå (dvs. utbildning i förskoleklass och i det obligatoriska skolväsendet eller i en fristående skola som motsvarar grundskolan, särskolan och specialskolan).

Undantag för befogad särbehandling Av dagens 17 nationella gymnasieprogram har merparten en yrkesförberedande inriktning. Endast två av programmen, natur- och samhällsvetenskapsprogrammen, anges främst förbereda för fortsatta studier. Den överväldigande delen av gymnasieprogrammen torde således få räknas till yrkesutbildning, varför gymnasieutbildningen inte – på samma sätt som utbildning under denna nivå – generellt kan undantas från åldersdiskrimineringsförbudet.

Inte heller den kommunala vuxenutbildningen kan generellt undantas – då även den i stora delar kan anses yrkesförberedande.

Vad beträffar övrig utbildning som förbudet föreslås omfatta, högskoleutbildning och annan utbildningsverksamhet, avser båda dessa i avsevärd omfattning sådan utbildning som bör anses som yrkesutbildning. För dessa gäller således de krav som arbetslivsdirektivet föreskriver.

Utbildning i gymnasieskolan och gymnasiesärskolan är avsedd för ungdomar mellan 16 och 20 år. Även inom den kommunala vuxenutbildningen (komvux, särvux och sfi) finns åldersgränser; för komvux och särvux gäller en nedre åldersgräns på 20 år och för sfi 16 år. På högskoleområdet och ifråga om annan utbildningsverksamhet synes finnas endast finnas ett fåtal åldersgränser, bl.a. en åldersgräns på 20 år inom utbildning vid Nationellt centrum för flexibelt lärande.

Sida 461
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

461

Arbetslivsdirektivet tillåter emellertid undantag från diskrimineringsförbuden. I skäl 25 i direktivet anförs att särbehandling på grund av ålder kan motiveras under vissa förhållanden vilket kräver särskilda bestämmelser som kan variera efter förhållandena i medlemsstaterna. Vidare sägs att det följaktligen är mycket viktigt att göra skillnad mellan berättigad särbehandling, särskilt sådan som motiveras av de legitima målen för sysselsättningspolitiken, arbetsmarknaden och yrkesutbildningen och den diskriminering som bör vara förbjuden.

Enligt artikel 6 i direktivet är viss särbehandling på grund av ålder befogad. Av artikel 6.1 framgår att medlemsstaterna får föreskriva att särbehandling på grund av ålder inte skall utgöra diskriminering om särbehandlingen på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål som rör särskilt sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning, och sätten att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga. I sådan särbehandling kan enligt artikel 6.1 inbegripas i synnerhet bl.a. införande av särskilda villkor för tillträde yrkesutbildning.

Vi har i avsnittet 6.3.2 beträffande arbetslivet redovisat våra utgångspunkter rörande dels behovet av särskilda undantag, dels berättigade mål och utgångspunkter vid utformningen av undantag från förbudet mot åldersdiskriminering på arbetslivsområdet. Dessa utgångspunkter kan anses gälla även på utbildningsområdet. Vi anser således att även på utbildningsområdet är det sakliga behovet av ett undantag större beträffande ålder än för de andra diskrimineringsgrunderna.

De redovisade åldersgränserna återfinns i olika författningar. Åldersgränserna vad gäller gymnasieskolan bygger på att gymnasieutbildning normalt tar vid efter fullgjord skolplikt. Kommunens vuxenutbildningen vänder sig till vuxna och avser bl.a. att ge grundläggande utbildning eller utbildning som motsvarar den utbildning som gymnasieskolan skall ge. Åldersgränserna för rätt att ta del av vuxenutbildningen måste – med hänsyn till syftet med utbildningen och det förhållande att den i stor utsträckning skall utgöra komplement till sådan utbildning som ges till ungdomar - anses vara befogade. Någon kritik kan inte heller riktas mot de redovisade åldersgränserna i fråga om annan utbildningsverksamhet. Åldersgränser av ifrågavarande slag måste även fortsättningsvis kunna gälla. Diskrimineringsförbudet måste därför förses med ett undantag.

Vi föreslår ett generellt hållet undantag från diskrimineringsförbudet. Det bör utformas så att förbudet inte gäller om hänsyn till

Sida 462
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

462

åldern hos den som deltar i eller söker till en utbildning eller verksamhet kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som valts för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga. På motsvarande sätt som gäller det generella undantaget från förbudet mot åldersdiskriminering i arbetslivet (jfr avsnitt 6.3.2) bör utgångspunkten för regelns tillämpning vara följande. För att undantaget skall kunna tillämpas måste tre krav vara uppfyllda. För det första måste syftet (målet) vara objektivt sett godtagbart; ”objektivt berättigat” enligt artikel 6.1. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. För det andra måste åtgärden (t.ex. användande av en åldersgräns) vara lämplig för att uppnå målet. Slutligen måste åtgärden vara nödvändig för att uppnå målet. Om det finns andra, mindre ingripande, icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör tillämpning av undantaget i princip diskriminering i strid med lagen. Denna utgångspunkt är densamma som gäller för intresseavvägningen i fråga om indirekt diskriminering (jfr t.ex. prop. 2002/03:65 s. 95).

Sida 463
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

463

6.5 Arbetsmarknadspolitisk verksamhet

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder, är förbjuden

1. vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling, och

2. i fråga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.

Diskrimineringsförbudet innebär dock inte hinder mot tillämpning av bestämmelser som syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete oavsett ålder.

Därtill kommer – enligt vad som föreslås i avsnitt 7.6 – att diskrimineringsförbudet inte skall innebära hinder mot – insatser som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män, eller – tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet.

Diskrimineringsförbudet i fråga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten gäller också till skydd för juridiska personer.

Bakgrund

EG-rätten

Enligt likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om villkor för tillträde till anställning, villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare, tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik.

Bestämmelserna har, såvitt avser diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktions-

Sida 464
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

464

hinder och sexuell läggning, genomförts bl.a. genom bestämmelsen i 5 § lagen om förbud mot diskriminering.

Enligt artikel 6 arbetslivsdirektivet är viss särbehandling på grund av ålder befogad. Av artikel 6.1 framgår att medlemsstaterna får föreskriva att särbehandling på grund av ålder inte skall utgöra diskriminering om särbehandlingen på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål som rör särskilt sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning, och sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga.

I sådan särbehandling kan enligt artikel 6.1 a) i synnerhet följande inbegripas. ”Införande av särskilda villkor för tillträde till anställning och till yrkesutbildning, anställnings- och arbetsvillkor, inbegripet villkor för avskedande och löner, för ungdomar och äldre arbetstagare samt underhållsskyldiga personer i syfte att främja deras anställbarhet eller att skydda dem.”

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 5 § lagen om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder av arbetssökande eller arbetstagare förbjuden

1. vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen

eller annan som bedriver arbetsförmedling, och

2. i fråga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska

verksamheten.

Enligt förarbetena till bestämmelsen avses med förmedling av arbete arbetsförmedlingens urval bland arbetssökande och andra åtgärder hos arbetsförmedlingen som kan ha betydelse för om en arbetssökande skall få ett arbete. I detta ingår det som ofta kallas ”matchning”, dvs. förmedlingens arbete med att finna arbetssökande som motsvarar arbetsgivares önskemål och arbeten som de arbetssökande kan vara intresserade av. Platsförmedling är i de arbetsmarknadspolitiska författningarna den gängse termen för arbetsförmedling. Med platsförmedling brukar avses att den enskilde arbetssökande får information och erbjudanden om lediga arbeten och att arbetsgivare får hjälp med att finna lämpliga arbetssökande till lediga platser. Diskrimineringsförbudet kan åberopas endast av den

Sida 465
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

465

enskilde som söker arbete, inte av en arbetsgivare som via arbetsförmedlingen söker personal. Även privat arbetsförmedling – dvs. arbetsförmedling som bedrivs av någon annan än den offentliga arbetsförmedlingen – omfattas av diskrimineringsförbudet.

Med andra insatser inom den inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten avses enligt förarbetena all handläggning hos arbetsförmedlingen av ärenden om vägledning, anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program eller andra insatser i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Även hanteringen av frågor om aktivitetsstöd och andra ekonomiska arbetsmarknadspolitiskt betingade stöd såsom rese- och logiersättning, flyttningsbidrag och stöd till utbildning av anställda omfattas. Också kommuners och privata subjekts (”utförare”) medverkan i arbetsmarknadspolitisk verksamhet omfattas. Detta gäller de arbetsmarknadspolitiska program som handhas av kommuner och de insatser som anordnas av privata subjekt, t.ex. programmet arbetspraktik.

Diskrimineringsförbudet omfattar enligt förarbetena sådan behandling som kan ha betydelse för en arbetssökandes eller arbetstagares möjligheter att ta del av arbetsmarknadsservicen. Här innefattas obehöriga hänsyn till någon av diskrimineringsgrunderna vid beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden.

Åldersgränser i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten

Den enskildes möjligheter att ta del av den arbetsmarknadspolitiska verksamheten styrs till stor del av åldersgränser som framgår av de arbetsmarknadspolitiska författningarna. Det finns i regelverket både minimigränser – som anger den lägsta ålder någon skall ha för att få ta del av en insats – och i några fall maximigränser, dvs. som anger högsta möjliga ålder. Härutöver gäller att anvisningar generellt skall göras endast när det är ”arbetsmarknadspolitiskt motiverat”. Vi återkommer strax till innebörden av det uttrycket.

Bestämmelserna med åldersgränser riktar sig till länsarbetsnämnden. De är alltså tekniskt sett handlingsregler som definierar handlingsutrymmet för tjänstemännen vid arbetsförmedlingarna när dessa anvisar arbetssökande till olika arbetsmarknadspolitiska insatser, men reglernas praktiska verkan är att den enskilde som

Jfr prop. 2002/03:65 s. 204 f och prop. 2004/05:147 s. 142 f.

Sida 466
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

466

inte uppnått viss ålder, eller som överskridit viss ålder, är utesluten från att ta del av de arbetsmarknadspolitiska insatser som Arbetsmarknadsverket tillhandahåller.

För fullständighetens skull kan nämnas att det även finns delar av den arbetsmarknadspolitiska verksamheten som inte har åldersgränser angivna. Det handlar om åtgärder som är mer av allmän servicekaraktär, som vägledning och platsförmedling. Dessa är alltså i princip tillgängliga för alla oavsett ålder (jfr förordningen [2000:628] om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten).

Minimiålder Den mest förekommande minimiåldern är 20 år. Huvudregeln för arbetsmarknadspolitiska program är att en anvisning får göras för en person som är minst 20 år (och som dessutom uppfyller ett antal andra villkor av skiftande art). Regeln finns i 8 § förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program.

För några speciella situationer närmast av undantagskaraktär gäller särskilda regler om lägsta möjliga ålder. I tre fall får anvisningar göras även för personer som inte fyllt 20 år (9 § förordningen om arbetsmarknadspolitiska program). Detta gäller till en början alla arbetsmarknadspolitiska program om anvisningen gäller unga handikappade. ”Unga med funktionshinder” (tidigare Unga handikappade) är en inom arbetsmarknadspolitiken sedan länge förekommande verksamhet som omfattar personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga (eller arbetshandikapp) upp till högst 29 år; termen förekommer i flera förordningar men någon egentlig definition finns inte. För de s.k. kommunala ungdomsprogrammen (”KUP”) gäller ingen angiven lägsta åldersgräns; däremot gäller 24 år som högsta tillåtna ålder. De kommunala ungdomsprogrammen innebär arbetsmarknadspolitiska insatser av allehanda slag som anordnas av kommuner som särskilt åtagit ett sådant ansvar. Enligt lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program får kommuner anordna praktik eller annan verksamhet på heltid för arbetslösa ungdomar som inte fyllt 20 år. Insatsen kan ses som ett undantag från huvudprincipen om att den arbetsmarknadspolitiska verksamheten är ett statligt ansvar. Praktik och annan verksamhet enligt programmet är att se som ett alternativ till utbildning för de unga.

Det tredje undantaget från 20-årsgränsen rör personer som får dagpenning i form av inkomstrelaterad ersättning enligt lagen om arbetslöshetsförsäkring. Inte heller för dessa personer gäller 20 år

Sida 467
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

467

som minimiålder. Den personkrets som här avses är personer som trots sin ungdom haft arbete och kvalificerat sig för inkomstrelaterad ersättning enligt arbetslöshetsförsäkringen (jfr närmare lagen [1997:238] om arbetslöshetsförsäkring). De har alltså trots att de inte fyllt 20 år redan lämnat utbildningsskedet bakom sig och gått vidare in i arbetslivet.

Det arbetsmarknadspolitiska programmet förberedande insatser består av individuellt anpassade arbetsmarknadspolitiska insatser av vägledande, rehabiliterande eller orienterande karaktär för den som särskilt behöver förbereda sig för ett annat arbetsmarknadspolitiskt program eller arbete (jfr 30 § förordningen om arbetsmarknadspolitiska program). En av de förberedande insatser som kan förekomma är utbildning på grundskole- och gymnasienivå. Inom ramen för det arbetsmarknadspolitiska programmet aktivitetsgarantin får den som är minst 50 år anvisas sådana studier. En förutsättning för att anvisas aktivitetsgarantin är att personen i fråga är eller riskerar att bli långtidsinskriven som arbetssökande vid den offentliga arbetsförmedlingen. 50-årsgränsen får ses mot bakgrund av att anvisningar till aktivitetsgarantin normalt görs främst för något äldre personer eller i vart fall personer med en hel del erfarenhet från arbetsmarknaden eller de arbetsmarknadspolitiska åtgärderna bakom sig.

Förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga innehåller bestämmelser om stöd och andra insatser som syftar till att kompensera den nedsättning i arbetsförmågan som finns hos personer med arbetshandikapp och att stärka dessa personers möjligheter att få eller behålla ett arbete. Även i detta program är minimiåldern 20 år. Unga med funktionshinder och den som tar del av praktisk arbetslivsorientering behöver dock inte vara 20 år för att kunna få del av en insats.

Ett annat av de arbetsmarknadspolitiska programmen är anställningsstöd enligt förordningen (1997:1275) om anställningsstöd. Det finns – per den 1 februari 2006 – fyra former av anställningsstöd; formerna för och antalet stödformer skiftar dock ofta. En person måste vara minst 20 år för att få anvisas en anställning med allmänt anställningsstöd eller förstärkt anställningsstöd. En anställning med särskilt anställningsstöd får anvisas en person som är minst 57 år och som tar del av aktivitetsgarantin. Sedan årsskiftet finns också s.k. plusjobb som en form av särskilt anställningsstöd. Minimiåldern för att kunna anvisas en sådan anställning är 20 år. –

Sida 468
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

468

Här bortses från andra villkor som måste vara uppfyllda för att en anvisning till en anställning med anställningsstöd skall få göras.

Även vid sidan av de arbetsmarknadspolitiska programmen finns vissa åldersgränser inskrivna i de arbetsmarknadspolitiska förordningarna.

Aktivitetsstöd är ekonomiskt stöd till försörjning och lämnas till den som tar del av de flesta av de arbetsmarknadspolitiska programmen (jfr förordningen (1996:1100) om aktivitetsstöd). Aktivitetsstödet som sådant är åldersneutralt, men för vissa andra arbetsmarknadspolitiskt betingade ersättningar som regleras i förordningen kan 20-årsgränsen underskridas. Till elever med funktionshinder, som genomgår utbildning i grundskolan från och med år 7 eller gymnasieskolan eller motsvarande och inte fyllt 20 år och som efter beslut av länsarbetsnämnden tar del av vägledning, kan ersättning för resekostnader och styrkta kostnader för kost och logi lämnas.

Flyttningsbidrag enligt förordningen (1999:594) om flyttningsbidrag är bidrag till flyttning som sker av arbetsmarknadspolitiska skäl. Bidrag lämnas i form av respenning, starthjälp och pendlingsstöd till den som har fyllt 25 år och uppfyller vissa krav när det gäller bl.a. arbetslöshet. Om det finns särskilda skäl får flyttningsbidrag även lämnas personer som är yngre än 25; nämligen till den som har fyllt 20 år eller till den som har genomgått treårig gymnasieskola.

Interpraktikstipendier är stipendier till arbetslösa ungdomar för praktik på arbetsplatser utanför Sverige (jfr förordningen [2000:634] om arbetsmarknadspolitiska program). Stipendier kan beviljas ungdomar som är eller riskerar att bli långtidsarbetslösa och är mellan 20 och 30 år gamla.

Högsta tillåtna ålder För de kommunala ungdomsprogrammen (”KUP”) gäller 20 år som högsta tillåtna ålder. För ungdomar som fyllt 20 men inte 25 år gäller ungdomsgarantin. Dessa två arbetsmarknadspolitiska insatser avlöser varandra åldersmässigt och bygger båda på frivilliga kommunala åtaganden. De utgör tillsammans det arbetsmarknadspolitiska programmet ungdomsinsatser (jfr förordningen om arbetsmarknadspolitiska program).

Sida 469
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

469

Uttrycket ”arbetsmarknadspolitiskt motiverat” I propositionen 2000/01:78 – som främst behandlade ändringar i anställningsskyddslagen av innebörd att arbetstagare ges rätt att arbeta till 67 års ålder – redovisade regeringen sin ståndpunkt i fråga om åldersgränser för arbetsförmedlingsservice, arbetsmarknadspolitiska program, anställningsstöd och lönebidrag. Gemensamt för dessa insatser är att det inte finns någon formell övre åldersgräns.

Regeringen redovisade i propositionen sin bedömning av möjligheterna för personer över 65 år att komma i fråga för dessa insatser. Allmän arbetsförmedlingsservice skulle enligt propositionen kunna lämnas även efter fyllda 65 år. Vad avser arbetsmarknadspolitiska program ansåg regeringen att det knappast kan anses arbetsmarknadspolitiskt motiverat med t.ex. arbetsmarknadsutbildning eller arbetspraktik efter fyllda 65 år eftersom programmen syftar till en återgång i reguljärt arbete. I fråga om anställningsstöd konstaterades att anställningar med allmänt och förstärkt anställningsstöd omfattas av anställningsskyddslagen, vilket skulle kunna tala för att sådant stöd borde kunna utges till 67 års ålder om det ansågs arbetsmarknadspolitiskt motiverat. Enligt propositionen borde å andra sidan alla arbetsmarknadspolitiska insatser ges upp till samma ålder. Till det kommer att den som har fyllt 65 år har sin försörjning tryggad genom garantipension. Enligt regeringen kunde det dessutom ifrågasättas om en arbetstagare skall kunna höja sitt intjänandeunderlag efter 65 år genom en statlig subvention. Propositionens slutsats blev att inte heller anställningsstöd skall kunna utges upp till 67 år. Motsvarande resonemang som i fråga om anställningsstöd fördes om lönebidragen. Regeringen ansåg således att det inte finns skäl att lönebidrag skall kunna utges upp till 67 års ålder. Enligt lagen om arbetslöshetsförsäkring upphör rätten till ersättning då den arbetslöse fyller 65 år. Regeringen fann inte skäl att ändra denna reglering med motiveringen att den arbetslöse ändå har sin försörjning tryggad genom rätten till garantipension.

Utskottet anförde i sin behandling av regeringens förslag följande (bet. 2000/01:AU10 s. 24).

Enligt 6 § förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program skall en anvisning vara arbetsmarknadspolitiskt motiverad. Det betyder att den skall framstå som lämplig både för den enskilde och ur ett övergripande arbetsmarknadspolitiskt perspektiv. Motsvarande gäller enligt 9 § förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp.

Sida 470
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

470

Enligt utskottets mening kan den höjda åldern för rätt att stå kvar i anställningen till 67 års ålder inte få medföra att personer i olika arbetsmarknadspolitiska program eller i olika former av subventionerade anställningar generellt skall ha motsvarande rätt att delta till den högre åldern. Skäligheten måste prövas mot de allmänna förutsättningarna som gäller för de olika programmen, vilket i allmänhet bör leda till slutsatsen att en insats inte är arbetsmarknadspolitiskt motiverad ur ett övergripande perspektiv. Med tanke på att den som fyllt 65 år har sin försörjning tryggad genom garantipension är en anvisning i regel inte heller motiverad av hänsyn till individen. Utskottet vill emellertid inte utesluta att bedömningen i något fall kan bli den motsatta. Till exempel skall man kunna låta en lönebidragsanställning för en funktionshindrad person fortsätta även om han eller hon fyllt 65 år om detta är befogat. Detta kräver inte någon ändring i nu gällande regler. Utskottet delar alltså regeringens bedömning att några ändringar inte bör göras vad gäller möjligheten att delta i arbetsmarknadspolitiska program, men anser att detta inte får innebära något absolut hinder mot att en person som är över 65 år deltar.

Riksdagen har behandlat frågan om åldersgränsen för deltagande i arbetsmarknadspolitiska program igen hösten 2005. Arbetsmarknadsutskottet anförde i sitt betänkande att man vidhåller sin uppfattning från ärendet 2000/01 om att en lönebidragsanställning bör kunna fortsätta även efter fyllda 65 år om detta är befogat. Att ”de tankar som ligger bakom ändringen i LAS bör få ett tydligt genomslag vid bedömningen av om fortsatt lönebidrag skall lämnas” tillkännagavs regeringen som riksdagens mening (bet. 2005/06:AU1, s. 84, rskr. 2005/06:109).

Skälen för vårt förslag

Det befintliga diskrimineringsförbudet

Det befintliga diskrimineringsförbudet i 2003 års lag bör flyttas över till den nya lagen. Detta kan göras utan ändringar i sak.

Skydd för könsidentitet

Något skydd för könsidentitet finns inte i diskrimineringsförbudet som gäller inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Det erfordras inte heller på grund av EG-rätten. För att göra skyddet så

Sida 471
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

471

lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör emellertid diskrimineringsförbudet i den nya lagen omfatta även könsidentitet.

Att tillämpningsområdet utökas på detta sätt kan inte antas medföra några särskilda svårigheter. Det erfordras enligt vår bedömning inte heller några särskilda anvisningar eller uttalanden om hur diskrimineringsförbudet skall tillämpas just i fråga om könsidentitet.

Särskilt om åldersdiskriminering

Det saknas uttryckliga förbud mot åldersdiskriminering vid arbetsförmedling och annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet i de författningar som gäller den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Den allmänna objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § regeringsformen (RF) om att bl.a. förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet, kan visserligen ge visst skydd mot diskriminering. Bestämmelsen är dock inte tillräcklig för att arbetslivsdirektivet skall anses genomfört; bl.a. saknas sanktioner som kan riktas mot den som diskriminerar någon på grund av ålder. Diskrimineringsförbud saknas även i fråga om privat arbetsförmedling.

Ett uttryckligt diskrimineringsförbud i fråga om arbetsförmedling och annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet finns numera för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i 5 § lagen om förbud mot diskriminering. För att genomföra arbetslivsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas även för diskrimineringsgrunden ålder. Skyddet bör utformas på samma sätt som i lagen om förbud mot diskriminering, dvs. diskriminering som har samband med ålder skall vara förbjuden dels vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling, dels i fråga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Innebörden av diskrimineringsförbudet skall vara densamma som enligt lagen om förbud mot diskriminering.

Sida 472
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

472

Undantag från förbudet mot åldersdiskriminering

Diskrimineringsförbuden i arbetslivsdirektivet är inte utan undantag. Artikel 6 i direktivet medger i själva verket medlemsstaterna ett större utrymme för undantag i fråga om ålder jämfört med de andra diskrimineringsgrunderna. Vi anser också – på samma sätt som ovan beträffande diskrimineringsförbudet i arbetslivet – att det sakliga behovet för undantag i Sverige är större beträffande ålder än för de andra grunderna. Att denna utgångspunkt är förenlig med direktivet framgår redan av ordalydelsen i artikel 6 som får anses vara högst allmänt hållen och lämna ett stort utrymme till medlemsstaterna för nationell anpassning och hänsyn till respektive lands särskilda intressen och behov.

De arbetsmarknadspolitiska programmen är insatser som syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete (4 § förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program). Allmänt sett får de åldersgränser som finns inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten ses mot den bakgrunden. Deras syfte får anses vara att främja äldre och yngres anställbarhet.

Den vanligaste minimigränsen – 20 år – tycks vara vald för att markera vid vilken tidpunkt i en ung människas liv skola och annan icke post-gymnasial utbildning typiskt sett avslutas och arbetslivet tar vid. När en person fyller 20 kan han eller hon sägas träda in i vuxen- och yrkeslivet. Regleringen får uppfattas bygga på tanken att det vid denna ålder typiskt sett är rimligt att det kommunala ansvaret för skola upphör, och det statliga ansvaret för arbete och i förekommande fall arbetslöshet inträder. Med den övergången följer att de arbetsmarknadspolitiska åtgärderna och aktivitetsstödet kan behöva användas.

Man kan utan vidare säga att 20-årsgränsen bygger på en schablon. Unga människor är olika, har olika intressen och utvecklas i olika takt. En del lämnar skolan bakom sig innan de fyller 20, andra tar del av grundläggande utbildning under en längre period av sitt liv. Men det går knappast att med fog se något kränkande – något diskriminerande – med åldersgränsen 20 år. Skälet till att åldersgränsen över huvud taget används är sannolikt att det är praktiskt och har ansetts ändamålsenligt med en fix gräns av hänsyn redan till den stora mängden arbetssökande hos arbetsförmedlingarna. Även samhällsekonomin har säkerligen beaktats när gränsen bestämts. Arbetsmarknadspolitiken är till stor del vad man ofta kallar ”konjunkturberoende”, dvs. användningen av flera av de arbetsmark-

Sida 473
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

473

nadspolitiska insatserna anpassas – ”växlas upp eller ”växlas ned” – till hur i första hand arbetslösheten utvecklas. En individuellt bestämd eller inte alls bestämd åldersgräns – t.ex. att en anvisning skulle få göras när det är arbetsmarknadspolitiskt motiverat – skulle öppna för olika tillämpning i olika delar av landet och knappast upplevas som mera ”rättvis” av de unga arbetssökande. En sådan regel skulle vara svår att tillämpa likformigt. Just 20 år förefaller därmed vara en väl avvägd skiljelinje mellan skola och arbetsliv. För de fall där det går att förutse ett behov av avsteg från 20-årsgränsen erbjuder regleringen redan i dag undantag. Som framgått gäller inte gränsen för unga med funktionshinder eller för personer som får dagpenning i form av inkomstrelaterad ersättning enligt lagen om arbetslöshetsförsäkring eller för dem som tar del av de kommunala ungdomsprogrammen.

Resonemanget gäller väsentligen även för övriga gränser som nu redovisats. De lägre åldersgränser som hänger samman med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga är rimliga av hänsyn till den utsatta och speciella situation som elever eller äldre med sådana besvär lever i. Att en något högre gräns gäller för flyttningsbidrag – 25 år – är rimligt. Först när den unge arbetat eller studerat vidare en tid lär det i allmänhet vara aktuellt att han eller hon söker arbete på annan ort än hemorten. Även här finns dock i förordningen utrymme för undantag från huvudregeln.

Vi har inte heller några invändningar mot de högre gränser som anges för olika insatser som hänger samman med aktivitetsgarantin. Aktivitetsgarantin kan sägas i första hand vara till för äldre arbetssökande. Därmed är det naturligt att förmåner som särskilt anställningsstöd anger en högre åldersgräns än andra arbetsmarknadspolitiska insatser.

Att samtliga dessa gränser är bestämda av riksdagen och regeringen tillsammans är tydligast när det gäller de kommunala ungdomsprogrammen och ungdomsprogrammet för 20–24-åringar. Dessa har stöd i lagen (2000:635) om arbetsmarknadspolitiska program. Även många av de åldersgränser som anges i förordningar har dock innan de beslutats av regeringen underställts riksdagen. Gränserna får därmed ses som en del av de olika överväganden som tillsammans utgör sådana ”mål som rör särskilt sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning” som artikel 6 i arbetslivsdirektivet lyfter fram som exempel på när undantag från diskrimineringsförbudet är möjliga.

Sida 474
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

474

När det gäller uttrycket ”arbetsmarknadspolitiskt motiverat” är bilden inte lika klar. Rättsläget i fråga om vid vilken ålder anvisningar till den arbetsmarknadspolitiska verksamheten upphör att vara arbetsmarknadspolitiskt motiverade får mot bakgrund av vad som förekom i lagstiftningsärendet 2000/2001 anses något otydligt. 65 år får ses som huvudregel, även om denna gräns inte framgår av någon författning. Avsikten är dock uppenbarligen att länsarbetsnämnderna skall tillämpa uttrycket ”arbetsmarknadspolitiskt motiverat” på det sättet. Samtidigt skall det enligt utskottets anvisningar gå bra att anvisa äldre personer till verksamheten om det – med utskottets ord – är ”befogat”. Vad som närmare ligger i det ordet framgår inte på annat sätt än att något absolut hinder mot att en person som är över 65 år deltar inte får finnas (kurs. här).

Vi menar att det vore en fördel om de arbetsmarknadspolitiska författningarna klart angav vid vilken åldersgräns det statliga ansvaret för arbetsmarknadspolitiken upphör. Det är ett rimligt krav att reglerna skall vara klara och tydliga och att ingen skall vara hänvisad till att tolka förarbetsuttalanden för att ta reda på rättsläget. Mot detta kan ställas hänsyn till den enskildes privatekonomi och intresset av att så långt som möjligt likställa personer som tar del av den arbetsmarknadspolitiska verksamheten med ”reguljära” arbetstagare.

Vi menar att de arbetsmarknadspolitiska författningarna bör ändras så att åldersgränsen framgår uttryckligen. Vi lämnar dock nu inte något formellt förslag om detta. Ett skäl till det är att vi erfarit att frågan om ett förtydligande redan är uppe till diskussion i Regeringskansliet (Näringsdepartementet). Ett annat skäl är att bestämmelserna på området anges i förordningsform och således i praktiken kan ändras av regeringen utan att ett förslag från oss remissbehandlas på det sätt som gäller för förslag till lagändringar.

Vårt förslag är sammanfattningsvis att diskrimineringsförbudet som gäller ålder bör förenas med ett undantag som gör de nu gällande åldersgränserna möjliga att upprätthålla även i fortsättningen. Vi föreslår att undantaget från diskrimineringsförbudet utformas så att förbudet inte skall innebära hinder mot tillämpning av bestämmelser med åldersgränser som syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete. Formuleringen är hämtad från förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program. Regleringen i de arbetsmarknadspolitiska författningarna – inklusive förekommande åldersgränser – är det konkreta uttrycket

Sida 475
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

475

för riksdagens och regeringens strävan att hålla nere arbetslösheten och öka sysselsättningen i landet.

Med ”bestämmelser” skall i sammanhanget avses regler som beslutats av riksdagen eller regeringen eller i förekommande fall av den myndighet som regeringen bestämt. En enskild arbetsgivare eller anordnare av arbetsmarknadspolitisk verksamhet skall inte själv eller i samråd med en facklig organisation få bestämma åldersgränser som omfattas av undantaget.

Det får för framtiden anses åvila riksdagen och regeringen ett särskilt ansvar att beakta det principiella diskrimineringsförbudet för ålder om nya regler med åldersgränser tillskapas.

Skydd för juridiska personer

Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten är ett av de områden där juridiska personer kan utsättas för diskriminering. Det mest praktiska fallet är sannolikt att en arbetsgivare som driver sin verksamhet som en juridisk person anställer någon med lönebidrag, anställningsstöd eller i någon liknande form av anställning med statlig lönesubvention. Arbetsgivaren har då i princip rätt att erhålla lönebidrag eller annat ekonomiskt stöd som motsvarar viss del av den lön som betalas till den anställde. I en sådan situation kan diskriminering förekomma, t.ex. på så sätt att företagets ägares eller företrädares etniska tillhörighet, sexuella läggning eller annan skyddad egenskap påverkar storleken på det ekonomiska stödet till den juridiska personen. Man kan också tänka sig att stödet visserligen betalas ut i enlighet med gällande regler, men – under påståenden från myndigheterna om hög arbetsbörda t.ex. – först efter viss försening. Ett annat exempel är att arbetsgivaren medverkar i ett arbetsmarknadspolitiskt program, t.ex. genom att i samråd med länsarbetsnämnden upplåta en plats för arbetspraktik eller en utbildningsplats åt en arbetslös person. I kontakterna med länsarbetsnämnden och AMS kan diskriminering av arbetsgivaren förekomma.

Detta är bara några exempel på möjlig diskriminering av juridiska personer inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.

Sida 476
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

476

6.6 Start eller bedrivande av näringsverksamhet

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är förbjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att kunna starta eller bedriva näringsverksamhet.

Diskrimineringsförbudet gäller också till skydd för juridiska personer.

Bakgrund

EG-rätten

Enligt likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare. För diskrimineringsgrunden kön finns även enligt direktivet om egen rörelse (86/613/EEG) ett sådant diskrimineringsförbud.

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 6 § lagen om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet.

Sida 477
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

477

Enligt förarbetena till bestämmelsen gäller diskrimineringsförbudet till förmån för enskilda personer, inte för juridiska personer. Om näringsverksamhet bedrivs av t.ex. ett bolag och diskriminering drabbar den juridiska personen gäller alltså inte förbudet till skydd för bolaget som sådant.

Som ekonomiskt stöd räknas enligt förarbetena statliga och andra bidrag, såsom olika regionalpolitiska stöd samt Trygghetsfondens starta-eget-bidrag. Det betonas att uppräkningen inte är uttömmande utan att även andra befintliga eller kommande statliga stöd eller andra bidragsformer omfattas.

Av förarbetena framgår att diskriminering som kan förekomma när det gäller andra finansieringsformer för start eller bedrivande av näringsverksamhet inte omfattas av diskrimineringsförbudet enligt denna bestämmelse. Detta gäller exempelvis de arbetsmarknadspolitiska insatserna stöd till start av näringsverksamhet (starta-egetbidrag) enligt förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program och särskilt stöd vid start av näringsverksamhet enligt förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp. Diskriminering som rör hantering av dessa arbetsmarknadspolitiska insatser faller under diskrimineringsförbudet i 5 §. Frågor som rör banklån, lån som administreras av det statliga företaget ALMI Företagspartner AB eller lån hos andra långivare omfattas av diskrimineringsförbudet i 9 §.

Den sorts tillstånd som avses i bestämmelsen är enligt förarbetena t.ex. trafiktillstånd enligt yrkestrafiklagen (1998:490), tillstånd för tillfällig försäljning enligt lagen (1990:1183) om tillfällig försäljning och serveringstillstånd enligt alkohollagen (1994:1738). Det betonas att uppräkningen inte är uttömmande. Registrering tar vidare enligt förarbetena sikte på möjligheten att registrera enskild firma (enskild näringsverksamhet), handelsbolag, kommanditbolag eller aktiebolag hos Patent- och registreringsverket (PRV). Med uttrycket ”liknande som kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet” är enligt förarbetena avsikten att fånga upp andra frågor som typiskt sett är av vikt för den som startar eller bedriver näringsverksamhet. Ett exempel är F-skattsedel som utfärdas, och återkallas i förekommande fall, av Skatteverket.

Diskrimineringsförbudet omfattar enligt förarbetena beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden.

Sida 478
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

478

Arbetslöshetsersättning till företagare enligt lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring och företagares sjuk- och föräldrapenning enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring omfattas enligt förarbetena av diskrimineringsförbuden i 12 § respektive 11 §.

Åldersgränser

Den enskildes möjligheter att erhålla olika former av tillstånd begränsas i vissa fall av att det ställs krav på en viss minimiålder. Som exempel kan nämnas att taxiförarlegitimation endast får ges till den som har fyllt 21 år enligt 3 kap. 3 § 1 p. yrkestrafiklagen (1998:490) och att den som inte har fyllt 20 år inte får bedriva försäljning av alkoholdrycker enligt 3 kap. 7 § alkohollagen (1994:1738).

Skälen för vårt förslag

Det befintliga diskrimineringsförbudet

Det befintliga diskrimineringsförbudet i 2003 års lag bör flyttas över till den nya lagen. Detta kan göras utan ändringar i sak.

Skydd för könsidentitet

Något skydd för könsidentitet finns inte i diskrimineringsförbudet som gäller i fråga om start eller bedrivande av näringsverksamhet. Det erfordras inte heller på grund av EG-rätten. För att göra skyddet så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör emellertid diskrimineringsförbudet i den nya lagen omfatta även könsidentitet.

Att tillämpningsområdet utökas på detta sätt kan inte antas medföra några särskilda svårigheter, vare sig för berörda myndigheter eller i rättstillämpningen. Det erfordras enligt vår bedömning inte heller några särskilda anvisningar eller uttalanden om hur diskrimineringsförbudet skall tillämpas just i fråga om könsidentitet.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 205 f. och prop. 2004/05:147 s. 143 f.

Sida 479
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

479

Särskilt om åldersdiskriminering

Det saknas bestämmelser i svensk rätt som har till ändamål att skydda den som vill starta eller bedriva näringsverksamhet från åldersdiskriminering. För diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder finns däremot numera i 6 § lagen om förbud mot diskriminering uttryckliga diskrimineringsförbud som tar sikte på ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet

För att genomföra arbetslivsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas även för diskrimineringsgrunden ålder. Vi föreslår därför att direktivets skydd för ”egenföretagare” genomförs genom diskrimineringsförbud som gäller i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Innebörden av diskrimineringsförbudet för ålder skall vara densamma som enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering gäller för de andra diskrimineringsgrunderna.

Undantag från förbudet mot åldersdiskriminering

Diskrimineringsförbudet i arbetslivsdirektivet är, som ovan nämnts, inte utan undantag. Artikel 6 i direktivet får anses vara allmänt hållen och lämna ett stort utrymme till medlemsstaterna för nationell anpassning och hänsyn till respektive lands intressen och behov.

Inom tillämpningsområdet start och bedrivande av näringsverksamhet förekommer vissa minimigränser för att erhålla tillstånd för att bedriva viss verksamhet. Bl.a. finns åldersgränsen 21 år för att erhålla taxilegitimation och 20 år för att bedriva försäljning av alkoholdrycker. Båda dessa åldersgränser har tillkommit till följd av andra legala åldersgränser. Körkortslagen (1998:488) innehåller flera olika åldersgränser som förutsättningar för att körkort med olika behörighet skall få utfärdas. För behörighet D (för buss och enbart ett lätt släpfordon som är kopplat till buss) är t.ex. åldersgränsen 21 år. Kravet på viss ålder är nödvändigt från trafiksäkerhetssynpunkt. Åldersgränsen 20 år för försäljning av alkohol är en följd av förbu-

Sida 480
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

480

det att sälja och lämna ut spritdrycker, vin och starköl till den som inte fyllt 20 år. Denna åldersgräns är bestämd av alkoholpolitiska skäl.

Vårt förslag är att diskrimineringsförbudet som gäller ålder bör förenas med ett undantag som gör de nu gällande åldersgränserna möjliga att upprätthålla även i fortsättningen. Vår uppräkning gör inte anspråk på att vara uttömmande. Vi menar dock att åldersgränser som tillämpas i detta sammanhang till följd av legala åldersgränser bör omfattas av undantaget. Vi föreslår att undantaget från diskrimineringsförbudet utformas så att förbudet inte gäller om hänsyn till en persons ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Det får för framtiden anses åvila riksdagen och regeringen ett särskilt ansvar att beakta det principiella diskrimineringsförbudet för ålder om nya åldersgränser tillskapas.

Skydd för juridiska personer

De typer av ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för start eller bedrivande av näringsverksamhet är i hög grad av betydelse för juridiska personer. Det är därför rimligt att diskrimineringsförbudet kan åberopas även av dessa. Exempelvis trafiktillstånd enligt yrkestrafiklagen (1998:490) kan ha stor betydelse för den praktiska möjligheten att bedriva näringsverksamhet.

Sida 481
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

481

6.7 Yrkesutövning

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är förbjuden i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att kunna utöva ett visst yrke.

Bakgrund

EG-rätten

Enligt likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om villkor för tillträde till yrkesutövning.

Bestämmelserna har, såvitt avser diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning, genomfört genom bestämmelsen i 7 § lagen om förbud mot diskriminering.

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 7 § lagen om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna utöva ett visst yrke.

Enligt förarbetena till bestämmelsen gäller diskrimineringsförbudet till förmån för enskilda personer, inte för juridiska personer. Om yrkesverksamheten bedrivs av t.ex. ett bolag och diskriminering drabbar den juridiska personen gäller alltså inte förbudet till skydd för bolaget som sådant.

Sida 482
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

482

Bestämmelsen anger att diskrimineringsförbudet gäller i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna utöva ett visst yrke.

I fråga om behörighet och legitimation avses enligt förarbetena sådant som behörighet och legitimation för apotekare, arbetsterapeut, barnmorska, kiropraktor, logoped, läkare, naprapat, optiker, psykolog, psykoterapeut, receptarie, röntgensjuksköterska, sjukgymnast, sjukhusfysiker, sjuksköterska, tandhygienist och tandläkare enligt 3 kap. lagen (1998:531) om yrkesutövning på hälso- och sjukvårdens område. Endast den som har legitimation för yrket eller som särskilt förordnats att utöva det är behörig att utöva yrket. Frågor om meddelande av legitimation och av särskilt förordnande att utöva yrke prövas i dessa fall av Socialstyrelsen. Vidare omfattas enligt förarbetena sådant som behörighet och legitimation för att få utöva veterinäryrket enligt lagen (1994:844) om behörighet att utöva veterinäryrket. Legitimation meddelas av Jordbruksverket. Ett annat exempel anges vara elinstallationsarbete, som får utföras endast av el-installatör eller av yrkesman under överinseende av elinstallatör hos vilken yrkesmannen är anställd eller som är anställd i samma företag som yrkesmannen. Elsäkerhetsverket prövar frågor om meddelande av behörighet att utföra elinstallationsarbete med stöd av elinstallatörsförordningen (1990:806).

När det gäller frågor om auktorisation, registrering och godkännande gäller enligt förarbetena diskrimineringsförbudet sådant som godkännande och auktorisation av revisorer enligt revisorslagen (2001:883), Kammarkollegiets handhavande av auktorisation av tolkar och översättare enligt förordningen (1985:613) om auktorisation av tolkar och översättare, frågor som gäller registrering av försäkringsmäklare hos Finansinspektionen enligt lagen (1989:508) om försäkringsmäklare

och godkännande som trafikskolechef,

utbildningsledare eller trafiklärare hos trafikskolor enligt lagen (1998:493) om trafikskolor.

Det betonas i förarbetena att de angivna exemplen inte anger uttömmande vilka fall av behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som omfattas av diskrimineringsförbudet.

Diskrimineringsförbudet omfattar enligt förarbetena beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusi-

Numera lagen (2005:405) om försäkringsförmedling, kommitténs anmärkning.

Sida 483
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

483

ve underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden.

Åldersgränser

Den enskildes möjligheter att kunna utöva vissa yrken begränsas i några fall av att det ställs krav på en viss minimiålder. När det gäller frågor om auktorisation, registrering och godkännande kan som exempel nämnas följande. För att kunna bli auktoriserad tolk eller översättare krävs att personen har fyllt 18 år, inte har förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken eller är underkastad någon annan motsvarande begränsning i en annan stat enligt 4 § 2 p. förordningen (1985:613) om auktorisation av tolkar och översättare. Tillstånd för en person att utöva försäkringsförmedling får ges bara om personen inte är underårig, i konkurs eller underkastad näringsförbud eller har förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken enligt lagen (2005:405) om försäkringsförmedling. För att bli godkänd som trafiklärare eller utbildningsledare i trafikskola skall en sökanden bl.a. ha fyllt 21 år samt även ha ett körkort med förarbehörighet B och under sammanlagt minst tre av de senaste tio åren haft ett körkort med sådan behörighet enligt lagen (1998:493) om trafikskolor. Det finns vissa ålderskrav för förare i det som brukar kallas AETR

, dvs. den europeiska överenskommelsen av den 1juli 1970

om arbetsförhållanden för fordonsbesättningar vid internationella vägtransporter. Av artikel 5.1 i AETR framgår att 18 år skall vara den lägsta åldern för förare vid godstransporter för fordon som har en högsta tillåtna vikt av högst 7,5 ton. För övriga fordon skall lägsta åldern för förare vid godstransporter vara 21 år, eller 18 år om föraren har visst bevis på yrkeskompetens. Förare som anlitas för persontransporter skall enligt artikel 5.2 AETR ha fyllt 21 år. Enligt 1 § förordningen (1993:185) om arbetsförhållanden vid vissa internationella vägtransporter skall bl.a. artikel 5 AETR gälla som svensk förordning i den lydelse som de engelska och franska originaltexterna har efter senare ändringar. I fråga om behörighet att inneha vissa uppdrag har den civilrättsliga myndighetsåldern 18 år betydelse i vissa hänseenden som innebär att den enskildes möjligheter att utöva vissa yrken begränsas. Den

Jfr prop. 2002/03:65 s. 207 f. och prop. 2004/05:147 s. 144.

UNECE Eeuropean Agreement concerning the work of crews of vehicles engaged in international road transport (AETR). Publicerad i SÖ 1973:53, ändrad 1983:58 och 1992:40.

Sida 484
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

484

som är underårig kan t.ex. inte vara rättegångsombud enligt 12 kap. 2 § 3 st rättegångsbalken. En underårig kan inte heller vara stiftare, styrelseledamot, verkställande direktör, revisor eller likvidator i ett aktiebolag (2 kap. 1 §, 8 kap.9 och 27 §§ samt 10 kap. 10 §aktiebolagslagen (1975:1385). Motsvarigheter till dessa bestämmelser i aktiebolagslagen om underårighetens betydelse för olika uppdrag finns i lagstiftningen om bank- och försäkringsrörelse, om handelsbolag och enkla bolag, om ekonomiska föreningar och om stiftelser samt i flera författningar som reglerar näringsverksamhet.

Skälen för vårt förslag

Det befintliga diskrimineringsförbudet

Det befintliga diskrimineringsförbudet i 2003 års lag bör flyttas över till den nya lagen. Detta kan göras utan ändringar i sak.

Skydd för könsidentitet

Något skydd för könsidentitet finns inte i diskrimineringsförbudet som gäller i fråga om yrkesutövning. Det erfordras inte heller på grund av EG-rätten. För att göra skyddet så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör emellertid diskrimineringsförbudet i den nya lagen omfatta även könsidentitet.

Följande bestämmelser på det näringsrättsliga området för behörigheten att inneha uppdrag knyter direkt an till myndighetsåldern: utgivare

enligt 5 kap. 2 § tryckfrihetsförord-

ningen (1949:105) och 4 kap. 2 § yttrandefrihetsgrundlagen; tillstånd att driva hotell eller pensionatsrörelse enligt 2 § och föreståndare

för sådan rörelse enligt 3 § lagen (1966:742) om

hotell- och pensionatsrörelse; renskötare

enligt 14 § jfr med 11 § rennäringslagen

(1971:437); auktoriserad bilskrotare enligt 3 § 3 bilskrotsförordningen (1975:348); rätten att hantera och importera explosiva varor enligt 9 § förordningen (1988:1145) om brandfarliga och explosiva varor; registrerad fastighetsmäklare enligt 6 § fastighetsmäklarlagen (1995:400).

Sida 485
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

485

Särskilt om åldersdiskriminering

Arbetslivsdirektivets diskrimineringsförbud i fråga om ”villkor för tillträde till yrkesutövning” tar enligt vår mening sikte på att skydda den som påbörjar eller utövar verksamhet inom ett visst yrke. Kriterier eller krav som uppställs för att någon skall kunna påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke får alltså inte missgynna någon på grund av ålder.

Vid sidan av den allmänna objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § regeringsformen (RF) finns i svensk rätt inget skydd mot åldersdiskriminering i fråga om yrkesutövning i den mening som här avses. Ett uttryckligt diskrimineringsförbud vid yrkesutövning finns däremot numera för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i lagen om förbud mot diskriminering. För att genomföra arbetslivsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas även för diskrimineringsgrunden ålder. Skyddet bör utformas på samma sätt som i 2003 års lag. Diskriminering som har samband med ålder skall därmed vara förbjuden i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna utöva ett visst yrke.

Innebörden av diskrimineringsförbudet skall vara densamma som enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering.

Undantag från förbudet mot åldersdiskriminering

Inom tillämpningsområdet yrkesutövning förekommer det vissa minimigränser för att kunna utöva vissa yrken som tar sikte på myndighetsåldern 18 år.

Sida 486
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

486

gäller om hänsyn till en persons ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Det får för framtiden anses åvila riksdagen och regeringen ett särskilt ansvar att beakta det principiella diskrimineringsförbudet för ålder om nya åldersgränser tillskapas.

6.8 Medlemskap m.m.

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är förbjuden i fråga om

1. medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation, och

2. förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina medlemmar.

Därtill kommer – enligt vad som föreslås i avsnitt 7.5 – att förbudet mot könsdiskriminering inte skall gälla förmåner som en organisation tillhandahåller medlemmar av ena könet som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män.

Diskrimineringsförbudet gäller också till skydd för juridiska personer.

Bakgrund

EG-rätten

Enligt likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer tillhandahåller.

Sida 487
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

487

Bestämmelserna har, såvitt avser diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning, genomförts genom bestämmelsen i 8 § lagen om förbud mot diskriminering.

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 8 § lagen om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om

1. medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, ar-

betsgivarorganisation eller yrkesorganisation, och

2. förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina med-

lemmar.

Enligt förarbetena till bestämmelsen omfattas endast enskilda personer av förbudet. Därmed omfattas inte en arbetsgivare som är juridisk person och som t.ex. önskar medlemskap i en arbetsgivarorganisation.

Med arbetstagarorganisation och arbetsgivarorganisation avses enligt förarbetena detsamma som i 6 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen). I medbestämmandelagen definieras begreppet arbetstagarorganisation som en ”sådan sammanslutning av arbetstagare som enligt sina stadgar skall tillvarataga arbetstagarnas intressen i förhållandet till arbetsgivaren”. Med arbetsgivarorganisation avses enligt samma paragraf motsvarande sammanslutning på arbetsgivarsidan.

Med yrkesorganisation avses enligt förarbetena organisationer vars syfte är att tillvarata en viss yrkesgrupps intressen. Typexempel på yrkesorganisationer anges vara Sveriges advokatsamfund, FAR (tidigare Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR), Svenska Revisorsamfundet SRS och Sveriges Arkitekter (tidigare Svenska Arkitekters Riksförbund SAR).

Med medlemskap avses beviljande och upphörande av medlemskap. Även diskriminerande behandling under ett ansökningsförfarande om medlemskap omfattas av förbudet. Skyddet omfattar även rätten att på egen begäran utträda ur organisationen. Med medverkan i organisationen avses t.ex. rätt att närvara, yttra sig och rösta och att ställa sig till förfogande till val inom organisationen.

Sida 488
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

488

Förmåner som organisationen tillhandahåller sina medlemmar kan vara erbjudanden till medlemmarna om olika former av rabatter eller att medlemmarna ges tillgång till olika tjänster som organisationen erbjuder dem. Det kan vara fråga om t.ex. förmånliga försäkringar eller banklån, rabatter på tidningsprenumerationer eller litteratur, olika former av evenemang, yrkesvägledning, karriärvägledning, karriärrådgivning, juridisk rådgivning och möjlighet att delta i olika slag av utbildningar. Ett exempel på medlemsförmåner är Svenska Kommunalarbetareförbundets lån till nyföretagare. Diskrimineringsförbudet avser inte att inkräkta på grundläggande konstitutionella rättigheter såsom föreningsfriheten.

Skälen för vårt förslag

Det befintliga diskrimineringsförbudet

Det befintliga diskrimineringsförbudet i 2003 års lag bör flyttas över till den nya lagen. Detta kan göras utan ändringar i sak.

Skydd för könsidentitet

Något skydd för könsidentitet finns inte i diskrimineringsförbudet som gäller i fråga om medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer. Det erfordras inte heller på grund av EGrätten. För att göra skyddet så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör emellertid diskrimineringsförbudet i den nya lagen omfatta även könsidentitet.

Särskilt om åldersdiskriminering

I svensk rätt finns inga uttryckliga regler som skyddar medlemmar eller blivande medlemmar i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer eller yrkesorganisationer mot diskriminering som har samband med ålder. Skydd mot diskriminering kan visserligen

Jfr prop. 2002/03:65 s. 208. och prop. 2004/05:147 s. 144 f.

Sida 489
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

489

uppnås genom den s.k. likhetsprincipen, vilken innebär att föreningen måste behandla alla medlemmar lika och att ingen får utsättas för godtycke. Även frågan om en arbetstagares rätt till medlemskap eller skydd mot uteslutning ur en fackförening har i rättspraxis ansetts kunna bli föremål för domstolsprövning (se t.ex. NJA 1945 s. 290, 1946 s. 83, 1948 s. 513 och 1977 s. 129). Enligt den rättspraxis som finns är fastslaget att ideella föreningar, i vilka medlemskapet är av stor betydelse för den enskildes försörjning, är öppna i den bemärkelsen att ett beslut att vägra inträde i föreningen eller att avstänga någon kan bli föremål för domstols prövning. Domstol kan förklara att en uteslutning ur föreningen saknar verkan eller förplikta organisationen vid vite att bevilja sökande inträde i föreningen. Vid domstolsprövningen har prövats om föreningen enligt stadgarna är berättigad att utesluta en medlem eller neka någon inträde.

Det går alltså att i vissa fall komma till rätta med diskriminering enligt praxis. Av den praxis som finns följer dock i fråga om medlemskap att medlemmens skydd kan beror på vad som anges i stadgarna som föreningen antagit. Det är därför tveksamt om befintligt skydd är tillräckligt för att uppfylla direktiven. Även om ideella föreningar som nu är i fråga anses skyldiga att följa likhetsprincipen är det oklart hur omfattande detta skydd är. Skyddet bör därför förstärkas genom uttryckliga regler om skydd mot diskriminering på grund av ålder.

Ett uttryckligt diskrimineringsförbud i fråga om medlemskap, medverkan och förmåner i sådana organisationer finns dessutom numera för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i lagen om förbud mot diskriminering. För att genomföra arbetslivsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas även för diskrimineringsgrunden ålder. Diskriminering som har samband med ålder skall därmed vara förbjuden i fråga om medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation och i fråga om förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina medlemmar.

Sida 490
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

490

Skydd för juridiska personer

Diskrimineringsförbudet som gäller medlemskap m.m. bör också gälla i förhållande till juridiska personer. Ett exempel på när en juridisk person kan diskrimineras på grund av en egenskap hos en ägare, företrädare eller medlem, är att ett företag nekas medlemskap i en arbetsgivarorganisation eller i en yrkesorganisation/branschorganisation.

6.9 Varor, tjänster och bostäder m.m.

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning är förbjuden för den som

1. tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten, eller

2. anordnar allmän sammankomst eller offentlig tillställning.

Förbudet i första stycket 1 gäller dock inte om det är nödvändigt av hänsyn till skydd för privatlivet.

Förbudet mot könsdiskriminering gäller inte tillhandahållande av – försäkringstjänster, eller – andra tjänster eller bostäder, om olika behandling av kvinnor och män kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Diskrimineringsförbudet i fråga om varor, tjänster och bostäder gäller också till skydd för juridiska personer.

Vår bedömning: Det krävs ytterligare utredning av behovet av förbud mot åldersdiskriminering.

Sida 491
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

491

6.9.1 Varor, tjänster och bostäder

Bakgrund

EG-rätten

Direktivet mot etnisk diskriminering Enligt direktivet mot etnisk diskriminering, som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung, är diskriminering förbjuden i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder. Skyddet mot diskriminering skall enligt direktivet tillämpas med avseende på alla personer och gälla inom såväl offentlig som privat sektor samt inom offentliga organ. I ingressen till direktivet (skäl 4) anges att när det gäller tillgången till och tillhandahållande av varor och tjänster är det viktigt att respektera skyddet för privat- och familjelivet och för transaktioner som utförs i det sammanhanget. Motsvarande bestämmelser finns inte för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder i arbetslivsdirektivet.

Bestämmelsen i direktivet mot etnisk diskriminering har, såvitt avser diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet, genomförts genom bestämmelsen i 9 § lagen om förbud mot diskriminering. Sverige har gått längre än vad som krävs EG-rättsligt och infört förbud mot diskriminering i 9 § lagen om förbud mot diskriminering även för diskrimineringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning.

Direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster Enligt direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster är diskriminering förbjuden för alla personer som tillhandahåller varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten oberoende av den berörda personen, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, och som erbjuds utanför området för privat- och familjeliv och transaktioner som utförs i det sammanhanget. I ingressen till direktivet (skäl 3) anges att samtidigt som diskriminering förbjuds är det viktigt att andra grundläggande fri- och rättigheter respekteras, bland annat skyddet för privat- och familjeliv och transaktioner som utförs i det sammanhanget. Av ingressen (skäl 16) framgår vidare att

Sida 492
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

492

skillnader i behandling endast kan godtas om de motiveras av ett berättigat syfte. Som exempel på sådant syfte anges skäl som rör privatliv och anständighet (som då en person upplåter en bostad i en del av sitt hem). Varje begränsning bör dock, anges det, vara lämplig och nödvändig i enlighet med de kriterier som härrör ur Europeiska gemenskapernas domstols praxis.

Såvitt avser frågan om privatpersoner omfattas av diskrimineringsförbudet angav kommissionen i sitt förslag till direktiv att direktivet inte är tillämpligt på transaktioner som utförs i rent privata sammanhang, t.ex. hyra av semesterbostad för en familjemedlem eller uthyrning av ett rum i en privatbostad. Begreppet varor och tjänster har på så vis samma betydelse som i rådets direktiv 2000/43/EG och bör begränsas till sådana varor och tjänster som normalt tillhandahålls mot ersättning (KOM (2003) 657 slutlig).

Bestämmelsen får anses ha genomförts genom förbudet mot könsdiskriminering i 9 § lagen om förbud mot diskriminering.

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 9 § lagen om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Förbudet mot könsdiskriminering gäller dock inte tillhandahållande av försäkringstjänster eller andra tjänster eller bostäder om olika behandling av kvinnor och män kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.

Av förarbetena till bestämmelsen framgår att med vara avses i princip alla objekt som är omsättningsbara. En vara behöver dock inte ha ett ekonomiskt värde. Med tjänst avses något som någon gör eller utför åt någon annan mot ersättning. Som exempel på tjänster anges banklån och försäkringar. Med bostad avses alla former av boende i såväl permanenta som tillfälliga bostäder och fritidshus. Det innebär att begreppet bostad omfattar både fast och lös egendom. Vidare innebär det att upplåtelseformen inte har någon betydelse. Diskrimineringsförbudet gäller oavsett om det är fråga om köp, hyra eller någon annan upplåtelseform.

Varan, tjänsten eller bostaden skall tillhandahållas yrkesmässigt. Av detta följer att transaktioner som sker helt privat ligger utanför

Sida 493
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

493

tillämpningsområdet för förbudet. Transaktioner som sker till följd av att en privatperson riktar ett erbjudande till allmänheten, genom t.ex. en tidningsannons eller ett anslag på en offentlig anslagstavla, faller alltså utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Det avgörande för bestämmelsens tillämpning i detta avseende är således att varan, tjänsten eller bostaden tillhandahålls yrkesmässigt. Vad avser bostad medför detta enligt förarbetena att om en privatperson anlitar en mäklare så omfattas denne men inte säljaren av diskrimineringsförbudet.

Med tillhandahållande avses enligt förarbetena köp, byte, upplåtelse och gåva. Med ett tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder avses således den civilrättsliga transaktionen, dvs. själva överlåtelsen eller upplåtelsen. Ett exempel är att en näringsidkare inte vill sälja en vara eller hyra ut en bostad till någon för att den personen är funktionshindrad.

Frågan om privatpersoner bör omfattas av förbudet

Frågan huruvida förbudet skulle omfatta också privatpersoner som vänder sig till allmänheten med erbjudanden om försäljning eller uthyrning, exempelvis genom tidningsannonser eller anslag på offentliga anslagstavlor, var föremål för olika uppfattningar under det beredningsarbete som föregick propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering (prop. 2002/03:65) och regeringens förslag till lagen om förbud mot diskriminering. Bl.a. övervägdes vilka EGrättsliga förpliktelser som följer av direktivet mot etnisk diskriminering i detta hänseende. Särskilt diskuterades betydelsen av förklaringen i ingressen (skäl 4) till detta direktiv om att det är viktigt att respektera skyddet för privat- och familjelivet. I prop. 2002/03:65 aviserade regeringen sin avsikt att ytterligare överväga frågan och återkomma i lämpligt sammanhang. Arbetsmarknadsutskottet välkomnade detta (bet. 2002/03:AU7 s. 29 f.).

I juni 2003 beslutade Regeringskansliet att ge en särskild utredare inom Justitiedepartementet följande uppdrag.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 209. och prop. 2004/05:147 s. 146 f.

Sida 494
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

494

EU-kommissionen och övervakningsmyndigheten ESA (Efta Surveillance Authority). Om utredaren skulle finna att direktivet helt eller delvis omfattar situationer där en privatperson vänder sig till allmänheten skall utredaren lämna förslag till de lagändringar som analysen ger anledning till.

Skulle utredaren finna att direktivet ger utrymme för att vid det nationella genomförandet undanta privatpersoner som vänder sig till allmänheten skall utredaren undersöka om det likväl är möjligt och lämpligt att på nationell basis helt likställa privata transaktioner med sådana som görs yrkesmässigt. För det fall att utredaren bedömer ett sådant likställande som alltför långtgående, skall övervägas att utsträcka diskrimineringsförbudet till i vart fall sådana situationer inom den privata sfären där det framstår som särskilt angeläget att kunna beivra diskriminering, såsom vid försäljning eller uthyrning av bostäder. I båda fallen bör utredaren beakta den diskussion som förevarit inom Diskrimineringsutredningen 2001 och som framgår av utredningens betänkande Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) samt remissinstansernas yttranden (dnr Ju2003/254/IM) ävensom de uttalanden som återfinns i propositionen och i utskottsbetänkandet. Utredaren skall lämna förslag till de lagändringar som övervägandena ger anledning till.

Alternativa förslag bör lämnas i den mån detta kan antas vara till gagn för remissinstansernas ställningstaganden och för det fortsatta beredningsförfarandet inom Justitiedepartementet. Utredaren skall också redovisa vilka behov av ändringar i andra författningar som olika former av en utvidgning av diskrimineringsförbudet kan föranleda. Förslag som utredaren lämnar om att utsträcka diskrimineringsförbudet till att omfatta privatpersoner bör grundas på överväganden om vad som i så fall bör gälla beträffande bevisfrågor och skadestånd.

Utredarens uppdrag skall vara avslutat senast den 31 januari 2004.

Sida 495
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

495

väga om undantag från förbudet bör införas för erbjudanden som berör privat- eller familjelivet. Eftersom skyddet mot diskriminering bör vara så likartat som möjligt för samtliga diskrimineringsgrunder skall även diskrimineringsgrunden kön omfattas av kommitténs överväganden.

Skälen för vårt förslag

Skydd för könsidentitet

Något skydd för könsidentitet finns inte i diskrimineringsförbudet i fråga om varor, tjänster och bostäder. Det erfordras inte heller på grund av EG-rätten. För att göra skyddet så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör emellertid diskrimineringsförbudet i den nya lagen även omfatta även könsidentitet.

Att tillämpningsområdet utökas på detta sätt kan inte antas medföra några särskilda svårigheter. Det erfordras enligt vår bedömning inte några särskilda anvisningar eller uttalanden om hur diskrimineringsförbudet skall tillämpas just i fråga om könsidentitet.

Även privatpersoner bör omfattas av förbudet

Det hittillsvarande diskrimineringsförbudet omfattar endast tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder som sker yrkesmässigt. Vår mening är att diskrimineringsförbudet därmed inte är utformat på ett lämpligt sätt för att uppnå ett effektivt skydd mot diskriminering i situationer där den enskilde kan missgynnas vid t.ex. försäljning av varor eller uthyrning av bostäder. Åtgärder bör därför vidtas för att bestämmelsen skall omfatta alla som tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten.

Det bör här erinras om vad som tidigare redovisats om direktivet mot etnisk diskriminering och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster. Vi menar att EGdirektiven bör förstås på så sätt att nationella diskrimineringsförbud inte kan begränsas till transaktioner som sker yrkesmässigt. Vi bedömer att EG-direktiven även innebär att vissa situationer av privat natur bör kunna undantas från diskrimineringsförbud. En sådan tolkning ligger i linje med ställningstaganden som gjorts i andra medlemsländer när EG-direktiven genomförts i nationell rätt.

Sida 496
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

496

Vi föreslår att även privatpersoner som tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten omfattas av förbudet mot diskriminering. Att tillhandahållandet skall ha skett till allmänheten får anses ligga i linje med de överväganden som gjordes vid utformningen av direktivet mot etnisk diskriminering och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster. När det gäller EG-direktivens materiella tillämpningsområden får anses klart att situationer där tillhandahållande av varor etc. inte riktas mot allmänheten skall ligga utanför det område som träffas av ett diskrimineringsförbud. Detta får ses som en lämplig begränsning av diskrimineringsförbudet med hänsyn till att en bestämmelse som skulle gälla även interna relationer av privat natur kan förutses bli svår att tillämpa och komma att uppfattas som alltför långtgående.

Transaktioner som sker ”helt privat”, dvs. inte når ut till en bredare krets personer, omfattas alltså inte av diskrimineringsförbudet. Som exempel kan anföras att ett erbjudande om att sälja en bil inom bekantskapskretsen inte träffas av förbudet. Detsamma gäller ett erbjudande inom familjen om uthyrning av en bostad. I situationer av sådant slag finns inte varan etc. tillgänglig för allmänheten. Var gränsen går för vad som kan anses vara ett erbjudande till allmänheten – till exempel i fråga om erbjudanden till medlemmar i en förening – får ytterst fastställas i rättspraxis. Situationer där ett erbjudande aldrig når en bredare krets personer torde för övrigt inte träffas av diskrimineringsförbudet redan av det skälet att sådan behandling sällan kan antas ha samband med en skyddad diskrimineringsgrund.

Genom vårt förslag utmönstras kravet på yrkesmässighet. Den förändring som sker är att privatpersoner som lämnar erbjudanden om försäljning av varor etc. utanför den ”privata” kretsen – på sådant sätt att varan blir tillgänglig för allmänheten – även kommer att omfattas av diskrimineringsförbudet. Genom att annonsera i en dagstidning eller att lämna erbjudanden om försäljning via Internet eller genom ett anslag på en offentlig anslagstavla har varan etc. gjorts tillgänglig för allmänheten.

Även situationer där det får anses känt bland en bredare krets personer att en privatperson tillhandahåller exempelvis varor trots att denne inte utannonserar varan bör inbegripas i vad som kan anses vara tillhandahållande till allmänheten (jfr prop. 2002/03:65).

Det bör inte ställas krav på att en privatperson genomför flera försäljningar av varor eller hyr ut bostäder regelbundet. Det bör

Sida 497
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

497

inte heller krävas att transaktionerna kan sägas ha viss ekonomisk betydelse. Även enstaka försäljningar, uthyrningar etc. utförda av privatpersoner måste ske med beaktande av att t.ex. urvalet av de personer som kommer i fråga för att hyra en bostad inte får ske på ett diskriminerande sätt.

Undantag från diskrimineringsförbudet

Undantag av hänsyn till skydd för privatlivet Vi föreslår att förbudet mot diskriminering för den som tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten inte skall gälla om det är nödvändigt av hänsyn till skydd för privatlivet.

Som framgått betonas både i direktivet mot etnisk diskriminering och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster att samtidigt som diskriminering förbjuds är det viktigt att andra grundläggande fri- och rättigheter respekteras, bland annat skyddet för privat- och familjeliv och transaktioner som utförs i det sammanhanget. Enligt artikel 6.2 i Fördraget om Europeiska unionen (Unionsfördraget eller Maastrichtfördraget) skall unionen som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Europakonventionen gäller som lag i Sverige. Enligt artikel 8 Europakonventionen har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv och för sitt hem. Rätten till skydd för privat- och familjelivet och för hemmet enligt Europakonventionen måste således beaktas när ett diskrimineringsförbud skall utformas. Därvid skall en avvägning ske mellan den aktuella rättigheten och principen om icke-diskriminering. En allmän utgångspunkt bör enligt vår mening vara att ett undantag från diskrimineringsförbudet bör tolkas snävt.

Situationer där vi kan se att ett undantag är angeläget är när det är fråga om transaktioner som innebär att nära personliga relationer uppkommer mellan den som t.ex. hyr ut en bostad och den som hyr bostaden.

En sådan situation som särskilt har uppmärksammats i andra EU-länder som infört undantag av detta slag är uthyrning av rum i en privatbostad. I dessa fall kan uppkomma en särskild relation mellan bostadsinnehavaren och hyresgästen. Exempelvis kan det vara fråga om att gemensamt utnyttja kök eller badrum. I sådana

Sida 498
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

498

fall – som vi bedömer är av sådan karaktär att de innefattas av skyddet enligt artikel 8 i Europakonventionen – bör respekten för privatlivet väga tyngre än kravet på likabehandling (jfr skäl 4 i direktivet mot etnisk diskriminering och skäl 3 och 16 i direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster).

Ett skäl till att situationer av detta och liknande slag bör undantas från diskrimineringsförbudet är att det inte kan anses förenligt med artikel 8 i Europakonventionen att över huvud taget tvingas redovisa vilka skäl som ligger bakom hur man väljer att bo eller i övrigt anordna sitt privat- eller familjeliv eller sitt hem. Den som hyr ut ett rum på detta sätt bör enligt vår mening således fritt få välja vem han eller hon skall dela sin bostad med. Om t.ex. en kvinna annonserar om att hon hyr ut ett rum i sin bostad och anger att hon endast vill ha kvinnor som hyresgäster bör undantaget vara tillämpligt. Däremot bör inte undantaget med framgång kunna åberopas om den som hyr ut ett rum i en lägenhet inte själv bor i lägenheten, såvida det inte föreligger skäl som kan hänföras till den skyddade sfären enligt artikel 8.

Det bör finnas visst utrymme för att tillämpa undantaget även i liknande situationer där erbjudanden görs till allmänheten och där försäljningen, uthyrningen etc. kan sägas ligga inom den skyddade privata sfären som behandlas ovan.

Vi vill framhålla att rätten till respekt för privatlivet är en svårdefinierad rättighet som kan innehålla många aspekter. Frågan om vad som kan anses vara en kränkning av privatlivet respektive familjelivet och hemmet kan i enskilda fall vara föremål för olika meningar. Artikel 8 Europakonvention är föremål för en omfattande praxis. Att precisera vilka situationer som kan innefattas av skyddet för privat- eller familjelivet eller hemmet är inte möjligt att göra i motiven till det undantag vi föreslår. Det är lämpligt att ge undantaget en generell utformning som får sitt närmare innehåll genom rättspraxis.

Avslutningsvis kan anföras att det kan förutses situationer där det kan vara oklart om en transaktion kan anses vara av privat natur och därmed inte diskriminerande. Som ett exempel har framförts att en privatperson bjuder ut en bil till försäljning via en annons. Han väljer att sälja bilen till en bekant trots att det inkommit högre anbud från andra. Ett annat exempel kan vara en person som utannonserar att han eller hon hyr ut en bostad men väljer att hyra ut till en släkting med följd att andra personer som anmält intresse

Sida 499
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

499

förbigås. Hur bör man bedöma situationen om t.ex. den person som inte får hyra bostaden hävdar att det är fråga om diskriminering som har samband med en skyddad diskrimineringsgrund, t.ex. etnisk tillhörighet?

Vi vill först anföra att situationer av detta slag i och för sig faller under diskrimineringsförbudet då det får anses att varan respektive bostaden är tillgängliga för allmänheten. Det bör dock betonas att i de fall säljaren eller uthyraren väljer t.ex. en släkting på grund av att han eller hon vill gynna denne kan det inte vara fråga om diskriminering enligt huvudregeln i bestämmelsens första stycke. I sådana fall saknas det nödvändiga orsakssambandet mellan missgynnandet som kan ha uppkommit för en annan spekulant och en skyddad diskrimineringsgrund. En avgörande förutsättning för att diskriminering skall kunna konstateras är inte för handen i dessa fall och undantagsregeln behöver därför inte aktualiseras. För det fall en spekulant förbigås av skäl som har samband med t.ex. sexuell läggning eller annan skyddad diskrimineringsgrund är det å andra sidan ett fall som omfattas av diskrimineringsförbudet (huvudregeln). För att undgå ansvar för diskriminering måste säljaren etc. då åberopa skäl som kan anknytas till skyddet för privatlivet.

Undantag från förbudet mot könsdiskriminering Enligt den befintliga bestämmelsen i 2003 års lag gäller förbudet mot könsdiskriminering inte tillhandahållande av försäkringstjänster eller andra tjänster eller bostäder om olika behandling av kvinnor och män kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Kommittén föreslog i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) att förbudet mot könsdiskriminering i 2003 års lag skulle omfatta även försäkringstjänster. Regeringen gjorde dock bedömningen att frågan måste utredas ytterligare och aviserade sin avsikt att skyndsamt vidta de åtgärder som krävs för att ta fram ett fullgott beredningsunderlag i frågan om införandet av ett förbud mot könsdiskriminerande försäkringar, inbegripet vilka konsekvenser ett sådant förbud skulle kunna få (jfr prop. 2004/05:147 s. 92). Riksdagen delade regeringens bedömning (bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267).

Det nu befintliga undantaget från förbudet mot könsdiskriminering bör överföras till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Sida 500
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

500

Särskilt om ålder

Något om andra länders lagstiftning m.m. Bland övriga medlemsstater i EU har Irland, Belgien och Litauen infört förbud mot diskriminering på grund av ålder när det gäller tillämpningsområdet varor, tjänster och bostäder. Det kan även nämnas att Australien har ett åldersdiskrimineringsförbud på detta område.

Diskrimineringslagstiftningen på Irland består bl.a. av Equal Status Act 2000 (ESA). Enligt ESA är diskriminering på grund av ålder förbjuden bl.a. vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Förbudet gäller till förmån för den som har uppnått 18 års ålder. ESA innehåller omfattande undantag från diskrimineringsförbudet. I det här sammanhanget kan nämnas bl.a. undantag för räntevillkor och för försäkringsvillkor som är förenade med en riskbedömning som baseras på försäkringstekniskt eller statistiskt faktaunderlag eller affärsmässiga faktorer. Vidare finns undantag för olika mindre bostäder eller boende som är särskilt avsett för t.ex. äldre personer. Att ge förmånliga priser på grund av en persons ålder är också undantaget från diskriminering. Den som anser sig vara utsatt för diskriminering i strid med lagen kan vända sig till ODEI

– The Equality Tribunal. ODEI är inte en domstol utan ett

kvasijuridiskt organ. ODEI kan fatta juridiskt bindande beslut. Talan mot ODEI:s beslut såvitt avser ESA kan föras i en ”circuit court”. ODEI har prövat flera fall av åldersdiskriminering. Ett fall avsåg olika försäkringspremier för bilförsäkringar beroende på försäkringstagarens ålder. ODEI ansåg att det omfattades av lagens utrymme för undantag. Ett annat fall avsåg en 80-årig försäkringstagare som på grund av sin ålder inte fick förnya sin bilförsäkring. Detta ansåg däremot ODEI utgöra åldersdiskriminering i strid med lagen.

I Australien finns federal lagstiftning mot åldersdiskriminering genom Age Discimination Act 2004. Lagen innehåller förbud mot åldersdiskriminering bl.a. i fråga om varor, tjänster och bostäder. Undantag från diskrimineringsförbudet finns när det gäller försäkringar och krediter.

Frågan om åldersdiskriminering diskuteras för närvarande i flera olika sammanhang inom EU. Kommissionen har tagit initiativ genom ett ”Green paper” (den 17 mars 2005) om den demografisk

ODEI står för Office of the Director of Equality Investigations.

Sida 501
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

501

utvecklingen med en åldrande befolkning i Europa och de problem som hänger samman med detta. Kommissionen följde i juli 2005 upp detta genom att anordna en konferens kring frågorna.

Vidare kan nämnas den europeiska intresseorganisationen AGE – The Euoropean Older People´s Platform i vilken olika nationella äldreorganisationer är medlemmar. Organisationen driver äldrefrågor inom EU bl.a. genom att skriva olika rapporter. En rapport från december 2004 beskriver äldre personers erfarenheter av diskriminering inom tillämpningsområdet varor, tjänster och bostäder. Enligt rapporten förekommer åldersgränser inom försäkringsområdet, bank- och kreditområdet, i fråga om bostäder, såvitt avser förmånliga erbjudanden att köpa varor och i fråga om avbetalningsköp.

Åldersgränser i fråga om varor, tjänster och bostäder För att undersöka om det finns något behov av ett förbud mot åldersdiskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder har vi undersökt vilka åldersgränser som överhuvudtaget tillämpas. Inom området varor, tjänster och bostäder finns en legal nedre åldersgräns – myndighetsålder – som i stor omfattning begränsar handlingsförmågan för personer som är under 18 år gamla.

Myndighetsåldern 18 år

I Sverige finns särskilt en åldersgräns som har betydelse för den civilrättsliga handlingsförmågan och det är myndighetsåldern 18 år. Myndighetsåldern regleras i föräldrabalken. Den som är under 18 år betecknas som underårig och är enligt 9 kap. 1 § föräldrabalken (FB) omyndig. Den som är omyndig får i princip inte själv råda över sin egendom eller åtaga sig förbindelser av ekonomisk natur (9 kap. 1 § FB). Sådana åtgärder ankommer i stället på förmyndaren eller kräver i varje fall dennes samtycke. I vissa fall måste förmyndaren inhämta tillstånd från överförmyndaren eller från domstol. Under särskilda förutsättningar har den som är underårig (omyndig) viss rätt att sköta sina ekonomiska förhållanden. Varje underårig med eget hushåll får således själv ingå sådana rättshandlingar som är nödvändiga för den dagliga hushållningen eller för uppfostran av barn, som tillhör hushållet. Rättshandlingar som den underårige ingår blir dock inte bindande för den underårige, om den med vilken rättshandlingen slöts insåg eller bort inse, att det som införskaffades genom rättshandlingen inte var nödvändigt (9 kap. 2 a § FB). Enligt 9 kap. 3 § FB får den underårige själv råda över

Sida 502
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

502

vad han eller hon har förvärvat genom eget arbete efter fyllda 16 år. Detsamma gäller avkastningen av sådan egendom och vad som trätt i egendomens ställe.

Myndighetsåldern knyter an till en rad andra regler inom familjerättslig lagstiftning, skattelagstiftning, straffrätten, socialtjänsten, utbildningsområdet och socialförsäkringens område.

18-årsgränsen har även stöd i FN:s barnkonvention. Enligt artikel 1 i konventionen avses med barn varje människa under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet.

Alkoholförsäljning

Alkohollagen (1994:1738) innehåller två åldersgränser. Dessa åldersgränser är bestämda av alkoholpolitiska skäl. Vid detaljhandel med spritdrycker, vin och starköl får varor inte säljas eller lämnas ut till den som inte har fyllt 20 år (3 kap. 8 § första stycket första meningen). Denna åldersgräns har gällt sedan 1969 då myndighetsåldern sänktes till 20 år från 21. Samtidigt justerades inköpsåldern i systembutikerna. 1974 sänktes myndighetsåldern till 18 år. I samband med detta utreddes även en eventuell sänkning av inköpsåldern. Man stannade dock för att 20-årsgränsen skulle behållas i syfte att senarelägga ungdomars kontakt med alkohol.

Vid servering av alkoholdrycker får varor inte säljas eller lämnas ut till den som inte fyllt 18 år (3 kap. 8 § första stycket andra meningen). Vid detaljhandel med öl får varor inte säljas eller lämnas ut till den som inte fyllt 18 år (3 kap. 8 § första stycket andra meningen).

Tobaksförsäljning m.m.

Tobakslagen (1993:581) innehåller en 18-årsgräns för tobaksinköp. Enligt 12 § får inte tobaksvaror säljas eller på annat sätt lämnas ut i näringsverksamhet till den som inte har fyllt 18 år.

Lösningsmedel, som vid inandning medför eller kan befaras medföra berusning, får inte säljas till den som är under 18 år enligt förordningen (1977:994) om försäljning och förvaring av vissa flyktiga lösningsmedel m.m. Förordningen är bl.a. tillämplig på butangas som förekommer i cigarettändare och engångsbehållare för återfyllning av tändare.

Injektionssprutor och kanyler får inte säljas till den som är under 21 år enligt kungörelsen (1968:71) angående tillämpningen av för-

Sida 503
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

503

ordningen (1968:70) med vissa bestämmelser om injektionssprutor och kanyler.

Explosiva varor får hanteras endast av den som fyllt 18 år enligt 8 § förordningen (1988:1145) om brandfarliga och explosiva varor.

Filmcensur

För den statliga filmcensuren – som omfattar film eller videogram – gäller för visning åldersgränserna 7, 11 och 15 år, där den senare utgör gränsen för ”vuxenfilm”. Genom den s.k. ledsagarregeln får dock den som är under 7 år och den som har fyllt 7 år men inte 11 år se filmer som är tillåtna från 7 år respektive 11 år om han eller hon är i sällskap med någon som har fyllt 18 år. Åldersgränsbestämmelserna finns i 5 och 6 §§ lagen (1990:886) om granskning och kontroll av filmer och videogram.

Produktsäkerhet

Produktsäkerhetslagen (2004:451) har till ändamål att säkerställa att varor och tjänster som tillhandahålls konsumenter inte orsakar personskador. Lagen tillämpas i fråga om varor och tjänster som tillhandahålls i näringsverksamhet och varor som tillhandahålls i offentlig verksamhet. Lagen skall komplettera och fylla ut speciallagstiftningen på produktsäkerhetsområdet. Konsumenterna garanteras därigenom en miniminivå för produktsäkerhet beträffande samtliga varor och tjänster. Produktsäkerhetslagen innehåller inte några åldersgränser. Konsumentverket har dock lämnat riktlinjer på vissa områden. Enligt dessa riktlinjer får bl.a. inte lim säljas till den som är under 14 år och marknadsföring av experimentlådor med kemikalier får inte riktas till barn under 12 år.

Lotterier och spel

För att delta i vadhållning i samband med hästtävling, automatspel, roulettspel, tärningsspel eller kortspel fordras att man fyllt 18 år enligt 35 § lotterilagen (1994:1000).

Svenska Spel tillämpar en 18-årsgräns för deltagande i bolagets spel. Bingohallarnas branschorganisation Svebico rekommenderar sina medlemsföretag att iaktta en 18-årsgräns för deltagande i bingo. Penninglotterier tillämpar en 16-årsgräns för köp av lotter.

Sida 504
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

504

Restauranger och nöjesställen

Det är vidare känt att restauranger, dansställen och nattklubbar tilllämpar olika åldersgränser. Dessa kan i viss många grunda sig på alkohollagens åldersgränser men har ofta en annan bakgrund. Näringsidkaren önskar genom åldersgränser styra vilken typ av gäster som får tillträde. T.ex vill man undvika alltför unga personer av orsaker som att dessa kan bli stökiga eller inte har råd att betala för sig.

Detaljhandel

Det förekommer också att vanliga butiker har anslag om att de har vissa åldersgränser för sina kunder. Syftet tycks vara att härigenom försöka minska risken för snatterier.

Ungdoms- och seniorrabatter

Priser på olika biljetter för bl.a. resor och underhållning samt inträdesavgifter är vanligen förenade med olika barn, ungdoms- och seniorrabatter.

Banklån

Tillämpar banker och kreditgivare särskilda villkor som direkt eller indirekt innebär att låntagarens ålder har betydelse? En översiktlig kartläggning visar att de villkor som banker tillämpar vid beviljande av lån och krediter varierar. Genomgående ställs krav på att låntagaren skall vara minst 18 år gammal dvs. ha uppnått den legala myndighetsåldern. Enligt föräldrabalken får den som är omyndig inte själv åta sig förbindelser av ekonomisk natur (9 kap. 1 §). Några banker (bl.a. Ica-banken och IKANO-banken) har som villkor att lånet skall vara återbetalat vid viss ålder t.ex. 70 eller 75 år. Detta innebär att lån inte ges till personer som uppnått denna ålder. Vissa banker ställer i stället krav på att låntagaren skall ha en viss angiven årsinkomst eller fast inkomst. Som fast inkomst finns det banker som inte godkänner t.ex. aktivitetsstöd, A-kassa eller inkomst som inte är skattepliktig. Några banker erbjuder särskilda s.k. seniorlån till personer som över 55 eller 60 år.

En fråga som Finansinspektionen (FI) har tagit ställning till är huruvida det skulle strida mot gällande lagstiftning eller god kreditgivningssed att lämna krediter till äldre personer, där man kan antaga att de p.g.a. sin höga ålder ej kommer att kunna återbetala hela krediten innan statistiskt förväntat dödsfall, eller att de mot

Sida 505
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

505

bakgrund av låga pensioner ej har möjlighet att betala räntor och kapitalbelopp med framtida förväntade inkomster.

Enligt bankrörelselagen (1987:617) får kredit beviljas endast om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen. Dessutom krävs betryggande säkerhet i fast eller lös egendom eller i form av borgen. Banken får dock avstå från sådan säkerhet om den kan anses obehövlig eller om det annars föreligger särskilda skäl att avstå från säkerhet (2 kap. 13 §).

I förarbetena definieras uttrycket ”fullgöra åtaganden gentemot banken enligt en låneförbindelse” som att betala ränta och amortering samt slutligen återbetala krediten i enlighet med förbindelsen (se prop. 1983/84:146 s. 11). Vidare sägs i propositionen att ”En bank skall alltså inte lämna någon kredit mot säkerhet, om det redan från början framstår som sannolikt att säkerheten måste realiseras för att krediten skall kunna återbetalas”.

Finansinspektionen har i sitt allmänna råd 1995:49 om kreditrisker i kreditinstitut och värdepappersbolag definierat betalningsförmåga som ”kredittagarens möjlighet att i rätt tid fullgöra sina förpliktelser genom att ta i anspråk tillgångar och förväntade inkomster”.

Finansinspektionen har vidare (i en promemoria från den 22 maj 2002) uttalat att man inte ser några hinder för kreditinstitut att lämna krediter till äldre personer eller till personer som tar upp t.ex. ett bottenlån, när den överenskomna kredittiden är längre än personens förväntade återstående livslängd. Finansinspektionen anser vidare att kreditinstituten i sin prövning bör pröva betalningsförmågan utifrån såväl förväntade intäkter som möjligheten att ta tillgångar i anspråk. Detta innebär att en person med låga inkomster, men med nettotillgångar som bedöms tillräckliga för att fullgöra förpliktelserna gentemot institutet och övriga gäldenärer, inte av skäl att de har låga nettoinkomster behöver vara förhindrade att erhålla lån.

Försäkringar

Vad så gäller försäkring bör framhållas att ett avtal om försäkring i det enskilda fallet ofta bygger på en riskbedömning från försäkringsgivarens sida (det gäller särskilt vid individuell försäkring). Med risk menas att det är osäkert om den händelse som försäkringen tar sikte på (t.ex. sjukdom, olycksfall eller dödsfall vid personförsäkring och brand, bilolycka eller stöld vid skadeförsäkring) kommer att inträffa eller inte. Försäkringens idé är att utjämna ris-

Sida 506
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

506

kerna mellan medlemmarna i ett kollektiv. Ett grundläggande inslag i försäkringsidén är att en risk inte skall ha realiserats innan försäkringen tecknas, och det skall i princip inte heller finnas tecken på att det håller på att ske. Detta betyder att de försäkringstekniska riskbedömningen i det enskilda fallet kan medföra att en person vägras försäkringsskydd eller bara kan få det på sämre villkor, t.ex. mot en högre premie än den normala. Såväl lagen (1927:77) om försäkringsavtal (upphävs per 2006-01-01) som konsumentförsäkringslagen (1980:38) ger uttryck för att en riskbedömning skall kunna göras som leder till ett sådant resultat. Ett sådant resultat kan därför inte anses innefatta en diskriminering. Att det här skulle röra sig om diskriminering är inte heller något som de aktuella EGdirektiven ger uttryck för. Försäkringstagarens ålder har betydelse både vid riskbedömningen och vid bestämmande av premiens storlek.

Bostäder

På orter med högskolor och universitet förekommer det att det finns bostäder som är särskilt avsedda för studenter. Villkoren är ibland formulerade så att det finns en övre åldersgräns för att få hyra dessa bostäder.

Seniorboende är en form av bostäder som är avsedda för personer som uppnått en viss ålder.

Det förekommer att bostadsrättsföreningar har en övre åldersgräns för vem som får bli medlem. Orsaken till detta är att medlemmarna förväntas kunna bidra med praktiskt arbete vid förvaltandet av bostadsrättsföreningens fastigheter.

Skälen för vår bedömning I den svenska lagstiftningen finns i dag inget förbud mot diskriminering på grund av ålder som omfattar området varor, tjänster och bostäder. EG-rätten kräver inte att ett sådant diskrimineringsförbud införs.

Vår kartläggning visar att det förekommer särbehandling på grund av ålder. Lagar innehåller flera bestämmelser som främst anknyter till myndighetsåldern 18 år. Syftet med dessa bestämmelser är att skydda unga personer från att utsättas för risker av olika slag. Denna särbehandling anser vi vara väl motiverad.

Det förekommer i stor utsträckning att det tillämpas särskilda villkor för unga och äldre personer. Syftet med dessa villkor är att

Sida 507
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

507

gynna olika åldersgrupper som anses ekonomiskt svaga. Vi anser inte det finns något behov att förbjuda möjligheten att erbjuda denna typ av förmånliga priser.

Av de situationer som vi kartlagt är det villkoren vid kreditgivning med uttalade åldersgränser, bostadsrättsföreningar med övre åldersgränser och de åldersgränser som tillämpas inom detaljhandel och nöjesvärlden som kan ifrågasättas. Det framstår således som om det föreligger ett visst behov av förbud mot åldersdiskriminering på området varor, tjänster och bostäder. Ett sådant förbud bör dock förenas med ett omfattande undantag för att det inte skall förbjuda sådan särbehandling på grund av ålder som kan anses befogad. Bl.a. behöver det göras en mer utförlig kartläggning av de åldersrelaterade villkor som tillämpas, och syftet med dessa, än vad vi med hänsyn till vår utredningstid kan göra. Vi anser mot denna bakgrund att ytterligare överväganden bör göras av denna fråga.

Skydd för juridiska personer

Diskrimineringsförbudet i fråga om varor, tjänster och bostäder bör också gälla i förhållande till juridiska personer. Ett exempel på när en juridisk person kan diskrimineras är t.ex. i fråga om banklån eller hyra av en lokal.

6.9.2 Allmän sammankomst och offentlig tillställning

Bakgrund

Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga om skydd mot diskriminering bör införas på de områden som i dag omfattas av straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB).

De områden som omfattas av 16 kap. 9 § BrB

Straffbestämmelsen i 16 kap. 9 § BrB omfattar samma tillämpningsområden som den civilrättsliga bestämmelsen om förbud mot diskriminering vad gäller varor, tjänster och bostäder. Den person-

Sida 508
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

508

krets som omfattas av förbudet är dock vidare än i den civilrättsliga bestämmelsen. Den straffrättsliga bestämmelsen föreskriver ansvar för bl.a. ”anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning eller medhjälpare till sådan anordnare” (se avsnitt 3.3). Begreppen allmän sammankomst och offentlig tillställning har i den straffrättsliga bestämmelsen samma innebörd som i 2 kap.1–3 §§ordningslagen (1993:1617).

Med allmän sammankomst avses enligt 2 kap. 1 § 1–5 p. ordningslagen sammankomster som utgör demonstrationer eller som annars hålls för överläggning, opinionsyttring eller upplysning i allmän eller enskild angelägenhet. Vidare avses föreläsningar och föredrag som hålls för undervisning eller för att meddela allmän eller medborgerlig bildning och sammankomster som hålls för religionsutövning. Slutligen avses teaterföreställningar, biografföreställningar, konserter och andra sammankomster för att framföra konstnärligt verk, samt andra sammankomster vid vilka mötesfriheten utövas.

För att en sammankomst skall anses som allmän krävs att den anordnas för allmänheten eller att allmänheten har tillträde till den eller att sammankomsten med hänsyn till de villkor som gäller för tillträde till den bör anses jämställd med en sådan sammankomst.

Med offentlig tillställning avses enligt 2 kap. 3 § 1–5 p. ordningslagen tävlingar och uppvisningar i sport och idrott, danstillställningar, tivolinöjen och festtåg, marknader och mässor samt andra tillställningar som inte är att anse som allmänna sammankomster eller cirkusföreställningar.

För att en tillställning skall anses som offentlig krävs enligt ordningslagen att den anordnas för allmänheten eller att allmänheten har tillträde till den. En tillställning till vilken tillträdet är begränsat genom krav på inbjudan, medlemskap i en viss förening eller annat villkor är dock att anse som en tillställning som allmänheten har tillträde till, om tillställningen uppenbarligen är en del av en rörelse vars verksamhet uteslutande eller väsentligen består i att anordna tillställningar av detta slag. Detsamma gäller om tillställningen med hänsyn till omfattningen av den krets som äger tillträde, de villkor som gäller för tillträdet eller andra liknande omständigheter är att jämställa med sådan tillställning.

Diskrimineringsutredningen 2001 föreslog i sitt betänkande Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43 s. 343–344) en civilrättslig bestämmelse som omfattade förbud mot diskriminering i samband med allmänna sammankomster och offentliga tillställ-

Sida 509
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

509

ningar. Utredaren gjorde följande bedömning. ”Både allmän sammankomst och offentlig tillställning är företeelser som har nära samband med handel – främst handel med tjänster – och som naturligen låter sig inordnas i den bestämmelse vi föreslår. Förbudet skall på samma sätt som 16 kap. 9 § brottsbalken rikta sig i första hand mot anordnaren men också mot medhjälpare till anordnaren”.

Skälen för vårt förslag

Vi delar den bedömning som gjordes av Diskrimineringsutredningen 2001 att företeelserna allmän sammankoms och offentlig tillställning har nära samband med handel och därför kan inordnas med diskrimineringsförbudet mot varor, tjänster och bostäder. Begreppen allmän sammankomst och offentlig tillställning skall ha samma innebörd som de har i ordningslagen. Förbudet skall på samma sätt som 16 kap. 9 § BrB rikta sig i första hand mot anordnaren men också mot medhjälpare till anordnaren. Bestämmelsen bör omfatta diskrimineringsgrunderna kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning.

Särskilt om ålder

Ytterligare överväganden krävs i fråga om diskrimineringsgrunden ålder.

Sida 510
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

510

6.10 Socialtjänsten m.m.

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning är förbjuden i fråga om

1. insatser inom socialtjänsten, och

2. stöd i form av färdtjänst och riksfärdtjänst samt bostadsanpassningsbidrag.

Vår bedömning: Det krävs ytterligare utredning av behovet av förbud mot åldersdiskriminering.

Bakgrund

EG-rätten

Enligt direktivet mot etnisk diskriminering, som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung, är diskriminering förbjuden i fråga om socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård och i fråga om sociala förmåner. Motsvarande bestämmelser finns inte för diskrimineringsgrunden kön i likabehandlingsdirektivet eller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder i arbetslivsdirektivet.

Bestämmelsen i direktivet mot etnisk diskriminering har, såvitt avser diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet, genomförts bl.a. genom bestämmelsen i 10 § lagen om förbud mot diskriminering. Sverige har gått längre än vad som krävs EG-rättsligt och infört förbud mot diskriminering i 10 § lagen om förbud mot diskriminering även för diskrimineringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning och sexuell läggning.

Sida 511
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

511

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 10 § lagen om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning eller sexuell läggning förbjuden i fråga om insatser inom socialtjänsten och tillstånd till färdtjänst och riksfärdtjänst samt bostadsanpassningsbidrag.

I förarbetena till bestämmelsen anges att vägledning för vad som omfattas av begreppet socialtjänst kan hämtas i lagen (2001:454) om behandling av personuppgifter inom socialtjänsten. Enligt 2 § i den lagen definieras socialtjänsten som bl.a. följande.

1. verksamhet enligt lagstiftning om socialtjänst och anslutande särskild lagstiftning om vård av unga och av missbrukare utan samtycke,

2. verksamhet som i annat fall bedrivs av socialnämnd,

3. verksamhet som bedrivs av Statens institutionsstyrelse,

4. verksamhet hos kommunal invandrarbyrå,

5. verksamhet enligt lagstiftningen om stöd och service till vissa funktionshindrade,

6. handläggning av ärenden om bistånd som lämnas av socialnämnd enligt lagstiftning om mottagande av asylsökande m.fl.,

7. handläggning av ärenden om introduktionsersättning för flyktingar och vissa andra utlänningar,

8. handläggning av ärenden om tillstånd till parkering för rörelsehindrade.

Med socialtjänst förstås verksamhet enligt lagstiftning om socialtjänst (punkten 1). Häri ingår bl.a. försörjningsstöd och annat bistånd, åtgärder mot missbruk, omsorg om barn och ungdomar, äldre och människor med funktionshinder samt vård i familjehem och hem för vård och boende. Detta regleras i huvudsak i socialtjänstlagen (2001:453). Vidare avses med socialtjänst verksamhet enligt lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall och lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga.

Med socialtjänst förstås också verksamhet som i annat fall enligt lag handhas av socialnämnd (punkten 2). Exempel finns i föräldrabalkens regler om socialnämnds medverkan vid fastställande av faderskap och underhållsbidrag till barn, om medverkan i frågor om vårdnad, boende och umgänge samt om medverkan i samband med adoptioner.

Verksamhet som bedrivs av Statens institutionsstyrelse är socialtjänst i lagens mening (punkten 3). Statens institutionsstyrelse är

Sida 512
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

512

central förvaltningsmyndighet för sådana hem som avses i 12 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (särskilda ungdomshem) samt 22 och 23 §§ lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM-hem). Vidare bedriver institutionsstyrelsen verksamhet som är att hänföra till socialtjänst enligt förordningen (1996:610) med instruktion för Statens institutionsstyrelse samt enligt lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård.

Även verksamheten vid en kommunal invandrarbyrå hänförs till socialtjänsten (punkten 4), t.ex. verksamhet som sker inom ramen för kommunens tolkförmedling som äger rum vid en sådan enhet.

Verksamhet enligt lagstiftningen om stöd och service till vissa funktionshindrade förstås i detta sammanhang som socialtjänst (punkten 5). Lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, behandlas särskilt nedan.

Handläggning av ärenden om bistånd som lämnas av socialnämnd enligt lagstiftning om mottagande av asylsökande m.fl. förstås även som socialtjänst (punkten 6).

Beträffande vissa utlänningar – de som har ansökt om uppehållstillstånd i Sverige och av särskilda skäl medgetts rätt att vistas här medan ansökan prövas – beslutar och betalar socialnämnden i den kommun där utlänningen vistas ut bistånd. Handläggning av ärenden om introduktionsersättning för flyktingar och vissa andra utlänningar är också att anse som socialtjänst vid tillämpning av denna lag (punkten 7).

I lagen (1957:259) om rätt för kommun att ta ut avgift för vissa upplåtelser av offentlig plats, m.m. och i trafikförordningen (1998:1276) finns bestämmelser om att rörelsehindrade av kommunen får befrias från skyldighet att erlägga parkeringsavgift och att kommunen när det gäller rörelsehindrade får besluta om undantag från bestämmelser som avser parkering. Ansökningar om parkeringstillstånd för rörelsehindrade prövas av en kommunal nämnd. Även denna verksamhet anses som socialtjänst (punkten 8).

Med socialtjänst avses även tillsyn, uppföljning, utvärdering, kvalitetssäkring och administration av verksamhet som avses i första stycket punkterna 1–8. Detta reglerar framför allt länsstyrelsernas och Socialstyrelsens arbete som avser bl.a. tillsyn och kommunernas arbete med kvalitet i verksamheten.

Utöver insatser inom socialtjänsten omfattar diskrimineringsförbudet också vissa andra verksamheter som har betydelse för en-

Sida 513
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

513

skildas ekonomiska och sociala trygghet. En kommun eller, efter överlåtelse av kommunens uppgifter, ett landsting ansvarar för färdtjänst och riksfärdtjänst enligt lagen (1997:736) om färdtjänst respektive lagen (1997:735) om riksfärdtjänst. Tillstånd enligt dessa lagar anses inte som en form av insats inom socialtjänsten, utan som en trafikpolitisk fråga. Kommunerna svarar dessutom för bidrag enligt lagen (1992:1574) om bostadsanpassningsbidrag m.m. som lämnas till anpassning och återställning av bostäder.

Även fysiska eller juridiska personer som genom avtal med en kommun fullgör insatser inom socialtjänsten omfattas enligt förarbetena av förbudet att diskriminera.

Diskrimineringsförbudet omfattar enligt förarbetena såväl den verksamhet som utgörs av handläggning av ett ärende (myndighetsutövning) som faktiska handlingar t.ex. information, rådgivning, uppsökande verksamhet, hemhjälp och verksamhet i behandlingshem. Diskrimineringsförbudet gäller i verksamheten som sådan och kan avse rätten till insatserna, insatsernas räckvidd och innehåll samt avgiftsbetalning. Även underlåtenhet att agera kan innebära diskriminering.

Socialtjänstlagen

I socialtjänstlagen (2001:453; SoL) anges att samhällets socialtjänst på demokratins och solidaritetens grund skall främja människornas ekonomiska och sociala trygghet, jämlikhet i levnadsvillkor och aktiva deltagande i samhällslivet. Socialtjänsten skall under hänsynstagande till människans ansvar för sin och andras situation inriktas på att frigöra och utveckla enskildas och gruppers egna ansvar. Verksamheten skall bygga på respekten för människors självbestämmande och integritet (1 kap. 1 §).

Huvudregeln är att varje kommun svarar för socialtjänsten inom sitt område och att kommunen har det yttersta ansvaret för att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver (2 kap. 1 och 2 §§). SoL är en s.k. ramlag vilket innebär att den, med några få undantag, inte innehåller specifika beskrivningar av vilka insatser som en kommun skall erbjuda. Kommunen har stor frihet att anpassa utformningen av lagens intentioner efter de lokala förutsättningarna.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 139 f. och 209 f.

Sida 514
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

514

Till en socialnämnds uppgifter hör bl.a. att svara för omsorg och service, upplysningar, råd, stöd och vård, ekonomisk hjälp och annat bistånd till familjer och enskilda som behöver det (3 kap. 1 §). Socialnämnden skall verka för att människor som av fysiska, psykiska eller andra skäl möter betydande svårigheter i sin livsföring får möjlighet att delta i samhällets gemenskap och att leva som andra. Nämnden skall medverka till att den enskilde får en meningsfull sysselsättning och får bo på ett sätt som är anpassat efter behovet av särskilt stöd (5 kap. 7 §).

Kommunen har ett ansvar för att bedriva uppsökande verksamhet och att göra sig förtrogen med funktionshindrades levnadsförhållanden. Kommunen skall vidare uttryckligen enligt SoL planera sina insatser för funktionshindrade och därvid samverka med andra berörda samhällsorgan och organisationer (5 kap. 8 §). Socialnämnden har ett särskilt ansvar att genom stöd och avlösning underlätta även för dem som vårdar närstående som har funktionshinder (5 kap. 10 §).

Socialnämnden bör vidare verka för att den som utsatts för brott och dennes anhöriga får stöd och hjälp. Nämnden bör härvid särskilt beakta att kvinnor som är eller har varit utsatta för våld eller andra övergrepp i hemmet kan vara i behov av stöd och hjälp för att förändra sin situation (5 kap. 11 §).

Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade

Lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, ger rätt till insatser för särskilt stöd och service till personer med omfattande funktionshinder. Medan insatser enligt SoL i princip skall finnas tillgängliga för alla som behöver dem, har LSS en snävare definition av vilka som skall få del av dess insatser. LSS har betydligt starkare inslag av rättighetslagstiftning än SoL.

Verksamheten enligt LSS skall främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för de personer som omfattas av lagen. Målet skall vara att den enskilde får möjlighet att leva som andra. Verksamheten skall även vara grundad på respekt för den enskildes självbestämmanderätt och integritet.

LSS omfattar följande grupper: – personer med utvecklingsstörning, autism eller autismliknande tillstånd (1 § 1). Med utvecklingsstörning avses ett intellektuellt funktionshinder som uppkommit under personens utvecklingspe-

Sida 515
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

515

riod (vanligen före 16 års ålder), och som är så betydande att personen behöver särskilt stöd och särskild hjälp i sin livsföring. Med autism eller autismliknande tillstånd avses en djupgående personlighetsstörning som debuterar under barndomen, i regel före 7 års ålder. De djupgående störningarna påverkar bland annat social förmåga, kommunikation och beteende,

– personer med betydande och bestående begåvningsmässigt funktionshinder efter hjärnskada i vuxen ålder föranledd av yttre våld eller kroppslig sjukdom (1 § 2). Utlösande faktorer kan vara sjukdomar av kroppslig art som tumörer, hjärnblödningar eller inflammationer eller skador som föranletts av yttre våld (prop. 1992/93:159),

– personer med andra varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder som uppenbart inte beror på normalt åldrande, om de är stora och orsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service (1 § 3). Häri inbegrips barn, ungdomar och vuxna med långvariga habiliterings- och rehabiliteringsbehov. Personer med olika psykiska sjukdomstillstånd, som också kan medföra begåvningshandikapp, till exempel demenser, och personer med sjukdomar som är en följd av missbruk av beroendeframkallande medel ingår också i gruppen. Det gäller personer som på grund av sitt funktionshinder har ett i flera avseenden likartat behov som de som omfattas av första och andra grupperna. Alla angivna rekvisit ska vara uppfyllda för att lagen ska vara tillämplig. Rekvisiten går dock inte att helt självständigt bedöma var för sig, eftersom de påverkar varandra (prop. 1992/93:159).

Personkretstillhörigheten enligt grupperna 1 och 2 bygger på medicinska diagnoser. På grund av den utsatta situationen och svårigheten att tillvarata sina intressen, hör dessa grupper till lagens personkrets utan att kriterierna enligt grupp 3 behöver prövas i varje enskilt fall.

Insatser för särskilt stöd och särskild service utgörs av rådgivning, biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, ledsagarservice, biträde av kontaktperson, avlösarservice i hemmet, korttidsvistelse och korttidstillsyn utanför egna hemmet, boende i familjehem eller bostad med särskild service samt daglig verksamhet (9 §).

De personer som omfattas av LSS har rätt till lagens insatser om de behöver hjälp i sådan livsföring och om deras behov faktiskt inte tillgodoses på annat sätt. Undantag från detta är att endast de per-

Sida 516
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

516

soner som tillhör första och andra persongruppen har rätt till insatsen daglig verksamhet (7 §).

Kommunen och landstinget, om inte annat avtalats, svarar för insatser inom LSS (2 §).

Skälen för vårt förslag

Det befintliga diskrimineringsförbudet

Det befintliga diskrimineringsförbudet i 2003 års lag bör flyttas över till den nya lagen. Detta kan göras utan ändringar i sak.

Skydd för kön

Idag saknas skydd mot könsdiskriminering inom socialtjänsten samt i fråga om färdtjänst, riksfärdtjänst och bostadsanpassningsbidrag. Regeringen har i olika lagstiftningsärenden konstaterat att förbud mot könsdiskriminering i fråga om socialtjänsten är angeläget även om det inte är nödvändigt för att genomföra EG-rätten och att det är regeringens ambition att så snart kan ske se till att skyddet mot könsdiskriminering blir lika starkt som skyddet mot annan diskriminering (prop. 2004/05:147 s. 45 och prop. 2002/03:65 s. 64). Vi delar det synsättet. För att skapa ett så lika skydd som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör förbud mot könsdiskriminering införas i fråga om socialtjänsten m.m.

Socialstyrelsens rapport

Av en rapport från Socialstyrelsen framgår att insatser inom socialtjänsten ofta har ett tydligt könsmönster (rapporten Jämställd socialtjänst? Könsperspektiv på socialtjänsten, 2004.) Bland annat anses demografiska förhållanden påverka mäns och kvinnors behov av insatser. Exempelvis pekas på att äldre kvinnor oftast lever ensamma utan vårdande make och att kvinnor oftare än män står utanför arbetsmarknaden. Ett annat exempel som lyfts fram är att de flesta ensamstående föräldrar är kvinnor. De är oftare sjuka och arbetslösa jämfört med ensamstående män och upplever oftare ekonomiska svårigheter. När det gäller våld i nära relationer är det oftast en man som är förövare och misshandeln drabbar oftast en kvinna. Enligt

Sida 517
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

517

rapporten får sådana könsskillnader konsekvenser för mäns och kvinnors behov av socialtjänstens verksamhet och påverkar socialtjänstens agerande. Det finns dock inte tillräcklig kunskap för att kunna avgöra hur stor del av de olika insatsernas fördelning som kan förklaras av skillnader i behov och hur mycket som beror på andra faktorer.

I rapporten sägs vidare att en jämställd socialtjänst innebär att kvinnor och män skall ha samma förutsättningar att få sina behov tillgodosedda på ett kunskapsbaserat och kostnadseffektivt sätt (socialtjänstens behovsperspektiv). Med utgångspunkt i detta måste kvinnor och män ibland behandlas olika av socialtjänsten. Nyttan, riskerna och omfattningen av insatserna som behövs kan skilja sig åt likaväl som typen av insatser eller behandlingsmetoder. En bra metod för manliga missbrukare behöver enligt rapporten inte vara lika bra för kvinnor.

Vi kan konstatera att det faktum att kvinnor och män erbjuds olika insatser i fall som dessa bygger på att behovet av insatser typiskt sett anses kunna variera mellan könen. Många gånger kan antas att detta ”strukturella” synsätt motsvarar det aktuella behovet av vård som en kvinna eller man t.ex. med missbruksproblem har. Det finns i sådana fall inte skäl att anse förfaringssättet står i strid med diskrimineringsförbudet. Här kan pekas på att vid bedömningen av om två personer befinner sig i en jämförbar situation anses i första hand vård- och stödbehovet hos kvinnor respektive män vara styrande när det gäller insatser inom socialtjänsten (se prop. 2002/03:65 s. 88).

Samtidigt bör erinras om att diskrimineringsbegreppet utgår från de omständigheter som gör sig gällande i varje enskilt fall. Om det vid en individuell prövning kan fastställas att t.ex. en man som nekas behandling för missbruksproblem som bara erbjuds kvinnor har samma behov som en kvinna av sådan särskilt utformad behandling, och även i övrigt kan jämföras på ett rättvisande sätt, kan det vara fråga om en jämförbar situation. Kan inte mannen erbjudas motsvarande behandling kan han anses missgynnad och förfarandet kan då enligt vår mening innebära könsdiskriminering. Att olika insatser eller behandlingsmetoder erbjuds kvinnor respektive män kan alltså i enskilda fall komma i konflikt med likabehandlingsprincipen.

Sida 518
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

518

Undantag för kön

Ett annat exempel på en möjlig konflikt mellan diskrimineringsförbudet och rimlig särbehandling av kvinnor och män skulle kunna vara skyddade boenden och andra insatser som i dag av t.ex. kommuner tillhandahålls kvinnor som utsatts för våld i nära relationer. Det exemplet visar att det finns situationer när en strikt tillämpning av ett förbud mot könsdiskriminering utan undantag, skulle kunna leda till att kvinnors rättigheter och möjligheter i praktiken försämras. Vi anser att det från allmänna utgångspunkter är önskvärt att det i situationer som kan medföra sådana effekter uttryckligen anges i lagen att en insats kan erbjuds personer av det ena könet utan att detta skall kunna ifrågasättas i förhållande till diskrimineringsförbudet.

Det behövs alltså ett undantag från förbudet mot könsdiskriminering. Här kan knytas an till den diskussion som förekom när diskrimineringsgrunden kön lades till i diskrimineringsförbudet som rör varor, tjänster och bostäder i 2003 års lag. Regeringen anförde då bl.a. följande (prop. 2004/05:147 s. 86).

Det är enligt regeringens mening ofrånkomligt att även förbudet mot könsdiskriminering som gäller varor, tjänster och bostäder måste förses med undantag. Här kan erinras om att rekvisiten missgynnande, jämförbar situation och orsakssamband skall vara uppfyllda för att ett visst handlingssätt över huvud taget skall kunna bedömas som diskriminering (jfr prop. 2002/03:65 s. 87 f). Det finns emellertid även med dessa utgångspunkter ett antal faktiska situationer som på grund av diskrimineringsbegreppets lagtekniska konstruktion kan nämnas som exempel på diskriminering i lagarnas mening, men i vilka det ändå kan diskuteras om det från allmänna utgångspunkter är önskvärt att de omfattas av lagens huvudregel, dvs. diskrimineringsförbudet. Ett tydligt exempel på något som i teknisk mening är diskriminerande, men ändå inte bör omfattas av diskrimineringsförbudet, är skyddade boenden för kvinnor som utsatts för fysiskt eller psykiskt våld av män. Om en man nekas inträde eller bostad där missgynnas han på grund av sitt kön, men det missgynnandet har goda skäl för sig och bör inte förbjudas. Det vore, som JämO anfört, orimligt att tvinga misshandlade kvinnor att dela bostad med män. Deras rehabilitering kan kräva ett boende fritt från män, åtminstone under en övergångsfas. En avvägning av de olika intressena utfaller alltså i det fallet på så sätt att likabehandlingsprincipen får stå tillbaka för att tillgodose ett annat intresse. Exemplet visar att ett diskrimineringsförbud utan undantag skulle kunna bli alltför omfattande på så sätt att det ledde till en de facto försämring av kvinnors rättigheter och möjligheter. Sådana effekter av diskrimineringslagstiftningen är inte önskvärda.

Sida 519
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

519

Vi kan konstatera att våld mot kvinnor är ett allvarligt samhällsproblem. Det är ytterst angeläget att våldsutsatta kvinnor får det stöd och den hjälp de behöver från samhället. Socialtjänsten är en viktig aktör i dessa situationer.

Tidigare har i olika sammanhang påtalats brister i kommunernas arbete med våldsutsatta kvinnor. Rapporter visar emellertid att detta arbete utvecklas i positiv riktning. Denna positiva utveckling bör inte försvåras eller hindras av ett förbud mot diskriminering på grund av kön. Enligt vår mening bör det i linje med regeringens överväganden som redovisats ovan om undantaget från diskrimineringsförbudet i 2003 års lag för tjänster och bostäder, införas ett motsvarande undantag i fråga om socialtjänsten.

Våld förkommer också i samkönade relationer och även mot män. Enligt Socialstyrelsens rapport ”Sexuell läggning och bemötande i socialtjänsten”, (2004 s. 25) är våld i samkönade förhållanden lika vanligt förekommande som i heterosexuella förhållanden. Undantaget från diskrimineringsförbudet bör således omfatta även skyddat boende och andra insatser som riktar sig till män som utsätts för våld i nära relationer.

Det kan förekomma andra insatser inom socialtjänsten som riktar sig till ena könet där det från allmänna synpunkter kan anses önskvärt att de inte omfattas av diskrimineringsförbudet. Ett exempel kan vara särskilda boenden eller andra särskilt utformade insatser som erbjuds hemlösa kvinnor med missbruksproblem.

Undantaget bör avse insatser inom den egentliga socialtjänsten. Något behov att låta undantaget omfatta stöd i form av färdtjänst eller riksfärdtjänst eller bostadsanpassningsbidrag har vi inte funnit.

Undantaget från könsdiskrimineringsförbudet i fråga om yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster och bostäder i 2003 års lag har vad som kallats en generell utformning. Förbudet gäller inte tillhandahållande av tjänster eller bostäder, om olika behandling av kvinnor och män kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Undantaget på socialtjänstens område bör få motsvarande generella utformning. Ett generellt och könsneutralt undantag har som framhållits i propositionen 2004/05:147 flera fördelar; det låser inte rättstillämpningen till vissa angivna situationer och det strider inte mot förbudet mot könsdiskriminerande normgivning i 2 kap. 16 § regeringsformen.

När det så gäller undantagsregelns närmare innebörd kan även här hämtas ledning från förarbetena till bestämmelsen om förbud

Sida 520
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

520

mot diskriminering på grund av kön vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder (se a. prop. s. 87 f.). Där angavs följande utgångspunkter.

En faktor som är av avgörande betydelse är till en början att ett missgynnande för att kunna undantas från diskrimineringsförbudet måste framstå som godtagbart i den meningen att det inte uppfattas som stötande eller orättvist eller oskäligt eller liknande. Detta är dock inte tillräckligt. En utgångspunkt för tillämpningen av undantagsregeln måste vara att utrymmet för avsteg från likabehandlingsprincipen är litet. Diskrimineringsförbudet syftar i princip till att undanröja eller i allt fall motverka särbehandling mellan kvinnor och män. Av det följer att lagens möjlighet till avsteg från diskrimineringsförbudet skall ses som en undantagsbestämmelse och att utrymmet för särbehandling i princip skall tolkas och tillämpas snävt. --- För tillämpningen av undantagsregeln kan en jämförelse med det mönster som gäller för den s.k. intresseavvägningen vid indirekt diskriminering vara av intresse. Intresseavvägningen innebär följande. För att ett handlingssätt eller villkor som har negativa effekter för kvinnor eller män skall vara tillåtet måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet (målet) vara objektivt sett godtagbart. När det är fastställt att antingen kvinnor eller män missgynnas är frågan om den som tilllämpar villkoret eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. För det andra måste åtgärden (det medel som används för att nå målet) vara lämplig och nödvändig. Om det finns andra, icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör missgynnandet i princip diskriminering i strid med lagen (jfr prop. 2002/03:65 s. 94).

Avslutningsvis kan i anslutning till diskussionen om behov av undantag från diskrimineringsförbudet noteras att bestämmelsen i 5 kap. 11 § andra punkten socialtjänstlagen, SoL, inte är könsneutral. Där stadgas att socialnämnden särskilt bör beakta att kvinnor som är eller har varit utsatta för våld eller andra övergrepp i hemmet kan vara i behov av stöd och hjälp för att förändra sin situation. Vår mening är att bestämmelsen i sig inte strider mot diskrimineringsförbudet. Bestämmelsen kan inte – oavsett att den tar sikte på kvinnors behov av stöd och hjälp – anses missgynna män.

Till socialnämndens uppgifter hör enligt 3 kap. 1 § SoL bl.a. att svara för omsorg och service, upplysningar, råd, stöd och vård, ekonomisk hjälp och annat bistånd till familjer och enskilda som behöver det. I 5 kap. SoL finns särskilda bestämmelser för olika grupper. Bland annat finns en bestämmelse som tar sikte på brotts-

Sida 521
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

521

offer. Enligt 5 kap. 11 § första punkten skall socialnämnden verka för att den som utsatts för brott och dennes anhöriga får stöd och hjälp. Kommunens ansvar såvitt gäller brottsoffer förtydligas alltså i en särskild bestämmelse. Att kommunens ansvar beträffande en viss grupp av brottsoffer – våldsutsatta kvinnor – även klargörs i en egen bestämmelse kan enligt vår mening inte i sig innebära att män missgynnas. Något behov av att undanta denna bestämmelse från det könsdiskrimineringsförbud som nu föreslås kan därför inte anses föreligga.

Skydd för könsidentitet

Något skydd för könsidentitet finns inte i diskrimineringsförbudet som gäller inom socialtjänsten m.m. Det erfordras inte heller på grund av EG-rätten. För att göra skyddet så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör emellertid diskrimineringsförbudet i den nya lagen omfatta även könsidentitet.

Att tillämpningsområdet utökas på detta sätt kan inte antas medföra några särskilda svårigheter, vare sig för de som är verksamma inom socialtjänsten eller i rättstillämpningen. Det erfordras enligt vår bedömning inte heller några särskilda anvisningar eller uttalanden om hur diskrimineringsförbudet skall tillämpas just i fråga om könsidentitet.

Skydd för funktionshinder

Det finns i dag inte skydd mot diskriminering på grund av funktionshinder inom socialtjänsten eller i fråga om färdtjänst, riksfärdtjänst eller bostadsanpassningsbidrag. För att diskrimineringsskyddet skall bli så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör även personer med funktionshinder erhålla skydd mot diskriminering på detta område. Här bör även erinras om Sveriges åtaganden enligt FN:s standardregler om delaktighet och jämlikhet för människor med funktionsnedsättning.

Det kan dock uppstå särskilda frågor vid tillämpning av diskrimineringsförbudet till skydd för personer med funktionshinder. Det finns därför skäl att vi något utvecklar vår syn på diskrimineringsbedömningen i här aktuella fall.

Sida 522
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

522

Inom socialtjänsten förekommer ekonomisk hjälp och annat bistånd till familjer och enskilda som behöver det, familjerådgivning, insatser för barn och unga, vård för missbrukare etc. Det finns därutöver insatser som endast personer med funktionshinder kan ta del av. Som exempel kan anföras särskilda insatser för funktionshindrade enligt socialtjänstlagen (2001:453; SoL) och lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS. Andra exempel på bestämmelser av sådant slag finns i fråga om bostadsanpassningsbidrag, färdtjänst samt parkeringstillstånd för rörelsehindrade. Det finns även insatser enligt SoL som riktar sig mot anhöriga till funktionshindrade.

Hänsyn till någons funktionshinder kan vidare tas vid socialnämndens medverkan vid ärenden enligt föräldrabalken, t.ex. vid nämndens utredning av förutsättningarna för en person med funktionshinder att anta adoptivbarn. Ett annat exempel är att förekomsten av t.ex. psykiska funktionshinder hos föräldrar kan ligga till grund för en socialnämnds beslut att ansöka om att barn bereds vård enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) eller att ett barn omedelbart skall omhändertas med stöd av lagen. I här angivna fall kan förekomsten av ett funktionshinder i praktiken innebära att en ansökan om adoption inte vinner bifall eller att tvångsåtgärder mot den enskilde vidtas eller initieras av socialnämnden.

Om någon anser sig ha missgynnats vid tillämpning av t.ex. dessa bestämmelser kan saken bli föremål för prövning mot diskrimineringsförbudet. En fråga som uppmärksammats vid vårt utredningsarbete är hur diskrimineringsförbudet bör tillämpas i förhållande till bestämmelser som på detta sätt uttryckligen tar sikte på funktionshinder.

Missgynnande kan uppkomma om en person som beviljats en insats får vänta obefogat länge på att få ta del av insatsen. Ett exempel som särskilt kan belysas är om en huvudman som skall svara för boende i servicebostad enligt lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, dröjer oskäligt länge med att fullgöra sina skyldigheter enligt en dom där rätten till denna insats fastslås (s.k. domstolstrots). Detta visar att missgynnande kan följa även underlåtenhet att agera. Det bör påpekas att det kan vara fråga om ett missgynnande oavsett att domen sedermera verkställs om den funktionshindrade drabbats av skada eller obehag som kan hänföras till tidsutdräkten.

Sida 523
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

523

Relevanta jämförelser kan göras t.ex. mellan funktionshindrade och icke-funktionshindrade eller mellan personer med samma art av funktionshinder eller med olika funktionshinder. Om en person med funktionshinder erbjuds sämre villkor än icke-funktionshindrade kan det alltså utgöra behandling som kan anses diskriminerande. Detsamma gäller om en person med funktionshinder erhåller sämre behandling än personer med samma eller annat funktionshinder. Även i fråga om närstående kan behandling av exempelvis föräldrar till funktionshindrade barn som kan anses sämre än behandling som andra föräldrar erhåller anses diskriminerande.

Prövningen får här som i andra fall i första hand ta sikte på det individuella och aktuella behovet av stöd. Den som inte har behov av sådant stöd befinner sig inte i en jämförbar situation med de personer som anses ha behovet och som av det skälet erbjuds insatser av visst slag.

För att illustrera det anförda kan som tydliga exempel anföras att den som visserligen har ett rörelsehinder, men som kan förflytta sig på egen hand och kan anlita allmänna kommunikationer, inte kan anses ha behov av färdtjänst eller att den som kan klara sin personliga hygien, måltider och dagliga livsföring i övrigt inte har behov av insatser som tar sikte på sådant stöd.

Dessa exempel är mycket förenklade – i det enskilda fallet kan en rad hänsynstaganden av olika art få betydelse. Men de visar ändå hur vård- eller stödbehovet kan avgöra om någon missgynnats på ett för diskrimineringsbegreppet relevant sätt.

Den som anser sig missgynnad på grund av att han eller hon inte fått ta del av t.ex. en insats kan å andra sidan anses ha lika behov av sådant stöd som de som beviljas insatsen. Det kan i sådana fall vara fråga om en jämförbar situation och det nödvändiga orsakssambandet får vidare prövas. Att ett beslut som påstås vara missgynnande i förekommande fall kan bygga på en felbedömning av den funktionshindrades behov av insatsen har ingen betydelse så länge beslutet kan anses medföra en diskriminerande effekt.

Det skall erinras att kriteriet jämförbar situation i grunden utgår ifrån att de sakliga förutsättningarna för att en insats eller visst stöd skall komma till stånd är uppfyllda innan en behovsprövning behöver övervägas. Ett exempel på sakliga krav är de kriterier som uppställs för att få ta del av insatser inom ramen för lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS. Om den som anser sig missgynnad på grund av att han eller hon nekats en sådan

Sida 524
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

524

insats inte uppfyller krav av sådant slag saknas en avgörande förutsättning för att diskriminering skall kunna konstateras.

Det kan med detta synsätt inte heller vara fråga om diskriminering när individuella och i sammanhanget sakliga skäl beaktas vid socialnämndens handläggning av ärenden som rör t.ex. relationer mellan föräldrar och barn enligt föräldrabalken eller internationell adoption enligt SoL. Krav på en förälder som tar sikte på t.ex. hälsotillstånd skall således vara uppfyllda för att någon skall kunna anses diskriminerad vid sådan handläggning.

Sakliga skäl bör få betydelse på detta sätt även i situationer där tvång kan förekomma mot den enskilde av skäl som har samband med någons funktionshinder och frågan om missgynnade därför kan uppkomma.

Med en sådan utgångspunkt bör en bedömning av barnets behov av vård få betydelse vid prövningen om en förälder kan sägas ha missgynnats vid socialnämndens handläggning av ett ärende enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU. Som exempel kan anföras situationen där förälderns funktionshinder – till exempel ett begåvningsmässigt funktionshinder – åberopas som grund för en ansökan av nämnden att bereda barnet vård med stöd av lagen.

Det bör betonas att en utgångspunkt vid socialnämndens handläggning av ärenden som berörts ovan är att barnets bästa alltid skall komma i främsta rummet.

Det faktum att det finns insatser som riktar sig endast mot personer med funktionshinder eller anhöriga till funktionshindrade innebär inte att en person utan funktionshinder eller anknytning till en funktionshindrad som inte erbjuds sådana insatser kan anses diskriminerad. Det nödvändiga orsakssambandet föreligger inte mellan missgynnande och diskrimineringsgrunden funktionshinder i förhållande till en sådan person.

Vi vill även peka på att det förekommer situationer där funktionshindrade eller deras anhöriga kan sägas ha missgynnats vid handläggning av ett ärende inom socialtjänsten men då det kan ifrågasättas om det nödvändiga sambandet med funktionshinder föreligger i det enskilda fallet. Det kan i sådana fall vara fråga om behandling som av detta skäl inte omfattas av skyddet mot diskriminering.

För att återkomma till de tidigare anförda exemplen kan en åtgärd som vidtas av socialnämnden eller att nämnden underlåter att agera eller dröjer med att agera i ett ärende ha grund i formella eller

Sida 525
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

525

praktiska skäl som inte till någon del kan anses ha anknytning till någons funktionshinder. Detsamma kan gälla när olika avgifter för likvärdiga insatser tillämpas av olika huvudmän eller när en insats upplevs vara av sämre kvalitet än insatser som erbjuds andra. I anslutning till detta vill vi understryka att behandling som innebär att olika avgifter för likvärdiga insatser tillämpas inom olika kommuner inte i sig kan anses strida mot diskrimineringsförbudet. I sådana och liknande fall är särbehandlingen en följd av krav på vistelse i en kommun varför det nödvändiga orsakssambandet med funktionshinder saknas.

Som framgår av det anförda kan sakliga förutsättningar få betydelse såväl i senast angiven mening som vid bedömningen av kriteriet jämförbar situation. Oavsett hur man väljer att se på den saken saknas en avgörande förutsättning för diskriminering i dessa fall.

Diskrimineringsbedömningen såvitt avser funktionshinder är alltså densamma som i andra fall av diskriminering på det sociala området. En förutsättning för att diskriminering skall kunna konstateras är alltså att formella eller andra sakliga förutsättningar för att erhålla t.ex. en insats eller viss behandling vid handläggning av ett ärende är uppfyllda. Det finns enligt vår mening inte anledning att anta att tillämpningen av ett diskrimineringsförbud som ger skydd för funktionshinder skall medföra oönskade konsekvenser i förhållande till lagstiftningen på socialtjänstens område. Det finns därför inget behov av att överväga undantag från diskrimineringsförbudet såvitt avser funktionshinder.

Särskilt om ålder

Inom tillämpningsområdet för diskrimineringsförbudet som avser socialtjänsten m.m. finns åldersgränser angivna i socialtjänstlagen, SoL (2001:453) och viss anslutande lagstiftning. Nedan ges exempel på bestämmelser där hänsyn tas till åldern hos enskilda.

Enligt SoL skall när åtgärder rör barn särskilt beaktas vad hänsyn till barnet kräver. Med barn avses varje människa under 18 år (1 kap. 2 §). SoL innehåller en rad bestämmelser som på olika sätt tar sikte på bl.a. socialnämndens skyldigheter såvitt avser barn eller unga. Det finns särskilda bestämmelser om barn t.ex. i fråga om mottagande för stadigvarande vård och fostran och internationella adoptioner. Har ett barn fyllt 15 år får kontaktperson utses endast om barnet begär eller samtyckt till det (3 kap. 6 §). Vid handlägg-

Sida 526
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

526

ning av mål och ärenden enligt SoL har barn som har fyllt 15 år rätt att själva föra sin talan (11 kap. 10 §).

I SoL finns också bestämmelser som rör socialnämndens verksamhet såvitt avser äldre människor (5 kap. 4–6 §§). Några åldersgränser finns inte angivna i detta avseende.

Vad avser rätten till bistånd får socialnämnden begära att den som inte fyllt 25 år och uppbär försörjningsstöd under viss tid skall delta i av nämnden anvisad t.ex. praktik om den enskilde inte kunnat beredas lämplig arbetsmarknadspolitisk åtgärd (4 kap. 4 §).

Av 2 kap. 1 § socialtjänstförordningen (2001:937) framgår att riksnormen för beräkning av skäliga levnadskostnader enligt 4 kap. 3 § SoL grundar sig på bl.a. olika åldersintervaller hos barn eller ungdom.

Enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) skall den som är under 18 år beredas vård med stöd av lagen om vissa i lagen närmare situationer föreligger och det kan antas att behövlig vård inte kan ges med samtycke av vårdnadshavare och, när den unge fyllt 15 år, av henne eller honom själv (1 § andra stycket). Vård får även under vissa förutsättningar beredas den som fyllt 18 år men inte 20 år (1 § tredje stycket). Vård som angetts ovan skall upphöra senast när den unge fyller 18 år respektive 21 år (21 § andra stycket och tredje stycket). LVU innehåller vidare regler om omedelbart tvångsomhändertagande av den som är under 20 år (6 §) och om förebyggande insatser avseende den som är under 20 år (22 §). Den som fyllt 15 år har rätt att föra sin talan i mål och ärenden enligt lagen (36 §).

I lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) stadgas att insatser enligt lagen kan begäras bl.a. av vårdnadshavare om den enskilde är under 15 år (8 §). Rätten till insatsen biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans begränsas enligt LSS på olika sätt i förhållande till åldersgränsen 65 år hos den insatsberättigade (9 b §).

Vid socialnämndens handläggning av ärenden enligt lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. stadgas att de som är under 18 år och saknar uppehållstillstånd och som inte vistas på en förläggning inte omfattas av lagens bestämmelser om bistånd om de bor hos vårdnadshavare som har uppehållstillstånd (1 §). Dagersättning enligt lagen får sättas ned för den som fyllt 18 år om han eller hon bl.a. utan giltigt skäl vägrar att delta i viss verksamhet

Sida 527
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

527

som anordnas enligt lagen (10 §). Den som fyllt 16 år får själv föra talan enligt lagen (20 §).

Skälen för vår bedömning Som framgått av genomgången ovan förekommer det åldersgränser inom socialtjänsten och anslutande verksamhet. Dessa åldersgränser syftar ofta till att på olika sätt ge skydd för barn eller unga. Åldersgränsen 18 år bygger på barnkonventionen. Det förekommer även andra åldersgränser som tar sikte på barns rättighet att själv föra talan i mål och ärenden som berör dem själva. Det finns även åldersgränser som tar sikte på rätten till bistånd eller insatser. Sådana åldersgränser kan harmonisera med rätten till annat stöd, t.ex. i fråga om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.

På grundval av den översiktliga kartläggning vi gjort går det inte att uttala sig om ett behov av förbud mot åldersdiskriminering på detta område. I likhet med andra områden kan det här förekomma osakliga ålderskrav eller annan behandling där det tas diskriminerande hänsyn till någons ålder. För att skapa ett enhetligt skydd mot diskriminering kan det finnas skäl att genomföra en mer utförlig översyn av socialtjänsten och anslutande verksamheter.

Vi föreslår således inte att diskrimineringsgrunden ålder skall erhålla skydd inom socialtjänsten m.m. Vi nöjer oss med att konstatera att det bör genomföras en fördjupad undersökning för att kunna bedöma i vilken utsträckning behov av sådant skydd finns.

Redaktionell ändring

Det befintliga diskrimineringsförbudet i 2003 års lag gäller enligt sin lydelse bl.a. ”tillstånd till färdtjänst och riksfärdtjänst” (10 § punkten 2).

Förbudet skulle kunna tolkas på så sätt att det endast är själva beslutet att bevilja eller avslå en ansökan om färdtjänst eller riksfärdtjänst, och inte också det faktiska utförandet, som träffas av diskrimineringsförbudet. Av bestämmelsens förarbeten (prop. 2002/03:65) kan inte utläsas att en sådan begränsning av skyddet mot diskriminering är avsedd. Tvärtom framhålls att diskrimineringsförbudet bör omfatta såväl handläggning av ett ärende som faktiska handlingar. För det fall bestämmelsen ändå skulle ges en sådan innebörd – vilket själva lagtexten ändå ger visst stöd för – skulle det innebära en omotiverad begränsning av diskriminerings-

Sida 528
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

528

skyddet. Vi anser därför att det är mindre lämpligt att använda orden ”tillstånd till” när bestämmelsens räckvidd skall anges.

Bestämmelsens lydelse bör därför ändras så att orden ”tillstånd till” färdtjänst och riksfärdtjänst utgår. Det är lämpligt att ersätta dessa ord med ”stöd i form av” färdtjänst etc. Detta beskriver enligt vår mening på ett bättre sätt diskrimineringsförbudets räckvidd i här aktuellt avseende. Ändringen avser att förtydliga bestämmelsens innebörd och innebär inte någon saklig ändring av diskrimineringsförbudets räckvidd.

6.11 Socialförsäkringssystemet

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning är förbjuden i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem.

Förbudet mot könsdiskriminering innebär dock inte hinder mot tillämpning av bestämmelser om – änkepension enligt lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn och lagen (2000:462) om införande av lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn, – hustrutillägg enligt lagen (1998:708) om upphävande av lagen (1994:309) om hustrutillägg i vissa fall då make uppbär folkpension, eller – utbetalning av barnbidrag enligt lagen (1947:529) om allmänna barnbidrag och lagen (1986:378) om förlängt barnbidrag.

Vår bedömning: Det krävs ytterligare utredning av behovet av förbud mot åldersdiskriminering.

Sida 529
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

529

Bakgrund

EG-rätten

Enligt direktivet mot etnisk diskriminering, som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung, är diskriminering förbjuden i fråga om socialt skydd, inklusive social trygghet och i fråga om sociala förmåner. Enligt direktivet om social trygghet (79/7/EEG), som gäller för diskrimineringsgrunden kön, är diskriminering förbuden i fråga om lagstadgade system för social trygghet.

Motsvarande bestämmelser finns inte för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder i arbetslivsdirektivet.

Bestämmelsen i direktivet mot etnisk diskriminering och bestämmelsen i direktivet om social trygghet har, såvitt avser diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet respektive kön, genomförts bl.a. genom bestämmelsen i 11 § lagen om förbud mot diskriminering. Sverige har gått längre än vad som krävs EG-rättsligt och infört förbud mot diskriminering i 11 § lagen om förbud mot diskriminering även för diskrimineringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning och sexuell läggning.

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 11 § lagen om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning eller sexuell läggning förbjuden i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem.

Socialförsäkringslagen (1999:799) innehåller bestämmelser om vem som omfattas av social trygghet genom social försäkring och vissa bidragssystem (socialförsäkringen). Av socialförsäkringslagen framgår att rätten till en förmån skall grundas på antingen bosättning eller förvärvsarbete i Sverige. I lagen räknas upp vilka förmåner som en enskild är berättigad till enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring (AFL) och annan lagstiftning än AFL. Förmåner inom socialförsäkringen handhas av Försäkringskassan. Premiepensionsmyndigheten förvaltar, administrerar och beslutar om utbetalningar av premiepensionerna. Vidare handhar Försäkringskassan olika former av ersättningar enligt lagen (1991:1488) om handläggning av vissa ersättningar till den som tjänstgör inom totalförsvaret.

Sida 530
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

530

I 11 kap. förordningen (1995:239) om förmåner till totalförsvarspliktiga anges att Totalförsvarets pliktverk beslutar och betalar ut bidrag (10 §), att den myndighet, den kommun eller det landsting där den totalförsvarspliktiga tjänstgör beslutar och betalar ut annan förmån än dagpenning, familjebidrag, ekonomiskt stöd i form av bidrag och grupplivförsäkring till totalförsvarspliktiga (12 §) och att Arbetsmarknadsstyrelsen beslutar och betalar viss ersättning enligt 8 kap. 4 § lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt (13 §). Dessa förmåner som ges till totalförsvarspliktiga omfattas av begreppet anslutande bidragssystem även i de fall andra än Försäkringskassan handhar förmånerna.

Av förarbetena till bestämmelsen framgår att diskrimineringsförbudet omfattar såväl handläggning av ett ärende (myndighetsutövning) som faktiska handlingar och kan avse sådant som rätten till försäkringsersättningar och bidrag, dessas räckvidd och innehåll.

Skälen för vårt förslag

Det befintliga diskrimineringsförbudet

Det befintliga diskrimineringsförbudet i 2003 års lag bör flyttas över till den nya lagen. Detta kan göras utan ändringar i sak. De undantag från förbudet mot könsdiskriminering som finns i 2003 års lag bör utan ändringar i sak flyttas över till den nya lagen. Dock bör den redaktionella ändringen göras beträffande förmånen hustrutillägg att i stället för att hänvisa till den numera upphävda lagen (1962:392) om hustrutillägg och kommunalt bostadstillägg till folkpension bör hänvisning ske till lagen (1998:708) om upphävande av lagen (1994:309) om hustrutillägg i vissa fall då make uppbär folkpension.

Skydd för könsidentitet

Något skydd för könsidentitet finns inte i diskrimineringsförbudet som gäller i fråga om socialförsäkringssystemet. Det erfordras inte heller på grund av EG-rätten. För att göra skyddet så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör emellertid diskrimineringsförbudet i den nya lagen omfatta även könsidentitet.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 210. och prop. 2004/05:147 s. 148.

Sida 531
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

531

Att tillämpningsområdet utökas på detta sätt kan inte antas medföra några särskilda svårigheter, vare sig för de som är verksamma inom socialförsäkringen eller i rättstillämpningen. Det erfordras enligt vår bedömning inte heller några särskilda anvisningar eller uttalanden om hur diskrimineringsförbudet skall tillämpas just i fråga om könsidentitet.

Skydd för funktionshinder

Det finns i dag inte skydd mot diskriminering på grund av funktionshinder inom socialförsäkringssystemet. För att diskrimineringsskyddet skall bli så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör även funktionshinder erhålla skydd mot diskriminering på detta område. Här bör även erinras om Sveriges åtaganden enligt FN:s standardregler om delaktighet och jämlikhet för människor med funktionsnedsättning.

Det kan uppkomma särskilda frågor vid tillämpning av ett diskrimineringsförbud för personer med funktionshinder. Vi uppehåller oss därför i det följande vid några frågor som rör prövning av diskriminering som har samband med funktionshinder inom socialförsäkringssystemet.

Den som är bosatt eller arbetar i Sverige omfattas av en rad förmåner inom socialförsäkringssystemet såsom ekonomiskt stöd vid sjukdom, föräldrapenning, barnbidrag, bostadsbidrag etc. Det förekommer även förmåner som endast personer med olika funktionshinder kan ta del av, t.ex. bilstöd, handikappersättning och assistansersättning. Det finns även förmåner som riktar sig till anhöriga till personer med olika funktionshinder. Sådant stöd kan utgöras av vårdbidrag samt särskilda förmåner för föräldrar med funktionshindrade barn inom ramen för föräldraförsäkringen. Förmåner av sådant slag – vars främsta syfte är att täcka merkostnader som ett funktionshinder kan medföra – bygger i regel på skälighetsbedömningar som utgår ifrån den enskildes livssituation och stödbehov.

Om någon anser sig ha missgynnats vid tillämpning av bestämmelser som vi pekat på ovan kan sådan behandling bli föremål för prövning mot diskrimineringsförbudet. En fråga som uppmärksammats vid vårt utredningsarbete är hur tillämpning av diskrimineringsförbudet bör ske i förhållande till bestämmelser som på detta sätt uttryckligen vänder sig enbart till funktionshindrade.

Sida 532
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

532

Relevanta jämförelser kan göras t.ex. mellan funktionshindrade och icke-funktionshindrade eller mellan personer med samma eller olika funktionshinder. Om en person med funktionshinder erbjuds sämre villkor än icke-funktionshindrade kan det alltså utgöra behandling som kan anses diskriminerande. Detsamma gäller om en person med funktionshinder erhåller sämre behandling än personer med samma eller annat funktionshinder. Även behandling av närstående till funktionshindrade – till exempelvis föräldrar till funktionshindrade barn – som kan anses sämre än behandling som andra erhåller kan anses diskriminerande.

Prövningen skall som i andra fall i första hand ta sikte på det individuella och aktuella behovet av stöd. Den som inte har behov av sådant stöd befinner sig inte i en jämförbar situation med de personer som anses ha behovet och därmed erbjuds förmåner av visst slag (jfr de exempel på en behovsprövning som anförts i kap. 6.10 i fråga om socialtjänsten).

Den som anser sig missgynnad på grund av att han eller hon inte fått ta del av t.ex. en ersättning kan å andra sidan anses ha lika behov av sådant stöd som de som beviljas ersättningen. Det kan i sådana fall vara fråga om en jämförbar situation och det nödvändiga orsakssambandet får vidare prövas. Att ett beslut som påstås vara missgynnande i förekommande fall kan bygga på en felbedömning av den funktionshindrades behov av ersättningen har ingen betydelse så länge beslutet kan anses medföra en diskriminerande effekt.

Det bör i likhet med vad som anförts i bl.a. avsnitt 6.10 understrykas att kriteriet jämförbar situation i grunden utgår ifrån att de sakliga förutsättningarna för att få ta del av ett bidrag eller en ersättning är uppfyllda innan en behovsprövning blir aktuell. Sålunda skall formella krav som ligger till grund för prövning av rätten till förmåner, till exempel de kriterier som styr ersättning enligt lagen (1998:703) om handikappersättning och vårdbidrag, vara uppfyllda för att en enskild med framgång skall kunna hävda att diskriminering ägt rum. Om den som anser sig missgynnad vid tillämpning av regler av sådant slag inte uppfyller de uppställda kraven saknas en avgörande förutsättning för att diskriminering skall kunna konstateras.

Vi vill här uppmärksamma att det faktum att det finns förmåner som riktar sig endast mot personer med funktionshinder eller anhöriga till funktionshindrade inte innebär att en person utan funktionshinder eller anknytning till en funktionshindrad som inte om-

Sida 533
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

533

fattas av sådana förmåner kan anses diskriminerad. Det nödvändiga orsakssambandet föreligger ju inte mellan missgynnande och diskrimineringsgrunden funktionshinder i förhållande till en sådan person. Som exempel kan anföras att föräldrar till barn som inte är funktionshindrade inte kan missgynnas i diskrimineringsbegreppets mening på grund av att föräldrar till barn med vissa funktionshinder har särskilda förmåner inom t.ex. föräldraförsäkringen i form av extra kontaktdagar (jfr våra överväganden i avsnitt 6.10 och 6.13).

Vi vill även peka på att det förekommer situationer där funktionshindrade eller deras anhöriga kan sägas ha missgynnats vid handläggning av ett ärende inom socialförsäkringssystemet men då det kan ifrågasättas om det nödvändiga sambandet med funktionshinder föreligger i det enskilda fallet. Det kan i sådana fall vara fråga om behandling som av detta skäl inte omfattas av skyddet mot diskriminering.

Exempelvis kan ett beslut att avslå en ansökan om en ersättning ha grund i formella skäl som inte till någon del kan anses ha anknytning till den sökandes eller någon annans funktionshinder. Det bör här understrykas att skillnader i behandling inom socialförsäkringssystemet som kan bero på en persons bosättning eller arbete i Sverige inte kan anses diskriminerande eftersom det nödvändiga sambandet mellan missgynnande och diskrimineringsgrunden funktionshinder saknas i sådana fall.

Sakliga förutsättningar för att erhålla en förmån kan alltså ges betydelse både vid jämförelsen och i fråga om prövning av orsakssambandet. Oavsett hur man väljer att se på innebörden av en sådan prövning saknas en avgörande förutsättning för diskriminering om en person inte uppfyller de krav som sakligt kan ställas i ett enskilt fall.

Diskrimineringsbedömningen såvitt avser funktionshinder är alltså densamma som i andra fall av diskriminering på det sociala området. En förutsättning för att diskriminering skall kunna konstateras är alltså att formella eller andra sakliga förutsättningar för att erhålla t.ex. en ersättning eller viss behandling vid handläggning av ett ärende är uppfyllda. Det finns enligt vår mening inte anledning att anta att tillämpningen av ett diskrimineringsförbud skall medföra oönskade konsekvenser i förhållande till lagstiftningen inom socialförsäkringssystemet. Det finns därför inget behov av att överväga undantag från diskrimineringsförbudet på detta område.

Sida 534
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

534

Särskilt om ålder

För många av förmånerna på socialförsäkringsområdet är ålder av stor betydelse. Nedan ges exempel på en rad åldersgränser. Om inte annat anges avses förmåner enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring.

Förmåner vid sjukdom och arbetsskada När det gäller sjukpenning inträder en begränsning vid sextiofem års ålder. För en försäkrad som efter ingången av den månad han uppnådde sextiofem år fått sjukpenning under 180 dagar får Försäkringskassan besluta att sjukpenning inte längre skall utgå (3 kap. 13 § andra stycket). För tid efter ingången av den månad då den försäkrade har fyllt 70 år får sjukpenning utges för högst 180 dagar (3 kap. 3 §).

Den som har ingen eller låg sjukpenning kan teckna en frivillig sjukpenningförsäkring. Endast den som är under 55 år har rätt att teckna en ny sådan försäkring. Den försäkrade kan bestämma om längre eller kortare karenstid. Rätt till förkortning av gällande karenstid har endast den som är under 55 år (21 kap. 1 § femte stycket).

Vid avbrott i förvärvsarbete gäller i särkilt i angivna fall, t.ex. vid vissa studier, graviditet och tjänstgöring enligt lagen om totalförsvarsplikt, ett skydd för den sjukpenninggrundande inkomsten (SGI). Under SGI-skyddad tid skall den sjukpenninggrundande inkomsten anpassas efter löneutvecklingen inom den försäkrades yrkesområde. Detta gäller endast för försäkrad som inte fyllt 65 år (3 § Riksförsäkringsverkets föreskrifter (RFFS 1998:12) om sjukpenninggrundande inkomst).

När förtidspensionssystemet reformerades 2003 infördes sjukersättning och aktivitetsersättning i stället för förtidspension och sjukbidrag. Sjukersättning kan beviljas om arbetsförmågan är varaktigt nedsatt i viss omfattning. Är arbetsförmågan nedsatt under begränsad tid, men minst ett år kan tidsbegränsad sjukersättning utgå. Sjukersättning kan tidigast utges från och med den månad då den försäkrade fyller 30 år och längst till och med månaden före den månad då han eller hon fyller 65 år. För den som yngre än 30 år kan i stället aktivitetsersättning beviljas. Den kan tidigast utges från och med juli månad det år då den försäkrade fyller 19 år och längst till och med månaden före den månad då han eller hon fyller 30 år (7 kap. 1 §). Vidare gäller att den som på grund av funktionshinder

Sida 535
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

535

ännu inte har avslutat utbildning på grundskolenivå och gymnasial nivå vid ingången av juli månad det år då han eller hon fyller 19 år har rätt till hel aktivitetsersättning under den tid skolgången varar oavsett om arbetsförmågan är nedsatt eller ej (7 kap. 7 §).

Sjukersättning och aktivitetsersättning betalas ut dels som inkomstrelaterad ersättning vilken bygger på inkomstbortfall, dels som garantiersättning som skall utgöra ett grundskydd. Den inkomstrelaterade ersättningen beräknas på grundval av en antagandeinkomst (8 kap. 3 §). Antagandeinkomsten utgör genomsnittet av de tre högsta omräknade bruttoårsinkomsterna inom en viss period (ramtid) närmast före det år då försäkringsfallet inträffade (8 kap. 7 §). Ramtiden är enligt 8 kap. 2 § mellan fem och åtta år beroende på den försäkrades ålder vid försäkringsfallet (fem år för den som uppnår 53 år eller högre ålder vid försäkringsfallet, sex år för den som uppnår 50 år men inte 53 år, sju år för den som uppnår 47 år men inte 50 år och slutligen åtta år för den som uppnår 46 år eller lägre ålder.

Garantiersättningen grundas på tillgodoräknad försäkringstid; faktisk och framtida försäkringstid. Försäkringstiden räknas från och med det år man fyller 16 år och längst till och med det år man fyller 64 år. För att få tillgodoräkna sig framtida försäkringstid krävs bosättning i Sverige under en viss tid från och med 16 års ålder till och med året före försäkringsfallet. Om försäkringsfallet inträffar före 18 års ålder gäller en alternativ beräkningsmetod (9 kap. 2 §).

Vad gäller ersättningsnivån vid aktivitetsersättning motsvarar garantinivån för år räknat viss multipel av prisbasbeloppet. Denna multipel ökar vid vissa åldersgränser, nämligen 21 år, 23 år, 25 år, 27 år och 29 år (9 kap. 9 §).

Livränta enligt lagen (1976:380) om arbetsskadeförsäkring utges längst till och med den månad då den försäkrade fyller 65 år. Om skadan inträffar under nämnda månad kan livräntan under viss förutsättning utges till den månad då den försäkrade fyller 67 år (4 kap. 4 §). För beräkningen av livränteunderlaget gäller vissa åldersgränser; 18 år, 21 år och 25 år (4 kap. 9 §).

Även vid beräkning av underlaget för sjukpenning och särskild sjukpenning enligt lagen (1977:265) om statligt personskadeskydd gäller åldersgränser; 21 år och 25 år (12 och 13 §§).

Sida 536
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

536

Familjeförmåner Föräldrapenningförmåner och barnbidrag enligt lagen (1947:529) om allmänna barnbidrag är knutna till olika åldersgränser hos barnet. Detta gäller i viss mån även förlängt barnbidrag enligt lagen (1986:378) om förlängt barnbidrag. Någon närmare genomgång av dessa regler görs dock inte här.

En särskild åldersgräns på detta område rör utbetalning av föräldrapenning. Om en föräldrapenningförmån tillkommer en förälder som inte har fyllt 18 år, får Försäkringskassan på framställning av socialnämnden besluta att föräldrapenningen helt eller delvis skall utbetalas till en annan person eller till nämnden, att användas till förälderns och familjens nytta (4 kap. 18 §).

Underhållsstöd till barn enligt lagen (1996:1030) om underhållsstöd lämnas till och med den månad under vilken barnet fyller 18 år om rätten inte upphört dessförinnan (6 § andra stycket). Ett barn som fyllt 18 år har rätt till förlängt underhållsstöd under den tid barnet bedriver studier som ger rätt till förlängt barnbidrag eller studiehjälp, dock längst till och med juni månad det år då barnet fyller 20 år (7 § första stycket).

Särskilda förmåner vid funktionshinder Rätt till handikappersättning enligt lagen (1998:703) om handikappersättning och vårdbidrag har en försäkrad från och med juli månad det år han eller hon fyller 19 år och som innan han eller hon har fyllt 65 år för avsevärd tid har fått sin funktionsförmåga nedsatt i sådan omfattning att visst närmare angivet hjälpbehov eller betydande merutgift föreligger (5 §).

Bilstöd enligt förordningen (1988:890) om bilstöd kan beviljas den som har ett varaktigt funktionshinder och med anledning av funktionshindret har svårt att förflytta sig på egen hand eller att anlita allmänna kommunikationer. För att beviljas stödet skall man i regel vara under 65 år. (För förälder med funktionshinder som har barn som inte fyllt 18 år gäller inte 65-års gränsen; inte heller för förälder som har ett funktionshindrat barn.). Den som fyllt 18 men inte 50 år kan beviljas bilstöd utan att vissa av de krav som annars ställs är uppfyllda (5 §).

Assistansersättning enligt lagen (1993:389) om assistansersättning lämnas för tid efter det att den försäkrade fyllt 65 år endast om ersättning beviljats innan han eller hon fyllt 65 år eller om ansökan kommer in till Försäkringskassan senast dagen före 65-

Sida 537
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

537

årsdagen och därefter blir beviljad. Antalet assistanstimmar får inte utökas efter det att den ersättningsberättigade har fyllt 65 år (3 §).

Förmåner vid ålderdom Vid beräkning och utgivande av olika pensionsförmåner är åldersgränsen 65 år ofta av avgörande betydelse. Även vissa andra åldersgränser finns, t.ex. får inkomstpension och premiepension enligt 5 kap. 1 § och 9 kap. 1 § lagen (1998:674) om inkomstgrundad ålderspension tas ut tidigast från och med den månad den pensionsberättigade fyller 61 år. Vidare kan delpension enligt lagen (1979:84) om delpensionsförsäkring utgå till förvärvsarbetande i åldern 61–64 år som minskar sin arbetstid. För att vara försäkrad för delpension fordras bl.a. att den försäkrade från och med det år han eller hon fyllde 45 år varit förvärvsverksam i sådan utsträckning att han eller hon för minst 10 år har tillgodoräknats pensionspoäng enligt lagen (1998:674) om inkomstgrundad ålderspension.

Förmåner till efterlevande Ett barn vars ena eller båda föräldrar har avlidit har rätt till barnpension enligt lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn. Rätten gäller barn som inte fyllt 18 år om inte barnet bedriver studier som ger rätt till förlängt barnbidrag eller studiehjälp. I sådana fall gäller rätten till barnpension under studietiden dock längst till och med juni månad det år då barnet fyller 20 år (2 kap. 2 §).

Barnpensionen utgör en viss andel av efterlevandepensionsunderlaget. Andelen beror dels på antalet barn som är berättigade till barnpensionen efter föräldern, dels på om barnet (eller om flera än ett barn är berättigade – det yngsta barnet) är över eller under 12 år (2 kap. 3 §).

En efterlevande make eller därmed likställd person som inte uppnått 65 års ålder har under vissa förutsättningar rätt till omställningspension enligt 4 kap. 1 och 2 §§ samma lag.

Tandvårdsersättning Ersättning för tandvård lämnas inte för en försäkrad som fyller högst 19 år under det år då vården ges (2 kap. 3 §). Åldersgränsen är satt med hänsyn till den avgiftsfria tandvården för den som ännu inte fyllt 20 år.

Sida 538
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

538

Arbetshjälpmedel Försäkringskassan kan ge bidrag till hjälpmedel och anpassning av en arbetsplats i rehabiliterande eller förebyggande syfte. Bidrag kan lämnas till en person till och med månaden innan personen fyller 65 år (2 kap. 14 § och förordningen [1991:1046] om ersättning från sjukförsäkringen enligt lagen [1962:381] om allmän försäkring i form av bidrag till arbetshjälpmedel).

Skälen för vår bedömning På grundval av den översiktliga genomgången som gjorts går det inte att peka på ett direkt behov av skydd mot diskriminering på grund av ålder på detta område. Det kan dock inte uteslutas att det kan förekomma ålderskrav eller annan behandling där det tas osaklig hänsyn till ålder. I syfte att skapa enhetligt skydd mot diskriminering finns det enligt vår mening skäl att genomföra en mer utförlig översyn av socialförsäkringsområdet i nu aktuellt avseende.

6.12 Arbetslöshetsförsäkringen

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Vår bedömning: Det krävs ytterligare utredning av behovet av förbud mot åldersdiskriminering.

Bakgrund

EG-rätten

Sida 539
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

539

neringsgrunden kön, är diskriminering förbuden i fråga om lagstadgade system för social trygghet.

Motsvarande bestämmelser finns inte för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder i arbetslivsdirektivet.

Bestämmelsen i direktivet mot etnisk diskriminering och bestämmelsen i direktivet om social trygghet har, såvitt avser diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet respektive kön, genomförts bl.a. genom bestämmelsen i 12 § lagen om förbud mot diskriminering. Sverige har gått längre än vad som krävs EG-rättsligt och infört förbud mot diskriminering i 12 § lagen om förbud mot diskriminering även för diskrimineringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning och sexuell läggning.

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 12 § lagen om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning eller sexuell läggning förbjuden i fråga om arbetslöshetsförsäkringen.

I förarbetena till bestämmelsen anges att det i lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring finns bestämmelser om arbetslöshetsförsäkringen. Arbetslöshetsförsäkringen handhas av arbetslöshetskassor (a-kassor) som är föreningar och vilka regleras i lagen (1997:239) om arbetslöshetskassor. Inom Arbetsmarknadsverket informerar arbetsförmedlingen om villkoren för ersättning och kontrollerar att arbetssökande uppfyller dessa villkor. Inspektionen för arbetslöshetsförsäkringen svarar för den samlande tillsynen över arbetslöshetskassorna och granskar Arbetsmarknadsverkets arbete med information till och kontroll av arbetssökande.

I förarbetena anförs att arbetslöshetsförsäkringen omfattar både arbetstagare och företagare. Försäkringen består av en grundförsäkring och en inkomstbortfallsförsäkring. Reglerna innebär att den som uppfyller s.k. arbetsvillkor och vissa andra i lagen angivna villkor har rätt till ersättning som lämnas i form av ett belopp som beräknas per dag (dagpenning). Ersättning enligt grundförsäkringen lämnas med ett belopp per dag som inte är baserat på tidigare förvärvsinkomster (dagpenning i form av grundbelopp). Ersättning enligt inkomstbortfallsförsäkringen lämnas med ett belopp per dag

Sida 540
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

540

som är baserat på tidigare förvärvsinkomster (dagpenning i form av inkomstrelaterad ersättning).

Av förarbetena framgår att bestämmelsen omfattar arbetslöshetskassornas handhavande av alla frågor som gäller försäkringen. Vidare omfattas frågor om medlemskap i en arbetslöshetskassa, medlemsavgifter och s.k. särskild uttaxering till en arbetslöshetskassa. Förbudet omfattar beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden. Utanför diskrimineringsförbudets räckvidd faller i princip övriga frågor som omfattas av lagen (1997:239) om arbetslöshetskassor. Frågor om föreningarnas bildande, registrering, tillsyn över a-kassorna och statsbidrag till kassorna, vilket regleras i den lagen, rör inte den enskildes förhållanden och omfattas inte av lagens diskrimineringsförbud.

Skälen för vårt förslag

Det befintliga diskrimineringsförbudet

Det befintliga diskrimineringsförbudet i 2003 års lag bör flyttas över till den nya lagen. Detta kan göras utan ändringar i sak.

Skydd för könsidentitet

Något skydd för könsidentitet finns inte i diskrimineringsförbudet som gäller arbetslöshetsförsäkringen. Det erfordras inte heller på grund av EG-rätten. För att göra skyddet så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör därför diskrimineringsförbudet i den nya lagen även omfatta denna diskrimineringsgrund.

Att tillämpningsområdet utökas på detta sätt kan inte antas medföra några särskilda svårigheter, vare sig för arbetslöshetskassorna eller i rättstillämpningen. Det erfordras enligt vår bedömning inte några särskilda anvisningar eller uttalanden om hur diskrimineringsförbudet skall tillämpas just i fråga om könsidentitet.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 210 f. och prop. 2004/05:147 s. 148 f.

Sida 541
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

541

Skydd för funktionshinder

Det finns i dag inte skydd mot diskriminering på grund av funktionshinder i fråga om arbetslöshetsförsäkringen. För att diskrimineringsskyddet skall bli så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund, bör därför även funktionshinder erhålla skydd mot diskriminering på detta område. Här bör även erinras om Sveriges åtaganden enligt FN:s standardregler om delaktighet och jämlikhet för människor med funktionsnedsättning.

Reglerna inom arbetslöshetsförsäkringen är till sin karaktär neutrala i förhållande till personer med funktionshinder. Tillämpning av dessa bestämmelser ger således inte upphov till frågor liknande dem som behandlas i anslutning till diskrimineringsförbuden som rör socialtjänsten m.m. (avsnitt 6.10), socialförsäkringssystemet (avsnitt 6.11) eller hälso- och sjukvården (avsnitt 6.13). I den mån hänsyn av detta slag ändå skulle aktualiseras i fråga om arbetslöshetsförsäkringen bör de synpunkter på diskrimineringsbedömningen som lämnats i de avsnitten ovan ges motsvarande betydelse i tilllämpliga delar.

Särskilt om ålder

Regleringen av arbetslöshetsförsäkringen innehåller vissa åldersgränser. Här är några exempel. För rätt till frivillig inkomstrelaterad ersättning krävs medlemskap eller anslutning till en arbetslöshetskassa samt att grundvillkoren och arbetsvillkoren eller studerandevillkoren är uppfyllda. Den som inte uppfyller dessa krav kan i stället erhålla ersättning enligt grundförsäkringen. Sådan ersättning lämnas dock tidigast den dag den arbetslöse fyller 20 år (6 § lagen [1997:238] om arbetslöshetsförsäkring).

Rätt till ersättning enligt inkomstbortfallsförsäkringen kräver att ett arbetsvillkor är uppfyllt. Detta innebär att den arbetslöse under en s.k. ramtid skall ha arbetat under viss tid. Med hjälp av s.k. överhoppningsbar tid kan ramtiden förlängas. Sådan tid utgörs av t.ex. heltidsutbildning avslutad efter fyllda 25 år och vård av eget barn som inte fyllt 2 år (16 § 2 och 5).

Den som har genomfört och avslutat studier av viss omfattning och art kan ha rätt till ersättning utan att ett arbetsvillkor är uppfyllt. Sökanden skall ha fullgjort en s.k. kvalifikationstid, dvs. varit anmäld på arbetsförmedlingen under viss tid inom en ramtid efter

Sida 542
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

542

avslutade studier. När ramtid bestäms räknas inte in tid då sökanden varit förhindrad att stå till arbetsmarknadens förfogande på grund av t.ex. vård av eget barn som inte fyllt 2 år. För den som fullföljt en treårig gymnasieutbildning och är under 20 år förlängs ramtiden till den dag han eller hon fyller 20 år (18 §). Det finns även ett särskilt studerandevillkor som avser den som deltagit i aktivitetsgarantin och därefter studerat. I dessa fall krävs ingen kvalifikationstid. Ersättning skall dock sökas inom viss ramtid efter avslutade studier. Sådan ramtid kan förlängas med hänsyn till t.ex. vård av eget barn som inte fyllt 2 år (19 §).

När det gäller ersättningens form gäller att rätten till s.k. dagpenning upphör vid månadsskiftet före den månad då den arbetslöse fyller 65 år (22 §). Vid ersättning till den som regelbundet utför deltidsarbete under veckor då han eller hon i övrigt är arbetslös skall särskild prövning av rätten till ersättning göras var sjätte månad. Fortsatt ersättning får medges endast en sökande som fyllt 55 år eller uppfyllt vissa andra villkor (7 § förordningen (1997:835) om arbetslöshetsförsäkring). Medlemskap i arbetslöshetskassor regleras i lagen (1997:239) om arbetslöshetskassor. Den som har fyllt 64 år har inte rätt att bli medlem i en arbetslöshetskassa (34 §). Medlemskapet upphör utan uppsägning den dag medlemmen fyller 65 år (36 §).

Vi kan konstatera att en persons ålder således har betydelse på olika sätt i de författningar som omfattar arbetslöshetsförsäkringen. Vi har däremot inte uppmärksammat att det skulle förekomma rutiner eller förfaranden där det i andra fall förekommer hänsynstaganden till någons ålder vid handläggning av ärenden på detta område.

På grundval av en översiktlig kartläggning av åldersgränser inom ramen för arbetslöshetsförsäkringen går det inte att peka på ett direkt behov av skydd mot diskriminering på grund av ålder på detta område. Samtidigt kan det inte uteslutas att det – som på andra områden – kan förekomma ålderskrav eller annan behandling där det tas osakliga hänsyn till någons ålder. I syfte att skapa ett enhetligt skydd mot diskriminering finns det enligt vår mening därför skäl att genomföra en mer utförlig översyn av arbetslöshetsförsäkringen i nu aktuellt avseende.

Vi föreslår således inte nu att diskrimineringsgrunden ålder skall erhålla skydd i fråga om arbetslöshetsförsäkringen. Vi stannar för att konstatera att det bör genomföras en fördjupad utredning inom detta område för att erhålla underlag för överväganden om det

Sida 543
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

543

finns behov av ett diskrimineringsförbudet som gäller åldersdiskriminering.

6.13 Hälso- och sjukvården

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning är förbjuden i hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet.

Vår bedömning: Det krävs ytterligare utredning av behovet av förbud mot åldersdiskriminering.

Bakgrund

EG-rätten

Enligt direktivet mot etnisk diskriminering, som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung, är diskriminering förbjuden i fråga om hälso- och sjukvård. Motsvarande bestämmelser finns inte för diskrimineringsgrunden kön i likabehandlingsdirektivet eller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder i arbetslivsdirektivet.

Bestämmelsen i direktivet mot etnisk diskriminering har, såvitt avser diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet, genomförts genom bestämmelsen i 13 § lagen om förbud mot diskriminering. Sverige har gått längre än vad som krävs EG-rättsligt och infört förbud mot diskriminering i 13 § lagen om förbud mot diskriminering även för diskrimineringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning och sexuell läggning.

Sida 544
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

544

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 13 § lagen om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning eller sexuell läggning förbjuden i hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet.

I förarbetena till bestämmelsen anges att med hälso- och sjukvård avses enligt hälso- och sjukvårdslagen (1982:763; HSL) åtgärder för att medicinskt förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador. Till hälso- och sjukvården hör även sjuktransporter samt att ta hand om avlidna. I fråga om tandvård finns särskilda bestämmelser i tandvårdslagen (1985:125). Med hälso- och sjukvård avses vidare enligt förarbetena, förutom den del av hälso- och sjukvården som kan avgränsas som mer renodlad sjukvård, även exempelvis åtgärder med anledning av kroppsfel och barnafödande. I hälso- och sjukvård ingår funktionsförbättrande och funktionsuppehållande behandling för personer med funktionshinder. Till hälso- och sjukvården hör vidare företagshälsovård, skolhälsovård och studerandehälsovård.

Med annan medicinsk verksamhet avses enligt förarbetena åtgärder som i vissa fall inte kan anses som hälso- och sjukvård. Som exempel anges åtgärder med anledning av lagen (1984:1140) om insemination eller lagen (2001:499) om omskärelse av pojkar.

Diskrimineringsförbudet omfattar enligt förarbetena såväl handläggning av ett ärende (myndighetsutövning) som faktiska handlingar och kan avses sådant som tillgången till vård, dess räckvidd och innehåll samt avgiftsbetalning. Även underlåtenhet att agera kan innebära diskriminering.

I förarbetena framhålls att hälso- och sjukvård lämnas utifrån en individuell bedömning i det enskilda fallet. För att ta ställning till om diskriminering föreligger i en specifik situation måste en prövning ske om de olika rekvisiten i diskrimineringsbegreppet är uppfyllda. Exempelvis utgår hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) i princip från bosättningsbegreppet. De som inte uppfyller detta grundläggande krav kan således inte anses vara i en jämförbar situation.

Även fysiska och juridiska personer som genom avtal med landsting eller kommun fullgör insatser inom hälso- och sjukvårdens område omfattas enligt förarbetena av förbudet att diskriminera.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 150 f. och 211.

Sida 545
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

545

Skälen för vårt förslag

Det befintliga diskrimineringsförbudet

Det befintliga diskrimineringsförbudet i 2003 års lag bör flyttas över till den nya lagen. Detta kan göras utan ändringar i sak.

Skydd för kön

Som framhållits tidigare är en utgångspunkt för våra överväganden att skyddet mot diskriminering skall vara så lika som möjligt för olika diskrimineringsgrunder. I dag saknas förbud mot könsdiskriminering i fråga om hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. För att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas för kön. I sammanhanget kan också nämnas att Sverige genom att ratificera FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor åtagit sig att vidta lämpliga åtgärder för att avskaffa diskriminering av kvinnor när det gäller hälsovård (artikel 12).

Inom hälso- och sjukvården gäller de s.k. behovs- och solidaritetsprinciperna. Dessa innebär enkelt uttryckt att – för det fall prioriteringar måste ske bland åtgärder eller patienter – mer av vårdens resurser skall ges till de mest behövande, de med svårast sjukdomar och de med sämst livskvalitet. Hur stort behovet är beror på sjukdomens svårighetsgrad, men sannolikt även av dess varaktighet. Principen utgår ifrån att de med mindre behov kan behöva avstå resurser till dem med större behov. Solidaritet innebär också att särskilt beakta behoven hos de svagaste, t.ex. de som har svårt att utnyttja sina rättigheter (jfr prop. 1996/97:60 och SOU 2001:8).

Mot bakgrund härav kan prövas om vård som erbjuds på olika villkor strider mot likabehandlingsprincipen. Den prövning som skall ske bör ta sikte på det individuella och aktuella behovet av vården.

Det finns rapporter som pekar på att det förekommer könsskillnader när det gäller behandling av män och kvinnor. Som ett exempel har anförts att analyser tyder på att det finns vissa skillnader mellan kvinnor och män vad gäller tillgång till s.k. bypassoperationer och ögonsjukvård. Det har dock ansetts osäkert i vilken utsträckning sådana könsskillnader förekommer och vilka skäl som kan ligga bakom dessa (Se t.ex. Socialstyrelsen rapport Jämställd vård? Könsperspektiv på hälso- och sjukvården, 2004).

Sida 546
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

546

Det bör här som i andra fall betonas att diskrimineringsbedömningen utgår från de omständigheter som gör sig gällande i varje enskilt fall. Om det vid en sådan individuell prövning kan fastställas att t.ex. en kvinna som nekas viss medicinsk behandling har motsvarande behov av sådan behandling som en jämnårig man och även i övrigt kan jämföras på ett rättvisande sätt kan det vara fråga om en jämförbar situation. Kan inte kvinnan erbjudas likvärdig vård kan hon anses missgynnad och förfarandet kan innebära könsdiskriminering.

Kriteriet jämförbar situation utgår i grunden ifrån att den som anser sig missgynnad uppfyller de formella och i övrigt sakliga krav som kan ställas för att få ta del av vård för att en behovsprövning över huvud taget skall bli meningsfull. Ett sådant formellt krav kan vara en persons bosättning. Detsamma bör gälla ställningstaganden som görs med stöd i riktlinjer för medicinska prioriteringar inom hälso- och sjukvården. Exempelvis kan en bedömning av nyttan av vissa medicinska åtgärder avgöra om sådana åtgärder kan vidtas eller ej. Ställningstaganden av detta slag bör enligt vår mening normalt ses som sakliga förutsättningar för att erbjuda vård vid prövningen av jämförbar situation.

En ytterligare fråga är i vilken utsträckning olika behandling av kvinnor och män inom hälso- och sjukvården som grundar sig enbart på fysiska skillnader mellan könen kan ifrågasättas i förhållande till likabehandlingsprincipen. Vår mening är att det i sådana fall kan konstateras att en kvinna och en man inte befinner sig i en jämförbar situation. Som tydliga exempel härpå kan anföras att det faktum att kvinnor erbjuds t.ex. mödravård inte kan anses diskriminerande mot män. En man har helt enkelt inte behov av sådan vård. Det sagda gäller även i andra situationer där vård erbjuds enbart ena könet av skäl som grundas i fysiska skillnader som finns mellan kvinnor och män. Här vill vi peka på att det i förarbetena till förbudet mot könsdiskriminerande normgivning i 2 kap. 16 § regeringsformen anges att föreskrifter direkt orsakade av biologisk skillnad mellan könen inte kan anses gynna eller missgynna något av könen (jfr prop. 1975/76:209 s. 102).

Ett ställningstagande som innebär att en person nekas viss vård kan ha sin grund i formella eller praktiska skäl som inte till någon

Jfr även skäl 12 i direktiv 2004/113/EG där det sägs att direkt diskriminering endast uppstår då en person på grund av kön behandlas sämre än en annan person i en jämförbar situation. Vidare sägs att olika behandling av kvinnor och män när det gäller hälso- och sjukvård som grundar sig på fysiska skillnader mellan könen, till exempel, gäller inte jämförbara situationer och utgör därför inte diskriminering.

Sida 547
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

547

del kan anses ha samband med patientens eller någon annans kön. En sådan behandling kan vara en följd av en persons bosättning utan samband med personens kön. Ett sådant ställningstagande kan också grundas på medicinska skäl som inte kan anses ha samband med kön. Även i dessa fall saknas det nödvändiga orsakssambandet.

Undantag för kön?

Vi har inte funnit några bestämmelser inom hälso- och sjukvården som vi anser motiverar att ett undantag från könsdiskrimineringsförbudet på detta område. Inte heller i övrigt har framkommit några skäl som motiverar ett sådant undantag. I sammanhanget vill vi framhålla att t.ex. inrättandet av särskilda akutmottagningar för våldtagna kvinnor (t.ex. akutmottagningen på Södersjukhuset i Stockholm som öppnades i oktober 2005) inte i sig kan anses strida mot diskrimineringsförbudet. Inrättandet av dessa mottagningar bygger på ett praktiskt behov av samlad kompetens och erfarenhet i dessa fall på grund av det stora antalet fall av våldtäkter mot kvinnor. Det förekommer även våldtäkter där offret är en man; dock i en betydligt mindre omfattning. En man som utsatts för våldtäkt kan ha behov av vård och behandling på samma sätt som en kvinna. Det får emellertid förutsättas att vederbörande vårdgivare kan tillhandahålla den vård och behandling som en våldtagen man är i behov även om sådan inte ges vid en akutmottagning för kvinnor.

Skydd för könsidentitet

Något skydd för könsidentitet finns inte i diskrimineringsförbudet som gäller i fråga om hälso- och sjukvården. Det erfordras inte heller på grund av EG-rätten. För att göra skyddet så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör därför diskrimineringsförbudet i den nya lagen även omfatta denna diskrimineringsgrund.

Att tillämpningsområdet utökas på detta sätt kan inte antas medföra några särskilda svårigheter. Det erfordras enligt vår bedömning

Sida 548
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

548

inte några särskilda anvisningar eller uttalanden om hur diskrimineringsförbudet skall tillämpas just i fråga om könsidentitet.

Skydd för funktionshinder

Det finns i dag inte skydd mot diskriminering som har samband med funktionshinder i hälso- och sjukvård eller annan medicinsk verksamhet. För att diskrimineringsskyddet skall bli så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör även funktionshinder erhålla skydd mot diskriminering på detta område. Här bör även erinras om Sveriges åtaganden enligt FN:s standardregler om delaktighet och jämlikhet för människor med funktionsnedsättning.

Inom hälso- och sjukvården förekommer vård och stöd som endast personer med olika funktionshinder erbjuds. Som exempel kan anföras bestämmelser som ger funktionshindrade rätt till handikapphjälpmedel, tolktjänst samt habilitering och rehabilitering. Det finns också bestämmelser som kan innebära att en person – av skäl som kan hänföras till ett funktionshinder – kan omfattas av vård som inte sker på frivillig väg. Som exempel på det kan anföras att personer med omfattande psykiska funktionshinder under vissa förutsättningar kan bli föremål för tvångsvård inom ramen för psykiatrisk sjukvård.

Om någon anser sig ha missgynnats vid tillämpning av sådana bestämmelser kan behandlingen bli föremål för prövning mot diskrimineringsförbudet. En fråga som uppmärksammats vid vårt utredningsarbete är hur tillämpning av diskrimineringsförbudet bör ske i förhållande till bestämmelser som på detta sätt uttryckligen tar sikte på funktionshinder.

Som exempel på missgynnande kan nämnas att det har uppmärksammats av Handikappombudsmannen (HO) att personer med vissa funktionshinder kan mötas av sämre villkor än andra när de söker vård. Det har förekommit att en person med psykiskt funktionshinder med behov av somatisk vård har hänvisats till psykiatrisk mottagning och därmed inte erhållit adekvat vård. Ett annat exempel där funktionshindrade upplevt att de missgynnats är personer med hiv-infektion som har anmält till HO att de vägrats behandling hos tandläkare. Den enskilde som utsätts för olika former av tvångsåtgärder inom hälso- och sjukvården kan anses missgynnad om behandlingen inneburit faktisk förlust, obehag eller liknande.

Sida 549
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

549

Relevanta jämförelser kan göras t.ex. mellan funktionshindrade och icke-funktionshindrade eller mellan personer med samma art av funktionshinder eller med olika funktionshinder. Om en person med funktionshinder erbjuds sämre villkor än ickefunktionshindrade kan det alltså utgöra behandling som kan anses diskriminerande. Detsamma gäller om en person med funktionshinder erhåller sämre behandling än personer med samma eller annat funktionshinder. Även i fråga om närstående kan behandling av exempelvis föräldrar till funktionshindrade barn som kan anses sämre än behandling som andra föräldrar erhåller anses diskriminerande.

Prövningen skall som i andra fall i första hand ta sikte på det individuella och aktuella behovet av vård. Den som inte har behov av vård befinner sig inte i en jämförbar situation med de personer som anses ha behovet och därmed erbjuds vård av visst slag.

Även här kan den s.k. behovs- och solidaritetsprincipen tjäna som bakgrund för diskrimineringsbedömningen. Denna princip innebär enkelt uttryckt att – för det fall prioriteringar måste ske bland åtgärder – mer av vårdens resurser skall ges till de mest behövande, de med svårast sjukdomar och de med sämst livskvalitet. Hur stort behovet är beror på sjukdomens svårighetsgrad, men sannolikt även av dess varaktighet. Principen utgår ifrån att de med mindre behov kan behöva avstå resurser till dem med större behov. Solidaritet innebär också att särskilt beakta behoven hos de svagaste, t.ex. de som har svårt att utnyttja sina rättigheter. Hit hör personer med olika funktionshinder, t.ex. de med omfattande psykiska funktionshinder (jfr prop. 1996/97:60 och SOU 2001:8).

Att behovet av vård etc. kan ligga till grund för diskrimineringsbedömningen bör enligt vår mening gälla även i situationer där den enskilde – till exempel en person med omfattande psykiska funktionshinder – utsätts för någon form av tvång av skäl som har samband med funktionshinder och frågan om missgynnande kan uppkomma av detta skäl. Lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård bygger således på att den som intas för sådan vård är oundgängligen i behov av psykiatrisk vård som inte kan tillgodoses på annat sätt.

Den som anser sig missgynnad på grund av att han eller hon inte fått ta del av viss vård kan å andra sidan anses ha lika behov av sådan vård som erbjuds andra. Det kan i sådana fall vara fråga om en jämförbar situation och frågan om det nödvändiga orsakssambandet får vidare prövas. Att ett ställningstagande som kan medföra missgynnande kan bygga på en felbedömning av den enskildes be-

Sida 550
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

550

hov av vård har ingen betydelse så länge handlingen kan anses medföra en diskriminerande effekt.

Det bör erinras om att kriteriet jämförbar situation i grunden utgår från att de sakliga förutsättningarna för att meddela vård är uppfyllda innan en behovsprövning kan bli aktuell. Det bör således finnas utrymme för att ta hänsyn till formella eller praktiska förutsättningar för att meddela vård som kan medföra att en person behandlas annorlunda än andra i ett enskilt fall, i den utsträckning sådan behandling har stöd i föreskrifter eller riktlinjer för hälso- och sjukvården.

Med denna utgångspunkt bör jämförelsen i något fall kunna ta sikte på de medicinska förutsättningarna för att vård kan komma i fråga. En sådan situation kan uppkomma när förekomsten av en sjukdom eller skada hos patienten anses begränsa nyttan av en viss medicinsk åtgärd eller medföra högre risk för patienten vid ett kirurgiskt ingrepp. På grundval av en medicinsk bedömning kan av sådana skäl en behandling inte komma till stånd eller ske först vid en senare tidpunkt. Den som hävdar att han eller hon missgynnats i en sådan situation av skäl som har samband med funktionshinder kan med här angivet synsätt inte jämföras på ett rättvisande sätt med en person som inte har sjukdomen eller skadan och därmed på sakliga grunder erhåller den aktuella vården på andra villkor.

Utgångspunkten i andra fall kan vara att i princip alla befinner sig i en jämförbar situation i mening av att alla har rätt att inte bli bemötta på ett diskriminerande sätt, t.ex. den som söker olika typer av samhällelig service (jfr prop. 2002/03:65). Kriteriet jämförbar situation kan enligt vår mening ges denna innebörd exempelvis i den tidigare berörda situationen där en person med psykiskt funktionshinder som söker somatisk vård inte anser sig erhålla adekvat vård eller får vänta obefogat länge på vård.

Det bör i likhet med vad som anförts i avsnitt 6.10 och 6.11 påpekas att det faktum att det på motsvarande sätt erbjuds vård, hjälpmedel m.m. endast till funktionshindrade inte innebär att en person utan funktionshinder eller anknytning till en funktionshindrad som inte erbjuds sådan vård etc. kan anses diskriminerad. Det nödvändiga orsakssambandet föreligger inte mellan missgynnande och diskrimineringsgrunden funktionshinder i förhållande till en sådan person.

Vi vill även peka på att det förekommer situationer inom hälso- och sjukvården där personer med funktionshinder eller anhöriga till funktionshindrade visserligen kan sägas ha missgynnats men då det

Sida 551
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

551

kan ifrågasättas om tillräckligt samband med funktionshinder föreligger i det enskilda fallet. Det kan i sådana fall vara fråga om behandling som av detta skäl inte omfattas av skyddet mot diskriminering.

Ett beslut att erbjuda en person t.ex. viss vård eller neka en person sådan vård kan ha grund i formella eller medicinska skäl som inte till någon del kan anses ha anknytning till patientens eller någon annans funktionshinder. Detsamma kan gälla när olika avgifter för likvärdig rehabilitering tillämpas av olika huvudmän eller när en funktionshindrad upplever att sådan behandling är av sämre kvalitet än behandling som erbjuds andra. I anslutning till det senare bör erinras om vår tidigare framförda ståndpunkt om betydelsen av bosättning för att få ta del av sociala förmåner (avsnitt 6.10). Förekomsten av olika avgifter för likvärdig vård eller olika utbud av vård inom olika kommuner eller landsting kan alltså inte i sig anses strida mot diskrimineringsförbuden. I sådana och liknande fall är särbehandlingen en följd av bosättningen varför det nödvändiga orsakssambandet till funktionshinder saknas.

Särskilt om ålder

I hälso- och sjukvårdslagen finns inga bestämmelser som innehåller uttryckliga åldersgränser. Riktlinjerna för prioriteringar inom hälso- och sjukvården (jfr prop. 1996/97:60 och SOU 1995:5) baseras på tre grundläggande etiska principer: människovärdesprincipen, behovs- och solidaritetsprincipen och kostnadseffektivitetsprincipen. Av dessa principer framgår att ålder inte får vara avgörande vid prioriteringar inom sjukvården.

I människovärdesprincipen ligger att alla människor har lika värde och att sådant som personers sociala ställning, inkomst, ålder eller begåvning inte får vara avgörande vid prioritering. Att alla har lika värde räcker dock inte som prioriteringsgrund. Det är också viktigt att resurserna används där det finns störst behov.

Behovs- och solidaritetsprincipen innebär att samhällets resurser skall fördelas efter behov. I detta ligger en strävan att utfallet skall bli så lika som möjligt, dvs. att alla skall nå bästa möjliga hälsa- och

Sida 552
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

552

livskvalitet. Innebörden av behovs- och solidaritetsprincipen är att om prioriteringar måste ske bland effektiva åtgärder skall mer av vårdens resurser ges till de mest behövande, de med de svåraste sjukdomarna och den sämsta livskvaliteten. Solidaritet innebär också att särskilt beakta behoven hos de svagaste. Hit hör exempelvis barn, åldersdementa, medvetslösa och andra som har svårt att kommunicera med sin omgivning. Detta gäller även om konsekvenserna blir att alla inte får sina behov tillgodosedda.

Kostnadseffektivitetsprincipen innebär att man vid valet mellan olika verksamhetsområden eller åtgärder eftersträvar en rimlig relation mellan kostnader i form av insatta resurser av olika slag och effekt mätt i hälsa och livskvalitet.

Det är oförenligt med de etiska principerna att generellt låta behoven stå tillbaka på grund av patientens ålder, födelsevikt, livsstil eller ekonomiska förhållanden. Det är däremot förenligt med de etiska principerna att i det enskilda fallet ta hänsyn till omständigheter som begränsar patientnyttan av de medicinska åtgärderna.

De två första principerna i den etiska plattformen återspeglas i 2 § HSL. Enligt denna bestämmelse är målet för hälso- och sjukvården en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Vården skall vidare ges med respekt för alla människors lika värde och den enskilda människans värdighet. Den som har det största behovet av hälso- och sjukvård skall ges företräde till vården.

Kostnadseffektivitetsprincipen har lagts fast i 28 § HSL som anger att all hälso- och sjukvård skall vara organiserad så att den främjar kostnadseffektivitet.

Det finns dock uppgifter som pekar på att det förekommer skillnader i vård och behandling som beror på vilken ålder en person har. Detta gäller bl.a. s.k. mammografiundersökningar som erbjuds vissa åldersgrupper av kvinnor som bedöms befinna sig i en viss riskålder. Vilken denna ålder är varierar mellan olika sjukvårdsdistrikt. Det är dock osäkert i vilken utsträckning åldersskillnader förekommer och vilka skäl som kan ligga bakom dessa.

Vi anser att det krävs ytterligare utredning av behovet av förbud mot åldersdiskriminering för att kunna ta ställning till om ett sådant förbud bör införas.

Sida 553
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

553

6.14 Studiestöd

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Vår bedömning: Det krävs ytterligare utredning av behovet av förbud mot åldersdiskriminering.

Bakgrund

EG-rätten

Enligt direktivet mot etnisk diskriminering är diskriminering förbjuden i fråga om sociala förmåner. Enligt kommissionens förslag till direktivet skall sociala förmåner definieras på samma sätt som domstolen tolkat begreppet sociala förmåner i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen. Genom förordningen tillförsäkras personer som är medborgare i en medlemsstat rätt att ta anställning och arbeta i andra medlemsstater. Arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat och som arbetar i en annan medlemsstat har rätt till samma skattemässiga och sociala förmåner som den statens medborgare. EG-domstolen har i ett antal mål uttalat sig om vad som avses med sociala förmåner i den förordningen. Enligt fast rättspraxis (se t.ex. mål 261/83 Carmela Castelli, REG 1984, s. 671 i svensk specialutgåva) skall med ”sociala förmåner” avses:

…alla förmåner som, med eller utan anknytning till ett anställningsavtal, i allmänhet tillerkänns inhemska arbetstagare, huvudsakligen på grund av deras objektiva status som arbetstagare eller enbart därför att de är bosatta inom det nationella territoriet, och vars utsträckning till att även gälla arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater således kan antas underlätta deras rörlighet inom gemenskapen.

I vissa rättsfall har frågan gällt ekonomiskt stöd vid studier. I målet 39/86 Lair, REG 1988, s. 475 i svensk specialutgåva, slog EGdomstolen fast att ett bidrag till uppehälle och utbildning som beviljas för genomförande av universitetsstudier som leder till yrkes-

Sida 554
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

554

behörighet är en social förmån enligt artikel 7.2 i förordningen 1612/68. Som grund för ställningstagandet anfördes att till de sociala förmånerna hör alla förmåner som garanterar den migrerande arbetstagaren möjlighet att förbättra sina levnads- och arbetsvillkor och sin sociala ställning och att ett sådant bidrag som beviljas för den studerandes uppehälle och utbildning ur arbetstagarens synvinkel är särskilt lämpat att bidra till att förbättra hans eller hennes yrkeskvalifikationer och sociala ställning

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 12 a § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever är diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om statligt studiestöd. Genom bestämmelsen genomförs direktivet mot etnisk diskriminering på det statliga studiestödsområdet. I förarbetena anges at det genom EG-domstolens tolkning av begreppet sociala förmåner måste införas ett diskrimineringsförbud på studiefinansieringsområdet för att direktivet mot etnisk diskriminering skall vara genomfört i fråga om sociala förmåner. Förbudet bör dock enligt förarbetena inte gälla enbart vid etnisk tillhörighet utan vid samtliga diskrimineringsgrunder som omfattas av lagen om förbud mot diskriminering.

I fråga om vilken svensk studiefinansiering som bör omfattas av diskrimineringsskyddet anfördes bl.a. följande.

Att göra någon klar avgränsning av det svenska studiestödsområdet är i detta sammanhang inte helt enkelt. De stödformer som redovisas under utgiftsområde 15 Studiestöd i budgetpropositionen är följande.

• Studiehjälp och studiemedel enligt studiestödslagen (1999:1395),

• Rekryteringsbidrag enligt lagen (2002:624) om rekryteringsbidrag till vuxenstuderande,

• Korttidsstöd enligt förordningen (2001:362) om bidrag vid korttidsstudier,

• Bidrag till elever med hörselskador och svårt rörelsehinder enligt förordningen (1995:667) om bidrag till vissa funktionshindrade elever i gymnasieskolan,

Sida 555
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

555

• Ersättning till deltagare i teckenspråksutbildning för vissa föräldrar enligt förordningen (1997:1158) om statsbidrag för teckenspråksutbildning för vissa föräldrar.

En stödform som visserligen inte redovisas under utgiftsområde 15 i budgetpropositionen men som ändå måste sägas höra till studiestödsområdet är

• utbildningsbidrag enligt förordningen (1995:938) om utbildningsbidrag för doktorander.

Huruvida samtliga dessa stöd faller inom begreppet social förmån enligt EG-rätten är oklart. Det är emellertid önskvärt att få ett heltäckande diskrimineringsskydd när det gäller statligt ekonomiskt stöd för studier, varför det inte är helt nödvändigt att klassificera ett ekonomiskt stöd såsom studiestöd alternativt någon annan sorts stöd.

Enligt förarbetena bör diskrimineringsförbudet avseende etnisk tillhörighet inte utgöra hinder mot att beakta nuvarande föreskrifter om medborgarskap enligt gällande författningar om studiestöd. Där anges vidare att de rättstillämpande myndigheterna får ge närmare besked om tolkningen av begreppet ”sociala förmåner” i detta avseende.

Skälen för vårt förslag

Det befintliga diskrimineringsförbudet i 2003 års lag bör flyttas över till den nya lagen. Detta kan göras utan ändringar i sak.

Skydd för könsidentitet

Något skydd för könsidentitet finns inte i diskrimineringsförbudet som gäller i fråga om statligt studiestöd. Det krävs inte heller EGrättsligt. För att göra skyddet så lika som möjligt oavsett diskrimineringsgrund bör emellertid diskrimineringsförbudet i den nya lagen omfatta även könsidentitet.

Sida 556
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

556

heller några särskilda anvisningar eller uttalanden om hur diskrimineringsförbudet skall tillämpas just i fråga om könsidentitet.

Särskilt om ålder

På studiestödsområdet finns föreskrivet ett flertal åldersgränser framför allt gällande rätten till stöden i fråga. Det finns också vissa bestämmelser rörande återbetalning som har koppling till ålder men dessa tas inte upp här.

Enligt studiestödslagen (1999:1395) lämnar staten studiestöd i form av studiehjälp och studiemedel. Studiehjälp lämnas för studier på gymnasial nivå. Den består av studiebidrag, inackorderingstillägg och extra tillägg. Enligt 2 kap. 3 § kan studiebidrag lämnas från och med det kvartal närmast efter det kvartal då den studerande fyller 16 år. Studiehjälp får enligt samma paragraf lämnas längst till och med det första kalenderhalvåret det år den studerande fyller 20 år. För studiehjälp i form av extra tillägg och inackorderingstillägg finns inte någon nedre åldersgräns. En förutsättning är dock att man går i en utbildning som ger rätt till dessa bidrag.

Studiemedel kan utgå till studerande på högskole- och annan eftergymnasial nivå samt till vuxna studerande på grundskole- och gymnasienivå. Studiemedel består enligt 3 kap. 1 § av studiebidrag och studielån. Studerande som läser på grundskole- eller gymnasienivå kan få studiemedel från och med höstterminen det år de fyller 20 år (3 kap. 2 § andra stycket och 3 kap. 1 § studiestödsförordningen). För studerande i högskola finns inte någon nedre åldersgräns. Detsamma gäller för vissa andra eftergymnasiala utbildningar och för basårsutbildning vid högskolan. Studiemedel får enligt 3 kap. 3 § lämnas längst t.o.m. det kalenderår den studerande fyller 50 år. (Fr.o.m. den 1 juli 2006 gäller i stället att bidraget får lämnas t.o.m. det kalenderår den studerande fyller 54 år; se prop. 2004/05:111, bet. 2004/05:UbU14, rskr. 2004/05:309.) Enligt samma paragraf får regeringen föreskriva att studiemedel i form av studiebidrag får lämnas även för tid därefter. Rätten till studielån begränsas successivt från och med det år den studerande fyller 41 år (3 kap. 9 §). (Fr.o.m. den 1 juli 2006 gäller i stället nämnda begränsning från och med det år den studerande fyller 45 år.)

Sedan den 1 januari 2003 kompletteras studiestödssystemet med ett rekryteringsbidrag till vuxenstuderande. Bidraget är avsett att användas inom ramen för kommunens uppsökande verksamhet för

Sida 557
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

557

att stimulera vuxna som är eller riskerar att bli arbetslösa eller som har något funktionshinder till studier på grundskole- och gymnasienivå. Rekryteringsbidrag kan utgå under högst 50 veckor. Enligt lagen (2002:624) om rekryteringsbidrag för vuxenstuderande får rekryteringsbidrag lämnas från och med det kalenderår den studerande fyller 25 år till och med det kalenderår den studerande fyller 50 år. (Den övre gränsen för rätt till rekryteringsbidrag höjs till 54 år fr.o.m. den 1 juli 2006.)

Bidrag enligt förordningen (2001:362) om bidrag vid korttidsstudier kan utgå för studier i mindre omfattning dels på grundskole- och gymnasienivå, dels om funktionshinder. Det kan också utgå för studier i vuxenutbildning för utvecklingsstörda (särvux). Bidraget kan enligt 9 § nämnda förordning utgå längst till och med det kalenderår den studerande fyller 64 år.

Skälen för vår bedömning Som framgått av genomgången ovan förekommer det ett flertal i författningar fastslagna åldersgränser som är av betydelse framför allt för rätten till studiestöd.

EG-rätten kräver inte att det införs ett förbud mot diskriminering på grund av ålder i fråga om statligt studiestöd.

Vad gäller motiven till åldersgränserna kan kort noteras att studiestöden ingår som ett led i utbildningspolitiken och vissa åldersgränser för de olika stöden utgår från när elever i allmänhet fullgjort grundskolan respektive gymnasieskolan. Några av stöden har även annat syfte. T.ex. utgör studiehjälpen en del av samhällets stöd till barnfamiljer. Studiehjälpen tar vid när rätten till barnbidrag upphör. De övre åldersgränserna för t.ex. studiemedel är satta bland annat av samhällsekonomiska skäl. En av grundprinciperna i studiemedelssystemet är också att studielånen inte skall vara större än att lånet kan betalas tillbaka. Motivet till den successiva begränsningen av rätten till studiemedel från en viss ålder är just att skuldsättningen för personer med kort återbetalningstid inte skall bli för hög.

På grundval av den översiktliga kartläggning vi gjort kan vi inte uttala oss om behovet av ett skydd mot åldersdiskriminering på studiestödsområdet. För att skapa ett enhetligt skydd mot diskriminering kan det finnas skäl att genomföra en mer utförlig översyn av studiestöden i nu aktuellt hänseende.

Vi föreslår således inte att diskrimineringsgrunden ålder skall erhålla skydd på det statliga studiestödsområdet. Vi nöjer oss med att

Sida 558
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

558

konstatera att det bör genomföras en fördjupad undersökning för att kunna bedöma i vilken utsträckning behov av sådant skydd finns.

6.15 Värn- och civilplikt

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Bestämmelsen i 10 kap. 8 § 2 lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt upphävs. I bestämmelsen stadgas att Totalförsvarets pliktverk i särskilda fall får besluta att en totalförsvarspliktig tills vidare inte skall kallas till mönstring eller inkallas till värnplikt eller civilplikt, om han eller hon med hänvisning till sin anslutning till visst religiöst samfund förklarar att han eller hon inte kommer att fullgöra vare sig värnplikt eller civilplikt.

Vår bedömning: Det krävs ytterligare utredning av behovet av förbud mot åldersdiskriminering.

Bakgrund

Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga om ett liknande skydd mot diskriminering som föreslås för andra samhällsområden bör införas för dem som fullgör värn- eller civilplikt.

Sida 559
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

559

Totalförsvarsplikten

Totalförsvarsplikten innebär en skyldighet för varje svensk medborgare och för varje utländsk medborgare som är bosatt i Sverige att tjänstgöra i totalförsvaret i den omfattning som hans eller hennes kroppskrafter och hälsotillstånd tillåter. Skyldigheten gäller från början av det kalenderår personen fyller sexton år till slutet av det kalenderår när personen fyller sjuttio år.

Totalförsvarsplikten fullgörs som värnplikt, civilplikt eller allmän tjänsteplikt. Värnplikten och civilplikten omfattar grundutbildning, repetitionsutbildning, beredskapstjänstgöring och krigstjänstgöring. Den allmänna tjänsteplikten fullgörs endast under höjd beredskap.

Totalförsvaret befinner sig i ett skede av betydande förändringar. Mot bakgrund av det säkerhetspolitiska läget har utvecklingen gått från ett försvar inriktat på invasionshot till ett modernt och volymmässigt mindre militärt s.k. insatsförsvar som kännetecknas av högteknologi, anpassning och flexibilitet. Det civila försvaret anpassas också genom en ökad integrering av planering och verksamhet med samhällets övriga krishantering.

Förändringarna i totalförsvarets organisation och struktur medför en förändrad syn på personalförsörjningen, bl.a. beträffande behovet av totalförsvarspliktiga. När det gäller den grundläggande frågan om plikttjänstgöring har statsmakterna uttalat att totalförsvaret skall vara uppbyggt och organiserat så att det är en angelägenhet för hela befolkningen. Det har vid flera tillfällen fastslagits att personalförsörjningen även i det reformerade totalförsvaret huvudsakligen skall tryggas genom ett pliktsystem.

Värn- och civilplikten

I lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt och förordningen (1995:238) om totalförsvarsplikt finns de grundläggande bestämmelserna om värn- och civilplikten. I lagen (1994:1810) om möjlighet för kvinnor att fullgöra värnplikt eller civilplikt med längre grundutbildning finns särskilda bestämmelser för kvinnor som på frivillig väg kan fullgöra sådan totalförsvarsplikt.

Jfr prop. 2004/05:05.

Förarbeten till pliktlagstiftningen: SOU 1992:139, SOU 1993:36, SOU 1993:101, prop. 1994/95:6, prop. 1994/95:87, bet. 1994/95: FöU1. Verkställighetsföreskrifter till 1994 års lag

Sida 560
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

560

Skyldigheten att fullgöra värnplikt omfattar endast män som är svenska medborgare och gäller från början av det kalenderår personen fyller nitton år eller – för den som förvärvar svenskt medborgarskap senare – från och med den dag som han blir svensk medborgare, till slutet av det kalenderår när han fyller fyrtiosju år. Värnplikten fullgörs i en särskild befattning i det militära försvaret hos Försvarsmakten och inleds med grundutbildning (1 kap. 5 § lagen om totalförsvarsplikt).

Grundutbildningen inleds med grundläggande soldat- eller sjömansutbildning, innefattande bl.a. vapentjänst, enskild soldatstrid, fältövningar, sjukvård och – för befälsuttagna – ledarskapsutbildning. Därefter inriktas utbildningen genom teoretiska och praktiska moment på den befattning som den värnpliktige inskrivits för. Grundutbildningen kan avslutas med större övningar där ett flertal enskilda enheter övar tillsammans.

Värnplikten kan fullgöras vid ett flertal förband, skolor och centra inom Försvarsmakten och i övrigt hos de totalförsvarsgemensamma myndigheterna (t.ex. Försvarets radioanstalt).

Det finns för närvarande omkring 330 olika befattningar för värnpliktiga inom nio utbildningsområden (fältarbete och skydd, jägare och spanare, ledning och samband, mekaniker, sjöutbildning, stab och expedition, strid och bevakning, tekniker samt underhåll och fordon). Det finns fyra befattningsnivåer (plutonchef, troppchef, gruppchef och meniga).

Tiderna för grundutbildning varierar för närvarande mellan 80 och 520 dagar. Längsta möjliga tid för grundutbildning är 615 dagar. De längsta utbildningarna är avsedda för befälsuttagna värnpliktiga. Den genomsnittliga utbildningstiden är cirka 300 dagar, dvs. omkring 10 månader.

Civilplikten kan fullgöras i såväl civilt som militärt försvar. Endast män som är svenska medborgare kan med totalförsvarsplikt tas i anspråk att fullgöra civilplikt med grundutbildning som är längre än sextio dagar (lång grundutbildning). Alla totalförsvarspliktiga kvinnor och män kan tas ut att fullgöra grundutbildning om högst 60 dagar. Under vissa förutsättningar kan totalförsvarspliktiga skrivas in för civilplikt utan att fullgöra grundutbildning. Civilplikt får inte omfatta annan verksamhet som är förenad med stridsuppgifter

om kvinnlig antagningsprövning; förordningen (1995:240) om möjlighet för kvinnor att fullgöra värnplikt eller civilplikt med längre utbildning.

Sida 561
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

561

än ordnings- eller bevakningsuppgifter (1 kap. 6 § lagen om totalförsvarsplikt).

Civilplikten kan fullgöras inom en rad skilda verksamheter vid olika myndigheter. Grundutbildning överstigande 60 dagar innefattar teoretiska och praktiska moment med inriktning för närvarande på underhåll och drift av kraftnätet.

För närvarande utbildas civilpliktiga med lång grundutbildning hos Affärsverket svenska kraftnät. Civilpliktiga tjänstgör där i befattning som kraftledningsreparatör, kraftverksreparatör och ställverksreparatör. Utbildningstiderna för civilpliktiga kan variera mellan 122 och 175 dagar. Längsta möjliga tid för grundutbildning är 320 dagar.

Civilplikt med grundutbildning understigande 60 dagar kan för närvarande fullgöras hos en av landets länspolismyndigheter i befattning som beredskapspolis. Dessa utbildningar administreras av Rikspolisstyrelsen.

Utredning om personliga förhållanden och inskrivning

Den som är totalförsvarspliktig är skyldig att lämna nödvändiga uppgifter om hälsotillstånd, utbildning, arbete och personliga förhållanden i övrigt för att hans eller hennes förutsättningar att fullgöra värn- eller civilplikt skall kunna utredas och bedömas. Syftet med undersökningen är att bedöma dels den totalförsvarspliktiges fysiska och psykiska prestationsförmåga, dels om det finns särskild risk att denna prestationsförmåga nedsätts genom tjänstgöring. Sådan utredning utförs främst av Totalförsvarets pliktverk (Pliktverket) men kan även göras av t.ex. kommuner som har behov av pliktpersonal (2 kap. 1 § lagen om totalförsvarsplikt). Utredningen görs på uppdrag av Försvarsmakten och övriga myndigheter som utbildar totalförsvarspliktiga.

Varje totalförsvarspliktig svensk man mellan 18–24 år är – om det inte är uppenbart att han saknar förmåga att fullgöra värn- eller civilplikt skyldig att för utredning genomgå mönstring vid Pliktverket (2 kap. 2 § lagen om totalförsvarsplikt).

Mönstring är en förutsättning för värnpliktstjänstgöring och civilpliktstjänstgöring med lång grundutbildning. Pliktverket infor-

Befrielse från mönstring blir aktuell för t.ex. personer som är intagna på kriminalvårdsanstalt eller personer med grava funktionshinder (omkring tio procent av en årskull befrias normalt av sådana och liknande skäl från mönstring).

Sida 562
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

562

merar årligen alla 17-åringar som är bosatta i Sverige om totalförsvarsplikten och om kvinnors möjlighet till antagningsprövning.

Mönstringen innebär att den totalförsvarspliktige under en tid av en till två dagar genomgår medicinska och psykologiska undersökningar samt annan utredning om personliga förhållanden (2 kap. 3 § lagen om totalförsvarsplikt).

De psykologiska undersökningarna skall klarlägga de mentala förutsättningarna för att tjänstgöra i krig och innefattar begåvnings- och andra tester, psykologintervju, bedömning av social förmåga och andra psykologiska förutsättningar och en sammanställning av intressen och önskemål. För dem som uppnått ett högre resultat vid begåvningstesterna bedöms även ledarförmågan.

Inom ramen för de psykologiska undersökningarna genomförs ett s.k. inskrivningsprov – f.n. I-prov 2000 – som innehåller elva delprov som avser att mäta fyra olika faktorer; logisk förmåga, språklig förmåga, spatial förmåga och teoretisk-teknisk förmåga. Delproven innehåller tester av förmågan att följa givna instruktioner, ordförståelse, ”tredimensionellt tänkande” och teknisk förståelse. Psykologintervjun utgår från uppgifter som den mönstrande lämnat om familjeförhållanden, skolgång, arbete, fritidsintressen, eventuella psykiska besvär m.m. samt resultaten från inskrivningsprovet. Vid samtalet ställs frågor om personliga förhållanden och om motivationen till att fullgöra värn- eller civilplikt.

Psykologen avger därefter en bedömning av befälslämplighet och plikttjänstförmåga (psykisk funktionsförmåga under stressande förhållanden).

De medicinska undersökningarna skall avse den totalförsvarspliktiges hälsotillstånd och fysiska förutsättningar i övrigt för plikttjänstgöring. Dessa undersökningar kan omfatta vägning och mätning av längd – som sammanvägs till ett s.k. Body Mass Index (BMI) – kontroll av hörsel, syn och färgseende, hälsotillstånd i övrigt, bedömning av risken för hörselskador samt mätning av muskelkraft och kondition.

Mätning av muskelkraft sker genom en lyftmetod som utförs med en särskilt utformad maskin (s.k. Isokai). Mätning av kondition – det s.k. arbetsprovet – utförs normalt med ergometercykel. I undantagsfall kan en mönstrande på grund av en tillfällig nedsättning av prestationsförmågan på grund av t.ex. en infektion befrias

4 kap. 9 § Totalförsvarets pliktverks föreskrifter om totalförsvarsplikt, TPVFS 2004:1.

Jfr 4 kap. 8 § TPVFS 2004:1.

Sida 563
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

563

från att göra de fysiska testerna. Resultaten skattas då i stället på grundval av fysisk kapacitet i övrigt.

De som är aktuella för de mer fysiskt krävande utbildningarna kan dessutom genomföra ett s.k. jägartest där benstyrka särskilt prövas. Vid provet utförs benövningar med olika belastning. Ytterligare hälsoundersökningar och prov kan bli aktuella för de som anses lämpliga för en viss befattning.

Vid en samlad bedömning av vad som framkommit vid de medicinska och psykologiska undersökningarna avger därefter läkare en bedömning av den totalförsvarspliktiges tjänstbarhet. Det finns tio tjänstbarhetsgrupper som spänner mellan grupp för stridande befattningar i förband med stor rörlighet (högsta tjänstbarhet) till och med grupp för total avsaknad av tjänstbarhet.

Mönstringen avslutas med samtal med en inskrivningsförrättare. Vid samtalet genomgås undersökningsresultaten och bedömningar samt informeras om olika utbildningsformer. Den mönstrande kan vid samtalet framföra önskemål om befattning, tid för inryckning och utbildningsort. Den mönstrandes motivation för plikttjänstgöring i särskild befattning diskuteras här och bedöms av inskrivningsförrättaren.

Bedömningen av vilken särskild befattning inom värn- eller civilplikten som är lämplig sker mot bakgrund dels av s.k. kravprofiler i vilka anges de värden som skall uppnås för en viss befattning avseende befälslämplighet, plikttjänstförmåga, längd, muskelstyrka, fysisk arbetsförmåga, syn, färgseende och hörsel, dels av de krav som kan följa en särskild befattningsbeskrivning. Kravprofiler och befattningsbeskrivningar fastställs av Försvarsmakten och övriga myndigheter som utbildar totalförsvarspliktiga.

Det finns befattningar där det ställs mycket höga fysiska och psykiska krav (t.ex. fallskärmsjägare och röjdykare) medan kraven för andra befattningar är inriktade på färdigheter som t.ex. tekniska kunskaper (motormekaniker och systemtekniker), kunskaper inom IT (stabsassistent och programmerare) samt språkkunskaper eller andra teoretiska kunskaper (tolk och informationssoldat). För vissa befattningar ställs särskilda krav som skall uppfyllas, t.ex. att den totalförsvarspliktige har viss minimilängd, är simkunnig, tål höga höjder eller trånga utrymmen, inte bär glasögon, har genomgått visst program i gymnasieskolan eller innehar viss behörighet för körkort vid inryckningen. För vissa befattningar kan åkommor som defekt färgseende, mindre hörsel- eller synnedsättningar eller allergier mot rök eller damm utgöra hinder.

Sida 564
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

564

Det finns en möjlighet att vid beslut om inskrivning i begränsad utsträckning frångå de fysiska och psykiska befattningskrav som ställs. Exempelvis förekommer det att avsteg från en kravprofil görs för kvinnor som har erhållit ett värde för muskelstyrka som med en enhet underskrider det angivna kravet för en befattning som anses lämplig.

Säkerhetsklassade befattningar kräver godkänd säkerhetsprövning enligt säkerhetsskyddslagen (1996:627). Kontroll sker även av eventuell tidigare brottslighet genom de s.k. belastnings- och misstankeregistren.

Om det vid en sammanvägning av undersökningsresultaten vid mönstringen visar sig att den totalförsvarspliktige har förutsättningar att fullgöra värnplikt eller civilplikt skall denne placeras i en eller flera befattningsgrupper (chefer, specialister eller övriga) och skrivas in för värnplikt eller civilplikt eller placeras i en utbildningsreserv (3 kap. 1 § lagen om totalförsvarsplikt).

Med hänsyn till behovet av pliktpersonal skall de som är bäst lämpade ur varje befattningsgrupp därefter skrivas in för tjänstgöring (3 kap. 2 § lagen om totalförsvarsplikt). En bedömning av hög motivation, intresse att medverka i internationell tjänstgöring och intresse för officersyrket kan avgöra vem av flera lämpliga som slutligen blir uttagen till tjänstgöring.

Det är endast den del av de

totalförsvarspliktiga som behövs i krig i Försvarsmakten och i det civila försvaret eller för Försvarsmaktens fredstida beredskap som skrivs in för tjänstgöring.

Visar resultatet vid mönstringen i stället att den totalförsvarspliktige saknar förutsättning att fullgöra såväl värnplikt som civilplikt skall Pliktverket besluta att han inte är skyldig att fullgöra sådan tjänstgöring (3 kap. 3 § lagen om totalförsvarsplikt).

Vid bedömningen prövas om den mönstrande på grund av sjukdom eller av någon annan orsak har sin fysiska eller psykiska prestationsförmåga nedsatt på så sätt att tjänsten inte kan fullgöras eller annars genom tjänstgöringen löper risk att få en sådan nedsättning av prestationsförmågan. Vissa sjukdomar, skador och funktionshinder samt missbruksproblem kan medföra att den totalförsvarspliktige inte anses kunna komma i fråga för vare sig värn- eller civilplikt.

Skäl för beslut att den totalförsvarspliktige inte skall vara skyldig att fullgöra plikttjänst kan utgöras av t.ex. kronisk muskel- eller

5 kap. 5 § TPVFS 2004:1.

Sida 565
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

565

ledsjukdom, epilepsi, diabetes, vissa former av astma, allergier eller eksem, köldskada, hörsel- eller synnedsättning eller kraftig över- eller undervikt.

Den totalförsvarspliktige som efter annan utredning än mönstring bedöms lämplig för civilplikt får skrivas in för sådan tjänstgöring med kort grundutbildning, dvs. högst 60 dagar (3 kap. 4 § lagen om totalförsvarsplikt). Sådan förenklad utredning kräver inte personlig inställelse utan kan genomföras skriftligen eller per telefon.

Totalförsvarspliktiga som kan antas ha en så allvarlig personlig övertygelse rörande vapenbruk mot andra att övertygelsen är oförenlig med bruk av vapen har rätt att i stället fullgöra totalförsvarsplikt som vapenfria i befattning i civilplikten (3 kap. 16–22 §§ lagen om totalförsvarsplikt).

Fullgörande av värn- och civilplikt

Inkallelser till tjänstgöring görs normalt av Pliktverket. En totalförsvarspliktig är skyldig att efter inkallelse inställa sig till tjänstgöring (5 kap. 6–7 §§ lagen om totalförsvarsplikt).

Den som skrivits in för värn- eller civilplikt är skyldig att fullgöra sådan tjänstgöring. Den som skrivs in för att utbildas inom viss befattning måste fullgöra grundutbildning samt repetitionsutbildning (högst 240 dagar). Om den totalförsvarspliktige därefter krigsplaceras följer en skyldighet att fullgöra beredskapstjänstgöring och krigstjänstgöring (4 kap. 7–8 §§ lagen om totalförsvarsplikt).

Under normala förhållanden bör inte den som är över tjugofyra år och som skrivits in för värnplikt eller civilplikt med lång grundutbildning kallas in för grundutbildning (4 kap. 2 § lagen om totalförsvarsplikt).

Den man som är medborgare även i annan stat än Sverige är inte skyldig att fullgöra plikttjänst med lång grundutbildning om han fullgjort motsvarande utbildning i den andra staten eller – innan han fyllt nitton år – väljer att göra detta och det står klart att minst likvärdig utbildning kommer att fullgöras där (4 kap. 3 § lagen om totalförsvarsplikt).

Den som fullgör värn- eller civilplikt är skyldig att acceptera inskränkningar i sina personliga förhållanden (5 kap. 1–2 §§ lagen om totalförsvarsplikt). Inskränkningarna gäller all den tid under vilken en totalförsvarspliktig är tjänstgöringsskyldig: grund- och repeti-

Sida 566
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

566

tionsutbildningen, beredskapstjänstgöring och krigstjänstgöring inklusive fritid och annan tid då den totalförsvarspliktige inte är i tjänst.

Vad som avses är att tåla inskränkningar i rätten att förflytta sig inom landet och att lämna detta, att genomgå psykologiska och medicinska undersökningar, att lyda förmans eller annan chefs order – om det inte är uppenbart att orderna inte angår tjänsten – och att rätta sig efter gällande tjänsteföreskrifter. Det senare kan röra sig t.ex. om skyldighet att bära uniform, att iaktta tids- och ordningsföreskrifter och att uppföra sig enligt vissa normer.

Grundutbildningen syftar till att ge totalförsvarspliktiga sådan utbildning att de kan fullgöra de uppgifter de kan ställas inför i krig. Repetitionsutbildningen skall befästa och vidareutveckla skickligheten för krigsuppgiften. Inom ramen för båda utbildningsformerna ingår uppgifter för att upprätthålla försvarsberedskapen och kan ingå utbildning för fredsfrämjande verksamhet (5 kap. 3 § lagen om totalförsvarsplikt). Den senare utbildningen kan ske inom ramen för internationellt samarbete och skall ha betydelse för den totalförsvarspliktiges krigsuppgift

men kan också innebära

utbildning som inte har betydelse för krigsuppgiften. Vid den senare formen av utbildning krävs den enskildes samtycke.

En totalförsvarspliktig kan efter ansökan under vissa förutsättningar få uppskov med grundutbildning eller repetitionsutbildning. Skäl för uppskjuten tjänstgöring är bl.a. att tjänstgöringen medför avsevärda svårigheter med avseende på sökandens studier eller arbete eller i övrigt för sökanden själv eller någon nära anhörig, eller att sökandens fysiska eller psykiska prestationsförmåga är tillfälligt så nedsatt att det kan antas att tjänstgöringen inte kan fullgöras (5 kap. 8–11 §§ lagen om totalförsvarsplikt).

Grundutbildning och repetitionsutbildning som påbörjats kan under vissa förutsättningar avbrytas på grund av hög frånvaro eller sjukdom, ansökan om vapenfri tjänst, vägran att fullgöra plikttjänst eller underlåtelse att fullgöra sina skyldigheter under tjänstgöring (5 kap. 12–16 §§ lagen om totalförsvarsplikt).

Enligt förarbetena till lagen om totalförsvarsplikt ligger det i sakens natur att de krav som verksamheten ställer under fritid i allmänhet är mer uttunnade (prop. 1994/95:6 s. 182.).

Jfr a. prop. s. 181 f. I förordningen (1996:927) med bestämmelser för Försvarsmaktens personal finns generella regler om t.ex. klädsel, hedersbevisning och medverkan i ceremonier för totalförsvarspliktiga. Inom Försvarsmakten finns t.ex. ett uniformsreglemente (UniRFM).

Lagen (1994:558) om utbildning för fredsfrämjande verksamhet.

Sida 567
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

567

Under pågående utbildning kan inskrivningsbeslutet ändras, t.ex. i fråga om den befattning som den totalförsvarspliktige inskrivits för. Om det behövs för bedömningen är den totalförsvarspliktige skyldig att genomgå förnyad mönstring eller annan utredning enligt bestämmelserna i 2 kap. lagen om totalförsvarsplikt (3 kap. 9 § lagen om totalförsvarsplikt).

Frågor om uppskov med och avbrott i tjänstgöringen eller ändring av inskrivningsbeslutet prövas av Pliktverket eller av de utbildningsansvariga myndigheterna.

Det finns särskilda bestämmelser om tjänstledighet, permission och fritid för pliktpersonal i förordningen (1995:649) om ledighet och fritid för totalförsvarspliktiga under tjänstgöring. Beslut i sådana ärenden fattas vid den myndighet där tjänstgöring sker. Vid Försvarsmakten fattas beslut vid det förband eller annan enhet där den värn- eller civilpliktige tjänstgör.

Krigsplacering

Efter genomförd grundutbildning skall krigsplacering ske av den som har tillräckliga kunskaper och är lämpad för de krigsuppgifter som skall utföras (3 kap. 12–15 a §§ lagen om totalförsvarsplikt). Krigsplacering beslutas av Pliktverket och innebär placering i en befattning som i krig behövs i totalförsvaret.

Förmåner m.m.

Totalförsvarspliktiga är berättigade till förmåner som är knutna dels till inställelsen för utredning om personliga förhållanden, dels till fullgörandet av totalförsvarsplikten. Dessa förmåner utgörs av bl.a. fria resor, fri inkvartering, fri hälso- och sjukvård, dagersättning, utbildningspremie vid avslutad tjänstgöring, familjebidrag, ersättning för utebliven lön samt fri grupplivförsäkring och två fria högskoleprov (8 kap. 1 § lagen om totalförsvarsplikt).

Den myndighet som ansvarar för grundutbildning eller repetitionsutbildning har dessutom ett rehabiliteringsansvar för en totalförsvarspliktig som skadas under utbildningen. Såväl fysisk som

12 kap. 2 § TPVFS 2004:1. Föreskrifterna om befattningskrav skall tillämpas även vid ändring av inskrivningsbeslut.

Bestämmelser om verkställighet av 8 kap. lagen om totalförsvarsplikt finns i förordningen (1995:239) om förmåner till totalförsvarspliktiga.

Sida 568
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

568

psykisk skada avses. Skadan kan ha orsakats av olyckshändelse eller sjukdom. Ansvaret består av att utreda, planera insatser samt stödja och hjälpa den totalförsvarspliktige att få lämplig arbetsträning och utbildning.

Om det finns anledning anta att skadan kan leda till bestående funktionshinder eller annars är av allvarlig art skall den ansvariga myndigheten därutöver under en tid av fem år stödja och bistå den skadade för att stärka den skadades möjligheter till ett aktivt och självständigt liv.

Totalförsvarspliktiga som skadar sig vid mönstring eller annan antagning eller under tjänstgöringen har under särskilt angivna förutsättningar rätt till ersättning vid bl.a. bestående nedsättning av arbetsförmågan enligt lagen (1977:265) om statligt personskadeskydd. Ersättning enligt lagen kan utgå i form av livränta, särskild sjukpenning och för läkarvård och läkemedel. Det lämnas även s.k. riskgaranti – som utgörs av dödsfalls- och invaliditetskapital - för den som under grund- eller repetitionsutbildning ådrar sig skada som omfattas av lagen om statligt personskadeskydd.

Förmånerna och ersättningarna administreras av Arbetsmarknadsstyrelsen, Försäkringskassan, Statens pensionsverk, Pliktverket eller de myndigheter, kommuner eller landsting där den totalförsvarspliktige tjänstgör.

Ansvar och överklagande

Den som inte fullgör sina skyldigheter enligt bestämmelserna om totalförsvarsplikt kan dömas till böter eller fängelse (10 kap. 1–4 §§ lagen om totalförsvarsplikt). Vad som avses är dels skyldigheten att närvara vid mönstring och att fullgöra tjänstgöring, dels underlåtenhet att lyda förmans eller annan chefs order eller att på annat sätt åsidosätta vad som åligger den totalförsvarspliktige under tjänstgöringen. Åtal för brott mot totalförsvarsplikten väcks vid allmän domstol.

Tvångsmedel i form av hämtning samt föreläggande av vite får tillgripas för att den enskildes skyldigheter enligt bestämmelserna

De utbildningsansvariga myndigheternas ansvar för rehabilitering innebär dock ingen inskränkning i det ansvar som den skadades arbetsgivare har enligt arbetsmiljölagen (1977:1160) och lagen (1962:381) om allmän försäkring (8 kap 6–10 §§ lagen om totalförsvarsplikt).

5 kap. 5 § förordningen (1995:239) om förmåner till totalförsvarspliktiga.

10 kap. 9–11 §§ förordningen om förmåner till totalförsvarspliktiga.

Sida 569
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

569

om totalförsvarsplikt skall fullgöras (10 kap. 6 och 7 §§ lagen om totalförsvarsplikt). Beslut om tvångsmedel och vite fattas normalt av Pliktverket. Tvångsmedel kan beslutas även av de utbildningsansvariga myndigheterna.

Enligt lagen (1994:1811) om disciplinansvar inom totalförsvaret, m.m. kan förseelser av pliktpersonal som inte utgör brott mot totalförsvarsplikten eller brott enligt den allmänna straffrätten handläggas på förvaltningsrättslig grund. Förseelser som kan medföra disciplinansvar är t.ex. brott mot säkerhetsföreskrifter, kortare frånvaro från tjänstgöring och förlust av utrustning. Disciplinpåföljderna bestäms av de utbildningsansvariga myndigheterna – inom Försvarsmakten i regel av förbandschefen – och är enligt lagen varning, extratjänst och löneavdrag (10–15 §§).

Med stöd av lagen kan det vidtas tvångsåtgärder mot totalförsvarspliktiga som t.ex. påträffas berusade eller som stör ordningen. Tvångsåtgärder är bl.a. omhändertagande och kroppsvisitation (41–47 §§).

Beslut som fattats vid mönstringen som rör inskrivning och vapenfri tjänst kan omprövas av Pliktverket och prövas på nytt av en inskrivningsnämnd vid Pliktverket. Sådana beslut och beslut under tjänstgöringen om förmåner m.m. kan i viss utsträckning överklagas till Överklagandenämnden för totalförsvaret

eller allmän för-

valtningsdomstol (11 kap. 1 och 4 §§ lagen om totalförsvarsplikt).

Beslut om vissa förmåner till totalförsvarspliktiga kan omprövas av beslutande myndighet och överklagas enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring.

Disciplinpåföljder kan omprövas av beslutande organ och överklagas till allmän domstol (48–55 §§ lagen om disciplinansvar inom totalförsvaret, m.m.).

Särskild bestämmelse om befrielse från inkallelse m.m.

Pliktverket får i särskilda fall besluta att en totalförsvarspliktig tills vidare inte skall kallas till mönstring eller inkallas till värnplikt eller civilplikt. De totalförsvarspliktiga som avses är de som av olika skäl kan förväntas vägra att genomföra all form av tjänstgöring. Bestämmelsen avser bl.a. de som med hänvisning till sin anslutning till ett visst religiöst samfund förklarar att han eller hon inte kommer att fullgöra vare sig värnplikt eller civilplikt (10 kap. 8 § lagen om totalförsvarsplikt). I 7 kap. 3 § förordningen (1995:238) om total-

Förordningen (1995:625) med instruktion för Överklagandenämnden för totalförsvaret.

Sida 570
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

570

försvarsplikt framgår att det samfund som avses är samfundet Jehovas vittnen.(Fotnot. Undantaget för samfundet Jehovas vittnen har sin grund i alltsedan 1960-talet gällande praxis att inte inkalla samfundets medlemmar till plikttjänstgöring eftersom de undantagslöst vägrade att fullgöra varje form av samhällstjänst. När bestämmelsen infördes 1978 framhölls att det inte synes finnas andra religiösa grupper i Sverige som kan jämställas med Jehovas vittnen i detta avseende och att det inte finns skäl att utvidga bestämmelsens tillämpningsområde genom att särbehandla även andra religiösa samfund (prop. 1977/78:159 s. 120 f.). När lagen om totalförsvarsplikt föreslogs riksdagen uttalade regeringen att det alltjämt fanns skäl att bestämmelsen skulle tillämpas enligt tidigare ordning (prop. 1994/95:6 s. 152).

Medinflytande för totalförsvarspliktiga m.m.

Värnpliktiga samt civilpliktiga som fullgör lång grundutbildning representeras lokalt av förtroendemän och centralt av Värnpliktsrådet respektive Civilpliktsrådet. I förtroendemännens uppgifter ingår att uppmärksamma förbandsledningen om totalförsvarspliktigas förhållanden på en utbildningsplats. Råden tar tillvara värn- och civilpliktigas intressen genom att framföra krav både centralt och lokalt på förband och utbildningsplatser gällande t.ex. den psykosociala arbetsmiljön. Råden kan agera även genom opinionsbildning och genom att på andra sätt belysa förhållanden för totalförsvarspliktiga.

Rådens verksamhet är en del av det s.k. medinflytandesystemet för totalförsvarspliktiga som syftar till att utveckla verksamheten i enlighet med utbildningens mål och att i övrigt främja goda utbildningsförhållanden. Medinflytandesystemet innebär rätt till samråd och information för totalförsvarspliktiga och utövas genom förtroendevalda och i särskilt angivna nämnder och förtroendeorgan.

Totalförsvarspliktiga som fullgör värn- eller civilplikt omfattas av arbetsmiljölagen (1977:1160) och de föreskrifter som utfärdas med stöd av lagen. Den tillsyn Arbetsmiljöverket utövar och de befogenheter som skyddsombud har enligt lagen innefattar även förhållanden för värn- och civilpliktiga i tillämpliga delar. Dessa utser och företräds i arbetsmiljöfrågor av skyddsassistenter som samverkar med skyddsombuden. Vid förbanden finns även perso-

Förordningen (1995:808) om medinflytande för totalförsvarspliktiga.

Sida 571
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

571

nalvårdskonsulenter som skall sörja för bl.a. de värnpliktigas arbetsmiljö.

Frågor om den psykosociala arbetsmiljön för totalförsvarspliktiga kan behandlas av en enhet inom Styrelsen för psykologiskt försvar, den s.k. Rättsfunktionen. Enheten har i uppgift att främja personalvård och svarar för information och vägledning i frågor som rör totalförsvarspliktigas rättigheter men har i övrigt inga befogenheter att vidta åtgärder. Enheten biträds av ett råd som består av parlamentariskt tillsatta representanter samt representanter från Pliktverket, Statens räddningsverk, Krisberedskapsmyndigheten, Värnpliktsrådet och Civilpliktsrådet.

Bestämmelser om förbud mot diskriminering av totalförsvarspliktiga

Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering innehåller en bestämmelse (11 §) med förbud mot diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning och sexuell läggning i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem. Av bestämmelsens förarbeten (prop. 2002/03:65 s. 144 f.) framgår att med ”anslutande bidragssystem” avses bl.a. vissa ersättningar och förmåner för totalförsvarspliktiga. De ersättningar och förmåner som avses framgår av 8 kap. lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt.

Förordningen (1995:238) om totalförsvarsplikt innehåller krav på myndigheter som fullgör uppgifter i totalförsvaret om åtgärder mot trakasserier. Bestämmelsen har följande lydelse (7 kap. 6 §).

Försvarsmakten, Krisberedskapsmyndigheten, Statens räddningsverk, och Affärsverket svenska kraftnät skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att den som tjänstgör med stöd av lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt utsätts för ett uppträdande som kränker hans eller hennes integritet om uppträdandet har samband med personens könstillhörighet eller är av sexuell natur (sexuella trakasserier), personens etniska tillhörighet (etniska trakasserier) eller personens sexuella läggning (trakasserier på grund av sexuell läggning).

Åtgärderna skall vidtas i samarbete med Totalförsvarets pliktverk och Försvarshögskolan samt, då det bedöms lämpligt, i samråd med ombudsmännen mot diskriminering.

Sida 572
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

572

Antagningsprövning för kvinnor

Kvinnor som vill få anställning som yrkes- eller reservofficerare eller under höjd beredskap vill tjänstgöra i befattningar som kräver lång grundutbildning kan genomgå militär grundutbildning eller civilpliktsutbildning längre än 60 dagar. Enligt lagen (1994:1810) om möjlighet för kvinnor att fullgöra värnplikt eller civilplikt med längre grundutbildning kan kvinnor som är svenska medborgare efter en frivillig antagningsprövning skrivas in för att fullgöra sådan totalförsvarsplikt.

Antagningsprövningen motsvarar den mönstring som män genomgår. En kvinna skall antas till grundutbildning om hon är lika lämpad som de män som vid samma tillfälle genomgår mönstring (3 §). Det ställs således samma fysiska och psykiska krav på kvinnor och män.

Den kvinna som – efter skäligt rådrum – lämnat samtycke till att genomgå lämplig grundutbildning kan skrivas in för värnplikt eller civilplikt med lång utbildning. Kvinnor kan skrivas in för samma befattningar som män. Därefter omfattas de i alla avseenden av samma bestämmelser som de män som skrivs in för motsvarande utbildningar (5 §).

Förekomsten av diskriminering

I detta avsnitt redogörs för studier om förekomsten av sexuella trakasserier i Försvarsmakten samt om homosexuellas situation där. Dessa studier tar sikte på såväl anställd personal och de som genomgår utbildning inom totalförsvaret som totalförsvarspliktiga. Det anges särskilt när undersökningsresultaten avser andra personalkategorier än totalförsvarspliktiga, t.ex. yrkesofficerare. Vidare redovisas en forskningsrapport om skillnader i provresultat vid mönstring mellan personer ur olika etniska grupper och en rapport från Värnpliktsrådet om diskriminering av värnpliktiga.

Det förekommer även annan forskning som berör frågor om diskriminering inom totalförsvaret som i huvudsak inriktas på kvinnors situation i det militära försvaret. Se t.ex. Sophia Ivarsson, Diskurser kring kvinnor i uniform – Om attityder till kvinnor som officerare och värnpliktiga bland män i Försvarsmakten samt Anders W Berggren och Sophia Ivarsson, Jakten sätter på Attacken, Försvarshögskolan – ILM, serie F:20, 2001 respektive ILM 2002.

Sida 573
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

573

Sexuella trakasserier i Försvarsmakten Under 1999 genomfördes en studie om förekomsten av sexuella trakasserier inom Försvarsmakten.

Studien genomfördes genom enkäter som ställdes till samtliga kvinnliga officerare, aspiranter och värnpliktiga samt ett urval civilanställda kvinnor (resultaten avseende de senare redovisas inte vidare här). Enkäterna innehöll frågor om upplevelser av sexuella trakasserier från chefer, arbetskamrater och värnpliktiga.

I undersökningen angavs sexuella trakasserier enligt två olika definitioner. En äldre definition var ”ovälkomna närmanden eller kränkande anspelningar på sådant som man allmänt förknippar med sex”. Med den andra definitionen avsågs med sexuella trakasserier ”sådant ovälkommet uppträdande av sexuell natur, eller annat ovälkommet uppträdande grundat på kön, som kränker arbetstagarens integritet i arbetslivet”.

Resultatredovisningen omfattade svaren från 331 officerare och officersaspiranter och 236 värnpliktiga. Andelen av de tillfrågade som svarade uppgick till 78 procent officerare och aspiranter och 86 procent värnpliktiga.

Resultatet visade att under en tolvmånadersperiod hade 22 procent av officerarna, aspiranterna och de värnpliktiga någon gång utsatts för sexuella trakasserier enligt den äldre definitionen. Under en treårsperiod hade 34 procent av officerarna och aspiranterna någon gång utsatts för sådana trakasserier (värnpliktiga ingick inte i mätningen under treårsperioden).

I enlighet med den utvidgade definitionen hade en betydligt större andel, 59 procent av officerarna och aspiranterna, under en treårsperiod någon gång utsatts för sexuella trakasserier.

Som exempel på trakasserier angavs ovälkomna sexuella anspelningar och kommentarer, nedsättande och förlöjligande omdömen samt medvetet ”osynliggörande”. Det uppgavs att såväl chefer som arbetskamrater och värnpliktiga stått för trakasserierna.

Enligt rapporten visar resultatet att kvinnor inom Försvarsmakten var utsatta för sexuella trakasserier i betydligt högre utsträckning än vad genomsnittet var bland samtliga sysselsatta kvinnor under angivna perioder.

Under 2002 genomfördes en uppföljande studie av Försvarshögskolan om sexuella trakasserier i Försvarsmakten.

Rapport om förekomst av sexuella trakasserier inom försvaret. SCB Programmet för arbetsmiljöstatistik. Uppdragsgivare Försvarshögskolan, Ledarskapsinstitutionen.

Sida 574
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

574

Studien genomfördes genom enkäter ställda till samma personalkategorier som i den tidigare studien. Undersökningsgrupperna omfattade 484 kvinnliga yrkesofficerare och officersaspiranter samt 370 kvinnliga värnpliktiga. Svarsfrekvensen var 65 procent respektive 40 procent.

Enkäterna innehöll ett modifierat frågeformulär i förhållande till den tidigare studien. Frågan om upplevelse av sexuella trakasserier i enlighet med den utvidgade definitionen var dock densamma.

Resultaten visade att färre kvinnor angav att de blivit utsatta för sexuella trakasserier än i 1999 års undersökning.

Under en tidsperiod om 36 månader angav 47 procent av yrkesofficerarna och officersaspiranterna att de upplevt sexuella trakasserier. Av de tillfrågade värnpliktiga angav 13 procent att de upplevt sexuella trakasserier under den period de fullgjort värnplikten.

En delrapport angående en uppföljande studie om sexuella trakasserier i Försvarsmakten utförd av Försvarshögskolan redovisades 2005. Av rapporten framgår bl.a. att andelen kvinnliga officerare som har upplevt sexuella trakasserier minskat. Vad avser kvinnliga värnpliktiga är andelen som upplevt sådana trakasserier i stort oförändrad inom givna tidsramar.

Situationen för homosexuella i Försvarsmakten I syfte att belysa förhållandena för och attityderna till bl.a. homo- och bisexuella i fråga om bl.a. totalförsvarsplikten redovisades 2003 rapporten ”Arbetsvillkor och utsatthet – en studie genomförd som ett led i arbetet att motverka diskriminering eller kränkande särbehandling beroende av sexuell läggning”.

Undersökningen vände sig bl.a. till ett urval dels av personer mellan 18 och 64 år bosatta i Sverige, dels av cirka 1 000 värnpliktiga. Av de senare var svarsfrekvensen 37 procent, vilket motsvarade undersökningens största bortfall.

Det konstaterades i rapporten att det stora svarsbortfallet i denna del medför att resultaten inte utan vidare kan generaliseras till att gälla samtliga värnpliktiga och att resultaten måste tolkas med mycket stor försiktighet.

Studien redovisades i Rapport avseende 2002 års FM undersökning avseende sexuella trakasserier. Försvarshögskolan, Institutionen för Ledarskap och Management, 2003 (ej publicerad).

SCB, Programmet för arbetsmiljöstatistik och Arbetslivsinstitutet, 2003. Resultaten i rapporten bygger på en enkätundersökning innefattande frågor bl.a. om arbetsmiljö och diskriminering (begreppet diskriminering definierades inte enkäten).

Sida 575
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

575

På frågan om det förekommer diskriminering eller trakasserier på grund av sexuell läggning på arbetsplatsen var det cirka 29 procent av de värnpliktiga som ansåg att detta förekommer i form av nedsättande eller förlöjligande omdömen om homo- och bisexuella i allmänhet. Motsvarande andel i befolkningsurvalet var nio procent.

Omkring fyra procent av de värnpliktiga uppgav att det förekommer diskriminering eller trakasserier mot en homo- eller bisexuell arbetskamrat. Motsvarande andel i befolkningsurvalet var två procent.

Hälften av de värnpliktiga instämde i påståendet att det finns arbetskamrater som har fördomar mot homo- och bisexuella och fyra av tio i att deras arbetskamrater skulle föredra att slippa samarbeta med homo- eller bisexuella män. Samma andel värnpliktiga uppgav att de har arbetskamrater som anser att homo- och bisexuella män inte är lämpade att arbeta inom yrket.

Under samma år redovisades studien ”Homosexuellas villkor i arbetslivet”.

Denna studie redovisades i syfte att utveckla fråge-

ställningar och teoretiska utgångspunkter för en större forskningsinsats om homo- och bisexuellas villkor i arbetslivet.

Studien genomfördes genom djupintervjuer med bl.a. homosexuella anställda inom Försvarsmakten.

De anställda inom Försvarsmakten som intervjuades uttryckte att arbetsmiljön för homosexuella i Försvarsmakten upplevs som negativ. Som exempel angavs att kollegor vägrat att hälsa på en homosexuell, att grova skämt om homosexuella förekommer, att öppet homosexuella hindrats i karriären eller omplacerats och att homosexuella värnpliktiga utsatts för trakasserier.

Skillnader mellan personer med olika etnisk tillhörighet vid psykologiska undersökningar vid mönstring Med syfte att antalsmässigt beskriva utfallet vid mönstringen för svenskar och invandrare genomfördes 2002 en studie vid Försvarshögskolan.

Karlstads universitet, Jämställdhetscentrum, Arbetsrapport 2003.

De två studierna genomfördes inom ramen för projektet Normgivande mångfald, som finansierades genom EU:s Equalprogram.

Mönstring och uttagning till plikttjänst och dess relation till provresultat och psykologbedömningar – en jämförelse mellan svenskar och invandrare, Försvarshögskolan, ILM, serie F:21, 2002. Indelningen svenskar och invandrare skedde mot bakgrund av födelseland för föräldrar och barn. Med svenskar avsågs personer födda i Sverige med minst en förälder född i Sverige samt personer födda utomlands med båda föräldrar födda i Sverige. Med andra generationens invandrare avsågs personer födda i Sverige med båda föräldrarna födda utom-

Sida 576
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

576

Studien omfattade svenska medborgare, män födda 1972–1983, folkbokförda i Sverige. I rapporten redovisades resultat från psykologiska undersökningar vid mönstringen. Resultat från psykologens tjänstbarhetsbedömning samt medicinska undersökningar och fysiska tester ingick inte i rapporten.

Av rapporten framgår bl.a. att svenskar vid mönstringen uttas i högre utsträckning till befälsbefattningar som värnpliktiga än första och andra generationens invandrare.

I vilken del av världen första generationens invandrare är födda har enligt rapporten betydelse för i vilken grad de blir uttagna till plikttjänst. Resultaten visar att personer från Afrika, Mellanöstern och Balkan blir uttagna i mindre utsträckning än personer från t.ex. övriga Europa eller USA.

Resultat i olika psykologiska prövningsvariabler som används vid mönstringen, t.ex. plikttjänstförmåga, studerades i syfte att finna förklaringar till att invandrare är underrepresenterade bland de uttagna. Resultaten visade att svenskar presterar bättre än de övriga grupperna. I det s.k. inskrivningsprovet

visade de verbala proven

störst skillnad, spatiala och induktiva prov mindre.

I rapporten anfördes att det vid beaktande av olika bakgrundsfakta som t.ex. utbildningsnivå visade sig att eftergymnasial utbildning hos föräldrarna och egen studieförberedande gymnasielinje ökar sannolikheten för befälsuttagning oavsett etnisk bakgrund. En annan omständighet som påverkar möjligheten att bli uttagen är hur länge personen vistats i Sverige. Ju senare den som räknas till första generationens invandrare har kommit till Sverige, i desto mindre utsträckning blir personen uttagen.

I rapporten pekades på andra möjliga orsaker till skillnaderna, bl.a. annat modersmål än svenska, kulturella skillnader och attityd till testsituationen. Enligt rapporten påverkar även faktiska erfarenheter av krig och liknande erfarenheter motivationen till plikttjänst vilket i sin tur kan påverka testresultaten.

Det framhölls i rapporten att motivationen hos de mönstrande inte kunnat mätas i denna undersökning och hänvisades därför till en tidigare undersökning av Pliktverket. Denna enkätundersökning, som besvarades av 8 700 mönstrande under åren 1995–1996,

lands samt personer födda i Sverige med modern född utomlands och faderns födelseland okänt. Med första generationens invandrare avsågs personer födda utomlands med minst en förälder född utomlands eller båda föräldrarnas födelseländer okända.

Under perioden som studien omfattade användes det s.k. I-prov 2000 men även två äldre versioner av inskrivningsprov.

Sida 577
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

577

visade bl.a. att fler svenskar än främst första generationens invandrare var positiva till plikttjänst. Svenskar blev även i större utsträckning än invandrare uttagna till plikttjänst.

Rapport från Värnpliktsrådet Värnpliktsrådet presenterade 2001 rapporten ”Den intoleranta Försvarsmakten”.

Resultaten i rapporten grundar sig på en telefonundersökning som omfattade 500 slumpvis utvalda värnpliktiga. Av de uppringda var svarsfrekvensen 85 procent.

De utvalda fick besvara frågor bl.a. om sin uppfattning om det förekommer diskriminering av värnpliktiga som tillhör minoriteter i Försvarsmakten.

Diskriminering angavs i undersökningen som ”nedsättande kommentarer eller annan särbehandling”. Minoriteter angavs som ”kvinnliga värnpliktiga, värnpliktiga med utländsk härkomst och öppet homosexuella och bisexuella värnpliktiga”.

Resultaten visar att en utbredd uppfattning bland de tillfrågade var att det förekommer diskriminering av de tre angivna grupperna och att såväl värnpliktiga som befäl står för nedsättande kommentarer etc. En majoritet av de tillfrågade (72 procent) ansåg att homo- och bisexuella är mest utsatta för diskriminering.

Skälen för vårt förslag

Behovet av åtgärder

De undersökningar och andra erfarenheter vi tagit del av visar att det förekommer diskriminerande trakasserier mot totalförsvarspliktiga. De tydligast dokumenterade exemplen avser värnplikten och rör sig om sexuella trakasserier och trakasserier mot personer med homo- eller bisexuell läggning.

Vid inskrivning till värn- eller civilplikt kan tillämpning av metoderna att mäta fysisk och psykisk kapacitet och kraven i dessa avseenden typiskt sett försvåra för totalförsvarspliktiga som tillhör vissa grupper att tjänstgöra i en befattning i totalförsvaret. Som exempel på sådana metoder och normer kan anges att utformningen

Uppdrag 68, Pliktverket slutrapport 1996-02-26. I undersökningen definierades första generationens invandrare som personer födda utomlands, andra generationens invandrare som personer födda i Sverige, med minst en förälder född utomlands och svenskar som övriga svenska medborgare.

Sida 578
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

578

av provet för att mäta muskelstyrka och de krav i detta avseende som ställs för att komma i fråga för en befattning med värn- eller civilplikt typiskt sett kan innebära ett missgynnande av kvinnor.

Vi vill här även peka på den studie som visar skillnader i resultat mellan olika etniska grupper vid inskrivningsprovet. Dessa skillnader påverkar enligt studien möjligheten bl.a. att bli uttagen i befälsbefattning som värnpliktig.

Behovet av diskrimineringsskydd för totalförsvarspliktiga har under senare år uppmärksammats i lagstiftningsärenden rörande personalförsörjningen till totalförsvaret. Det har framhållits att kraftfulla åtgärder bör vidtas för att motverka sexuella trakasserier och andra former av diskriminering inom totalförsvaret (jfr Försvarsutskottets betänkanden 2001/02:FöU7 och 2003/04:FöU3). Den försvarspolitiska inriktningen för det fortsatta arbetet i fråga om jämställdhet och diskriminering är att forma ett försvar som – med respekt för mänskliga rättigheter – välkomnar alla oavsett t.ex. etnisk tillhörighet eller sexuell läggning (prop. 2004/05:5).

Det kan konstateras att det finns skydd mot diskriminering för yrkes- och reservofficerare och andra anställda i totalförsvaret. Detta skydd finns i jämställdhetslagen (diskrimineringsgrunden kön) samt i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar som omfattar diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning.

Enligt vår mening bör lagstiftningsåtgärder vidtas för att skyddet mot diskriminering för totalförsvarspliktiga så långt det är möjligt skall jämställas med det skydd som omfattar den anställda personalen inom totalförsvaret och som gäller på andra samhällsområden. Det innebär att åtgärder bör övervägas som medför diskrimineringsskydd omfattande såväl förhållanden vid inskrivning för befattning med värn- eller civilplikt som vid fullgörandet av sådan totalförsvarsplikt.

Ett utvidgat diskrimineringsskydd för totalförsvarspliktiga får ses som ett betydelsefullt komplement till det arbete för lika rättigheter och möjligheter i totalförsvaret som pågår hos Pliktverket samt hos Försvarsmakten och övriga myndigheter som utbildar totalförsvarspliktiga. Det är inte minst av betydelse att ytterligare ansträngningar görs för att se över normer och metoder som till-

Jfr Personalförsörjningsutredningens överväganden kring metoden att mäta fysisk kapacitet vid den frivilliga antagningsprövningen (SOU 2001:23).

Mönstring och uttagning till plikttjänst och dess relation till provresultat och psykologbedömningar – en jämförelse mellan svenskar och invandrare, Försvarshögskolan, ILM, serie F:21, 2002.

Sida 579
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

579

lämpas vid mönstring och annan antagning och vid fullgörandet av totalförsvarsplikt som osakligt kan utgöra hinder för t.ex. kvinnor och för personer som tillhör etniska minoritetsgrupper att delta i verksamheten.

Vi vill här anföra att åtgärder som kan få till följd att omotiverade hinder för kvinnor att antas till och att fullgöra värn- eller civilplikt utmönstras kan ses som ett bidrag till jämställdhetsarbetet i totalförsvaret. Inte minst kan sådana åtgärder bidra till strävandena mot att nå det prioriterade målet att öka antalet kvinnliga officerare i Försvarsmakten (jfr prop. 2004/05:5). Vi vill i detta hänseende framhålla vikten av fortsatt översyn av de fysiska befattningskraven för värn- och civilplikt och av metoderna för att mäta fysisk kapacitet. Kraftfulla åtgärder bör dessutom vidtas för att bekämpa sexuella trakasserier och för att förbättra utformningen av uniformer, annan personlig utrustning och hygienlokaler för kvinnor som fullgör värn- eller civilplikt.

Ett nytt förbud mot diskriminering

Vi föreslår att en bestämmelse om förbud mot diskriminering i fråga om värn- och civilplikt införs i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Förbudet bör omfatta diskrimineringsgrunderna kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. Med diskriminering avses liksom inom lagens övriga tillämpningsområden direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier som har samband med de angivna diskrimineringsgrunderna, sexuella trakasserier (dvs. trakasserier som är av sexuell natur) och instruktioner att diskriminera (se närmare kapitel 5 om diskrimineringsbegreppet).

Diskrimineringsförbudets räckvidd

Totalförsvarspliktiga bör erhålla skydd mot diskriminering i de avseenden han eller hon berörs av regelverket kring värn- och civilplikten och inte enbart i särskilt angivna situationer. Diskrimineringsförbudet bör därför utformas på ett generellt sätt så att den verksamhet i totalförsvaret som kan hänföras till värn- och civil-

Sida 580
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

580

plikten omfattas av den föreslagna bestämmelsens tillämpningsområde.

Den föreslagna bestämmelsen avses innefatta all verksamhet som har samband med dels mönstring eller annan antagning till totalförsvarsplikt i befattning med värn- eller civilplikt, dels fullgörande av sådan totalförsvarsplikt. Den tidigare lämnade beskrivningen av värn- och civilplikten bildar med det synsättet de yttre ramarna för bestämmelsens tillämpningsområde. Bestämmelsen skall således inte tillämpas på arbetsrättsliga förhållanden, situationer som skall hänföras till utbildningsväsendet, deltagande i hemvärnet eller i frivilligorganisationer eller andra verksamheter i totalförsvaret som inte kan hänföras till regleringen kring totalförsvarsplikten.

Såvitt avser mönstring eller annan antagning bör förbudet gälla dels vid mönstring eller annan utredning om personliga förhållanden, dels vid frivillig antagningsprövning för kvinnor.

Bestämmelsen avses omfatta den verksamhet som äger rum främst hos Pliktverket. Sådan utredning kan utföras även av t.ex. en kommun som har behov av totalförsvarspliktiga. Diskrimineringsskyddet bör innefatta det inledande skedet med kallelser och andra åtgärder i anledning av inställelse till mönstrings- eller antagningsförrättningen, förhållanden vid förrättningen som sådan t.ex. i fråga om bemötandet av totalförsvarspliktiga, beslut och åtgärder i fråga om vite och tvångsmedel mot den enskilde – t.ex. hämtning till förrättningen – och den verksamhet som omfattar inskrivning till värn- eller civilplikt.

Vad avser fullgörande av värn- eller civilplikt bör förbudet gälla till förmån för den som skrivits in för tjänstgöring i befattning med värn- eller civilplikt eller skrivits in i utbildningsreserven.

Skyddet bör gälla den verksamhet som bedrivs hos Försvarsmakten och andra myndigheter som utbildar värn- och civilpliktiga i fråga om grund- och repetitionsutbildningen samt vid beredskaps- och krigstjänstgöring. Skyddet bör dessutom gälla verksamheten hos Pliktverket och andra myndigheter som har samband med att totalförsvarspliktiga fullgör värn- eller civilplikt.

Den huvudsakliga delen av värn- och civilplikten utgörs av grundutbildningen samt av repetitionsutbildningen hos Försvarsmakten och andra myndigheter som utbildar totalförsvarspliktiga. Bestämmelsen avses gälla under den tid som den totalförsvarspliktige fullgör värn- eller civilplikt eller - med ett annat uttryck – är

Jfr förordningen (1996:927) med bestämmelser om Försvarsmaktens personal angående indelningen av militär och civil personal inom Försvarsmakten.

Sida 581
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

581

tjänstgöringsskyldig, vilket inbegriper fritid och annan tid då värn- eller civilpliktiga inte är i tjänst.

Som exempel på verksamhet som har samband med fullgörande av värn- eller civilplikt kan anges Pliktverkets uppgifter att utfärda inkallelser till tjänstgöring, att pröva frågor om uppskov, att under pågående utbildning pröva frågor om ändring av inskrivningsbeslut och avbrott från tjänstgöring och att efter fullgjord utbildning besluta om krigsplacering.

Det skall påpekas att förmåner för totalförsvarspliktiga som följer av 8 kap. lagen om totalförsvarsplikt – inbegripet tillämpning av lagen (1977:265) om statligt personskadeskydd och andra bestämmelser om ersättning till den som skadas i totalförsvaret – till stor del faller under det förbud mot diskriminering som gäller socialförsäkringen och anslutande bidragssystem i 11 § i den nuvarande lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (jfr avsnitt 6.11).

Den nu föreslagna bestämmelsen bör omfatta förmåner och ersättningar m.m. som inte kan hänföras till socialförsäkringen och anslutande bidragssystem i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Som exempel kan nämnas de utbildningsansvariga myndigheternas ansvar för rehabilitering av den totalförsvarspliktige som skadats under mönstring eller tjänstgöring (8 kap. 6–10 §§ lagen om totalförsvarsplikt).

I likhet med vad som gäller på andra områden bör diskrimineringsförbudet träffa beslut, ärendehantering, annat faktiskt handlande, underlåtenhet att handla, omotiverat förhalande av handläggning och trakasserande bemötande av den enskilde. Det skall anmärkas att det i regel torde vara fråga om myndighetsutövning när det vidtas åtgärder gentemot totalförsvarspliktiga. Detta är dock inte är ett krav för att diskriminering skall kunna konstateras.

Innebörden av diskrimineringsförbudet

Det föreslagna förbudet skapar inte någon rätt att fullgöra värn- eller civilplikt i en viss befattning. Den som inte uppfyller allmänt tillämpade och accepterade, icke diskriminerande kriterier eller krav för att fullgöra värn- eller civilplikt kan inte via diskrimineringsförbudet hävda en sådan rätt. Förbudet skall träffa endast otillbörliga

Jfr 5 kap. 1 § lagen om totalförsvarsplikt angående de skyldigheter som åligger den som fullgör värn- eller civilplikt.

Prop. 2002/03:65 s. 144 f. Angående verkställighetsföreskrifter till 8 kap. lagen om totalförsvarsplikt; se förordningen (1995:239) om förmåner till totalförsvarspliktiga.

Sida 582
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

582

förfaranden eller rutiner som innebär att personer som har en anknytning till någon av de skyddade grupperna missgynnas. Diskrimineringsförbudet påverkar således inte de befattningskrav eller bestämmelser i övrigt som styr värn- respektive civilplikten om de sakligt kan motiveras. Pliktlagstiftningen innehåller bestämmelser som innebär tjänstgöringsskyldighet för totalförsvarspliktiga som antagits till tjänstgöring. Vår bedömning är att dessa förhållanden inte påverkar utformningen av ett diskrimineringsförbud på detta område. Vid en prövning mot diskrimineringsförbudet får här som i andra fall bedömas om en viss behandling har inneburit att en enskild kan sägas ha missgynnats av skäl som har samband med en skyddad diskrimineringsgrund. En förutsättning för diskriminering är dessutom normalt att en relevant jämförelse kan göras med en annan person. Vad som utmärker värn- och civilplikten är de höga fysiska och psykiska krav som kan ställas på totalförsvarspliktiga. Att den enskilda kan uppfylla sakliga krav av denna art har i likhet med vad som gäller på andra områden ofta avgörande betydelse för frågan om en viss behandling varit diskriminerande eller ej.

Befattningskrav och normer i övrigt som reglerar värn- och civilplikten Som tidigare redovisats är endast män som är svenska medborgare skyldiga att mönstra samt fullgöra värnplikt och civilplikt med lång grundutbildning (överstigande 60 dagar). Endast kvinnor som är svenska medborgare kan bli antagna till frivillig militär grundutbildning eller civilplikt med lång grundutbildning.

Såvitt avser de fysiska och psykiska befattningskraven för att komma i fråga för tjänstgöring med värn- eller civilplikt bygger dessa på att den totalförsvarspliktige skall ha såväl fysisk som psykisk förmåga att utföra en angiven uppgift i krig i en befattning i totalförsvaret. Genom befattningskraven fastställs dessutom den fysiska och psykiska kapacitet som anses nödvändig för att den totalförsvarspliktige skall kunna fullgöra samt tillgodogöra sig grund- och repetitionsutbildningen samt – för den som krigsplaceras – fullgöra beredskapstjänstgöring. Av detta följer att det även ställs krav att den totalförsvarspliktige inte löper risk att skadas eller att förvärra t.ex. en lindrig hörselskada under tjänstgöringen.

Utmärkande för detta område kan sägas vara att totalförsvarspliktiga som fullgör värn- eller civilplikt utbildas för att effektivt och med hänsyn till egen och andras säkerhet kunna utföra vissa

Sida 583
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

583

uppgifter under de fysiska och psykiska påfrestningar som kännetecknar en krigssituation.

Kravprofilerna och befattningsbeskrivningarna för de f.n. omkring 330 befattningarna med värn- eller civilplikt uttrycker kraven på den totalförsvarspliktige på så sätt att han eller hon skall ha förmåga att förstå och utföra muntliga och skriftliga order, förstå och tillämpa säkerhetsföreskrifter och tekniska beskrivningar, uppfatta ljud- och ljussignaler, förflytta sig själv och sin personliga samt gemensam utrustning, ta hand om sårade m.m. Av värnpliktiga krävs dessutom förmåga att genomföra väpnad strid under fältmässiga förhållanden, tjänstgöra i stridsfordon m.m. samt att utföra de uppgifter som följer en befälsbefattning.

Förutom de krav som framgår av kravprofilerna och befattningsbeskrivningarna tillmäts den totalförsvarspliktiges motivation att fullgöra värn- respektive civilplikt samt intresse för internationell tjänstgöring och för officersyrket betydelse vid det slutliga inskrivningsbeslutet.

Övergripande bestämmelser om totalförsvarspliktigas skyldigheter, förmåner m.m. i samband med mönstring, frivillig antagningsprövning och annan antagning samt vid fullgörande av värn- respektive civilplikt framgår av lagen om totalförsvarsplikt och i tilllämpningsföreskrifter till lagen. I särskild lagstiftning regleras totalförsvarspliktigas skyldigheter i olika avseenden, t.ex. i fråga om klädsel, ledigheter och fritid m.m. samt de disciplinpåföljder som kan åläggas den totalförsvarspliktige som åsidosätter vad han eller hon skall iaktta i tjänsten.

För respektive berörd myndighet gäller tillämpnings- och tjänstgöringsföreskrifter, säkerhetsinstruktioner m.m. som närmare reglerar tjänstgöringsvillkoren för totalförsvarspliktiga.

Exempel på missgynnande Missgynnande kan på detta område handla om att Pliktverket fattar beslut om inskrivning eller vidtar åtgärder i samband med mönstringen som innebär att skada, nackdel etc. uppkommer för den enskilde. I samband med fullgörande av totalförsvarsplikt kan beslut av Försvarsmakten som innebär t.ex. en utebliven förmån, nekad ledighet eller att disciplinåtgärder eller tvångsmedel vidtas utgöra missgynnande. Vidare kan en order som innebär nackdel för den enskilde eller trakasserande bemötande utgöra missgynnande.

Sida 584
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

584

Särskilt om jämförelsen vid direkt diskriminering I arbetslivet kan vid ett anställningsbeslut jämförbar situation ta sikte på att de arbetssökande skall ha lika eller i huvudsak lika meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för att det sökta arbetet skall utföras väl. Under pågående anställning kan två personer som fullgör arbetsuppgifter som kan bedömas lika eller likvärdiga anses befinna sig i en jämförbar situation (jfr prop. 1999/2000:143). I fråga om tillträde till högskoleutbildning kan med jämförbar situation avses att två sökande har sökt samma utbildning och har i huvudsak lika meriter (jfr prop. 2001/02:27).

Frågan om innebörden av jämförbar situation kan anses få en annan karaktär och i några fall underordnad betydelse på andra samhällsområden. Avgörande bör vara om det i det enskilda fallet kan anses rimligt och naturligt att olika individer behandlas lika (jfr prop. 2002/03:65).

Värn- och civilplikt kan anses ha karaktär närmast av yrkesutbildning men det har även beröringspunkter med arbetslivet. Det finns befattningar som innehåller utbildningsmoment som kan jämföras med vad som ingår i t.ex. vissa tekniska yrkesutbildningar. Såväl värn- som civilpliktiga kan dessutom anses utföra uppgifter i fråga om t.ex. transporter och underhåll som kan jämföras med arbetsmoment som följer av ett anställningsförhållande.

Enligt vår mening bör de principer som ligger till grund för diskrimineringsbedömningen främst vid antagning till utbildning och vid anställningsförfaranden kunna ge vägledning för en motsvarande bedömning på detta område.

En rättvisande jämförelse bör med en sådan utgångspunkt kunna ta sikte t.ex. på att totalförsvarspliktiga som prövas för samma typ av befattning har likvärdiga förutsättningar – i för inskrivningen relevanta avseenden – för att utföra de uppgifter som kan anses nödvändiga för den aktuella befattningen.

Vid bedömning av beslut och åtgärder avseende t.ex. tjänstgöringsvillkor i samband med fullgörande av värn- eller civilplikt kan en naturlig jämförelse tänkas avse totalförsvarspliktiga som är inskrivna i samma typ av befattning och tjänstgör vid samma utbildningsplats. Ett annat exempel är att vissa personliga kvalifikationer kan förutses få betydelse för att avgöra om två totalförsvarspliktiga befinner sig i en jämförbar situation i fråga om beviljande av en förmån eller ersättning enligt 8 kap. lagen om totalförsvarsplikt (jfr prop. 2002/03:65).

Sida 585
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

585

Särskilt om indirekt diskriminering Indirekt diskriminering kan uppstå om det vid mönstring eller antagningsprövning eller i samband med fullgörande av värn- eller civilplikt tillämpas en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som vid en prövning i praktiken typiskt sett förfördelar personer som tillhör en grupp som skyddas av diskrimineringsförbuden. Diskrimineringen tar sig i uttryck att dessa personer jämfört med andra har svårare att uppfylla bestämmelsen eller kriteriet eller att förfaringssätet medför en negativ effekt för dem.

Som exempel på sådana normer eller förfaringssätt som tillämpas i fråga om värn- och civilplikten kan anges den tidigare berörda metoden att mäta muskelstyrka (Isokai) och kraven som uppställs i detta avseende vid mönstringen och den frivilliga antagningsprövningen. Indirekt diskriminering kan uppstå om dessa metoder och krav i praktiken visar sig typiskt sett försvåra möjligheterna till tjänstgöring för kvinnor. Även krav på viss minimilängd kan på så sätt ses som uttryck för sådant missgynnande av kvinnor. Indirekt diskriminering kan vidare uppstå vid tillämpning av metoden att mäta s.k. allmän begåvning genom inskrivningsprovet om sådan tillämpning visar sig medföra hinder för personer ur vissa etniska grupper att antas till viss befattning.

Tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som medför negativ effekt och som efter en jämförelse mellan olika grupper visar sig i praktiken missgynna totalförsvarspliktiga som tillhör en skyddad grupp kan i viss utsträckning vara tillåten.

Intresseavvägningen torde på detta område innebära att bestämmelsen etc. kan prövas utifrån verksamhetsbehovet hos Försvarsmakten eller övriga myndigheter som utbildar totalförsvarspliktiga. Som en bakgrund till denna prövning bör kunna ses de övergripande uppgifter som skall utföras inom det militära respektive civila försvaret. Vad avser t.ex. Försvarsmakten har fastslagits att myndigheten skall ha förmågan till väpnad strid samt förmågan att försvara Sverige mot väpnat angrepp och att hävda rikets territoriella integritet.

En fråga vid en sådan prövning kan vara om en befattning är av sådan art att det är nödvändigt med exempelvis viss muskelstyrka eller viss minimilängd för att en totalförsvarspliktig effektivt och i

Förordningen (2000:555) med instruktion för Försvarsmakten.

Sida 586
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

586

enlighet med säkerhetsföreskrifter skall kunna utföra de uppgifter som kan krävas under grund- och repetitionsutbildningen, vid beredskapstjänstgöring och i krig. Om det visas att dessa kriterier är av sådan vikt för förmågan att utföra dessa uppgifter kan konstateras att viss muskelstyrka eller viss längd objektivt sett krävs för att fullgöra värn- eller civilplikten i en särskild befattning på ett tillfredsställande sätt. Tillämpningen av bestämmelsen etc. kan därmed sägas vara motiverad av ett berättigat mål.

Vid en bedömning om åtgärderna (medlen att nå målet) är både lämpliga och nödvändiga kan metoder som används vid mönstringen och antagningsprövningen för att mäta fysisk och psykisk kapacitet bli föremål för prövning. Här skall prövas om det finns alternativa metoder som kan användas för att på ett mer adekvat och sakligt sätt mäta sådan kapacitet.

Även till synes neutrala tjänstgöringsföreskrifter eller andra normer som tillämpas i samband med tjänstgöringen som visar sig typiskt sett missgynnande för personer ur en skyddad grupp kan prövas på detta sätt. Krav på t.ex. viss klädsel eller regler kring förmåner och andra ersättningar eller ledigheter för religiösa högtider skall på samma sätt motiveras av ett berättigat mål i totalförsvaret och visas vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå detta mål.

Särskilt om funktionshinder Enligt lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder är en utgångspunkt att förekomsten av ett funktionshinder typiskt sett kan påverka förmågan att utföra ett arbete. I sådana fall skall prövningen särskilt ta sikte på om den funktionshindrade har de sakliga förutsättningarna för att utföra ett arbete (prop. 1997/98:179). Detsamma gäller i fråga om funktionshindrades förmåga att bedriva utbildning (prop. 2001/02:27).

Prövningen av diskriminering i fråga om värn- och civilplikten bör kunna ses på liknande sätt vad gäller förmågan att fullgöra totalförsvarsplikt.

Vår mening är att i likhet med den prövning som skall ske i arbetslivet och på högskoleområdet – i syfte att avgöra om två totalförsvarspliktiga befinner sig i en jämförbar situation – först bör prövas om funktionshindret (t.ex. lindrig hörselnedsättning eller allergi) inverkar menligt på förmågan att utföra de uppgifter som krävs i den aktuella befattningen eller medför risk att den totalför-

Sida 587
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

587

svarspliktige måste avbryta utbildningen på grund av att t.ex. hörselnedsättningen förvärras.

Om förekomsten av hörselnedsättning eller allergi inte anses påverka förmågan att delta i krig och att fullgöra och tillgodogöra sig värn- eller civilpliktsutbildning i aktuell befattning och de jämförda personerna kan anses i övrigt ha likvärdiga förutsättningar – i för inskrivningen relevanta avseenden som t.ex. medicinska värden, resultat vid psykologiska tester och bedömd motivation – föreligger en jämförbar situation. Det skall då prövas om behandlingen har det nödvändiga sambandet med funktionshinder. Anses å andra sidan funktionsnedsättningen menligt inverka på den angivna förmågan föreligger inte en jämförbar situation och ytterligare prövning av saken behöver inte göras.

För det fall förekomsten av ett funktionshinder menligt påverkar den fysiska eller psykiska prestationsförmågan att utföra de för verksamheten nödvändiga uppgifterna har den funktionshindrade inte de sakliga förutsättningarna för att fullgöra totalförsvarsplikt. Som exempel kan anföras att en rullstolsburen person eller en person med grav syn- eller hörselskada inte kan anses ha fysisk förmåga att utföra de uppgifter som krävs för att fullgöra den grundläggande soldat- eller sjömansutbildningen för värnpliktiga. Den funktionshindrade kan inte på ett rättvisande sätt jämföras med en annan totalförsvarspliktig som har den för en befattning relevanta förmågan och som därmed behandlas annorlunda. Det kan av detta skäl inte vara fråga om diskriminering (jfr prop. 1997/98:179 och prop. 2001/02:27).

Det bör påpekas att funktionshinder hos en totalförsvarspliktig inte behöver föreligga vid tiden för inskrivningen utan kan uppkomma under fullgörandet av t.ex. värnplikt. En diskrimineringsbedömning får även i sådana fall ta sikte på förmågan att fullgöra tjänstgöringen trots förekomsten av funktionshinder.

Vår uppfattning är alltså att det inte finns några skäl att utesluta funktionshindrade från det grundläggande skydd mot diskriminering som föreslås för andra diskrimineringsgrunder. Det är ju i likhet med vad som gäller i fråga om anställningsvillkor för t.ex. yrkesofficerare – som skyddas av den arbetsrättsliga diskrimineringslagstiftningen – en fråga om vilka medicinska och psykiska krav som sakligt kan ställas och vilka metoder som krävs för att mäta sådan förmåga, allt med hänsyn till de förhållanden som råder i totalförsvaret.

Sida 588
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

588

Undantag från diskrimineringsförbudet

Förbudet mot könsdiskriminering skall inte utgöra hinder mot tilllämpning av bestämmelser i lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt som innehåller skyldigheter endast för män att mönstra och att fullgöra värnplikt samt civilplikt med lång utbildning (över 60 dagar).

Som anförts är endast män som är svenska medborgare skyldiga att mönstra och fullgöra värnplikt samt civilplikt med lång utbildning. Kvinnor som är svenska medborgare kan på frivillig väg antagningsprövas och fullgöra sådan totalförsvarsplikt. Bestämmelser som innebär sådan särbehandling mellan könen kan enligt vår mening inte ses på annat sätt än att det är fråga om behandling som får anses könsdiskriminerande. Sådan lagstiftning är dock tillåten i enlighet med undantaget från förbudet mot könsdiskriminerande normgivning i 2 kap. 16 § regeringsformen (RF).

Enligt vår mening finns det – inte minst av jämställdhetsskäl – skäl att ytterligare se över frågan om könsneutral totalförsvarsplikt och därvid belysa för- respektive nackdelar med en sådan ordning.

En översyn av sådant slag omfattas dock inte av vårt uppdrag. Vid våra överväganden får därför beaktas att det finns lagstiftning om totalförsvarsplikt som föreskriver särbehandling mellan kvinnor och män som kan anses strida mot de förbud mot könsdiskriminering som vi föreslår på detta område.

En mening kan vara att det inte uppkommer någon konflikt mellan dessa bestämmelser, då bestämmelser som innebär särbehandling mellan könen på angivet sätt inte påverkas av förbud mot könsdiskriminering. Till stöd för denna uppfattning kan anföras att en kvinna och en man inte kan jämföras på ett rättvisande sätt i fråga om skyldigheten att mönstra och fullgöra totalförsvarsplikt vilket innebär att sådan särbehandling inte kan anses diskriminerande. En sådan ståndpunkt kan antas ha grund i uppfattningen att män typiskt sett har egenskaper som gör dem bättre lämpade än kvinnor att delta t.ex. i stridande enheter i det militära försvaret.

Vår bedömning är att skäl som bygger på uppfattningar om kvinnors och mäns förmåga typiskt sett att delta i totalförsvaret inte kan anses ha fog för sig vid en diskrimineringsbedömning. Vi vill betona att kvinnor som uppfyller fysisk och psykisk kapacitet anses ha förmåga att på frivillig väg fullgöra värnplikt samt civil-

Jfr 1998 års Pliktutrednings förslag angående skyldigheten för kvinnor att fullgöra värnplikt och civilplikt med lång grundutbildning (SOU 2000:21).

Sida 589
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

589

plikt med lång grundutbildning i samtliga befattningar och att arbeta som officerare inom mark-, marin- och flygstridkrafterna samt vid helikopterförband på samtliga nivåer i Försvarsmakten.

För att undvika osäkerhet vid tillämpningen av det föreslagna diskrimineringsförbudet bör därför tydliggöras att bestämmelser som föreskriver skyldigheter i fråga om totalförsvarsplikten endast för män inte skall omfattas av bestämmelsen. Vi föreslår därför att det införs ett undantag från diskrimineringsförbudet. Innebörden av ett sådant undantag är att tillämpning av bestämmelser om totalförsvarsplikt som innebär sådana skyldigheter endast för män inte anses utgöra diskriminering i lagens mening.

Vår bedömning är att det här föreslagna undantaget inte strider mot EG-rättsliga principer om likabehandling mellan kvinnor och män. Detta mot bakgrund av EG-domstolens ställningstaganden i Dory-målet avseende förhållandet mellan nationella bestämmelser som föreskriver skyldigheter i fråga om värnplikt och gemenskapsrätten. Domstolen fastslog i målet att en medlemsstats beslut att organisera det militära försvaret genom att ålägga endast män att fullgöra värnplikt är en fråga som medlemsstaten ensam förfogar över.

Vi menar att undantaget inte heller kan ifrågasättas i förhållande till de fri- och rättigheter som skyddas i Europakonventionen. Den praxis som utbildats av Europadomstolen avseende artikel 4 och artikel 14 (vilka artiklar i förening innebär att förbud mot könsdiskriminering i och för sig kan gälla förhållanden vid värn- och civilplikt) ger inte vid handen att bestämmelser som medger särbehandling mellan kvinnor och män i fråga om värn- eller civilplikt på angivet sätt kan innebära en kränkning av de nämnda artiklarna.

När det gäller det föreslagna undantagets förhållande till svensk grundlag kan konstateras att en reglering som på detta sätt innebär att särbehandling mellan könen tillåts är förenlig med undantaget från förbudet mot könsdiskriminerande normgivning i 2 kap. 16 § RF.

Medborgarskapskraven

Som tidigare anförts omfattar skyldigheten att mönstra och att fullgöra värnplikt samt civilplikt med längre grundutbildning än 60 dagar endast män som är svenska medborgare. Endast kvinnor med

Mål C-186/01 Alexander Dory mot Förbundsrepubliken Tyskland, REG 2003, s I-2479 (Celex 62001J0186).

Sida 590
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

590

svenskt medborgarskap får antas till frivillig militär grundutbildning eller civilpliktsutbildning längre än 60 dagar.

Hur förhåller sig då bestämmelser som innebär särbehandling på grund av medborgarskap på angivet sätt till det diskrimineringsförbud som vi föreslår?

En jämförelse med arbetslivet visar att medborgarskapskrav som inte är sakligt motiverade av t.ex. säkerhetsskäl kan betraktas som diskriminering som har samband med nationellt ursprung (prop. 1993/94:101 s. 44 f.). Sådana krav vid anställning torde därmed principiellt kunna prövas mot förbud mot diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet (jfr SOU 2002:43).

När det gäller värn- och civilplikten bör därmed följa att krav på medborgarskap på samma sätt kan ses som en fråga som kan få betydelse vid prövning av förbud mot diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet.

En första förutsättning för att en sådan prövning skall vara meningsfull är att det kan konstateras att någon missgynnats vid tilllämpning av sådana krav. I fråga om värn- och civilplikten kan en mening vara att medborgarskapskraven missgynnar män som är svenska medborgare som – till skillnad från andra personer bosatta i Sverige – är ålagda en skyldighet att mönstra och att fullgöra värnplikt och civilplikt med lång utbildning. Kraven på svenskt medborgarskap torde å andra sidan kunna ses som uttryck för missgynnande även i förhållande till de utländska medborgare som är bosatta i Sverige och som önskar men inte tillåts fullgöra sådan tjänstgöring. Det finns ju ingen möjlighet för personer som inte är svenska medborgare att – jämfört med vad som gäller för kvinnor – på frivillig väg prövas för värn- eller civilplikt med lång grundutbildning eller att fullgöra sådan totalförsvarsplikt.

Hur man än väljer att se på frågan om missgynnande är vår mening att kraven på svenskt medborgarskap i fråga om värn- och civilplikten inte kan anses komma i konflikt med det diskrimineringsförbud som vi föreslår.

I totalförsvaret förekommer – utöver bestämmelserna som rör värn- och civilplikten – en rad exempel på krav om svenskt medborgarskap, t.ex. i fråga om anställningar. Medborgarskapskravet för anställd militär personal framgår av lagen (1994:260) om offentlig anställning och motiveras där av hänsyn till rikets säkerhet.

29 § säkerhetsskyddslagen (1996:627) följer dessutom att det krävs

Jfr prop. 1974:174.

Sida 591
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

591

svenskt medborgarskap för säkerhetsklassade anställningar i staten, t.ex. som yrkes- och reservofficerare. Skäl till säkerhetsklassning är bl.a. att officerare kan få ta del av uppgifter som omfattas av sekretess med hänsyn till rikets säkerhet. Hänsyn till rikets säkerhet ligger till grund för medborgarskapskrav även i andra avseenden i totalförsvaret än anställning och totalförsvarsplikt. Som exempel kan anföras att endast svenska medborgare kan delta hos Försvarsmakten i frivillig försvarsverksamhet och i tjänstgöring i hemvärnet.

Svenskt medborgarskap har vidare betydelse i fråga om förutsättningarna för utlänningar att beträda militärt skyddsområde enligt lagen (1990:217) om skydd för samhällsviktiga anläggningar, m.m. Bland annat kravet på svenskt medborgarskap enligt lagen om skydd för samhällsviktiga anläggningar, m.m. har ansetts sakligt motiverat med hänsyn till rikets säkerhet.

Vi finner inte anledning att se medborgarskapskraven i fråga om värn- och civilplikten på annat sätt än vad som gäller för anställning som yrkes- och reservofficerare eller för deltagande i andra verksamheter i vilka utförs uppgifter inom det civila eller militära försvaret. De krav på svenskt medborgarskap som gäller värn- och civilplikten bör därmed anses sakligt motiverade med hänsyn till rikets säkerhet och därmed inte diskriminerande.

Vi vill här peka på att grund- och repetitionsutbildningen för värnpliktiga samt – för dem som krigsplacerats – beredskaps- och krigstjänstgöring kan avse i stort all militär verksamhet inom Försvarsmakten. Vissa befattningar med värnplikt är dessutom placerade i säkerhetsklass enligt säkerhetsskyddslagen med hänsyn till att den värnpliktige kan få ta del av uppgifter som omfattas av sekretess och som är av betydelse för rikets säkerhet (17 §). Civilpliktiga verkar också inom för totalförsvaret centrala verksamheter, t.ex. ingår i civilplikten att i krig fullgöra uppgifter i syfte att tillgodose samhällets behov av elkraft.

Det bör avslutningsvis framhållas att det inte ligger inom vårt uppdrag att föreslå förändringar i pliktsystemet genom att överväga i vilken utsträckning det är befogat att behålla kraven på svenskt medborgarskap i pliktlagstiftningen eller överväga om det kan införas bestämmelser som på annat sätt kan utöka möjligheterna för

Förordningen (1994:524) om frivillig försvarsverksamhet och hemvärnsförordningen (1997:146).

Jfr övervägandena av Kommittén om medborgarskapskrav (Ku 1999:02) kring vissa anställningar och uppdrag med anknytning till Försvarsmakten (SOU 2000:106).

Sida 592
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

592

personer som inte är svenska medborgare att delta i totalförsvaret utöver vad som gäller i dag.

Bestämmelsen som medger befrielse från skyldigheten att mönstra m.m.

Totalförsvarets pliktverk får i särskilda fall besluta att en totalförsvarspliktig tills vidare inte skall kallas till mönstring eller inkallas till värnplikt eller civilplikt. De totalförsvarspliktiga som avses är de som av olika skäl kan förväntas vägra att genomföra all form av tjänstgöring. Bestämmelsen avser bl.a. dem som med hänvisning till sin anslutning till ett visst religiöst samfund förklarar att han eller hon inte kommer att fullgöra vare sig värnplikt eller civilplikt (10 kap. 8 § lagen om totalförsvarsplikt). Enligt lagens tillämpningsföreskrifter är det samfund som avses sekten Jehovas vittnen.

Det kan noteras att 1998 års Pliktutredning föreslog att den aktuella bestämmelsen i lagen om totalförsvarsplikt skulle upphävas eftersom det under utredningens arbete hade framkommit att medlemmarna i sekten Jehovas vittnen numera var villiga att utföra någon form av samhällsnyttig tjänst i stället för värnplikt. Enligt utredningen fyller därmed bestämmelsen inte längre någon funktion (SOU 2000:21 s. 430 f.). Utredningen hänvisade till att det i bestämmelsens förarbeten getts uttryck för att det inte är fråga om att utnyttja bestämmelsen för någon utvidgning till andra religiösa samfund (prop. 1994/95:6 s. 200). Förslaget föranledde inte några ställningstaganden i det följande lagstiftningsarbetet.

Vår uppfattning är att en bestämmelse som på angivet sätt medger gynnsam behandling av personer som tillhör visst religiöst samfund kan anses innebära att andra som inte tillhör detta religiösa samfund missgynnas i förhållande till de förra av skäl som har samband med religion.

Denna bestämmelse får därmed anses ge ut-

tryck för särbehandling som inte är förenlig med den bestämmelse som vi föreslår skall införas i fråga om värn- och civilplikten. Vi ansluter oss därför till 1998 års Pliktutrednings förslag att den angivna bestämmelsen i lagen om totalförsvarsplikt upphävs. Beträffande konsekvenserna av ett sådant förslag kan konstateras att det av Pliktutredningens överväganden kring denna bestämmelse inte

7 kap. 3 § förordningen (1995:238) om totalförsvarsplikt.

Jfr Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis , andra uppl. Stockholm 2002 s. 366 f angående tillämpningen av Europakonventionen i nu aktuellt fall.

Sida 593
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

593

kan utläsas annat än att utmönstrande av bestämmelsen inte ansetts innebära några beaktansvärda verkningar för systemet med totalförsvarsplikt.

Särskilt om ålder

Det finns åldersgränser i ett flertal författningar som reglerar totalförsvarsplikten. Dessa åldersgränser avser i huvudsak villkoren för tjänstgöringsskyldigheten som sådan, skyldigheten att mönstra samt för inkallelse till tjänstgöring. Det förekommer även krav på viss ålder i andra avseenden som berör totalförsvarspliktiga.

I detta avsnitt redovisas krav på viss ålder som förekommer inom ramen för totalförsvarsplikten. Hänvisning till lagrum avser lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt om inte annat anges.

Såvitt avser tjänstgöringsskyldighet framgår av lagen om totalförsvarsplikt att totalförsvarsplikten gäller för personer som är svenska medborgare eller bosatta i Sverige från det kalenderår han eller hon fyller 16 år till slutet av det kalenderår en sådan person fyller 70 år (1 kap. 2 §). Skyldigheten att fullgöra värnplikt omfattar svenska män i åldern 19–47 år (1 kap. 5 §).

Skyldigheten att mönstra för svenska män inträder det kalenderår den totalförsvarspliktige fyller 18 år. Om det inte finns särskilda skäl är ingen skyldig att genomgå mönstring efter det kalenderår när han fyller 24 år (2 kap. 2 §). Totalförsvarets pliktverk (Pliktverket) skall kalla en totalförsvarspliktig svensk man till mönstring senast det kalenderår han fyller 19 år om han inte vistas utomlands eller det finna andra särskilda skäl att inte kalla honom (4 kap. 1 § förordningen [1995:238] om totalförsvarsplikt).

Pliktverket kan besluta att en totalförsvarspliktig som har två gymnasieår kvar det kalenderår han fyller 18 år skall kallas till mönstring det kalenderår han fyller 19 år och även att inte kalla en totalförsvarspliktig till mönstring som inte har mönstrat före det kalenderår han fyller 20 år (Totalförsvarets pliktverks författningssamling TPVFS 2004:2). Pliktverket kan även besluta att en totalförsvarspliktig med dubbelt medborgarskap inte behöver mönstra under vissa förutsättningar, bl.a. om han senast under det kalenderår han fyller 19 år väljer en utbildning i det andra landet och det står klart att utbildningen kommer att genomföras (TPVFS 2002:1).

Sida 594
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

594

Om den som skrivits in för värnplikt eller civilplikt med längre grundutbildning inte har kallats in till grundutbildningen före utgången av det kalenderår han fyller 24 år är han skyldig att fullgöra grundutbildningen endast om det finns särskilda skäl (4 kap. 2 §). En svensk man som är medborgare även i annan stat är inte skyldig att fullgöra längre grundutbildning än 60 dagar, om han antingen har fullgjort motsvarande utbildning i den andra staten eller, innan han fyllt 19 år väljer att göra detta och vissa krav i övrigt är uppfyllda (4 kap. 3 §).

När det gäller kvinnors tjänstgöring får till grundutbildning för värnplikt eller civilplikt med längre grundutbildning (över 60 dagar) endast antas den som vid antagningsprövningen fyllt lägst 18 år och högst 24 år (4 § 2 förordningen [1995:240] om möjlighet för kvinnor att fullgöra värnplikt eller civilplikt med längre grundutbildning). Om det föreligger särskilda skäl kan den övre åldersgränsen överskridas.

Vad avser förmåner till totalförsvarspliktiga finns det åldersgränser anknutna till närstående som förutsättning för familjepenning och bostadsbidrag (t.ex. egna barn under 18 år) (7 kap. 8–9 §§ förordningen [1995:239] om förmåner till totalförsvarspliktiga). Såvitt avser familjebidrag i form av näringsbidrag lämnas inte sådant bidrag för lönekostnader som avser den bidragberättigades barn under 16 år. För barn som fyllt 16 år krävs särskilda skäl för näringsbidrag (7 kap. 19 § samma förordning).

Det kan vidare nämnas att det finns en skyldighet för vissa vårdinrättningar och myndigheter att till Pliktverket varje år lämna uppgifter angående svenska män som fyller 17 år under året (t.ex. 3 kap. 5 § förordningen om totalförsvarsplikt angående de skyldigheter som åligger Statens institutionsstyrelse i detta avseende).

Skälen för vår bedömning Det förekommer således en rad författningar där åldersgränser på olika sätt ges betydelse inom totalförsvarsplikten. Vi har inte uppmärksammats på att det skulle förekomma rutiner eller förfaranden där det i andra fall förekommer hänsynstaganden till åldern hos totalförsvarspliktiga.

På grundval av en översiktlig kartläggning av åldersgränser inom ramen för totalförsvarsplikten går det inte att peka på ett behov av skydd mot diskriminering på grund av ålder på detta område. Totalförsvarsplikten som sådan bygger i likhet med vad som gäller inom utbildningsväsendet till stora delar på generella åldersgränser.

Sida 595
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

595

Det övergripande syftet med bestämmelserna om tjänstgöringsplikt och mönstring är att trygga totalförsvarets personalförsörjning. Som exempel kan nämnas att gränsen för mönstringspliktens upphörande – 24 år – baseras på att totalförsvarets behov av personal kan tillgodoses med en sådan övre gräns (prop. 1994/95:6).

Inom totalförsvarsplikten utgår t.ex. 19-årsgränsen för värnplikt ifrån att underåriga inte får tas i anspråk för militärtjänstgöring med hänsyn till Barnkonventionen (prop. 1994/95:6). Den övre åldersgränsen för totalförsvarsplikt tar hänsyn till bl.a. hälsotillstånd och kroppskrafter hos totalförsvarspliktiga. Det tas även individuella hänsyn inom ramen för ålderskraven, t.ex. till den enskildes studiesituation. När det gäller förmåner till totalförsvarspliktiga harmoniserar de aktuella åldersgränserna med regler om t.ex. bidragsförskott och bestämmelser i skattelagstiftningen.

Det kan givetvis inte uteslutas att det här – i likhet med andra områden – kan förekomma osakliga ålderskrav eller annan behandling där det tas diskriminerande hänsyn till någons ålder. För att skapa ett enhetligt skydd mot diskriminering kan det finnas skäl att genomföra en mer utförlig översyn av totalförsvarsplikten i nu aktuellt avseende.

Vi föreslår således inte att diskrimineringsgrunden ålder skall erhålla skydd i fråga om värn- och civilplikten. Vi nöjer oss med att konstatera att det bör genomföras en fördjupad utredning av detta område för att man skall kunna bedöma i vilken utsträckning det finns behov av ett skydd mot åldersdiskriminering.

Sida 596
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

596

6.16 Offentlig anställning och offentligt uppdrag

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Även i andra fall än som avses i de bestämmelser vi föreslår i avsnitt 6.4–6.15 är diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning förbjuden i verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten till handa.

Diskrimineringsförbudet gäller också till skydd för juridiska personer.

Vår bedömning: Det krävs ytterligare utredning av behovet av förbud mot åldersdiskriminering.

Bakgrund

Kommitténs uppdrag

De områden som omfattas av 16 kap. 9 § BrB

Straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB omfattar samma tillämpningsområden som den civilrättsliga bestämmelsen om förbud mot diskriminering vad gäller varor, tjänster och bostäder (se ovan avsnitt 6.9). Den personkrets som omfattas av förbudet är dock vidare än i den civilrättsliga bestämmelsen. Den straffrättsliga bestämmelsen föreskriver ansvar för bl.a. ”den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag”.

Bestämmelsen erhöll denna lydelse genom en lagändring 1986. (jfr prop. 1985/86:98, bet. 1985/86:20SfU, rskr. 1985/86:301). Ändringen innebar dels att den tidigare begränsningen av straffansvaret till den som var anställd i allmän tjänst vari han hade att gå

Sida 597
Original

SOU 2006:22 Diskrimineringsförbuden

597

allmänheten tillhanda utgick, dels att straffansvar infördes även för den som innehar allmänt uppdrag. Stadgandet är nu avfattat så att det generellt omfattar fall då en person som är anställd i allmän tjänst diskriminerar någon annan på en sådan grund som anges i stadgandet, oavsett om tjänstemannen till följd av sin tjänst, är skyldig att lämna service eller inte. Det straffbara området är dock begränsat till själva tjänsteutövningen. I första hand avses här anställda hos stat eller kommun. Men även anställda i godkända allmänna inrättningar, som utövar någon offentlig funktion, tjänar allmännyttiga ändamål eller har grundats med eller åtnjuter understöd av allmänna medel omfattas av straffansvaret. Förutom sådana slags tjänster m.m. som även näringsidkare tillhandahåller kan det här vara fråga om tjänster e.d. som endast tillhandahålls i allmän verksamhet. Som exempel kan nämnas tjänster i socialförvaltningen eller vid domstolar. Bestämmelsen omfattar även den som innehar allmänt uppdrag. Således omfattas även politiskt valda förtroendemän. I denna del fick bestämmelsen sin nuvarande lydelse på förslag av Lagrådet, som dock i sammanhanget påpekade att frågan har begränsad praktisk betydelse eftersom förtroendevalda sällan torde gå enskilda tillhanda på ett sätt som är jämförligt med vad som sker i näringsverksamhet, vilket är en förutsättning för att straffansvar skall inträda (jfr prop. 1985/86:98 s. 117, 270 och 316.)

Här bör framhållas att program- och målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen (RF) anger att den offentliga makten i Sverige skall utövas med respekt för alla människors lika värde. Vidare skall det allmänna dels verka för att alla människor skall kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället, dels motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Bestämmelsen i 1 kap. 2 § RF har inte karaktär av rättsligt bindande föreskrifter. Den enskilde kan inte på grundval av bestämmelsen påkalla domstols ingripande mot det allmänna. I vilken utsträckning det allmänna lever upp till bestämmelsen kan endast bli föremål för politisk kontroll. Bestämmelsen kan dock få rättslig betydelse som tolkningsdata vid tillämpningen av olika rättsregler. Principen om alla människors lika värde uttrycks också i 1 kap. 9 § RF genom kravet att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.

Sida 598
Original

Diskrimineringsförbuden SOU 2006:22

598

Skälen för vårt förslag

Vi har på i avsnitt 3.3 anförda skäl gjort bedömningen att den straffrättsliga bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB inte bör upphävas. En av konsekvenserna av dubbelreglering genom både straffrättsliga och civilrättsliga bestämmelser är, som vi tidigare konstaterat, att diskrimineringsskyddet har olika omfattning i straffrätten respektive civilrätten. Vi anser att det är en brist att det civilrättsliga skyddet inte har samma omfattning som den straffrättsliga bestämmelsen om olaga diskriminering. För att åstadkomma en effektiv, enhetlig och heltäckande lagstiftning mot diskriminering anser vi att det är lämpligt att det civilrättsliga skyddet utvidgas så att det omfattar även förbud mot diskriminering i verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten tillhanda. En sådan utvidgning av diskrimineringsskyddet innebär enligt vår mening en betydelsefull förstärkning. Bestämmelsen bör omfatta diskrimineringsgrunderna kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning.

Den nya bestämmelsen bör utformas så att den kompletterar de andra förbud mot diskriminering vi föreslår skall gälla (se avsnitt 6.4–6.15).

Begreppen den som är anställd i allmän tjänst, den som innehar allmänt uppdrag och att gå allmänheten tillhanda skall ha samma innebörd som de har i den straffrättsliga bestämmelsen.

Skydd för juridiska personer

Tjänster och service i sådan offentlig verksamhet som omfattas av diskrimineringsförbudet kan ha betydelse för juridiska personer. Det är därför lämpligt att diskrimineringsförbudet gäller till förmån även för dessa. Som exempel kan nämnas handläggningen av en ansökan av en juridisk person om bygglov. Ett annat exempel skulle kunna vara behandlingen av ett ärende hos Skatteverket.

Sida 599
Original

599

7 Positiv särbehandling

7.1 Kommitténs uppdrag

Kommittédirektiven

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga behovet av samt för- och nackdelar med att införa bestämmelser som tillåter positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet i arbetslivet som utgör ett led i strävanden att främja etnisk mångfald. Om kommittén finner att det är lämpligt att införa sådana bestämmelser skall den överväga om någon följdändring behöver göras av 2 kap. 15 § regeringsformen.

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) presenterade i mars 2004 rapporten Diskriminering av romer i Sverige. Kommittén skall enligt tilläggsdirektiv i sina överväganden rörande positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning beakta DO:s rapport (dir. 2005:8).

Delbetänkandet

Vi har i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) föreslagit att ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering införs för positiv särbehandling på grund av kön i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Förslaget innebär att förbudet mot direkt diskriminering inte skall gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön.

Regeringskansliet (Utbildnings- och kulturdepartementet) bereder alltjämt det förslaget.

Vi har i delbetänkandet även angett vår avsikt att återkomma till frågan om positiv särbehandling i slutbetänkandet. I delbetänkandet uttryckte vi vår avsikt att i slutbetänkandet föra en mer princi-

Sida 600
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

600

piell diskussion om fördelar och nackdelar med positiv särbehandling och behandla fler diskrimineringsgrunder än kön (jfr SOU 2004:55 s. 211).

Etnisk tillhörighet och kön

I detta kapitel behandlar vi i huvudsak frågan om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet. I det avslutande avsnittet föreslår vi dock positiv särbehandling på grund av kön inom samhällsområdet den arbetsmarknadspolitiska verksamheten, vilket innebär en nyhet i förhållande till nu gällande reglering. Regeln om positiv särbehandling på grund av kön i fråga om medlemskap m.m. i 2003 års lag om förbud mot diskriminering och jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling som ett undantag från lagens diskrimineringsförbud, föreslås flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering utan ändringar i sak.

Övriga undantag från diskrimineringsförbuden

Reglerna om positiv särbehandling utgör undantag från diskrimineringsförbuden, men behandlas här samlat i ett eget avsnitt. Övriga undantag från diskrimineringsförbuden behandlas i kap. 6.

7.2 Vad som menas med positiv särbehandling

Ett otydligt begrepp

Begreppet positiv särbehandling är inte definierat i lag. Det finns inte heller någon given definition av begreppet ”positiv särbehandling” som alla är ense om. Tvärtom är det slående hur många olika ord eller begrepp det nationellt och internationellt finns som kan användas med snarlik eller näraliggande betydelse. Några sådana svenska termer är särskilda åtgärder, aktiva åtgärder och kvotering. På engelska finns bl.a. termerna active measures, positive action och preferential treatment.

Det är tydligt att avsaknaden av en klar definition av positiv särbehandling är besvärande. Risken för missförstånd gör att debattörer talar förbi varandra. Klarhet måste därför skapas. Först när in-

Sida 601
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

601

nebörden är klar om vad som menas med positiv särbehandling – och lika viktigt: vad som inte menas – kan en konstruktiv diskussion om fördelar och nackdelar med positiv särbehandling som metod föras.

Vi anger i det följande vår syn på begreppet positiv särbehandling och hur det förhåller sig till andra, näraliggande begrepp. Vår utgångspunkt är rättslig. Innebörden av positiv särbehandling bör enligt vår mening bestämmas utifrån en analys av relevanta FNkonventioner, EG-rätten och de nationella svenska lagbestämmelser som redan finns.

7.2.1 Svenska bestämmelser om positiv särbehandling m.m.

Begreppet positiv särbehandling förekommer således inte i svensk rätt såsom ovan angetts. Det finns emellertid några lagregler som är av intresse att nämna.

Regeringsformen

Av 2 kap. 15 § regeringsformen (RF) framgår att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör minoritet. Något motsvarande skydd för majoritetsbefolkningen finns inte. I förarbetena till bestämmelsen uttalas bl.a. följande (prop. 1975/76:209 s. 40 f.). Försök att ställa upp rättsligt verkande förbud mot negativ särbehandling av vissa grupper av enskilda är förbundna med den svårighet, som ligger i att regler som innebär gynnande särbehandling av vissa grupper kan ses som en indirekt sämrebehandling av övriga samhällsmedlemmar. Särskilt påtagligt är detta i samhällen där en etniskt bestämd minoritet intar en ledande ställning inom befolkningen. Sådana problem föreligger inte när det gäller svenska förhållanden. Önskad skyddseffekt kan uppnås genom ett särbehandlingsförbud som begränsas till att avse direkt eller indirekt sämrebehandling av vissa minoritetsgrupper. Det är svårt att hävda att särskilda regler i det svenska samhället till stöd för exempelvis samer eller romer skulle innebära ett otillbörligt missgynnande av folkmajoriteten.

I 2 kap. 16 § RF fastslås att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön.

Sida 602
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

602

Detta gäller dock inte om föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Sådana undantagsbestämmelser med anknytning till arbetslivet finns dels i 17 § andra stycket andra punkten jämställdhetslagen (1991:433), dels i 4 kap. 16 § högskoleförordningen (1993:100). I fråga om positiv särbehandling vid antagning till högskolestudier finns reglering i 7 kap. 10 § tredje stycket högskoleförordningen (1993:100).

Jämställdhetslagen

Enligt 17 § andra stycket andra punkten jämställdhetslagen (1991:433) gäller diskrimineringsförbud inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. Detta brukar benämnas som ett undantag för positiv särbehandling (jfr t.ex. prop. 1999/2000:143 s. 39).

Erfarenheter av positiv särbehandling enligt jämställdhetslagen

Positiv särbehandling på grund av kön har varit tillåtet enligt jämställdhetslagen i en följd av år. Erfarenheterna av hur bestämmelserna tillämpats är dock få. Intrycket är att positiv särbehandling enligt jämställdhetslagen sällan kommer till användning. (Jfr t.ex. Ann Numhauser-Henning i antologin Perspektiv på likabehandling och diskriminering, Lund 2000.) Det finns – såvitt vi kunnat finna – inte någon brett upplagd undersökning av förekomsten och effekterna av positiv särbehandling på grund av kön på den svenska arbetsmarknaden. Viss akademisk forskning finns visserligen. Den tycks dock inte vara inriktad på att utröna erfarenheter av hittills tillämpad positiv särbehandling.

Det finns inte heller många rättsfall som rör positiv särbehandling. I AD 1981 nr 171 gällde tvisten i målet frågan om en kommun gjort sig skyldig till könsdiskriminering genom att tillsätta ett vikariat på ett kvinnodominerat område med en man i stället för en kvinna. Kommunen åberopade till stöd för att könsdiskriminering inte förelegat bl.a. att kommunen drev ett aktivt jämställdhetsarbe-

Sida 603
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

603

te. Domstolen ansåg att detta arbete inte var tillräckligt aktivt för att kommunen skulle undgå att fällas för könsdiskriminering.

I AD 1982 nr 139 prövades om ett landsting gjort sig skyldigt till könsdiskriminering genom att med förbigående av en kvinnlig sökande utse en manlig sökande till en anställning. Domstolen fann att en arbetsgivare som har en jämn könsfördelning eller aktivt verkar för jämställdhet inom sitt verksamhetsområde skall kunna behålla ett enklare system för urval och anställning av arbetskraft. När fråga är om kvalificerade befattningar (här en befattning som studierektor) ligger det emellertid i sakens natur, uttalade AD, att en noggrann prövning alltid är erforderlig.

I AD 1990 nr 34 konstaterade AD att Jämställdhetsavtalet för byggnadsindustrin inte innefattade en skyldighet för arbetsgivaren att i det enskilda fallet anställa en viss arbetssökande av det underrepresenterade könet.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Enligt 7 § andra stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan gäller förbudet mot direkt diskriminering inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan.

I förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i högskolan anges att avsikten med undantaget är att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Att vid lika meriter välja t.ex. en manlig sökande före en kvinnlig sökande till lärarutbildningen för att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet nämns som ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon. Detta föreskrivs också, anges det i förarbetena, – under vissa förutsättningar – uttryckligen i 7 kap. 10 § andra stycket (rätteligen tredje stycket) högskoleförordningen (1993:100). Där anges att vid i övrigt likvärdiga meriter får urval också göras med hänsyn till kön i syfte att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet. Vidare hänvisas i förarbetena till EG-domstolens dom i Abrahamsson-målet (C-407/98). I förarbetena betonas att

Sida 604
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

604

regeln i 7 § andra stycket i lagen inte är en regel om positiv särbehandling.

Bestämmelsen i 7 § andra stycket har nyligen prövats i domstol. Enligt Svea hovrätts dom omfattar bestämmelsen inte det som kallas stark positiv särbehandling (jfr Svea hovrätts dom 2005-12-21 i mål T 1040-05, Josefin Midander och Cecilia Lönn./.Staten genom Justitiekanslern et v.v.).

Det innebär att det inte är tillåtet att vid

olika meriter ge någon från en underrepresenterad grupp företräde framför någon från en annan grupp. Målet gällde om de två kärandena, till följd av Uppsala universitets beslut att tillsätta tio procent av platserna till juris kandidatprogrammet utifrån kriteriet ”sökandes bägge föräldrar utrikes födda”, utsatts för otillåten diskriminering.

Högskoleförordningen

Positiv särbehandling vid anställning är tillåten även enligt 4 kap. 16 § högskoleförordningen (1993:100) om en högskola har beslutat att positiv särbehandling får tillämpas vid en viss anställning eller ett visst slag av anställning som ett led i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet. Bestämmelsen innebär att vid anställningen får en person av underrepresenterat kön med tillräckliga kvalifikationer utses framför en person av motsatt kön som annars skulle ha utsetts. Positiv särbehandling får dock inte tillämpas om skillnaden mellan personernas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid anställningen.

7 kap. högskoleförordningen innehåller bestämmelser om tillträde till grundläggande högskoleutbildning, dvs. antagningsregler för sökande till utbildningar. Enligt 7 kap. 10 § första stycket är huvudregeln att vid urval skall hänsyn tas till de sökandes meriter. Som urvalsgrunder används enligt andra stycket t.ex. betyg och högskoleprov. Vid antagning till utbildning när de sökande har i övrigt likvärdiga meriter får enligt tredje stycket därutöver urval också göras med hänsyn till kön i syfte att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet. Urval genom prov eller intervjuer får dock inte göras efter det att urval har gjorts

Jfr prop. 2001/02:27 s. 41 f.

Staten genom Justitiekanslern har överklagat domen till Högsta domstolen (mål T 400-06,

rotel 11). När detta skrivs (februari 2006) har Högsta domstolen ännu inte tagit ställning till frågan om prövningstillstånd skall meddelas.

Sida 605
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

605

med hänsyn till kön. Vid i övrigt likvärdiga meriter får vidare lottning användas, om urval med hänsyn till kön inte kan göras.

Vidare gäller i fråga om utbildningar som vänder sig till nybörjare i högskolan, att en högskola beträffande högst tio procent av platserna får bestämma urvalsgrunder som innefattar vissa förkunskaper eller andra sakliga omständigheter. Högskolan får bestämma att urvalsgrunder som anges i andra stycket skall användas (10 § fjärde stycket och 16 c §).

Dessa regler om s.k. alternativt urval infördes den 1 januari 2003. De kommenteras i propositionen Den öppna högskolan (prop. 2001/02:15) på följande sätt (s. 65).

För att göra det möjligt för universitet och högskolor att bredda rekryteringen och öppna högskolan för bl.a. sökande med reell kompetens eller otraditionell studiebakgrund eller för sökande som är formellt behöriga, men som inte kan konkurrera om platser på resultat av betyg eller högskoleprov, avser regeringen att komplettera bestämmelserna om urval för utbildningar som vänder sig till nybörjare. En bestämmelse om alternativt urval för tio procent av nybörjarplatserna bör införas. Den nya bestämmelsen skall göra det möjligt för högskolorna att för högst tio procent av nybörjarplatserna tillämpa andra urvalsgrunder än de nu gängse. Varje högskola skall i antagningsordningen ange vilka urvalsgrunder som skall användas. Genom att de studenter som antas är behöriga kommer kraven inte att sänkas. En högskola bör, inom ramen för det alternativa urvalet, t.ex. ha möjlighet att till en viss utbildning anta sökanden som har vissa angivna förkunskapskrav. Om det finns ett uttalat behov av personal av ett visst kön eller med ett annat modersmål än svenska eller om det finns regionala behov av att utbilda en viss typ av arbetskraft bör högskolan också kunna tilllämpa bestämmelsen. - - - Bestämmelsen bör kunna användas för en del av platserna eller för alla platser inom ett utbildningsprogram eller en kurs. Högskolans styrelse skall bestämma hur det alternativa urvalet skall gå till. Kraven på rättssäkerhet, förutsebarhet och överblickbarhet tillgodoses genom att högskolans regler om alternativt urval skall finnas i antagningsordningen.

Riksdagen anslöt sig till regeringens uppfattning (bet. 2001/02:UbU4 och rskr. 2001/02:98).

Saklig grund vid offentlig anställning

I fråga om statliga anställningar måste bestämmelserna i 11 kap. 9 § andra stycket RF och 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA) iakttas.

Sida 606
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

606

Enligt 11 kap. 9 § andra stycket RF skall vid tillsättning av statlig tjänst avseende endast fästas vid sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet. Uppräkningen av sakliga grunder är inte uttömmande. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att man därmed velat öppna för möjligheten att beakta även bl.a. arbetsmarknadspolitiska hänsyn.

Det förutsätts i förarbetena att möjligheten

kommer att utnyttjas på ett sådant sätt att inga faror för den enskildes rättssäkerhet kommer att uppstå.

I litteraturen har ut-

tryckts åsikten att man torde kunna hävda att beaktande av kön – inom ramen för tilllämpning av jämställdhetsaspekten såsom en saklig grund – förutsätter att sökandenas meriter är någorlunda likvärdiga.

I förarbetena till den s.k. Tham-förordningen anges att

föreskriften i 11 kap. 9 § andra stycket RF torde innebära att det finns en gräns för hur stor skillnaden i kvalifikation får vara vid positiv särbehandling.

Enligt 4 § LOA skall vid anställning avseende fästas bara vid sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet. Skickligheten skall dock sättas främst om det inte finns särskilda skäl för något annat. Uppräkningen av sakliga grunder är inte uttömmande. Hänsyn kan t.ex. tas till strävandena efter jämställdhet. Enligt 4 § anställningsförordningen (1994:373), som gäller för arbetstagare hos myndigheterna under regeringen, skall myndigheten vid anställning utöver skickligheten och förtjänsten också beakta sådana sakliga grunder som stämmer överens med bl.a. jämställdhetsmål.

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 5 § andra stycket lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering innebär diskrimineringsförbudet i fråga om arbetsmarknadspolitiken inte hinder mot tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Det innebär att befintliga arbetsmarknadspolitiska författningar där personer med annan än svensk etnisk tillhörighet behandlas annorlunda än svenskar kan fortsätta att tillämpas utan hinder av diskrimineringsförbudet. Regeln har ansetts motsvara ett

Jfr prop. 1973:90 s. 406, bil 3 s. 265.

Jfr Ku 1973:26 s. 72.

Gustaf Petrén och Hans Ragnemalm, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med

förklaringar, 12:e uppl. av Robert Malmgrens Sveriges grundlagar, 1980, s. 289 med hänvisning.

Förordningen (1995:936) om inrättande av vissa anställningar som professor och forskar-

assistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte. Jfr prop. 1994/95:164 s. 36. Tham-förordningen har upphävts sedan den 1 juni 2005 (se förordningen [2005:175]).

Sida 607
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

607

faktiskt behov av att kompensera nackdelar som typiskt sett följer av att en person invandrat till ett nytt land (jfr prop. 2002/03:65 s. 116). Enligt vad regeringen uttalade när bestämmelsen tillkom är de arbetsmarknadspolitiska insatserna ett sätt att utjämna eller uppväga det försprång som svenskar typiskt sett har.

I lagens 8 §, som fick ny lydelse den 1 juli 2005, finns diskrimineringsförbudet som gäller i fråga om medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation och i fråga om förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina medlemmar. Förbudet omfattar diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Förbudet mot könsdiskriminering gäller dock inte förmåner som en organisation tillhandahåller medlemmar av ena könet som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Enligt regeringens prop. 2004/05:147 s. 76-77 kan det huvudsakliga användningsområdet för undantagsregeln antas vara förmåner till kvinnor som är underrepresenterade i olika sammanhang där det kan finnas anledning till åtgärder som syftar till att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären. De aktuella åtgärderna skall ge uttryck för en ”systematisk verksamhet” där syftet är att främja jämställdhet. Vidare bör de tillämpas restriktivt och endast så länge de behövs.

7.2.2 Positiv etnisk särbehandling i några andra länder

Norge

Loven (3 juni 2005 nr 33) om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) trädde i kraft den 1 januari 2006. Lagen gäller för diskrimineringsgrunderna etnicitet, nationellt ursprung, härkomst, hudfärg, språk, religion och livssyn. Lagen gäller på alla samhällsområden med undantag för familjeliv och privata förhållanden. Vissa undantag gäller också för bl.a. trossamfund. I 8 § i lagen finns en bestämmelse om positiv särbehandling. Bestämmelsen har följande lydelse. ”Særbehandling som bidrar til å fremme lovens formål, anses ikke som diskriminering etter loven her. Særbehandlingen skal opphøre når formålet med den er oppnådd”.

Sida 608
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

608

I propositionen Ot. prp. nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) anges bl.a. att bestämmelsen inte innebär en förpliktelse utan en möjlighet att använda sig av positiv särbehandling, att positiv särbehandling bara är tillåten när det föreligger en saklig och rimlig grund till särbehandlingen, syftet skall vara att ”bidra till å fremme lovens formål” (som enligt 1 § är att ”fremme likestilling, sikre likemuligheter og rettigheter og hindre diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion och livssyn”) och att ändamålet med särbehandlingen kan vara att ”kompensere for en dårligere utgansposisjon og bidra til å motvirke undertrykking”. I propositionen ges exempel på åtgärder som inte kommer i konflikt med bestämmelsen om positiv särbehandling. Bl.a. nämns att annonsera om lediga arbeten i etniska minoriteters tidsskrifter, att uppmana någon med invandrarbakgrund att söka en anställning eller att se till att ett visst antal invandrare blir kallade till anställningsintervju. Vidare sägs i propositionen att den främst är avsedd för etniska minoriteter som i och för sig inte kan ses som en enhet i förhållande till positiv särbehandling då det finns stora olikheter mellan etniska grupper när det gäller deras samlade situation, deras grad av delaktighet i det norska samhället, vilka särskilda problem och behov som de har. I propositionen konstateras att gränsen för vad som är tillåten/otillåten positiv särbehandling ytterst får bestämmas av rättspraxis (jfr prop. s. 118 f.).

Av särskilt intresse är propositionens ställningstagande när det gäller registrering av upplysningar om etnicitet. Denna fråga har tidigare behandlats ingående i utredningen Rettslig vern mot etnisk diskriminering (NOU 2002:12). Departementet kommer i propositionen fram till samma slutsats som utredningen dvs. att det i den nya lagen inte bör införas en generell möjlighet att registrera information om etnicitet. Departementet menar att det visserligen kan finnas behov av sådan information för att kunna mäta och utvärdera effekten av olika likabehandlingsåtgärder men det finns starka argument mot att generellt tillåta registrering. Departementet framhåller bl.a. att registrering kan bidra till att skapa motsättningar mellan minoritets- och majoritetsgrupper och att indelning efter etniskt ursprung bidrar till att stigmatisera grupper som främst kommer att förknippas med olika samhällsproblem. Det kan också föreligga risk för att informationen om etnicitet missbrukas och används så att den skadar de personer som den avser. Vidare

Sida 609
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

609

finns det av historiska orsaker en utbredd skepsis mot registrering bland minoritetsgrupper.

Danmark

Den danska lagen om etnisk likabehandling (lov nr. 374 af 28. mai 2003 om etnisk ligebehandling) har en bestämmelse om positiv särbehandling som motsvarar den i direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG). Lagen ”er ikke til hinder for at det opprettholdes eller vedtas særlige tiltak som har til formål å forebygge eller oppveie ulemper knyttet til etnisk opprinnelse” heter det. Åtgärderna får vidtas endast intill det att deras ändamål är tillgodosett.

Den danska lagen om förbud mot olika behandling på arbetsmarknaden (lov nr. 459 af 12. juni 1996 om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.) har en liknande bestämmelse som anger att lagen inte innebär hinder mot att det i annan lag, i bestämmelser som utfärdas med stöd i annan lag eller i övrigt i offentlig myndighet vidtas åtgärder som har till ändamål att förbättra sysselsättningsmöjligheterna för personer av en viss ras. Lagen innehåller ett uttryckligt förbud för arbetsgivare att inhämta, motta eller använda upplysningar om bl.a. ras och hudfärg i samband med anställning. Detta innebär att det inte är tillåtet att registrera arbetstagares etniska ursprung.

Det pågår för närvarande en diskussion i Danmark om det skall vara tillåtet att registrera uppgifter om etnisk tillhörighet i syfte att säkra likabehandling på arbetsmarknaden.

Finland

Den finska lagen om likabehandling (21/2004) har en undantagsbestämmelse om positiv särbehandling som är baserad på direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG). Enligt 7 § sista stycket hindrar inte lagen ”sådana specialåtgärder vilkas syfte är att uppnå faktisk likabehandling för att förhindra eller lindra olägenheter som beror på diskriminering” under förutsättning att behandlingen ”skall stå i rätt proportion till det mål som eftersträvas”.

I den finska grundlagen anges utrymmet för positiv särbehandling. Det anses förbjudet att favorisera eller ge en individ eller en

Sida 610
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

610

grupp en privilegierad ställning, om det innebär faktisk diskriminering av andra personer. I propositionen till lagen om likabehandling anges att positiv särbehandling skall beviljas t.ex. sådana arbetstagare eller grupper av arbetstagare som anses vara i behov av särskilt skydd. Språkutbildning och annan utbildning som anordnas för invandrare för att underlätta integrationen i det finska samhället nämns som exempel på positiv särbehandling.

Storbritannien

I Storbritannien finns sedan 1976 Race Relations Act som ändrades 2003 för att genomföra direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG). Lagen gäller i fråga om diskriminering på grund av ”racial grounds”. Därmed avses hudfärg, ras, nationalitet eller etniskt eller nationellt ursprung. Lagen gäller i arbetslivet i vid mening, i fråga om utbildning och i fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostad. Race Relations Act tillåter inte positiv särbehandling vid anställning. Det är däremot tillåtet med positiv särbehandling när det gäller att ge personer ur en viss etnisk grupp utbildning för att de t.ex. skall kunna konkurrera på lika villkor om ett visst arbete eller en befordran.

I Storbritannien används kartläggning av arbetstagares etniska tillhörighet som en av flera åtgärder att säkra likabehandling. Detta kallas ”monitoring” och definieras på följande sätt:

Monitoring is the term used to describe the process by which employers and others measure the effectiveness of their equal opportunity policy. It involves assessing, according to ethnic origin, the impact of the policy on applicants, those who are appointed and those who are promoted within an organisation. (Commission for Racial Equality, England, Positive Action and Equal Opportunity in Employment, 4 uppl., Storbritannien 1996, s. 8.)

Commission for Racial Equality (CRE) har utarbetat riktlinjer om hur arbetsgivare kan genomföra likabehandling på arbetsplatserna, Race Relations Code for Practice, 1984 och gett ut en handbok om kartläggning, A Measure of Equality – monitoring and achieving racial equality in employment. Registrering anses nödvändigt för att kunna utvärdera effekterna av den likabehandlingspolitik som förs och för att kartlägga om diskriminering förekommer på arbetsplatserna. I handboken rekommenderar CRE att vissa bestämda kategorier av etniska minoriteter används vid registrering. Listan

Sida 611
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

611

omfattar vita, svarta-afrikaner och svarta-västindier samt personer från Indien, Pakistan, Kina och vissa andra länder. The Civil Service Management Code ålägger offentliga arbetsgivare att registrera information över alla anställdas och arbetssökandes etnicitet, ålder, kön och funktionshinder. Informationen används för att utvärdera effekten av åtgärder, för att uppnå likabehandling och som uppföljning av handlingsplaner. CRE rekommenderar att information om etnisk tillhörighet bör finnas i varje anställds personalmapp. Enligt CRE finns det två olika metoder för att samla in information om etnisk tillhörighet. Den ena är s.k. självidentifikation som sker genom att den anställde på en för ändamålet framtagen blankett anger sin etniska tillhörighet. Denna metod leder sällan till fullständig svarstäckning. Enligt den andra metoden registrerar ledningen eller administrationen de anställdas etniska bakgrund utifrån sina kunskaper, såsom synliga kännetecken eller information i personalmappen (födelseplats, namn, nationalitet m.m.). I detta fallet för arbetsgivaren ett register utan de anställdas samtycke. CRE framhåller vikten av att de anställda blir informerade om ett eventuellt register och hur informationen används. Vidare bör den enskilde anställde få möjlighet att kontrollera den registrerade informationen. Eftersom det föreligger en risk för felregistrering är inte heller denna metod helt tillförlitlig. CRE rekommenderar att en kombination av dessa två metoder används. I första hand självidentifikation som kompletteras med information från ledningen eller administrationen. I andra hand kan ledningen eller administrationen registrera uppgifter som inhämtas genom en intervju med de anställda.

Nederländerna

I Nederländerna finns en bred antidiskrimineringslag, lagen 1995 om likabehandling, som förbjuder diskriminering på grund av religion eller övertygelse, politisk åskådning, ras, kön, nationalitet, sexuell läggning och äktenskaplig status. Lagen omfattar en stor del av samhällslivet. I arbetslivet gäller lagen i fråga om rekrytering, anställningsvillkor och anställningsförhållanden, samt tillgång till utbildning och befordran. Aktiva åtgärder, men inte positiv särbehandling, är tillåten i Nederländerna om det används för att underlätta ett motverkande av existerande ojämlikheter när det gäller etniska och kulturella minoriteter.

Sida 612
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

612

I Nederländerna har man mellan den 1 januari 1998 och den 1 januari 2004 haft en tillfällig lag, Act on the promotion on Labour Participation of Ethnic Minorities. Lagen har ingått som en del av arbetsmarknadspolitiken i syfte att uppnå ett ökat arbetsdeltagande bland etniska minoriteter. Den utvärderas för närvarande. Lagen omfattar vissa definierade etniska grupper (allochtones). Dessa avser personer som kommer från, eller är barn till personer som kommer från, bl.a. Turkiet, Marocko, Surinam, Västindien och f.d. Jugoslavien. Lagen fastslog att arbetsgivare med minst 35 anställda är skyldiga att föra separata personalregister med uppgifter om bl.a. födelseland och föräldrarnas födelseland. Arbetstagarna förpliktades genom lagen att lämna motsvarande uppgifter.

USA

Civil Rights Act 1964, Title VII, med tillägg 1991, förbjuder diskriminering av arbetssökande och arbetstagare på grund av ras, hudfärg, kön, religion och nationellt ursprung. Title VII gäller för alla företag som har 15 eller flera arbetstagare samt för fackföreningar, arbetsförmedlingsbyråer, delstatliga och lokala myndigheter samt lärlingsprogram. Religiösa organisationer är undantagna. Lagen ålägger de som omfattas av den att till arbetstagare lämna information om deras rättigheter genom affischer som sätts upp öppet och synligt. Arbetsgivaren förbjuds att direkt eller indirekt använda någon av diskrimineringsgrunderna som grund för i princip något beslut som gäller förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Lagen ger inget direkt utrymme för positiv särbehandling men om ett företag är föremål för domstolsprövning med anledning av diskriminerande handlande har domstolen vissa möjligheter. Domstolen kan utfärda ett föreläggande enligt vilket företaget skall ändra sin anställningspolicy så att liknande diskriminering undviks i framtiden. Företaget kan även föreläggas att ta fram en mångfaldsplan. Företaget kan också ställas under övervakning under viss tid för att man skall kunna kontrollera att föreläggandet följs.

Utöver Title VII finns det diskrimineringsskydd för dem som är anställda hos företag som gör affärer med staten nämligen Executive Order 11246 (1964 med tillägg 1967). Enligt denna förordning anses alla företag som erhåller en upphandling värd mer än 10 000 dollar per år från den federala regeringen för varor eller tjänster ha

Sida 613
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

613

åtagit sig att inte diskriminera mot arbetstagare eller arbetssökande på grund av ras, hudfärg, kön, religion eller nationellt ursprung. Dessutom ställs krav på att alla entreprenörer och underentreprenörer med upphandlingar värda minst 50 000 dollar per år och fler än 50 anställda skall utveckla skrivna ”affirmative action” program för tillämpning i företaget. Detta kan jämföras med aktiva åtgärder. Arbetsdepartementet ansvarar för uppföljning av programmen. Vid brott mot åtagandet försöker man i första hand uppnå en förlikning. Om inte detta fungerar inkluderar de möjliga sanktionerna hävning av avtalet samt diskvalificering från annan anbudsgivning eller arbete på federala avtal tills företaget vidtagit rättelse. Aktiva åtgärder kan innebära bl.a. följande. Vid annonser om lediga arbeten kan arbetsgivaren ange att man följer principen om likabehandling och välja att annonsera i tidningar som når minoriteter. Arbetsgivaren kan ordna utbildningsprogram och se över tester så att de är sakligt relevanta för arbetet. Arbetsgivaren kan fastställa olika mål och tidsplaner. I det sistnämnda sammanhanget bör påpekas att affirmative action aldrig avser att kvoter används eller att okvalificerade personer anställs på bekostnad av de som är kvalificerade. När det gäller mål och tidsplaner är ett särskilt problem den nödvändiga kartläggningen för att fastställa målet och mäta resultatet. Arbetsgivaren är ansvarig för insamlingen av informationen om de anställdas etniska och könsmässiga fördelning. De etniska kategorier som används är blacks, asians, hispanics och natives.

7.2.3 Positiv särbehandling enligt FN och EG

1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering

Enligt artikel 1.4 i 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering skall inte vissa särskilda åtgärder anses utgöra rasdiskriminering. Detta gäller särskilda åtgärder som vidtagits uteslutande för att åstadkomma tillfredsställande framsteg för sådana rasgrupper, etniska grupper eller enskilda personer, som är i behov av skydd för att kunna på lika villkor åtnjuta eller utöva mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Åtgärderna får inte leda till att skilda rättigheter vidmakthålls för olika rasgrupper och de får inte bibehållas sedan syftet med dem uppnåtts. I artikel 2.2 finns en liknande regel. Enligt denna skall konventionsstaterna,

Sida 614
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

614

när omständigheter föranleder därtill, vidtaga särskilda och konkreta åtgärder på sociala, ekonomiska, kulturella och andra områden för att åstadkomma tillfredsställande utveckling och skydd för vissa rasgrupper eller därtill hörande enskilda personer i syfte att tillförsäkra dem fullt och likaberättigat åtnjutande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Dessa åtgärder får inte leda till att olikvärdiga eller skilda rättigheter upprätthålls för olika rasgrupper sedan syftet med åtgärderna uppnåtts.

1979 års FN-konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor

Enligt artikel 4.1 i 1979 års FN-konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor skall konventionsstaternas vidtagande av tillfälliga särskilda åtgärder för att påskynda faktisk jämställdhet mellan män och kvinnor inte betraktas som diskriminering enligt konventionen. Åtgärderna får inte medföra ett bibehållande av olikvärdiga eller skilda normer och de skall upphöra när jämställdhet i fråga om möjligheter och behandling har uppnåtts.

ILO-konventionen (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning

Enligt artikel 5 i Internationella arbetsorganisationen (ILO) konvention (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning kan en konventionsstat, efter samråd med representativa arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer, besluta att särskilda åtgärder avsedda att tillgodose det speciella behovet hos personer vilka av skäl såsom kön, ålder, invaliditet, försörjningsbörda eller social eller kulturell nivå allmänt erkänns vara i behov av särskilt skydd eller bistånd, inte skall anses som diskriminering.

EG-fördraget

Även EG-rätten tillåter avsteg från likabehandlingsprincipen. Enligt artikel 141.4 EG-fördraget får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att fö-

Sida 615
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

615

rebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären i syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män.

Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet

Direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) innehåller båda bestämmelser som ger utrymme för avsteg från likabehandlingsprincipen. Artikel 5 i direktivet mot etnisk diskriminering har följande lydelse:

I syfte att säkerställa full jämlikhet i praktiken får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att för hindra att personer av viss ras eller ett visst etniskt ursprung missgynnas eller kompenseras för ett sådant missgynnande.

I kommissionens förslag till direktivet anges att enbart likabehandling kan vara otillräckligt om man inte kan råda bot på de ackumulerade nackdelarna för diskriminerade grupper och att medlemsstaterna med stöd av artikel 5 får anta de lagar eller andra författningar som krävs för att undvika och komma till rätta med bristande jämlikhet.

Artikel 7.1 arbetslivsdirektivet har följande lydelse:

I syfte att säkerställa full jämlikhet i yrkeslivet får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer på någon av de grunder som anges i artikel 1 missgynnas eller kompenseras för ett sådant missgynnande.

Av artikel 1 framgår att arbetslivsdirektivet omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning.

I kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet anges att likabehandling kanske i sig inte är tillräckligt om det inte leder till verklig jämlikhet och att likabehandling också kan innebära att man medger vissa grupper särskilda rättigheter. I förslaget anges vidare att medlemsstaterna med stöd av bestämmelsen får anta de lagar eller andra författningar som krävs för att komma till rätta med bristande jämlikhet. Det betonas att sådan positiv särbehandling utgör ett

Jfr KOM (1999) 566 slutlig, Förslag till rådets direktiv om genomförandet av principen om

likabehandling av enskilda personer oavsett ras eller etniskt ursprung, s. 8.

Sida 616
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

616

undantag från jämlikhetsprincipen varför den skall tolkas snävt och mot bakgrund av EG-domstolens rättspraxis i fråga om könsdiskriminering. Ordalydelsen i bestämmelsen anges vara inspirerad av artikel 141.4 i EG-fördraget.

Likabehandlingsdirektivet

Enligt artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) får medlemsstaterna behålla eller besluta om åtgärder inom ramen för artikel 141.4 i EG-fördraget för att i praktiken säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män.

I skäl 15 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet anges att förbudet mot diskriminering inte bör hindra att bestämmelser bibehålls eller antas för att förhindra eller kompensera nackdelar för en grupp av personer av ett och samma kön. Sådana åtgärder innebär att organisationer för personer av ett och samma kön är tillåtna, om organisationernas huvudsakliga syfte är att främja dessa personers särskilda behov och att främja jämställdheten mellan kvinnor och män.

1984 års rekommendation om positiv särbehandling

I rekommendation 84/635/EEG om främjande av positiv särbehandling av kvinnor uppmanar rådet medlemsstaterna att vidta olika former av åtgärder i detta syfte.

I rekommendationen anförs

(tredje övervägandet) att gällande regler om likabehandling, som har till syfte att säkra den enskildes rättigheter, inte är tillräckliga för att avlägsna alla former av faktiska ojämlikheter om inte regeringarna, arbetsmarknadens parter och andra berörda organ dessutom vidtar åtgärder i syfte att motverka de negativa verkningar som kvinnor på arbetsmarknaden utsätts för som följd av attityder, beteenden och strukturer i samhället.

Med uttrycklig hänvisning till dåvarande artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet rekommenderar rådet medlemsstaterna att föra en

Jfr KOM (1999) 565 slutlig, Förslag till rådets direktiv om inrättande av allmänna ramar för

likabehandling i arbetslivet, s. 10 f.

Se också artikel 6 i direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och

tjänster (2004/113/EG).

Council recommendation of 13 December 1984 on the promotion of positive action for women, EGT L 331, 19.12.1984, s. 34 (Celex 31984H0635), någon svensk version finns inte tillgänglig.

Sida 617
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

617

politik med positiva åtgärder i syfte att avlägsna de faktiska ojämlikheter som kvinnor utsätts för i arbetslivet och främja en könsutjämning på arbetsmarknaden; denna politik skall, med fullständig hänsyn till de befogenheter som arbetsmarknadens parter har, omfatta lämpliga generella och särskilda åtgärder i nationell politik och praxis för att

a) avlägsna eller kompensera de negativa verkningar för yrkesarbetande eller arbetssökande kvinnor som följer av attityder, agerande och strukturer som grundas på traditionella könsroller i samhället,

b) främja kvinnors deltagande i olika former av verksamhet i sektorer på arbetsmarknaden där de är underrepresenterade, särskilt framtidssektorer, samt på högre ansvarsnivåer för att bättre utnyttja arbetskraften.

7.2.4 Positiv särbehandling enligt EG-domstolen

EG-domstolen har i målen Kommissionen mot Frankrike, Kalankemålet, Marschall-målet, Badeck-målet, Abrahamsson-målet (som gällde de s.k. Tham-professurerna), Schnorbus-målet och Lommersmålet uttalat sig om vad som menas med positiv särbehandling.

Alla avgörandena gällde könsdiskriminering men vi menar på samma sätt som kommissionen att generella slutsatser bör kunna dras som har betydelse även för andra diskrimineringsgrunder, i första hand etnisk tillhörighet. (Vi har i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) utvecklat några ytterligare aspekter på frågan om positiv särbehandling på grund av kön som inte nu har omedelbar betydelse för positiv särbehandling på grund etnisk tillhörighet eller de andra diskrimineringsgrunderna.)

Mål 312/86 Europeiska gemenskapernas kommission mot Franska republiken, REG 1988, s. 6315 (Celex 61986J0312), mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, REG 1995, s. I-3051 (Celex 61993J0450), mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1997, s. I-6363 (Celex 61995J0409), mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, REG 2000, s. I-1875 (Celex 61997J0158), mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, REG 2000, s. I-5539 (Celex 61998J0407), mål C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen, REG 2000, s. I-10997 (Celex 61999J0079) och mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, REG 2002, s. I-2891 (Celex 61999J0476).

Sida 618
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

618

Kommissionen mot Frankrike

I målet Kommissionen mot Frankrike fastslog domstolen att undantaget i artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet har till precist och avgränsat syfte att tillåta de åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter mellan män och kvinnor som kan förekomma i samhället.

Kalanke-målet

Av domen i Kalanke-målet framgår att artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet skall tolkas restriktivt eftersom den utgör ett undantag från en i direktivet fastställd rättighet för enskilda. Domstolen konstaterade att artikel 2.4 tillåter nationella åtgärder i fråga om tillgång till anställning, inbegripet befordran, som speciellt gynnar kvinnor och har till syfte att förbättra deras möjligheter att konkurrera på arbetsmarknaden och göra karriär på samma villkor som män. En nationell reglering som undantagslöst och ovillkorligt garanterar företräde för kvinnor vid tillsättning eller befordran utgör emellertid inte en åtgärd av detta slag eftersom den går längre än att bara främja lika möjligheter. Den överskrider därför gränsen för undantaget i artikel 2.4. Enligt domstolen är därför en nationell reglering, som vid likvärdiga meriter automatiskt ger kvinnor företräde framför män på de områden där kvinnor är underrepresenterade, inte tillåtet enligt artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet.

Marschall-målet

I Marschall-målet slog domstolen fast att nationell lagstiftning om positiv särbehandling inte överskrider gränserna för vad som är tilllåtet enligt artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet, om

− den i varje enskilt fall garanterar manliga sökande med meriter som är likvärdiga med dem som de kvinnliga sökandena har att deras ansökningar ges en objektiv bedömning, vid vilken samtliga kriterier som sammanhänger med sökandenas person beaktas, och vid vilken kvinnliga sökande inte skall ges företräde om ett eller flera av dessa kriterier föranleder att en manlig sökande skall väljas, och

− kriterierna inte diskriminerar kvinnliga sökande.

Sida 619
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

619

Badeck-målet

I Badeck-målet uttalade domstolen att det vid bedömningen av de sökandes kvalifikationer i förhållande till de krav som den lediga tjänsten ställer är berättigat att vissa positiva och negativa kriterier beaktas som i och för sig är könsneutrala till sin utformning och även kan komma män till del, men som i allmänhet gynnar kvinnor. Sådana kriterier syftar nämligen uttryckligen till reell jämlikhet och inte formell genom att minska faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället (jfr punkterna 31 och 32). Tillämpningen av sådana kriterier skall dock ske på ett öppet sätt och skall kunna bli föremål för prövning för att förhindra godtyckliga bedömningar av de sökandes kvalifikationer. Domstolen fastslog att artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet inte utgör hinder mot tillämpning av nationella bestämmelser

− enligt vilka kvinnliga sökande, när manliga och kvinnliga sökande har likvärdiga meriter, inom de delar av den offentliga sektorn där kvinnor är underrepresenterade skall ges företräde när det är nödvändigt för att uppnå målsättningarna i en befordringsplan för kvinnor, förutsatt att något mer tungt vägande rättsligt skäl inte talar emot det och förutsatt att bestämmelserna garanterar att det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden (punkt 38),

− enligt vilka bindande målsättningar i en befordringsplan för kvinnor innebär att det skall föreskrivas att tillfälliga vetenskapliga tjänster och vetenskapliga assistenttjänster skall innehas av en andel kvinnor som motsvarar minst den andel kvinnor som utexamineras, doktorerar och studerar vid varje fakultet (punkt 44),

− enligt vilka, i syfte att undanröja kvinnlig underrepresentation, kvinnor som tillhör kvalificerade yrkesgrupper där de är underrepresenterade och för vilka staten inte har monopol på utbildningen skall tilldelas åtminstone hälften av utbildningsplatserna, om inte antalet kvinnliga sökande är otillräckligt trots lämpliga åtgärder för att uppmärksamma dem på lediga utbildningsplatser (punkt 55),

− enligt vilka kvinnor, när sökande av olika kön har likvärdiga meriter, garanteras att kallas till anställningsintervjuer inom de

Sida 620
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

620

sektorer där de är underrepresenterade, om de uppfyller alla erforderliga eller föreskrivna villkor (punkt 63),

− om arbetstagarorganisationers, styrelsers och andra organs sammansättning, enligt vilka bestämmelser sådana föreskrifter som antas för att genomföra desamma skall beakta målsättningen att minst lika många kvinnor som män skall delta i organen (punkt 66).

Abrahamsson-målet

I Abrahamsson-målet prövade EG-domstolen om förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte (”Tham-förordningen”) var förenlig med artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4 EG-fördraget.

Domstolen fann att (kursivering här)

− artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4

EG-fördraget utgör hinder för tillämpning av nationell lagstiftning enligt vilken en sökande till en statlig tjänst av underrepresenterat kön med tillräckliga meriter skall utses till en tjänst framför sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts, även om lagstiftningen gör undantag för de fall där meritskillnaden är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen,

− artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4

EG-fördraget utgör hinder för tillämpning av sådan nationell lagstiftning även om den är begränsad till att gälla tillsättning antingen av ett på förhand bestämt antal tjänster eller tjänster som inrättas som ett led i en enskild högskolas särskilt beslutade program om positiv särbehandling,

− artikel 2.1. och 2.4 likabehandlingsdirektivet utgör inte hinder för tillämpning av en på nationell förvaltningspraxis grundad regel om att en sökande som tillhör underrepresenterat kön får ges företräde framför en medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga, om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden,

Sida 621
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

621

− det inte görs någon åtskillnad mellan högre och lägre tjänster vid bedömningen av huruvida nationella regler om positiv särbehandling vid tjänstetillsättning inom högskoleväsendet är förenliga med gemenskapsrätten.

Domstolen underkände Tham-förordningen dels därför att den i sista hand grundades enbart på att sökanden tillhörde det underrepresenterade könet, dels därför att den inte stod i proportion till det eftersträvade målet. Domstolen fann att det inte framgick av Tham-förordningen att bedömningen av de sökandes kvalifikationer i förhållande till de krav som tjänsten ställde hade gjorts utifrån klara och tillförlitliga kriterier. Tvärtom gav Tham-förordningen automatiskt företräde åt den sökande av underrepresenterat kön som hade tillräckliga kvalifikationer. Det enda villkor som uppställdes var att skillnaden mellan de kvalifikationer som sökande av respektive kön hade inte fick vara så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen. Enligt domstolen gick det inte att exakt fastställa innebörden av detta villkor. Detta medförde att valet av en sökande bland dem med tillräckliga kvalifikationer i sista hand grundades enbart på att sökanden tillhörde det underrepresenterade könet, även om den sökande som valdes hade lägre kvalifikationer än en sökande av motsatt kön. Det gjordes inte heller någon objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden. Av detta följde enligt domstolen att en sådan urvalsmetod inte kunde vara berättigad enligt artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet. Urvalsmetoden var enligt domstolen inte heller tillåten enligt artikel 141.4 EG-fördraget eftersom den under alla omständigheter inte stod i proportion till det mål som eftersträvades. Vi föreslog i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) att Tham-förordningen skulle upphävas. Tham-förordningen upphävdes den 1 juni 2005.

Schnorbus-målet

I Schnorbus-målet fann domstolen att nationella bestämmelser som vid ansökan till notarietjänstgöring ger företräde åt personer som fullgjort allmän värnplikt eller civilplikt utgör indirekt diskrimine-

Förordningen (2005:175) om upphävande av förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent i jämställdhetssyfte.

Sida 622
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

622

ring på grund av kön eftersom män men inte kvinnor hade en sådan lagstadgad skyldighet och kvinnor därför inte kunde ges företräde i enlighet med bestämmelserna. Domstolen fann emellertid att bestämmelserna var sakliga eftersom de grundades på ett hänsynstagande till att sökande som hade fullgjort allmän värnplikt eller civilplikt blev försenade med sina studier och enbart hade till syfte att kompensera följderna av denna försening. Fördelen för de berörda personerna, vilka endast gavs företrädesrätt till nackdel för övriga sökande under högst tolv månader, var inte oproportionerlig, eftersom de till följd av tjänstgöringsplikten drabbades av en försening som åtminstone motsvarade denna period. Likabehandlingsdirektivet utgjorde därför inte hinder mot sådana nationella bestämmelser.

Lommers-målet

I Lommers-målet slog domstolen fast att artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet inte utgör hinder för att ett departement uppställer regler för att motverka en betydande underrepresentation av kvinnor inom departementet, enligt vilka kvinnliga anställda, mot bakgrund av att det inte finns tillräcklig barnomsorg som är lämplig och ekonomiskt överkomlig, förbehålls det begränsade antal subventionerade barnomsorgsplatser som arbetsgivaren tillhandahåller sina anställda, medan manliga anställda endast kan få tillgång till platserna om det enligt arbetsgivarens bedömning föreligger en nödsituation. Detta gäller emellertid endast under förutsättning att undantaget för manliga anställda tolkas på så sätt att det medger att de av de manliga anställda som ensamma har vård om sina barn får tillgång till detta barnomsorgssystem på samma villkor som de kvinnliga anställda.

JämO:s analys 2000

Jämställdhetsombudsmannen (JämO) har gjort en analys av EGdomstolens domar om positiv särbehandling.

Den slutsats som

JämO drar av avgörandena är att rättsläget inte är helt klart vad be-

Ärende nr 848/00, aktbil. 1, se även Ann Numhauser-Henning, Om likabehandling, positiv särbehandling och betydelsen av kön, Perspektiv på likabehandling och diskriminering, 2000, s. 149 f. Jfr också Birgitta Nyström, EU och arbetsrätten, 3:e uppl. 2002, s. 223 f. och 245 f. och Evelyn Ellis, EC Sex Equality Law, second edition 1998, s. 244 f.

Sida 623
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

623

träffar utrymmet för positiv särbehandling. Domen i Abrahamsson-målet innebär dock, enligt JämO:s uppfattning, att det finns utrymme för en tillämpning där sökande av underpresenterat kön ges företräde framför någon med bättre meriter, under förutsättning

− att samtliga sökandes meriter ges en objektiv bedömning med beaktande av personliga förhållanden där även icke-traditionella meriter får vägas in,

− att meritbedömningen görs utifrån klara kriterier,

− att könet inte automatiskt ger företräde, samt

− att särbehandlingen är proportionell i förhållande till ändamålet.

Kommissionens analys 2002

I förslaget till 2002 års ändringar av likabehandlingsdirektivet bekräftade kommissionen det som nu sagts om den positiva särbehandlingens karaktär. Enligt kommissionen innebär domstolens avgöranden att möjligheten till positiv särbehandling skall betraktas som ett undantag från likabehandlingsprincipen. Vidare har undantaget till precist och avgränsat syfte att tillåta sådana åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande, men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska brister i jämlikheten som kan förekomma i samhället.

Se KOM (2000) 334 slutlig s. 9.

Sida 624
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

624

7.2.5 Vår definition av begreppet positiv särbehandling

Vår bedömning: Med positiv särbehandling avses särskilda åtgärder – som utgör undantag från likabehandlingsprincipen, – som innebär företräde, fördelar eller förmåner åt en grupp som är underrepresenterad eller eftersatt på ett område, – vars syfte är att uppnå reell jämställdhet eller jämlikhet i praktiken för personer i den gruppen, och – som är tillfälliga i den meningen att de tillämpas endast så länge det finns behov av dem. Positiv särbehandling förutsätter inte att den som ges försteg har sämre meriter eller andra kvalifikationer än den som får stå tillbaka, t.ex. vid en anställning. Även när den aktuella egenskapen – t.ex. kön – får fälla avgörandet vid lika meriter innebör hänsynstagandet att positiv särbehandling tillämpas.

Vi menar, framför allt mot bakgrund av EG-rätten, att positiv särbehandling kan sägas ha sex bärande beståndsdelar eller utmärkande drag.

Undantag från diskrimineringsförbuden

Positiv särbehandling utgör för det första ett undantag från principen om likabehandling. Att positiv särbehandling ur en systematisk synvinkel är ett undantag från principen om likabehandling och från förbudet mot diskriminering framgår redan av artikel 141.4 EG-fördraget, artikel 5 direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 7.1 arbetslivsdirektivet där det anges att ”principen om likabehandling inte får hindra - - -”. Detta bekräftas också av EGdomstolens praxis. Även bestämmelserna om positiv särbehandling i jämställdhetslagen och lagen om förbud mot diskriminering är uppbyggda utifrån detta synsätt. Undantagets materiella räckvidd blir olika från fall till fall beroende på hur själva diskrimineringsförbudet – huvudregeln – är utformad. Detta uttrycktes redan i förarbetena till den äldre jämställdhetslagen (ÄJL) som att det följer av regelns karaktär av undantagsregel att dess tillämpningsområde blir beroende av det skadeståndssanktionerade diskrimineringsförbudets innebörd och omfattning.

Jfr prop. 1978/79:175 s. 84.

Sida 625
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

625

Det ligger i den positiva särbehandlingens karaktär av undantag från diskrimineringsförbudet att den bör tillämpas restriktivt. Detta framgår av EG-domstolens praxis. En sådan uppfattning kommer också till uttryck i förarbetena till den äldre jämställdhetslagen (ÄJL). Avsteg från synsättet att den arbetssökande eller arbetstagare som har de bästa förutsättningarna för ett arbete också skall utföra det, bör komma i fråga enbart av speciella skäl i ett begränsat hänseende, anfördes i lagstiftningsärendet. En motsatt linje skulle enligt förarbetena till den äldre jämställdhetslagen vara ägnad att befästa fördomar om skillnader mellan kvinnor och män och utsätta jämställdhetssträvandena för risken att bli bemötta med misstro.

Företräde, förtur eller förmåner åt eftersatta eller underrepresenterade grupper

För det andra innebär positiv särbehandling företräde, fördelar eller förmåner åt grupper som är underrepresenterade eller eftersatta när det gäller lika möjligheter och lika rättigheter i praktiken. Det kan ta sig uttryck kvantitativt, t.ex. i fråga om grad av representation i olika sammanhang eller kvalitativt såsom i fråga om faktiska möjligheter att ta del av rättigheter och möjligheter. Således präglas begreppet dels av ett kompensationstänkande, dels av ett grupptänkande. Syftet är att ett faktiskt underläge skall utjämnas eller kompenseras och metoden är att göra avsteg från den annars grundläggande idén om en bedömning i det enskilda fallet; individuell rättvisa grundad uteslutande på den enskildes egenskaper och förutsättningar.

Åtgärder för positiv särbehandling kallas ibland ”ikappåtgärder” eller ”återhämtningsåtgärder”. Uttrycken är träffande. De markerar det bärande elementet att den som är underrepresenterad eller eftersatt behöver extra stimulans för att ”komma ikapp” den som ligger före.

För att nå jämlikhet i praktiken

För det tredje är syftet att uppnå reell jämställdhet eller jämlikhet i praktiken, vilket således inte alltid sammanfaller med formell jämställdhet. Detta framgår redan av artikel 141.4 EG-fördraget, artikel

A. prop. s. 82. f.

Sida 626
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

626

5 direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 7.1 arbetslivsdirektivet där det anges att syftet är att ”säkerställa full jämställdhet/ jämlikhet i praktiken”. Detta bekräftas också av EG-domstolens praxis i t.ex. Thibault-målet där domstolen uttalade att likabehandlingsdirektivet syftar till faktisk och inte enbart formell jämställdhet.

Tillfälliga åtgärder

För det fjärde skall åtgärder som innebär positiv särbehandling vara tillåtna endast så länge de behövs. När målet är uppnått skall undantaget som tillåter positiv särbehandling upphävas.

En möjlighet

För det femte är positiv särbehandling en möjlighet, inte en skyldighet. Att tillämpa eller godta positiv särbehandling är inte obligatoriskt, varken för ett land som ratificerat en konvention etc., eller för enskilda som t.ex. arbetsgivare eller ett universitet.

Både vid sämre och vid likvärdiga meriter

För det sjätte består positiv särbehandling i åtgärder som används dels när det finns skillnader i meriter eller personliga kvalifikationer mellan t.ex. två arbetssökande, dels när de två sökandena har lika meriter. Även när en arbetsgivare som har att välja mellan två arbetssökande med identiska meriter låter kön (etc.) fälla avgörandet för anställningsbeslutet, är det alltså fråga om positiv särbehandling.

Det är inte bara när två personer med olika meriter jämförs som det är fråga om positiv särbehandling i EG-rättens mening. Av Kalanke-, Marschall- och Badeck-domarna framgår att positiv särbehandling är för handen även när kön får fälla avgörandet mellan två arbetssökande som har lika meriter.

Mål C-136/95 Thibault, REG 1998, s. I-2011 punkt 26 (Celex 61995J0136).

Sida 627
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

627

7.2.6 Relationen till aktiva åtgärder och andra begrepp

Positiv särbehandling och aktiva åtgärder

Aktiva åtgärder är ett begrepp som används i jämställdhetslagen och i 1999 års lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Det syftar i dessa lagar på åtgärder av ”kollektiv karaktär” som kompletterar de individinriktade diskrimineringsförbuden. Bestämmelserna om aktiva åtgärder för jämställdhet mellan kvinnor och män i jämställdhetslagen avser således främst behandlingen av kvinnor och män som grupper i arbetslivet och tar inte i första hand sikte på att skydda enskilda arbetstagare. De aktiva åtgärderna avser målinriktat jämställdhetsarbete med inriktning på främst att bryta den könsuppdelade arbetsmarknaden. I förarbetena betonas att frågan om aktiva åtgärder inte kan ses som en sak för sig och förbudet mot könsdiskriminering som något annat. Det gäller att se helheten. Reglerna är sammantagna ägnade att främja en utveckling i riktning mot jämställdhet mellan kvinnor och män (jfr prop. 1978/79:175 s. 28 och prop. 1999/2000:143 s. 19).

Positiv särbehandling brukar ses som en sorts aktiva åtgärder men är inte samma sak som aktiva åtgärder. Man kan säga att positiv särbehandling är en form av aktiva åtgärder, men att alla aktiva åtgärder inte innebär positiv särbehandling. Aktiva åtgärder är alltså det större begreppet som innefattar bl.a. positiv särbehandling.

I jämställdhetslagen finns regeln om positiv särbehandling inte under rubriken aktiva åtgärder i 3–14 §§ utan i 17 § som ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering. Att positiv särbehandling ändå är en sorts aktiva åtgärder framgår indirekt av 9 § jämställdhetslagen. När det på en arbetsplats inte råder en i huvudsak jämn fördelning mellan kvinnor och män i en viss typ av arbete eller inom en viss kategori av arbetstagare, skall arbetsgivaren enligt 9 § vid nyanställningar särskilt anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet och söka se till att andelen arbetstagare av det könet efter hand ökar. Denna regel har ansetts innebära att en arbetsgivare i princip är oförhindrad att vidta åtgärder som innebär positiv särbehandling av det underrepresenterade könet, t.ex. att anställa en kvinna trots att hon har sämre meriter än en man som också sökt anställningen (jfr prop. 1978/79:175 s. 135 f, och prop. 1990/91:113 s. 101 f.).

Sida 628
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

628

Positiv särbehandling och främjandeåtgärder

Ordet ”främjandeåtgärder” förekommer inte i svensk diskrimineringslagstiftning eller i EG-rätten som en specifik term. Vi ser detta ord som en högst allmän, övergripande beskrivning på åtgärder av olika slag. Här kan både diskrimineringsförbud, bestämmelser om aktiva åtgärder och regler om positiv särbehandling innefattas. Men även uppsökande, uppmuntrande och förstärkande åtgärder av t.ex. informations- eller utbildningskaraktär kan innefattas.

Stark och svag positiv särbehandling

Positiv särbehandling bör enligt vår mening hållas isär från vad som kan beskrivas som uppsökande, uppmuntrande och förstärkande åtgärder. Den typen av insatser benämns ibland ”svag positiv särbehandling”. Tanken är då att ”stark” positiv särbehandling består i mer ingripande former, särskilt att grupptillhörigheten – visst kön, viss etnisk tillhörighet etc. – får fälla avgörandet t.ex. vid en anställning. Den svagare varianten antas inte innebära att någon får företräde, förtur eller förmåner.

Vi använder oss i det följande inte konsekvent av distinktionen svag respektive stark positiv särbehandling. Det som kan kallas svag positiv särbehandling är helt enkelt med det synsätt vi förespråkar inte att betrakta som positiv särbehandling. Däremot kan det falla inom ramen för aktiva åtgärder eller mera allmänt ses som främjandeinsatser.

I universitets- och högskolesektorn förekommer en terminologi som bygger på att tre former av positiv särbehandling kan urskiljas.

Den första och mildaste är den sortens särbehandling som

anses ha vuxit fram i svensk förvaltningspraxis och som innebär att en sökande som tillhör det underrepresenterade könet får ges företräde framför medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga. Detta har också kallats att ”jämställdhetsaspekten beaktats”. Den andra och mer ingripande formen är den som återspeglas i 4 kap. 16 § högskoleförordningen (1993:100). Där anges att vid anställningen får en person av underrepresenterat kön med tillräck-

Jfr diskussionen hos Lotta Lerwall, Könsdiskriminering. En analys av nationell och internationell rätt, ak. Avh. (Uppsala 2001) s. 243.

Jfr t.ex. remissyttrande den 17 september 2004 från Överklagandenämnden för högskolan över vårt delbetänkande SOU 2004:55 med hänvisningar.

Sida 629
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

629

liga kvalifikationer [av visst slag] utses framför en person av motsatt kön som annars skulle ha utsetts. Den tredje formen av positiv särbehandling inom högskolan är den starkaste, den som föreskrevs i den numera upphävda förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent i jämställdhetssyfte (Thamförordningen). Den innebär att en sökande av underrepresenterat kön med tillräckliga kvalifikationer [av visst slag] skall utses framför en sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts, om det behövs för att en sökande av det underrepresenterade könet skall utses.

Positiv särbehandling och kvotering

Kvotering innebär att en viss andel (en kvot) av platser eller resurser tilldelas en särskild grupp, i allmänhet enligt särskilda regler eller kriterier. Syftet är att åtgärda en ojämn fördelning, vanligen när det gäller beslutsfattande ställningar, eller tillgången till utbildningsmöjligheter eller arbete. Ett tänkt exempel är att en arbetsgivare beslutar att arbetsstyrkan skall bestå av 50 procent kvinnor och 50 procent män. I betänkandet Tio år med jämställdhetslagen – utvärdering och förslag (SOU 1990:41) beskrivs kvotering på följande sätt (s. 218). ”Kvotering betyder att man fastställer att ett visst antal eller en viss andel personer av t.ex. ett kön (eller från en viss region, intressegrupp e.d.) skall finnas representerad i t.ex. riksdagen, en styrelse eller på en viss typ av tjänst. Personer ur olika grupper konkurrerar vid kvotering inte med varandra, utan endast inbördes inom gruppen.”

Kvotering kan ses som en kvalificerad form av positiv särbehandling som enligt EG-rätten inte är tillåten eftersom EG-rätten inte tillåter att kön, etnicitet etc. är automatiskt avgörande t.ex. vid anställningar.

Kvotering som begrepp förekommer inte i svenska författningar. I praktiken kan möjligen t.ex. en del bestämmelser i 4 kap. vallagen (2005:837) sägas ge uttryck för kvotering. Bestämmelserna innebär bl.a. att den centrala valmyndigheten för val till riksdagen beslutar hur många fasta valkretsmandat som varje valkrets skall ha. Även bestämmelserna i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 c §högskoleförordningen kan uppfattas som kvoteringsregler. Enligt bestämmelserna får en högskola i fråga om utbildningar som vänder sig till nybörjare i högskolan, beträffande högst tio procent av platserna

Sida 630
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

630

bestämma alternativa urvalsgrunder som innefattar vissa förkunskaper eller andra sakliga omständigheter.”

Schematisk bild

Förhållandet mellan aktiva åtgärder, positiv särbehandling och kvotering kan beskrivas med följande bild. Kvotering är en form av positiv särbehandling som i sin tur är en del av begreppet aktiva åtgärder. (Jfr Lotta Lerwall, Könsdiskriminering – En analys av nationell och internationell rätt, ak. Avh. (Uppsala 2001) s. 335.)

Positiv särbehandling och några engelska termer

I domar från EG-domstolen används ibland den engelskspråkiga termen ”positive action”. Positive action översätts regelmässigt med aktiva åtgärder. Så översätts begreppet i publikationen 100 jämställdhetsord – en ordlista om jämställdhet mellan kvinnor och män som utarbetades av Europeiska kommissionens jämställdhetsenhet 1998. Där beskrivs aktiva åtgärder som ett vittomfattande begrepp som kan avse flera olika former av åtgärder, som har det gemensamt att de syftar till att förbättra det underrepresenterade eller missgynnade könets (eller gruppens) situation på arbetsmarknaden eller förbättra dess ställning i samhället. Exempel på aktiva åtgärder är enligt denna skrift kvotering, positiv särbehandling och olika former av stimulansåtgärder, t.ex. projekt, starta eget bidrag och utbildningsbidrag till det ena könet.

Språkbruket är dock inte konsekvent. Även i direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG)

Aktiva åtgärder

Positiv särbehandling

Kvotering

Sida 631
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

631

används på engelska positive action. Det översätts i det förstnämnda direktivet med ”positiv särbehandling” och i arbetslivsdirektivet med ”positiv särbehandling och särskilda åtgärder”.

”Affirmative action” motsvarar aktiva åtgärder. Termen ”preferential treatment” uppfattar vi som ett snävare begrepp, synonymt med ”positiv särbehandling”.

Vi använder i det följande inte dessa engelska termer.

7.2.7 När positiv särbehandling kan vara tillåten

Vår bedömning: Positiv särbehandling är EG-rättsligt tillåten

– när två arbetssökande, arbetstagare (etc.) har lika eller nästan lika meriter. Om det råder en påtaglig skillnad mellan t.ex. två personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten,

– så länge en egenskap som t.ex. kön eller etnisk tillhörighet inte är automatiskt eller ovillkorligt avgörande, utan en objektiv bedömning görs av t.ex. en arbetssökandes alla meriter och personliga förhållanden där även icke-traditionella meriter får vägas in, och

– om särbehandlingen står i proportion till ändamålet.

EG bestämmer utrymmet

Utrymmet för positiv särbehandling – dvs. i vilka fall och i vilken utsträckning metoden kan användas – är inte en fråga som Sverige eller någon annan medlemsstat i EU förfogar över nationellt. Det bestäms av EG-rätten, som har företräde framför nationell rätt. Svenska lagregler om positiv särbehandling kan inte utformas eller tillämpas på ett sätt som går utöver EG-rätten. De begränsningar i möjligheten att tillåta positiv särbehandling som följer av EGrätten styr således Sveriges handlingsutrymme nationellt.

Av rättsfallen från EG-domstolen följer att vissa villkor måste vara uppfyllda för att positiv särbehandling skall vara tillåten. Detta gäller oavsett om fråga är om positiv särbehandling vid likvärdiga meriter eller när det finns skillnader i olika personers meriter. EGrätten bör i detta avseende kunna sammanfattas enligt följande (jfr ovan under rubrikerna EG-domstolens praxis och JämO:s analys av rättspraxis):

Sida 632
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

632

• när två arbetssökande, arbetstagare (etc.) har lika eller nästan lika meriter. Om det råder en påtaglig skillnad mellan t.ex. två personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten,

• så länge en egenskap som t.ex. kön eller etnisk tillhörighet inte är automatiskt eller ovillkorligt avgörande, utan en objektiv bedömning görs av t.ex. en arbetssökandes alla meriter och personliga förhållanden, och

• om särbehandlingen står i proportion till ändamålet.

Skillnader i meriter

Den centrala frågan när det gäller utrymmet för positiv särbehandling är i allmänhet hur stor skillnaden i meriter mellan två arbetssökande får vara för att positiv särbehandling skall få tillämpas. Bestämmelserna i EG-fördraget och i olika enskilda EG-direktiv är inte så precisa att det utrymmet för positiv särbehandling framgår klart. I stället har EG-domstolen i ett antal avgöranden kommit att uttala sig om i vilka fall och i vilken utsträckning positiv särbehandling är tillåten. (Jfr redogörelsen ovan.) Inte heller dessa avgöranden klargör dock på ett entydigt sätt utrymmet för positiv särbehandling i olika situationer.

Vi menar att det inte i en enkel formel går att fastställa det tillåtna utrymmet för skillnader i meriter och andra kvalifikationer. Frågan om skillnader i meriter är bara ett av flera kriterier – alltså ett led i helhetsbedömningen – och olika bedömningar kan bli nödvändiga i olika situationer, beroende på vilken sorts arbete det handlar om i det enskilda fallet. Däremot tyder Abrahamssonmålet på att det inte är meningen att det skall göras åtskillnad mellan högre eller lägre befattningar (således till skillnad från t.ex. AD 1982 nr 139 där AD tycks ha ställt högre krav på noggrann prövning när fråga var om en kvalificerad befattning). Huvudregeln lär under alla omständigheter vara att positiv särbehandling kan användas när två arbetssökande, arbetstagare (etc.) har lika eller nästan lika meriter. Om det råder en större skillnad mellan två eller flera personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten.

Utrymmet är alltså litet. Det går inte utöver det utrymme som kan anses finnas vid en prövning enligt 4 § lagen om offentlig anställning (LOA).

Sida 633
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

633

Automatiskt och ovillkorligt företräde

I Abrahamsson-målet fann EG-domstolen (kursivering här) att:

• EG-rätten utgör hinder för tillämpning av nationell lagstiftning enligt vilken en sökande till en statlig tjänst av underrepresenterat kön med tillräckliga meriter skall utses till en tjänst framför sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts,

• detta gäller även om lagstiftningen inte tillåter positiv särbehandling i de fall där meritskillnaden är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen,

• detta gäller även om den nationella lagstiftningen är begränsad till att gälla tillsättning antingen av ett på förhand bestämt antal tjänster eller tjänster som inrättas som ett led i en enskild högskolas särskilt beslutade program om positiv särbehandling,

• EG-rätten utgör däremot inte hinder för tillämpning av en på nationell förvaltningspraxis grundad regel om att en sökande som tillhör underrepresenterat kön får ges företräde framför en medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga, om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden,

• det inte görs någon åtskillnad mellan högre och lägre tjänster vid bedömningen.

I sitt förslag till 2002 års ändringar av likabehandlingsdirektivet anförde kommissionen med hänvisning till avgörandena att:

• det är inte motiverat att kvinnor automatiskt ges företräde vid tillsättning eller befordran inom sektorer där de är underrepresenterade,

• det är motiverat att kvinnor ges företräde om det inte sker automatiskt och om den nationella åtgärden i fråga garanterar att manliga sökande med likvärdiga meriter ges en objektiv bedömning, vid vilken samtliga kriterier som sammanhänger med sökandenas person beaktas.

Det är således för det första klart att bestämmelser om positiv särbehandling inte får innebära att en viss egenskap (såsom t.ex. kön eller etnisk tillhörighet) automatiskt utlöser den positiva särbehandlingen, t.ex. ger företräde vid anställning. Man kan med någon förenkling säga att en regel som anger att företräde för t.ex. kvin-

Sida 634
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

634

nor skall gälla därmed inte är tillåten. Däremot är en regel som anger att företräde får ges tillåten.

Detta innebär att kvotering inte är en tillåten form av positiv särbehandling. Det kännetecknande för kvotering är ju just att den egenskap som premieras – t.ex. kön – är automatiskt utslagsgivande.

En objektiv bedömning

Kravet på att en objektiv bedömning görs ligger nära frågan om automatiskt och ovillkorligt företräde. Om automatiskt och ovillkorligt företräde tillämpas saknas den objektiva bedömningen. Och vice versa, när automatiskt och ovillkorligt företräde inte tillämpas finns förutsättningar för en objektiv bedömning.

Dessa två kriterier går alltså in i varandra eller överlappar varandra delvis. På så sätt illustreras att en helhetsbedömning utifrån alla kriterierna skall göras i det enskilda fallet.

Ett led i den objektiva bedömningen är att en arbetssökandes eller arbetstagares alla meriter och personliga förhållanden skall beaktas. Bedömningen skall också göras utifrån klara kriterier. Det betyder att arbetsgivarens system för urvalsgrunder och viktning av fördelar och nackdelar hos de arbetssökande skall vara ”genomskinligt” i den meningen att en domstol eller annan utomstående kan granska det och kontrollera att det följs (jfr Badeck- och Abrahamsson-målen).

Att ”klara kriterier skall tillämpas” vid beslut om positiv särbehandling kan ses också utifrån uttalanden i förarbetena till jämställdhetslagen. Jämställdhetslagens formulering ”ett led i strävanden att främja jämställdhet” förklaras i förarbetena som att positiv särbehandling skall ge uttryck för en ”systematisk verksamhet” i syfte att främja jämställdhet i stort. Detta förutsätter att man t.ex. anknyter till träffade jämställdhetsavtal eller annat samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer på personalpolitikens område. Enstaka diskriminerande åtgärder eller förfaranden utan stöd i en jämställdhetsplan eller ett jämställdhetsavtal kan inte försvaras med hänsyn till undantaget för positiv särbehandling. Detta formuleras ibland som att positiv särbehandling skall vara planmässigt anlagd. Även dessa utgångspunkter kan ses som en sorts värn mot godtycke och slumpmässighet i tillämpningen av reglerna om positiv särbehandling.

Sida 635
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

635

Även icke-traditionella meriter får vägas in. Enligt Badeck- och Abrahamsson-domarna kan det vara berättigat att beakta vissa kriterier som i och för sig är könsneutrala men ändå i allmänhet gynnar kvinnor. Domstolen lämnar som exempel att man kan besluta att sådant som tjänsteår, ålder och tidpunkt för senaste befordran beaktas endast om dessa omständigheter har betydelse för de sökandes lämplighet, kvalifikationer och yrkeserfarenheter. På samma sätt kan det vara berättigat att en arbetssökandes familjesituation eller partnerns inkomst saknar betydelse och att deltidsanställningar, ledigheter eller sent avslutade utbildningar på grund av barn eller vård av närstående inte skall ha negativa inverkningar när någon söker arbete (jfr Abrahamsson-domen punkt 47). Så länge kriterierna tillämpas på ett öppet sätt och kan prövas för att förhindra godtyckliga bedömningar av de sökandes kvalifikationer är situationen godtagbar (punkt 49).

I proportion till ändamålet

Slutligen skall ett beslut om positiv särbehandling stå i proportion till ändamålet. Om målet – t.ex. en viss andel av arbetsstyrkan med icke svensk etnisk tillhörighet – nästan är uppfyllt bör alltså positiv etnisk särbehandling användas med försiktighet. Detta led kan karakteriseras som en avvägningsnorm.

I kravet på proportionerlighet ligger att de åtgärder som är aktuella inte skall vara mer ingripande än vad som behövs. Här spelar graden av underläge eller utsatt position en viktig roll (jfr Schnorbus-målet). Ju högre grad av underläge eller eftersatt position för de som tillhör den aktuella etniska gruppen, desto större grad av positiv särbehandling är tänkbar. Att fånga proportionalitetsavvägningen i en enkel formel är dock inte möjligt.

Kravet på proportionalitet anknyter också till frågan om meritskillnader mellan t.ex. två arbetssökande. Det får antas innebära att positiv särbehandling inte får tillämpas om skillnaden mellan personernas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid anställningen. I fråga om offentliga arbetsgivare innebär regleringen i RF och LOA att positiv särbehandling inte kan komma i fråga när den ene arbetssökandens kvalifikationer klart överstiger den andres. För privata arbetsgivare saknas motsvarande utryckliga reglering, men det får alltså sägas följa av EG-rättens företräde att positiv särbehandling inte kommer i fråga

Sida 636
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

636

när skillnaden i fråga om kvalifikationer är alltför betydande. Här kan hänvisas till JämO:s handbok om aktivt jämställdhetsarbete (rev. uppl. 1999, s. 94) som anger att skillnaden i merithänseende inte får vara alltför stor. I handboken understryks att positiv särbehandling inte innebär att någon utan tillräcklig kompetens skall kunna tillsättas på grund av att han eller hon tillhör ett visst kön. Liknande uttalanden finns i handboken Rekrytera utan att diskriminera (s. 30) som JämO utarbetat tillsammans med DO, HO och HomO.

7.3 Positiv särbehandling i arbetslivet

7.3.1 Statistik, parternas arbete i fråga om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet, m.m.

Positiv etnisk särbehandling i arbetslivet är i dag inte tillåten i Sverige. Vår uppgift är att överväga om det finns ett behov av att införa sådana regler. Det kan omedelbart konstateras att det inte finns ett behov i den meningen att EG-rätten eller de FN-konventioner Sverige är bundet av uttryckligen kräver sådana regler. (Exempelvis artikel 2.2 i FN-konventionen om rasdiskriminering kräver inte ovillkorligen att sådana regler införs.) Som framgår närmare nedan går det inte heller att entydigt att säga att samhällsförhållandena är sådana att det finns ett behov av (just) positiv särbehandling för att ändring skall åstadkommas. Vi väljer emellertid att definiera ”behov” ganska fritt. Det avgörande bör vara om positiv etnisk särbehandling vid en samlad bedömning av för- och nackdelar kan anses önskvärt. De för- och nackdelar vi kan identifiera och de praktiska möjligheterna att skapa en praktiskt användbar och effektiv reglering får bli avgörande.

Statistik om arbetsmarknad och befolkning

En första viktig fråga är hur arbetsmarknaden för icke etniska svenskar ser ut.

Arbetskraftsundersökningar (AKU) utförs löpande av Statistiska centralbyrån (SCB). Syftet med undersökningarna är att beskriva de aktuella sysselsättningsförhållandena och ge information om utvecklingen på arbetsmarknaden. Statistik om Sveriges befolkning redovisas av SCB varje månad, kvartal, halvår och helår. Befolkningsstatistiken redovisas i tre undergrupper. Den första omfattar

Sida 637
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

637

folkmängd efter bl.a. kön, ålder, medborgarskap och födelseland. Den andra beskriver befolkningsförändringar, bl.a. flyttningar, födda och döda. Slutligen görs prognoser över den framtida befolkningsutvecklingen.

I dessa sammanhang används i regel begreppet personer med utländsk bakgrund. Detta begrepp definieras som personer som är antingen utrikes födda, eller inrikes födda med två utrikes födda föräldrar.

Med utrikes födda avses personer som har ett annat fö-

delseland än Sverige.

Sveriges totala befolkning uppgick den 31 december 2004 till drygt 9 miljoner personer. Av dessa var drygt en miljon människor – eller 12,2 procent – utrikes födda.

Gruppen utlandsfödda personer i arbetsför ålder, dvs. mellan 16 och 64 år, uppgick vid samma tid till nästan en halv miljon. Av dessa var 12,9 procent arbetslösa.

Som jämförelse kan nämnas att av den

totala arbetsföra befolkningen i Sverige var drygt 5 procent arbetslös vid samma tidpunkt.

SCB genomförde under 2004 en enkätundersökning bland högutbildade utrikes födda personer.

Syftet med undersökningen var

att kartlägga situationen på arbetsmarknaden för högutbildade utrikes födda, i vilken utsträckning de arbetar och i vilken mån deras arbete motsvarar deras utbildning. Populationen omfattade utrikes födda personer mellan 25 och 64 år som hade minst treårig högskoleutbildning samt invandrat till Sverige mellan 1991 och 2002. I urvalet ingick 6 500 personer födda utomlands. Det fanns även en kontrollgrupp, 1 500 personer födda i Sverige, för att kunna jämföra resultaten med de personer som är födda utomlands. Mätningen gjordes under en vecka, 26 april–2 maj 2004.

En tredjedel av de högutbildade utrikes födda hade inte arbete som huvudsaklig syssla under mätperioden. Två tredjedelar hade således arbete som huvudsaklig verksamhet. Motsvarande siffra för inrikes födda var 84 procent.

Många har arbete som inte motsvarar deras utbildning. Två av tio högutbildade utrikes födda hade ett förvärvsarbete som inte kräver en högskoleutbildning. Detta var mest förekommande bland män från Afrika och bland asiatiska kvinnor. I gruppen utrikes födda med utländsk utbildning återfanns lägst andel personer med arbete

Jfr Meddelande i samordningsfrågor för Sveriges officiella statistik (MIS 2002:3).

Källa: SCB (2005), Befolkningsstatistik i sammandrag 1960–2004.

Källa: SCB, AKU 2004, tabell 51.

Högutbildade utrikes födda – Enkätundersökning, UF 56 SM 0401, SCB, 2004.

Sida 638
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

638

som högskoleutbildningen är inriktad mot. Något bättre klarade sig de med svensk utbildning.

Arbetslösheten var betydligt högre bland de utrikes födda än bland de inrikes födda under mätveckan. Totalt var det elva procent bland högskoleutbildade inrikes födda som angav arbetslöshet som huvudsaklig verksamhet under mätveckan. Arbetslösheten var högst bland utrikes födda från Asien och Afrika och lägst bland dem från Norden.

En stor andel högutbildade utrikes födda bedömde att avsaknad av kontakter är det största hindret för att få ett arbete som överensstämmer med deras utbildning. Ett icke svenskt namn och den utländska bakgrunden bedömdes också vara viktiga skäl till att de inte får ett sådant arbete. Mönstret var likartat bland utrikes födda oavsett utländsk eller svensk utbildning och oavsett kön.

Utrikes födda känner sig oftare orättvis behandlade på arbetet jämfört med inrikes födda personer. Det gäller både lön, arbetsuppgifter, karriär och kompetensutveckling. Utrikes födda med utländsk utbildning känner sig oftare orättvist behandlade på arbetet än de med svensk utbildning.

Två tredjedelar av de utrikes födda med utländsk utbildning som inte hade något arbete under mätveckan svarade att de till stor del eller helt klarar att delta i en diskussion på svenska. Drygt hälften bedömde att de klarar samma sak på engelska. Ett liknande mönster återfinns även när det gäller muntliga presentationer, argumentera och övertyga eller göra skriftliga rapporter på svenska respektive engelska.

Högskoleverket presenterade i november 2005 en rapport (Rapport 2005:42 R) om etableringen på arbetsmarknaden bland de som examinerades läsåret 2001/02. I rapporten görs en jämförelse mellan examinerade med svensk och utländsk bakgrund. Med utländsk bakgrund avses här de vars båda föräldrar är födda utomlands. De som också själva är födda utomlands betecknas som första generationens invandrare, medan de som är födda i Sverige betecknas som andra generationens invandrare. Rapporten visar bl.a. följande resultat: Av de 38 000 personer som tog examen läsåret 2001/02 har 11 procent utländsk bakgrund, varav majoriteten – tre fjärdedelar – är första generationens invandrare. Eftersom det handlar om personer som har genomgått samma utbildning, och härigenom är lika i det avseende som är mest relevant i förhållande till arbetsmarknaden, borde inte några större skillnader i etableringen förekomma. Emellertid är etableringstalen i genomsnitt lägre för dem med ut-

Sida 639
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

639

ländsk bakgrund än för dem med svensk bakgrund. I gruppen första generationens invandrare är andelen etablerade 73 procent, i gruppen andra generationens invandrare 78 procent och i gruppen med svensk bakgrund 80 procent. Skillnaderna tyder på att etableringen på arbetsmarknaden går långsammare för första generationens invandrare än för dem med svensk bakgrund.

Rapport Integration 2003

Integrationsverket har i uppdrag av regeringen att lämna en årlig rapport om tillståndet och utvecklingen inom olika samhällsektorer när det gäller situationen för invånare med utländsk bakgrund. Rapport Integration 2003 behandlar situationen och utvecklingen på bl.a. arbetsmarknaden.

Integrationsverket sammanfattar utvecklingen på arbetsmarknaden på följande sätt. (Rapport Integration 2003 s. 91 och 92.)

Under åren 1987-2003 har utrikes födda lägre sysselsättning än de som är födda i Sverige. Dessa skillnader i sysselsättning kan inte förklaras av individuella egenskaper som de utrikes föddas kön, ålder, utbildning eller civilstånd. Det är tvärtom så att utbildning, ålder och civilstånd inte ökar chanserna på arbetsmarknaden lika mycket för utrikes som för inrikes födda.

Från mitten av 1970-talet till mitten av 1990-talet skedde dessutom en försämring av de utrikes föddas sysselsättning, i och med att avståndet mellan utrikes och inrikes födda ökade under såväl lågkonjunktur som högkonjunktur. Efter 1995 sker en förändring i denna nedåtgående trend. Därefter förefaller skillnaderna i sysselsättning att följa konjunkturutvecklingen. En närmare granskning visar att denna starka konjunkturkänslighet endast gäller de utrikes födda som varit relativt kort tid i Sverige, det vill säga upp till 10 år. Dessa fungerar som en slags buffert på arbetsmarknaden, de sugs in på arbetsmarknaden under högkonjunktur när det finns gott om lediga jobb. När konjunkturen mattas av både minskar nyanställningarna och en del redan sysselsatta mister sina jobb.

Detta missgynnar utrikes födda med relativt kort vistelsetid i Sverige på tre sätt. När personalstyrkan skärs ned drabbas i första hand de tillfälligt anställda, där det finns en starkt överrepresentation av utrikes födda. För dem som har fasta jobb, missgynnar reglerna i Lagen om anställningsskydd dem som har den kortaste anställningstiden, vilket i stor utsträckning gäller utrikes födda som varit relativt kort tid i Sverige. Slutligen riskerar utrikes födda att förlora sina jobb i högre utsträckning än inrikes födda, även om anställningstiden på företaget är densamma.

Sida 640
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

640

Det sker även en sortering på arbetsmarknaden som innebär att de som är födda i länder i Asien eller Afrika har lägre sysselsättning än andra, oavsett hur länge de varit i Sverige och oavsett kön, utbildning, ålder och civilstånd. När vi jämför män och kvinnor framträder den välbekanta bilden att kvinnor har lägre sysselsättning än män. Detta gäller särskilt utrikes födda kvinnor som varit i Sverige upp till 10 år. Till viss del kan detta förklaras av skillnader i ålder och utbildning. Det finns två undantag från den generella bilden, kvinnor födda i Norden har högre sysselsättning än män födda i Norden och kvinnor födda i ett land i Afrika som varit i Sverige i över 10 år har högre sysselsättning än motsvarande män. Bland de sysselsatta ingår både anställda och egenföretagare. Egenföretagandet spelar en stor roll för utrikes födda. Tyvärr har vi av tidsbrist inte kunnat följa upp den kategorin detta år. Vi har beställt studier som underlag för en analys av egenföretagandet, där endast den som behandlar kvinnligt egenföretagande blivit färdig till årets Rapport Integration (Abbasian 2003). En fullständig redogörelse kommer färdigställas under kommande år.

Bland de utrikes födda är gruppen nyanlända flyktingar av särskilt integrationspolitiskt intresse. Vi kan följa sysselsättningsutvecklingen fram till år 2001 för de flyktingar som mottogs i kommunerna 1996, 1997, 1998 och 1999. Ett positivt tecken är att sysselsättningen ökar med ungefär 10 procent per år. Så ökade till exempel sysselsättningen för 1996 års flyktingar från ca 10 procent efter ett år till nästan 50 procent efter fem år. Vidare har varje flyktingkohort högre sysselsättningstal än den som kom året innan. Detta gäller dock inte de flyktingar som kom år 1999 som har samma – och inte högre – sysselsättningstal som de som mottogs året innan. En möjlig förklaring är att 1999 års flyktingar gjorde sitt inträde på en arbetsmarknad där konjunkturen mattats av.

Trots dessa positiva inslag är ändå sysselsättningen för flyktingarna låg även efter fem år i Sverige. Det är därför ytterst angeläget att kommunernas introduktionsverksamhet får en utformning som underlättar inträdet på arbetsmarknaden och lägger grunden till en arbetsmarknadskarriär, där individens resurser tas till vara. Den nya integrationspolitiken och de överenskommelser som tecknats mellan flera statliga myndigheter och Kommunförbundet har just detta syfte. I den utvärdering som Integrationsverket nyligen publicerat (Integrationsverket 2004) framgår att det finns stora brister i introduktionen, framförallt när det gäller att varva undervisning i svenska med arbetsplatspraktik och att anpassa introduktionen efter individens utbildning och yrkeserfarenheter.

Efter att ha konstaterat skillnaderna i sysselsättning mellan utrikes och inrikes födda diskuterar Rapport Integration möjliga förklar-

Sida 641
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

641

ingar till skillnaderna. Dessa delas upp i utbudssidan, dvs. i särskilda egenskaper hos den utrikes födda befolkningen såsom utbildningsnivån, sökaktiviteten, kulturella olikheter, otillräckliga kunskaper i svenska språket och bristande tillgång till nätverk, och efterfrågesidan, dvs. uppfattningar och värderingar av personer från andra länder och deras kompetens hos arbetsgivare, fackföreningar och hos folk i allmänhet. Integrationsverket har i tidigare rapporter funnit att förklaringar måste sökas på efterfrågesidan. Slutsatsen grundas i att en mängd studier som gav tydliga indikationer på att diskriminering förekommer. Flera av dessa studier var baserade på intervjuer där intervjupersonerna själva uppger att de utsatts för diskriminering eller med personalrekryterare och arbetsförmedlare som uppger att de känner till att diskriminering förekommer på arbetsmarknaden. Utöver uppgifterna i intervjuerna finner Integrationsverket det svårt att se vad annat än diskriminering som skulle kunna förklara resultat från kvantitativa studier som visar att:

• inrikes födda ungdomar med föräldrar födda i utomeuropeiska länder har lägre sysselsättning och högre arbetslöshet än andra inrikes födda ungdomar, trots att de har samma utbildningsnivå, skolbetyg i genomsnitt och skolbetyg i svenska;

• adoptivbarn som är födda i länder som sannolikt innebär ett

”svenskt” utseende har lägre arbetslöshet än adoptivbarn som är födda i Afrika, Asien eller Latinamerika;

• utrikes födda har högre risk att förlora sina jobb, trots att de arbetat i samma företag, hade samma anställningstid i företaget och samma utbildning, kön och ålder.

Integrationsverket konstaterar att trots bedömningen att diskriminering är en viktig orsak till skillnaderna på arbetsmarknaden mellan inrikes och utrikes födda, saknar de kunskap om hur omfattande denna diskriminering är. Vidare anser de sig också ha bristande insikter i vilka mekanismer som sorterar bort utrikes födda vid anställning, befordran och avsked. Som ett första steg för att analysera diskrimineringens omfattning och mekanismer, har Integrationsverket i sin rapport fokuserat på rekryteringsprocessen.

Av de studier som vi redovisar i år framgår att informella rekryteringskanaler och informella beslutskriterier har stor betydelse vid rekryteringsprocessen. När lediga jobb tillsätts efter personliga rekommendationer eller informella sociala nätverk, drabbas de individer som inte har tillgång till dessa personliga kontakter och nätverk. De informella beslutskriterierna innebär att kompetens inte enbart – och kanske inte

Sida 642
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

642

främst – värderas på basis av formella meriter. Mer svårgripbara faktorer som personkemi, socialkompetens samt rekryterarens känsla och intuition avgör ofta vem som anställs. Detta kan leda till att den som rekryterar väljer bort dem som upplevs som annorlunda. Det är i dessa ogenomskinliga informella tillvägagångssätt som olika diskriminerande förhållningssätt kan gömmas. Men även formella kompetenskriterier kan ha diskriminerande effekter, till exempel krav på engelska från svenskt (och ej utländskt) gymnasium även för ganska enkla arbetsuppgifter.

En annan viktig iakttagelse är att uppfattningen av utrikes föddas kompetens och deras kunskaper i svenska språket är så starkt styrd av läget på arbetsmarknaden. Det är inte insikten om alla individers lika rättigheter och möjligheter som förändrar beteendet hos dem som ansvarar för rekryteringen. Avgörande är behoven att fylla vakanser inom yrken med brist på sökanden eller att möta verkliga eller föreställda ”kulturella” behov som en ökad mångfald i befolkningen ställer på verksamheten.

TCO:s rapport ”Sist i kön Farida”

TCO har tagit fram en rapportserie som behandlar frågor kring arbetsmarknad, etnicitet och högre utbildning. Den tredje och sista rapporten publicerades den 16 mars 2005 och behandlar lön och karriär. Den undersöker huruvida det finns några löneskillnader mellan utrikes och inrikes födda. Vidare tas upp aspekter som berör karriärmöjligheter, såsom risken att få ett yrke som man är överkvalificerad för samt sannolikheten för att uppnå en chefstjänst. Rapporten omfattar utrikes födda som ursprungligen kommer från länder utanför Norden, utanför de tidigare femton medlemsländerna i EU och inte från de rikaste OECD-länderna. Resultatet i rapporten visar bl.a. följande. De invandrade som ingår i studien har betydligt lägre inkomst än inrikes födda. Den primära orsaken torde vara att utrikes födda har lönearbete i betydligt mindre utsträckning än inrikes födda. I genomsnitt under 2002 uppbar ca 70 procent av de utrikes födda någon form av arbetsinkomst under året. Motsvarande tal för inrikes födda var 90 procent. För de utrikes födda som över huvud taget har en lön är denna i genomsnitt 86 procent av lönen för inrikes födda. Utöver faktorn att över huvud taget ha ett arbete så förklaras en stor del av inkomstskillnaderna av att utrikes födda har betydligt svårare att få ett för sin utbildning relevant yrke. Ungefär halva löneskillnaden mellan inrikes och utrikes födda med eftergymnasial utbildning är förknippade

Sida 643
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

643

med att de utrikes födda oftare har ett arbete som inte kräver sådan utbildningsbakgrund. En del av skillnaderna förklaras även av att utlandsfödda har betydligt svårare att göra chefskarriär. Svårigheterna att få arbete, att få arbete i linje med den utbildningsbakgrund man har och att göra karriär förefaller sammantaget vara mer betydelsefulla orsaker till de lägre inkomsterna för invandrare från de aktuella länderna än ren lönediskriminering.

LO:s rapport Integration 2004

LO har inom projektet Lika värde – Lika rätt publicerat rapporten Integration 2004 – Fakta och kunskap. Den innehåller uppgifter om befolkningens sammansättning, jämförelser mellan anställda som är födda i Sverige och anställda födda i andra länder (bl.a. anställningsformer och utbildning), jämförelser beträffande sysselsättningssituationen för födda i Sverige och olika grupper av utlandsfödda.

Källor till statistiken i LO:s rapport är befolkningsstatistik och arbetskraftsundersökningar från SCB som bearbetats för att utvisa personer som är födda utomlands och i vissa fall även personer som har minst en förälder som är född utomlands.

När det gäller befolkningens sammansättning i hela landet framgår av LO:s rapport att 2003 var omkring 1,1 miljon av befolkningen, eller 12 procent, som bor i Sverige födda utomlands. Om man till denna kategori också lägger de som är födda i Sverige men har minst en förälder som är född utomlands kommer man fram till att nästan två miljoner har utländsk bakgrund i denna vidare mening. Detta innebär drygt var femte av dem som bor i Sverige eller närmare bestämt 21,8 procent.

Från vilka länder kommer då de människor som har invandrat till Sverige? Den största invandrargruppen kommer från Finland. Bland de tio vanligast födelseländerna återfinns följande länder. Finland, Jugoslavien (och andra delar av gamla Jugoslavien), Irak, Iran, Norge, Danmark, Polen, Tyskland, Turkiet och Chile.

Antalet personer födda utomlands har vuxit betydligt i Sverige under de senaste femtio åren. År 1945 utgjorde utrikes födda 1,5 procent av befolkningen. År 2003 hade deras andel vuxit till 12 procent. Jämfört med andra europeiska länder har Sverige en hög andel utrikes födda i befolkningen. Av siffror från 2002 framgår

Sida 644
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

644

bl.a. att Frankrike, Nederländerna och Storbritannien har lägre andelar utlandsfödda än Sverige.

Det finns stora skillnader mellan landets olika kommuner. Av SCB:s befolkningsstatistik framgår att andelen utlandsfödda varierar från nästan 40 procent till mindre än 5 procent och andelen med utländsk bakgrund från strax under 70 procent till omkring 5 procent. Bland de tio kommuner som har den högsta andelen utlandsfödda eller med utländsk bakgrund finns såväl kommuner i storstadsregioner som mera utpräglade glesbygdskommuner.

Bland slutsatserna som framkommer i rapporten kan nämnas att sysselsättningen för personer som kommit till Sverige från länder utanför Norden under de senaste tio åren har ökat mycket starkt sedan 1997, men den ligger fortfarande på en mycket lägre nivå än för andra grupper.

Sverige i internationell jämförelse

Internationell statistik publiceras regelbundet av OECD och EU. Det är dock problematiskt att göra jämförelser utifrån denna statistik då såväl redovisningar som begrepp skiljer sig åt. Olika länder använder t.ex. olika kriterier för vad som menas med en person som är invandrad. De statistiska uppgifter som EU och OECD regelbundet publicerar över bl.a. sysselsättning och arbetslöshet för ”invandrade” föregås alltid av uttryckliga varningar om att statistiken inte går att använda för att jämföra länder. (Rapport Integration 2003 s. 116.)

Integrationsverket gör i Rapport Integration 2003 en jämförelse av jämförbara länder som utgår från den invandrade gruppens sammansättning i olika länder och från specialbearbetade uppgifter från EU:s arbetskraftsundersökningar.

Den bild som framkommer är att arbetsmarknadssituationen för invandrade är mest gynnsam i de transoceana (Australien, Nya Zeeland, Kanada och USA) och i de sydeuropeiska (Grekland, Italien, Spanien och Portugal) länderna samt på Irland. För samtliga dessa länder finns uppgifter som visar att en mycket stor del av de invandrade som ingår i statistiken utgörs av arbetskraftsinvandrare, som valts ut eller kvotsystem eller där uppehållstillståndet är knutet till att personen har ett arbete. För flera av dessa länder gäller dessutom att en hög andel av de invandrade kommer från länder där samma språk talas. Den sämsta situationen på arbetsmarknaden för invandrade återfinns i Belgien, Danmark, Frankrike, Nederländerna och Sverige. (För Fin-

Sida 645
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

645

land är antalet observationer över utrikes födda så få att datamaterialet från EU inte alltid går att använda). För inget av dessa länder har vi funnit indikationer på att arbetskraftsinvandringen skulle vara särskilt omfattande. Däremot anges att en ganska stor del av de som invandrat till Belgien kommer från ett land där något av de belgiska officiella språken talas. Med tanke på att så stor del av invandringen till Frankrike består av personer från tidigare kolonier, där franska språket är allmänt bekant, är även där arbetslöshets- och sysselsättningsskillnaderna förvånande höga.

Storbritannien och Österrike ligger mittemellan dessa två grupper av länder. Här är det förvånande att arbetslöshets- och sysselsättningsskillnaderna inte är lägre i Storbritannien, eftersom nästan 86 procent av de utländska medborgarna kommer från ett land där engelska talas. Någon förklaring till varför skillnaderna mellan utrikes och inrikes födda är så pass små i Österrike står inte att finna i de källor vi haft tillgång till. (Rapport Integration 2003 s. 130.)

DO:s årsredovisning 2003

Enligt vad DO angav i sin årsrapport 2003 har antalet anmälningar om diskriminering i arbetslivet ökat stadigt de senaste åren. Antalet anmälningar var för år 2002 306 stycken. 2003 var motsvarande siffra 348 anmälningar och 2004 skedde en viss återgång till 303 anmälningar. Enligt DO:s analys är ökningsfrekvensen snarast ett uttryck för allmänhetens ökade kännedom om DO:s verksamhet och om gällande lagstiftning, snarare än för ökad diskriminering i arbetslivet. DO konstaterar att det inte finns några uppgifter om omfattningen av etnisk eller religiös diskriminering i arbetslivet. Utifrån anmälningarna har DO gjort en analys som delvis kan beskriva problematiken i arbetslivet. När det gäller anmälarna framgår att de allra flesta som gör en anmälan är invandrare eller flyktingar. Det påpekas dock att på grund av svårigheter som bl.a. personuppgiftslagen för med sig så saknar DO statistik om anmälarnas etniska och religiösa tillhörighet. Huvuddelen av anmälarna är män, 67 procent mot 33 procent kvinnor. Den könsmässiga överrepresentationen av män har varit tämligen likartad över åren. Av de inkomna ärendena är 53 procent från arbetstagare och 47 procent från arbetssökanden. Om man ser på fördelningen av ärendetyper vid anmälningar från dessa två kategorier framgår följande. Anmälningarna från arbetstagare avser etniska trakasserier (31 procent), uppsägning och avskedande (23 procent), arbetsledning och arbetsfördelning (20 procent), lönediskriminering (9 procent), avbruten

Sida 646
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

646

provanställning (8 procent), andra anställningsvillkor (3 procent), befordran och utbildning (3 procent), annan åtgärd/övrigt (2 procent) och repressalier (1 procent). Anmälningarna från arbetssökande avser utebliven intervju (42 procent), anställningsbeslut (41 procent), rekryteringsförfarandet i övrigt (11 procent) och ej fått uppgift om meriter (6 procent). De arbetsgivare som anmäls fördelar sig på följande sektorer. Privata arbetsgivare anmäls i 53 procent av fallen, staten står för 14 procent av fallen och kommuner och landstingskommuner för 33 procent.

EDA-utredningen 1997

Frågan om positiv etnisk särbehandling tog fart i slutet av 1990talet när Utredningen om översyn av lagen mot etnisk diskriminering (EDA-utredningen) lade fram sitt betänkande Räkna med mångfald (SOU 1997:174). Där föreslogs att förbudet mot etnisk diskriminering i arbetslivet skulle förses med ett undantag för positiv särbehandling. Förslaget formulerades så att diskrimineringsförbudet inte skulle gälla om ”behandlingen var led i strävanden att främja etnisk mångfald i arbetslivet”. Innebörden skulle vara att tillåta åtgärder i syfte att främja samhällets etniska och kulturella mångfald genom att särskilt stödja en viss etnisk grupp, trots att det skulle kunna innebära att andra personer i andra etniska grupper i motsvarande mån då behandlades mindre förmånligt (jfr SOU 1997:174 s. 182).

Regeringen fullföljde inte utredningens förslag. Regeringen ansåg att eftersom det lades fram förslag om krav på aktiva åtgärder i syfte att främja mångfalden i arbetslivet var det inte nödvändigt att därutöver införa regler om positiv särbehandling. Regeringen framhöll vidare att frågan skulle kunna prövas på nytt när lagen varit i kraft en tid och effekterna av den skulle kunna bedömas (jfr prop. 1997/98:177 s. 27).

Något om parternas arbete med frågan

Rådet för integration i Arbetslivet Rådet för integration i Arbetslivet (tidigare Rådet för Mångfald i Arbetslivet) bildades 1998 av arbetsmarknadens organisationer med syftet att stödja, följa upp och vidareutveckla arbete för integration

Sida 647
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

647

i arbetslivet. Bakom rådet står flera tongivande organisationer på arbetsgivar- och arbetstagarsidan, nämligen Föreningen Svenskt Näringsliv, Arbetsgivarverket, Landstingsförbundet, Svenska Kommunförbundet, Försäkringskasseförbundet, LO, TCO och SACO.

I broschyren ”Vägledning för företag, myndigheter och organisationer” (januari 2003) ger rådet rekommendationer om ett lokalt arbete mot etnisk diskriminering. Bl.a. uttalar sig rådet negativt om positiv särbehandling utifrån etnisk tillhörighet. Enligt rådet bidrar sådan särbehandling till att skapa motsättningar mellan individer och grupper på arbetsplatserna. Rådets inställning är att ingen skall behandlas utifrån etniskt ursprung. I broschyren anförs också att ett aktivt arbete mot diskriminering kan ske utan etnisk registrering på arbetsplatserna. Sådan registrering betecknas som kränkande och obehaglig. Rådet har därför funnit det angeläget att markera det olämpliga i att registrera de anställdas etniska bakgrund.

”Integrationsavtalet” Vintern 2003-04 förde parterna inom en sektor av arbetsmarknaden diskussioner om möjligheten att avtala om ett ”integrationsavtal” i kollektivavtals form. Enligt de textförslag som parterna resonerade kring övervägdes en ny tidsbegränsad anställningsform som kallades ”integrationsanställning”. Den skulle kunna komma i fråga för personer som fått permanent uppehållstillstånd i Sverige eller sökt uppehållstillstånd och åberopat vissa bestämmelser i utlänningslagstiftningen. En sådan anställning skulle kunna gälla i längst 18 månader.

Avtalets syfte skulle vara att stimulera industriföretagen att erbjuda särskilda integrationsanställningar åt invandrare för att underlätta för dem att arbeta och utvecklas i sitt yrkesliv på svensk arbetsmarknad. Enligt utkastet till avtal är det viktigare att anställningarna öppnar inträdet på svensk arbetsmarknad och bidrar till ökad anställningsbarhet, bättre yrkeskompetens och lättare anpassning till svenskt samhällsliv hos invandrarna än att de leder till varaktiga anställningsförhållanden vid berörda företag. Vidare angavs bl.a. följande i utkastet. Det är nödvändigt att invandrarna kan få fäste på arbetsmarknaden väsentligt tidigare än hittills varit fallet. Långa väntetider på uppehålls- och arbetstillstånd, provisoriska bostads- och levnadsförhållanden samt många andra omständigheter gör det svårt för den enskilde att ta initiativ och själv ordna arbete och utkomst. Genom att nyblivna invandrare snabbare smälter in i

Sida 648
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

648

arbets- och samhällsliv motverkas också fördomar hos omgivningen och andra orsaker till diskriminering, som har sin rot i främlingskap och kulturella vanföreställningar. Genom ett konstruktivt samarbete mellan företag och lokala fackliga organisationer skapas goda förutsättningar för en utveckling i linje med avtalets syften på den enskilda arbetsplatsen. Därmed kan avtalet indirekt också bekämpa diskriminering.

Avtalet kom inte till stånd. Som framgår var en av de bärande tankarna att den nya anställningsformen integrationsanställning skulle vara förbehållen personer som inte har svensk etnisk tillhörighet. Att svenskar inte skulle kunna få en sådan anställning skulle ha stått i strid med diskrimineringsförbuden i 1999 års lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet.

DO:s rapport om diskriminering av romer

DO har på uppdrag av regeringen under 2002–03 arbetat särskilt med frågan om diskriminering av romer. Projektet har kartlagt omfattningen av diskriminering och i samarbete med romer och myndigheter strävat efter att utveckla metoder och strategier för att motverka och förebygga diskriminering. En uppgift har också varit att öka kunskapen bland romer om det diskrimineringsskydd som finns och att verka för att skapa förtroende mellan romer och myndigheter.

DO redovisade till regeringen den 15 mars 2004 sitt arbete i rapporten Diskriminering av romer i Sverige – rapport från DO:s projekt åren 2002 och 2003 om åtgärder för att förebygga och motverka etnisk diskriminering av romer. Rapporten beskriver hur antiziganistiska tankemönster med fördomar och föreställningar om romer är allmänt förekommande och inte ifrågasatta i det svenska samhället. I kombination med att kunskap om romer och deras livsvillkor saknas påverkar det samhällets agerande gentemot romer och leder till omfattande diskriminering.

Enligt DO är det viktigt att påskynda utvecklingen i riktning mot lika rättigheter och lika möjligheter som gynnade grupper av majoritetssamhället har i dag, genom riktade särskilda åtgärder.

DO anför vidare bl.a. följande. Romers många gånger missgynnade ställning inom olika samhällsområden utgör en ojämlik situation som innebär att romer i dag inte har lika möjligheter jämfört med de flesta människor med annan etnisk tillhörighet i majoritets-

Sida 649
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

649

samhället. En möjlig strategi för att skapa lika möjligheter, och som det inte går att bortse från när det gäller en utsatt grupp som romer, är positiv särbehandling. Att vidta tillfälliga särskilda åtgärder för en grupp som romer kan motiveras med att staten, som utsatt romer för en långvarig och genomgripande etnisk diskriminering ända in i vår tid, bidragit till romers missgynnade ställning i dag. En annan kompensatorisk motivering till tillfälliga särskilda åtgärder utgör den strukturella diskrimineringen och de hinder denna innebär för romer. Romers situation vad gäller bostad, utbildning och arbete kan ses som ojämlik och kan därmed motivera särskilda åtgärder för att lika villkor skall uppnås. De kompensatoriska motiveringarna förutsätter politisk vilja till både historisk tillbakablick och omfördelning av resurser. Det mycket låga antalet anställda romer inom statliga och kommunala myndigheter skulle kunna motivera att kvalificerade romer gavs företräde framför mer kvalificerade sökande ur majoritetsbefolkningen med annan etnisk tillhörighet, och då särskilt i verksamheter som direkt arbetar med frågor som berör romer. Romers erfarenheter behöver helt enkelt tillföras vissa verksamheter. Att särskilt stödja individer ur missgynnade grupper för att de skall nå ett jämlikt läge kan kräva tillfälliga särskilda arbetsmarknadspolitiska åtgärder, som praktikplatser och arbetsmarknadsutbildningar riktade till romer. En förutsättning är att arbetsgivare tillåts möta arbetsmarknadspolitiska åtgärder genom att också de tillåts vidta tillfälliga särskilda åtgärder. Ytterligare en motivering för tillfälliga särskilda åtgärder kan vara att skapa förutsättningar för reell romsk delaktighet med särskilt stöd för egenaktivitet till exempel inom området mänskliga rättigheter och för lokalt antidiskrimineringsarbete. De internationella rekommendationerna om tillfälliga särskilda åtgärder är entydiga och flerfaldiga. I ett flertal europeiska dokument rekommenderas tillfälliga särskilda åtgärder för att komma till rätta med romers utsatta situation. Europarådets kommission mot rasism och liknande intolerans (ECRI) rekommenderar metoden i sin Policy Recommendation nr 7. Ett annat dokument är den handlingsplan som antogs år 2003 av Organisationen för säkerhet och samarbete i Europa (OSSE) för att förbättra romers situation. Handlingsplanen omfattar en mängd åtgärder inom områden såsom sociala och ekonomiska frågor, utbildning, delaktighet och särskilt rasism och diskriminering. Åtgärderna rekommenderas att genomföras både inom OSSE:s egna institutioner och av medlemsstaterna.

Sida 650
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

650

7.3.2 Fördelar och nackdelar med positiv etnisk särbehandling

I detta avsnitt lyfter vi fram de för- och nackdelar som kan finnas med positiv särbehandling. Vissa argument kan dock tala både för och emot.

Ikappeffekten

Den självklara fördelen med positiv etnisk särbehandling i arbetslivet är att missgynnade grupper genom sådana åtgärder kan kompenseras för sitt underläge och ges lika möjligheter som andra att få arbete eller antas till en utbildning. Syftet är att skapa eller bidra till lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Metoden för att uppnå det syftet är de ”ikappåtgärder” som kallas positiv särbehandling.

En utgångspunkt för detta resonemang är att diskrimineringsförbuden inte är tillräckliga medel för att nå lagens syfte. Jämlikhetsidealet om alla människors lika rättigheter förutsätter att alla människor också i realiteten har lika möjligheter. För att uppnå det idealet, och för att göra det inom överskådlig tid, kan åtgärder som positiv särbehandling bedömas vara nödvändiga.

Som framgår av den tidigare redovisade genomgången möter människor av annat etniskt ursprung arbetsmarknaden på andra villkor än infödda svenskar. Det finns anledning att anta att skillnaden är sådan att den inte enkom går att förklara med individuella faktorer. Att det finns en strukturell underordning skulle också kunna förklara att det trots diskrimineringsförbud och användningen av aktiva åtgärder kvarstår ett betydande utanförskap på arbetsmarknaden.

Ett exempel på en missgynnad och underrepresenterad grupp är, som DO framhåller i sin rapport, romerna. Romernas underläge gör sig inte gällande bara i arbetslivet, men mycket tyder på att just frågan om arbete är ett av de områden där romer har särskilda svårigheter. Ett sätt att motverka det låga antalet anställda romer inom statliga och kommunala myndigheter skulle kunna vara att kvalificerade romer gavs företräde framför mer kvalificerade sökande ur majoritetsbefolkningen med annan etnisk tillhörighet. Som DO påpekar kunde detta vara av värde särskilt i verksamheter som direkt arbetar med frågor som berör romer.

En invändning om att det finns en motsättning mellan likabehandlingsprincipen och åtgärder för positiv särbehandling – alltså

Sida 651
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

651

att positiv särbehandling innebär att diskriminering bekämpas med diskriminering – är inte hållbar om tyngdpunkten läggs på det övergripande syftet att reellt motverka diskriminering.

Nyttoeffekten

En annan positiv effekt av positiv särbehandling kan vara att arbetsplatser och högskolor (etc.) som speglar den etniska mångfalden i samhället ger ett nyttigt bidrag där nya perspektiv och andra erfarenheter breddar och berikar verksamheten. Denna nyttoeffekt ligger vid sidan av diskrimineringsproblematiken, men är likväl av värde i ett alltmer mångkulturellt samhälle. Som en sorts förebilder skulle en ökad representation av icke etniska svenskar – t.ex. romer – kunna vara värdefull i sådana verksamheter som polis och rättsväsendet och i annan offentlig verksamhet som tjänar allmänheten. Det skulle därigenom också kunna öka respekten och legitimiteten för inte minst offentliga verksamheter bland grupper som annars genom ett omfattande utanförskap riskerar att känna en allt mindre identifikation med samhället.

Ett stärkt samband med arbetsmarknadspolitiken

Särskilda tillfälliga åtgärder av kompenserande natur är i dag tillåtna inom arbetsmarknadspolitiken (jfr 5 § 2003 års lag). Det innebär att regler som finns i de arbetsmarknadspolitiska författningarna och som innebär att invandrare eller personer med utländsk bakgrund gynnas, inte står i strid med diskrimineringsförbudet. Ett exempel på sådana gynnande bestämmelser är de s.k. prova-påplatserna som i praktiken är avsedda för invandrare (se förordningen [2000:634] om arbetsmarknadspolitiska program).

Positiv särbehandling i fråga om anställningsbeslut skulle komplettera de arbetsmarknadspolitiska åtgärderna på så sätt att den som fått särskilt stöd hos arbetsförmedlingen också får fortsatt särskilt stöd för att få en anställning.

Särbehandling är diskriminering

Ett argument som talar mot positiv särbehandling som metod är att särbehandling strider mot principen om likabehandling; dvs. både positiv och negativ särbehandling är diskriminering. Det är princi-

Sida 652
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

652

piellt och systematiskt inte invändningsfritt att godta avsteg från likabehandlingsprincipen som en metod för att uppnå jämlikhet. (Men denna synbara paradox är som framgått inte okänd i Sverige eller internationellt, jfr beskrivningen av jämställdhetslagen, 2003 års lag respektive FN-konventionerna och EG-rätten ovan.)

Konflikten individen-gruppen

Metoden positiv särbehandling kan medföra kränkningar av individer i enskilda fall. Positiv särbehandling innebär att den enskilde inte bedöms eller behandlas utifrån sina personliga förutsättningar vilket annars är målet för diskrimineringslagstiftningen. Att se individen som en gruppmedlem i stället för individ – som en anonym siffra i statistiken – är problematiskt i förhållande till den som huvudsyfte ofta framlyfta strävan att behandla var och en efter sina personliga förutsättningar och egenskaper. Den konflikten kan inte förnekas. Samtidigt måste dock framhållas distinktionen mellan ”formell jämlikhet” (som uppnås genom diskrimineringsförbud) och ”reell jämlikhet” (som kan kräva mer än diskrimineringsförbud). Om det förhåller sig så att åtgärderna för ”formell jämlikhet” inte är tillräckligt effektiva för att de önskvärda resultaten skall nås i önskvärd takt, krävs ytterligare åtgärder. Då kan det vara så att vissa enskilda individers intresse av individuell likabehandling eller rättvisa får stå tillbaka för kollektivets eller rent av samhällets intressen.

En sådan tanke tycks ha funnits med i de överväganden som Uppsala universitet gjorde när systemet med alternativt urval till juristprogrammet utformades.

Det som nu sagts kan innebära att denna invändning mot positiv etnisk särbehandling förlorar i bärkraft. Avgörande är en intresse- och behovsavvägning: är förhållandena på den svenska arbetsmarknaden sådana att diskrimineringsförbuden inte räcker till? Måste diskrimineringsförbuden kompletteras?

Isärhållande

Om positiv särbehandling används riskerar olikheter mellan människor och grupper att komma i fokus; att förstärkas och kanske permanentas. Det kan i sin tur cementera ett vi-och-dom-tänkande

Sida 653
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

653

som inte är ägnat att bidra till en mer jämlik arbetsmarknad eller över huvud taget ett samhälle med mindre motsättningar mellan människor. Detta argument knyter an till vad som anfördes i förarbetena till den äldre jämställdhetslagen (jfr prop. 1978/79:175 s. 82 f.). Avsteg från synsättet att den arbetssökande eller arbetstagare som har de bästa förutsättningarna för ett arbete också skall utföra det, bör komma i fråga enbart av speciella skäl i ett begränsat hänseende, anfördes det i det lagstiftningsärendet. En motsatt linje skulle enligt förarbetena vara ägnad att befästa fördomar om skillnader mellan kvinnor och män och utsätta jämställdhetssträvandena för risken att bli bemötta med misstro. På motsvarande sätt skulle positiv etnisk särbehandling kunna uppfattas.

En invändning mot detta resonemang skulle kunna vara att hävda att vi-och-dom-tänkande inte främst konstitueras av politiska beslut utan av den ojämlika arbetsmarknaden och att denna i sig i dag skapar en stigmatisering hos stora grupper på arbetsmarknaden. Från ett minoritetsperspektiv finns det sannolikt goda skäl att redan se samhället från ett vi-och-dom-perspektiv. Dessa olika risker och verklighetsbeskrivningar får vägas mot varandra.

Effekter

Det kan sättas i fråga om åtgärder för positiv särbehandling kommer att kunna vara ett effektivt medel.

Utrymmet för positiv särbehandling är snävt i den bemärkelsen att EG-rätten slår fast ramarna på ett sätt som gör att det finns endast begränsade möjligheter att i praktiken använda metoden. Det får – med någon förenkling – inte finnas någon större skillnad i merit- och kvalifikationshänseende mellan den som särbehandlas och andra arbetssökande eller arbetstagare. Inte heller får reglerna utformas så att grupptillhörigheten automatiskt (undantagslöst) är utslagsgivande.

Vidare kan det antas att många arbetsgivare inte skulle använda metoden, åtminstone till en början. Hos de fackliga organisationerna tycks det finnas ett motstånd på många håll. Det kan därmed antas att möjligheten att använda sig av positiv särbehandling inte i sig kommer lösa problem med diskriminering på individuell eller strukturell nivå.

De arbetsgivare som skulle vara intresserade av att använda sig av positiv särbehandling i praktiken kan rimligen förväntas vara de

Sida 654
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

654

som är mest uppmärksamma på risken för diskriminering redan i dag. De borde alltså tillhöra de arbetsplatser där det i dag finns minst risk för en ”likakvalificerad” person från en etnisk minoritet att bli bortsorterad av skäl som hänger samman med denna tillhörighet.

Samtidigt går det inte att bortse ifrån att ingen annan enskild åtgärd i sig heller kan förväntas möta ett så komplext samhällsproblem som diskriminering och integration på arbetsmarknaden.

Inte heller det faktum att det inte finns ett totalt stöd för insatsen bland arbetsmarknadens parter innebär att man kan avfärda effektiviteten i åtgärden. Som vi tidigare redovisat har det funnits och finns alltjämt bland vissa avtalsslutande centrala parter ett intresse att använda sig av metoden. Eftersom möjligheten att använda sig av positiv särbehandling är att betrakta just som en möjlighet och inte ett tvång är det inte oviktigt att kunna bejaka möjligheten för intresserade parter att använda sig av de metoder som de finner nödvändiga för att förbättra integrationen på arbetsmarknaden. Det faktum att arbetet med positiv särbehandling lagregleras kan också innebära att strävanden som i dag förekommer på arbetsmarknaden att öka mångfalden och som kan ta sig uttryck i beslut som tangerar positiv särbehandling hanteras på ett mer rättssäkert och transparent sätt.

Som tidigare redovisats framstår avsaknaden av personliga kontakter och nätverk som en betydande förklaring till utanförskapet. Möjligheten att komma in på arbetsmarknaden, och därmed erhålla nödvändiga kontakter, framstår därför även om det sker i begränsad omfattning som en för individen effektiv åtgärd.

Möjligheten att systematiskt arbeta med aktiva åtgärder, däribland positiv särbehandling, kan bli ett värdefullt inslag för att synliggöra och bemöta problem i den egna organisationen.

Det framstår därför som omöjligt att exakt förutse effekterna av att tillåta positiv särbehandling. Det är dock sannolikt, med de restriktioner som finns, att utbredningen och användningen kommer att bli begränsad.

Vem skall gynnas?

Det finns praktiska problem med att bestämma vilka personer, eller grupper av personer, som skall ges fördelen av positiv etnisk särbehandling. Positiv särbehandling på grund av kön – som jämförelse – är förhållandevis enkelt att utforma och tillämpa. Där finns i prin-

Sida 655
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

655

cip två kategorier som utesluter varandra; om den ena gynnas missgynnas den andra. Vem som är man och vem som är kvinna framgår dessutom i allmänhet nästan genast redan genom utseende eller namn eller i vart fall personnummer.

I fråga om positiv etnisk särbehandling finns många fler kategorier eller variabler än två. Hur många etniska tillhörigheter eller grupper det finns går inte att säga. Antalet är stort. Det kan också antas vara föränderligt i en föränderlig värld.

Det är till en början inte alltid enkelt att identifiera en persons etniska grupptillhörighet på ett sätt som motsvarar rimliga krav på förutsebarhet och konsekvens. Inte ens uttrycket ”etnisk svensk” är okomplicerat. Är den som är född och uppväxt i Sverige men har en utlandsfödd förälder, eller farförälder, ”svensk” i denna mening? Säkert har olika personer vars bakgrund är densamma olika uppfattning om den saken. Den ene ser sig som svensk, den andra vill hålla fast vid sina föräldrars etniska och kulturella identitet, en tredje vill inte alls välja. Det framstår som en vansklig uppgift att slå fast vem som har ”rätt”. Tekniskt går det säkerligen att konstruera ett begrepp – en legaldefinition – som anger kriterier för vem som har svensk etnisk tillhörighet eller inte. I en för individen så viktig fråga som den etniska identiteten bör dock de tekniska eller rättsliga möjligheterna inte vara avgörande.

Inte heller är det lätt att säga vilka av alla de grupper som finns som bör gynnas och vilka som inte bör gynnas. Låt oss emellertid till en början anta att gruppen ”etniska svenskar” – hur den nu närmare skall definieras – inte skall gynnas.

Det förefaller till en början inte självklart att dela in personer i enbart två grupper; etniska svenskar respektive icke etniska svenskar. En sådan gruppbestämning skulle annars kunna bygga t.ex. på att alla människor som ”inte är födda i Sverige” ses som en enda grupp som kan särbehandlas framför ”etniska svenskar”. Men det skulle innebära att t.ex. en norrman och någon från ett afrikanskt land behandlas lika. Det kan generellt sett inte vara berättigat. En person från något närliggande land har typiskt sett lättare att komma till sin rätt i det svenska samhället än någon från en annan del av världen.

På motsvarande sätt kan man hävda att avsaknaden av aktiva åtgärder mot diskriminering och utanförskap och en strikt likabehandling riskerar innebära att alla inte får samma möjligheter och att reell jämlikhet inte uppnås.

Sida 656
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

656

Även om det inte är självklart att dela in personer i två grupper så är inte heller det motsatta självklart. Allt annat lika torde den som vuxit upp i ett samhälle ha bättre förutsättning att förstå koder, språk och traditioner än den som kommer från ett annat samhälle. Även om en person från Norge generellt sett kan sägas ha lättare än en från ett afrikanskt land på den svenska arbetsmarknaden torde detsamma gälla i relationen även mellan personer med svenskt respektive norskt ursprung. Detta perspektiv utgör exempelvis grunden för att det när det gäller arbetsmarknadspolitiska åtgärder som undantag medges att personer med annan än svensk etnisk tillhörighet behandlas annorlunda än svenskar.

Alla former av kollektiva åtgärder rymmer naturligtvis orättvisor när de möter individuella variationer. Förekomsten av strukturell diskriminering, som vi tidigare konstaterat, visar emellertid att avsaknaden av kollektiva insatser resulterar i kanske än större individuella orättvisor.

Det är därför angeläget att seriöst resonera kring frågeställningen om vem som skall gynnas i ett system där positiv särbehandling blir tillåten.

Några faktiska exempel från den svenska universitetsvärlden kan ge underlag till diskussionen. Exemplen gäller visserligen inte anställningar, men resonemanget är detsamma. Uppsala universitet valde, när man vid antagning använde sig av reglerna om alternativt urval, som framgått ”sökandes bägge föräldrar utrikes födda”. Det innebär att en person vars föräldrar kommer från ett kulturellt och ekonomiskt sett Sverige ganska närliggande land i Västeuropa som t.ex. Tyskland skulle kunna komma i fråga. En person vars far är etnisk svensk och vars mor kommer från ett land i Afrika skulle däremot inte komma i fråga. Om vi lägger till ytterligare omständigheter såsom att föräldrarna tidigt gått skilda vägar och att personen därför levt ensam med sin icke svenskfödda mor sedan han eller hon var helt liten framträder en bild där säkert många skulle hålla med om att personens förhållanden socialt och ekonomiskt sett ”borde” kvalificera honom eller henne för positiv särbehandling i högre grad än den vars föräldrar kommer från Tyskland. Eller antag att en person som vuxit upp i ett land i Asien eller Afrika med en svensk och en icke svensk förälder kommer till Sverige i vuxen ålder. Den personen vars möjligheter på den svenska arbetsmarknaden kan vara små skulle inte kunna komma i fråga för positiv särbehandling. Resultatet framstår på individnivå som slumpmässigt eller rent av godtyckligt.

Sida 657
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

657

Det urvalskriterium som universitetet tillämpade vid antagningen innebär vidare att en same vars föräldrar är födda i Sverige inte kan komma i fråga, medan den same vars föräldrar kommer från Norge eller Finland kvalificerar sig för positiv särbehandling. Om samer anses vara ”samma folkgrupp” ter sig denna åtskillnad säregen.

En annan högskola i Sverige har vid antagning genom alternativt urval använt sig av kriteriet ”personer med icke-skandinavisk kulturell bakgrund”. Detta kriterium synes om saken ställs på sin spets kunna innebära att en person med svenska föräldrar som är uppväxt i invandrartäta Rinkeby utanför Stockholm, och kanske Djursholm där också många invandrare bor fast ofta under andra socioekonomiska omständigheter, kunna åberopa en icke-skandinavisk kulturell bakgrund.

En annan högskola har använt sig av ”utomnordiskt modersmål” som huvudsakligt kriterium. Är den bestämningen geografisk eller lingvistisk?

Den här diskussionen kan fördjupas; de möjliga variablerna tycks vara nästan oändligt många. Samtidigt kan någon anse att den typ av invändningar som nu rests är småaktiga, i ljuset av diskrimineringslagstiftningens rättvise- och mänskliga rättigheter-perspektiv. Redan det korta resonemanget här visar emellertid på att det är svårt att välja ut vilka personer eller grupper som skall ges ett försteg. Sannolikt ligger det till så att en exakt avgränsning som är fri från stora eller små invändningar inte kan göras.

Statistik, registrering och integritet

Positiv etnisk särbehandling kan innebära att statistik över vilken etnisk tillhörighet (eller grupptillhörighet) människor har behöver föras.

Som vi tidigare redovisat har flertalet nordiska länder infört bestämmelsen om positiv särbehandling utan att krav på statistik och registrering införts. I den svenska debatten har dock diskussionen om statistik, registrering, integritet och behovet av tydlighet i regelverket varit en återkommande diskussion. Därför finns anledning att värdera problematiken kring registrering och integritet.

Antag att en arbetsgivare vill bidra till ökad etnisk mångfald på arbetsplatsen genom positiv etnisk särbehandling. I ett enskilt anställningsbeslut kan då arbetsgivaren med den av oss föreslagna re-

Sida 658
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

658

gleringen (se nedan) så länge det är ett led i strävandet att främja likabehandling välja att anställa t.ex. en arbetssökande från ett annat land framför en etnisk svensk. I längden måste dock arbetsgivaren ställa sig frågan: när är behovet av positiv etnisk särbehandling hos mig uppfyllt? Svaret kan naturligtvis i exempelvis mindre företag grunda sig på en egen observation av en relativt enkelt avläsbar verklighet eller i större organisationer efter mer övergripande kartläggningar i samverkan mellan lokala parter. Det förefaller inte heller orimligt att tro att arbetsgivaren genom dokumentation som erhålls från arbetstagaren (såsom exempelvis jobbansökningar) utan registrering har en bild av nuläget.

Svaret på den frågan kan dock också tänkas besvaras genom att (1) ett mål satts upp, t.ex. att en viss andel av arbetskraften är icke etniska svenskar, och (2) genom att arbetsstyrkans sammansättning regelbundet stäms av mot det uppsatta målet.

På så sätt kan den risk som följer av att det lämnas till enskilda arbetsgivare att slå fast egna kriterier, och den öppning för oförutsebarhet och godtycke som det skulle kunna innebära, undvikas.

Statistik över människors etniska tillhörighet kan innebär en integritetskränkning som kan väcka olustkänslor och som kan stå i strid med personuppgiftslagen (1998:204; PUL).

Syftet med PUL är att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks genom behandling av personuppgifter (1 §). Här avses behandling både i dataregister och manuell behandling. Rent privat användning av personuppgifter omfattas inte, men exempelvis en skriftlig sammanställning hos en arbetsgivare av de anställdas etniska tillhörighet omfattas. För känsliga personuppgifter gäller i princip ett förbud mot behandling. Som ”känsliga” anses uppgifter som ”avslöjar” – ras eller etniskt ursprung – politiska åsikter – religiös eller filosofisk övertygelse – medlemskap i fackförening – hälsa – sexualliv.

Det finns flera undantag från förbudet mot behandling av känsliga personuppgifter. Lagen är också subsidiär till andra författningar. Det innebär att regeringen genom en förordning eller riksdagen genom lag kan besluta om avvikande bestämmelser. Så har skett i

Sida 659
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

659

ett flertal fall. Det har ansetts att sådan avvikelse i princip bör ske genom lag men inte desto mindre förskrivs undantag från PUL också i flera förordningar.

Det sagda innebär att den tekniska möjligheten finns att oberoende av PUL föreskriva en möjlighet för t.ex. arbetsgivare att registrera de anställdas etniska tillhörighet om viljan finns.

I praktiken är dock etnisk registrering resurskrävande för den som skall använda den eftersom rättssäkerheten kräver att den används i ordnade former. Det behövs särskilda insatser för att identifiera och registrera etnisk tillhörighet och för att hålla sammanställningarna aktuella. En myndighets tillsyn över dessa register synes nödvändig.

Vidare krävs det hos arbetsgivaren anordningar till skydd för att den enskildes etniska tillhörighet mot hans eller hennes vilja blir spridd.

Frivillig registrering?

En möjlighet som nämnts i debatten är att skapa ett system med frivillig etnisk registrering. Det skulle ha flera fördelar. Om en arbetsgivares register omfattar endast de personer som själva vill registreras undviker man flera av de problem som nyss ovan framhållits.

Samtidigt blir en frivillig registrering ofullständig. Om registren inte är rättvisande faller en väsentlig del av deras raison d´etre bort. De åtgärder som vidtas utifrån ett ofullständigt eller missvisande underlag är inte ägnade att bidra till reell jämlikhet på det sätt som är avsikten.

Diskrimineringsgrund mot diskrimineringsgrund

En närliggande fråga är hur intresseavvägningen mellan arbetssökande som representerar olika diskrimineringsgrunder skulle utfalla. Skall positiv särbehandling på grund av kön gå före positiv etnisk särbehandling? Är det för övrigt självklart att endast etnisk tillhörighet skall vara den möjliga grunden för positiv särbehandling? Kan man tänka sig positiv särbehandling på grund av religiös tillhörighet? På grund av sexuell läggning?

Sida 660
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

660

7.3.3 Positiv etnisk särbehandling bör vara tillåten

Vårt förslag: Ett undantag från förbudet mot diskriminering i arbetslivet införs för positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Förbudet mot diskriminering gäller inte om en arbetsgivares handlingssätt i frågor som gäller anställning, uttagning till anställningsintervju eller andra åtgärder under anställningsförfarandet, befordran, utbildning för befordran eller annan utbildning är ett led i strävanden att främja likabehandling oavsett etnisk tillhörighet (positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet).

Skälen för vårt förslag

Positiv särbehandling är ett redskap som kan ha betydelse

Som framgår av beskrivningen i avsnitt 7.3.1 om förhållandena på den svenska arbetsmarknaden har personer med utländsk bakgrund en missgynnad ställning i förhållande till etniska svenskar. De är i högre grad arbetslösa eller har i högre grad jobb som inte motsvarar deras utbildning. De är också orättvist behandlade på arbetet när det gäller lön, arbetsuppgifter, karriär och kompetensutveckling. Uppsökande, uppmuntrande och förstärkande åtgärder har visat sig otillräckliga. Det behövs därför enligt vår uppfattning mer ingripande åtgärder för att kompensera personer med utländsk bakgrund för sitt underläge och ge dem lika möjligheter som andra att få arbete eller antas till utbildning. En åtgärd som därvid bör diskuteras är positiv etnisk särbehandling.

Positiv särbehandling är ett omstritt begrepp. Det är rättsligt komplicerat att ta till sig hur EG-rätten korresponderar med de önskemål om nationell reglering som kan finnas. Det är också ett begrepp som väcker känslor – invanda föreställningar om rättvisa, fokus på individen i stället för kollektivt tänkande och andra utgångspunkter som av många tas för givna, ställs på ända.

Ändå har positiv särbehandling som rättslig företeelse många förespråkare. Ett svårt problem kan kräva ingripande åtgärder är den positiva ansatsen. Å andra sidan kan kritiken formuleras både principiellt och praktiskt. Positiv särbehandling är i formell mening ett avsteg från principen om likabehandling. Därmed är dock inte sagt att positiv särbehandling inte i vissa fall kan vara lämplig och önsk-

Sida 661
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

661

värd. I en situation där regler om likabehandling (dvs. diskrimineringsförbud) inte är tillräckligt för att skapa eller bidra till reell jämlikhet, måste lagstiftaren överväga att gå ett steg till.

Positiv särbehandling är ingen nyhet i Sverige eller internationellt sett. I jämställdhetslagen har motsvarande regler för kön funnits i decennier. Dessa reglers praktiska verkan är inte klarlagd, men knappast någon ifrågasätter att de finns kvar. I 2003 års lag finns exempel på positiv särbehandling, även i fråga om etnisk tillhörighet (se 5 § om arbetsmarknadspolitisk verksamhet).

Det kan anföras att positiv etnisk särbehandling inte kommer användas i någon större omfattning. Det är möjligt att så är fallet; kanske kommer den inte att användas av så många arbetsgivare. Det argumentet innebär dock inte att de arbetsgivare som trots allt önskar en möjlighet att bidra till reell jämlikhet oavsett etnisk tillhörighet skall undandras den möjligheten.

Vid en helhetsbedömning av samtliga argument konstaterar vi att det inte går att bortse från argumenten mot positiv särbehandling. För det första finns den principiella ståndpunkten att diskrimineringsreglerna inte i någon del bör utformas så att de kan kritiseras för att skapa orättvisa eller kränkning av individer. Vidare finns de praktiska problem som kan följa med positiv etnisk särbehandling, såsom målgruppsavgränsningar och registrering.

Trots dessa problem anser vi mot bakgrund av behovet av åtgärder på arbetsmarknaden att möjligheten att göra positiv etnisk särbehandling tillåten bör tas till vara. Positiv särbehandling är inte det enda instrumentet som kan användas för att bidra till förändring. Men det är ett redskap som kan ha betydelse och det vore att försitta ett tillfälle att inte ta denna möjlighet till vara. Vi föreslår därför en bestämmelse som gör positiv etnisk särbehandling i arbetslivet tillåten. Vi menar att regler om positiv etnisk särbehandling i arbetslivet bör införas för att skapa eller bidra till verklig jämlikhet oavsett etnisk tillhörighet.

Regelns syfte

Diskrimineringslagstiftningen syftar ytterst till att främja jämlikhet mellan människor. För att säkra lika möjligheter och rättigheter oberoende av etnisk tillhörighet är diskrimineringsförbud inte nog. Personer med icke svensk etnisk tillhörighet har typiskt sett sämre möjligheter att hävda sig på arbetsmarknaden. För att kompensera

Sida 662
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

662

sådant som sämre språkbehandling, okunskap om traditionella svenska kulturmönster, oskrivna koder för hur man uppträder i arbetslivet och annat som många gånger kan skilja etniska svenskar från personer med annan etnisk tillhörighet, är andra, mer långtgående åtgärder än regler om likabehandling nödvändiga.

Förbuden mot direkt diskriminering och indirekt diskriminering innebär att lagen kräver formell jämlikhet. Detta är viktiga grundläggande regler som inte kan avvaras. Men de är inte tillräckliga för att förändra de grundläggande missförhållanden som finns på den svenska arbetsmarknaden och för att möta behovet av att ge företräde, fördelar eller förmåner åt grupper som är underrepresenterade eller missgynnade (”ikappåtgärder”).

Bestämmelsen om positiv särbehandling syftar därmed till reell jämlikhet för alla arbetssökande och arbetstagare oavsett etnisk tillhörighet. De diskrimineringsförbud som finns i lagen kan sägas innebära att lika fall skall behandlas lika (direkt diskriminering) respektive att olika fall inte skall behandlas lika (indirekt diskriminering). Det är särskilt tydligt att förbudet mot direkt diskriminering inte kan bidra till reell jämlikhet. Det tar sikte på lika fall, eller med lagtextens lydelse, sådana ”jämförbara situationer” där det är naturligt och rimligt att jämföra två personers meriter och andra kvalifikationer. I en situation där vissa personer tillhör en missgynnad eller underrepresenterad grupp – i detta fall personer med utländsk bakgrund – är en sådan regel inte tillräcklig eftersom den som från början har ett sämre utgångsläge inte kommer att nå upp till en jämförbar situation. Förbudet blir därmed inte effektivt som ett sätt att säkerställa hans eller hennes skydd mot diskriminering.

Regeln om positiv etnisk särbehandling är därmed att se som ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering som syftar till att uppnå reell jämlikhet.

Det materiella tillämpningsområdet

Regeln om positiv etnisk särbehandling bör inte kunna användas i alla de situationer som omfattas av föreslagna diskrimineringsförbudet (se avsnitt 6.3). Endast när det gäller åtgärder under anställningsförfarandet – inklusive t.ex. vilka som kallas till anställningsintervjuer och själva anställningsbeslutet – samt i fråga om befordran eller utbildning för befordran bör positiv etnisk särbehandling kunna tillämpas. Skälen till denna begränsning är två. För det första

Sida 663
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

663

får det anses att det huvudsakliga behovet eller det praktiskt tänkbara användningsområdet av positiv etnisk särbehandling är just dessa situationer. De kartläggningar som tidigare redovisats understryker detta.

Vi har övervägt möjligheten till positiv etnisk särbehandling i fråga om uppsägningar på grund av arbetsbrist, men stannat för att inte utforma regeln så att den situationen omfattas.

För det andra finns det även utan bestämmelser om positiv särbehandling ett utrymme för arbetsgivare att behandla arbetstagare olika, t.ex. i fråga om arbetsledning. Detta handlingsutrymme hänför sig dock inte till arbetstagarnas etniska tillhörighet. Om en viss arbetstagare enligt arbetsgivarens bedömning inte bör ha vissa arbetsuppgifter eller bör handledas på ett visst sätt (etc.) lär den bedömningen inte grunda sig på arbetstagarens ”grupptillhörighet” utan på hans eller hennes individuella egenskaper och förutsättningar. I detta skede – när en anställning alltså redan ingåtts – finns inga skäl att införa bestämmelser om positiv särbehandling.

Åtgärder under anställningsförfarandet; befordran Den största praktiska tillämpningen kan den nya regeln antas få i fråga om åtgärder under anställningsförfarandet samt i fråga om befordran. Här innefattas arbetsgivares beslut i anställningsfrågor samt handlande och underlåtenhet att agera när arbetsgivaren tar ut arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet.

En arbetsgivare på den privata arbetsmarknaden har – med diskrimineringsreglerna som ett viktigt undantag – i princip rätt att anställa eller befordra den person han eller hon önskar. Arbetsgivaren kan också utan att ange någon motivering avstå från att anställa den han eller hon inte vill ha anställd hos sig. Detta gäller oberoende av de arbetssökandes meriter eller övriga personliga kvalifikationer. Det finns således inte något rättsligt krav på att anställningar skall fördelas enligt sakliga grunder, såsom att det skulle tillkomma den bäste, den som har mest erfarenhet, lämpligast utbildning eller de mest passande personliga kvalifikationerna. Från dessa utgångspunkter utgör dock diskrimineringsförbuden undantag. De innebär i princip att arbetsgivaren i och inför en anställning eller befordran inte får låta någon arbetssökandes etniska tillhörighet spela in. Att välja bort en viss arbetssökande av skäl som samband med etnisk tillhörighet är direkt diskriminering av den personen. Att välja en

Sida 664
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

664

viss arbetssökande av skäl som har samband med etnisk tillhörighet är också diskriminering, nämligen av den som väljs bort.

I en sådan situation innebär positiv etnisk särbehandling ett avsteg från principen att hänsyn inte får tas till etnisk tillhörighet. Den arbetsgivare som valt att på ett planmässigt sätt tillämpa positiv etnisk särbehandling som metod i sin anställningspolitik har rätt att väga in den etniska tillhörigheten som en extra merit eller faktor som, när två eller flera arbetssökande har lika eller i det närmaste lika meriter och andra kvalifikationer, får fälla avgörandet. Detsamma gäller för befordransfallet.

Exempelvis en aktiv politik för vilka personer som kallas till anställningsintervjuer kan vara ett effektivt sätt att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet.

Annan utbildning än utbildning för befordran Även när det gäller annan utbildning än utbildning för befordran bör positiv etnisk särbehandling vara tillåten. En arbetstagare kan ha särskilda behov av utbildning oavsett etnisk tillhörighet. I den situationen skulle en regel om positiv etnisk särbehandling inte vara nödvändig för att säkerställa arbetsgivarens möjligheter att utan att komma i konflikt med diskrimineringslagen tillgodose det behovet.

Men många gånger kan utbildningsbehovet hos arbetstagare med icke svensk etnisk tillhörighet vara större än hos andra anställda. Om det hos en arbetsgivare skulle finnas tecken på ett sådant genomgående eller ”systematiskt” utbildningsbehov hos arbetstagare med en viss eller vissa etniska tillhörigheter, kan det vara av värde att arbetsgivaren har möjlighet att besluta om sådan utbildning utan att i detalj tvingas kartlägga behovet hos varje enskild arbetstagare.

Restriktiv tillämpning

Positiv etnisk särbehandling utgör ett undantag från principen om likabehandling, dvs. diskrimineringsförbuden. Det ligger i den positiva särbehandlingens karaktär av undantag från diskrimineringsförbuden att den bör tillämpas restriktivt. Detta framgår av EGdomstolens praxis.

Sida 665
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

665

Tillfälliga åtgärder

Åtgärder för positiv särbehandling skall vara tillfälliga i den meningen att när de inte behövs längre får de inte vidtas. Här avses att den enskilde arbetsgivaren måste göra en bedömning av när den etniska mångfald eller det jämviktsläge som eftersträvas är uppnått. I den situationen åligger det arbetsgivaren att upphöra med åtgärder för positiv särbehandling.

På sikt kan kravet på tillfälliga åtgärder resas även mot lagstiftaren. När, eller om, arbetsmarknaden är sådan att ojämlikhet som kan hänföras till människors etniska tillhörighet är bortrensad, bör lagens bestämmelse om positiv etnisk särbehandling upphävas.

En möjlighet, inte ett tvång

Åtgärder för positiv etnisk särbehandling är frivilliga åtgärder. Bestämmelsen innebär en möjlighet för arbetsgivare att tillämpa metoden.

Lika eller i det närmaste lika kvalifikationer

Till en början bör det anmärkas att det således även vid lika meriter är fråga om tillämpning av positiv etnisk särbehandling som metod om en arbetsgivare väljer att låta den etniska tillhörigheten fälla avgörandet. Denna innebörd av begreppet positiv etnisk särbehandling är kanske inte den i Sverige vanliga synen på positiv särbehandling, men detta följer av EG-rätten. Den praktiskt viktigaste innebörden av detta extensiva sätt att betrakta begreppet positiv särbehandling är sannolikt insikten att diskrimineringsförbuden i sig innebär att arbetsgivare som inte tillämpar positiv etnisk särbehandling inte har rätt att alls väga in arbetssökandes eller arbetstagares etniska tillhörighet i sina överväganden. Den arbetsgivare som låter etnisk tillhörighet fälla avgörandet vid lika meriter tillämpar alltså vad som rättsligt sett är positiv särbehandling. I dag är som framgått det inte tillåtet enligt gällande diskrimineringslagstiftning.

Det fall som lär tilldra sig störst uppmärksamhet är dock den andra situationen, alltså då de arbetssökande eller arbetstagarna har meriter av olika värde. EG-rätten sätter även här gränser för tilllämpningen av positiv etnisk särbehandling. Den kanske viktigaste begränsningen är att meritskillnaden mellan personerna inte får

Sida 666
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

666

vara hur stor som helst. En avgörande fråga är hur stor skillnaden får vara.

Till en början bör krävas att den arbetssökande eller arbetstagare som gynnas genom arbetsgivarens beslut i vart fall har tillräckliga kvalifikationer för att klara arbetet på ett godtagbart sätt. Om någon anställs med den etniska tillhörigheten som huvudsaklig merit, och utan att ha förutsättningar att sköta sina arbetsuppgifter, är skillnaden alltför stor. En arbetsgivare som agerar på detta sätt kan inte med framgång åberopa regeln om positiv etnisk särbehandling som ursäkt för sitt avsteg från ickediskrimineringsprincipen.

Enbart tillräckliga kvalifikationer är dock inte nog. Den arbetssökande eller arbetstagare som gynnas på någon annans bekostnad måste ha meriter som ligger på en högre nivå än så. Positiv etnisk särbehandling bör vara tillåten endast om meriterna är i det närmaste lika med den som inte får anställningen.

Här bör till en början avses utbildning. Beroende på arbetets art och det sammanhang där det utförs har arbetssökandes eller arbetstagares utbildning olika stor faktisk betydelse. Normalt bör dock gälla att de personer som gör anspråk på en anställning, en befordran eller en förmån från en arbetsgivare skall ha utbildning som enligt vedertagna kriterier kan sägas ha lika eller i det närmaste lika utbildning, både i fråga om t.ex. inriktningen på examina och genomgångna kurser och i fråga om mängd, t.ex. antalet universitetspoäng i ämnen som är relevanta för ett arbete.

Vidare bör avses arbetserfarenhet, dels från arbete i allmänhet, dels från sådant arbete som har omedelbar betydelse för de aktuella arbetsuppgifterna.

För det tredje bör den enskildes personliga egenskaper spela in. Detta kan vara ett svårfångat kriterium. Personkemi, social kompetens och liknande subjektiva förhållanden är svåra att mäta och jämföra. Detta förhållande öppnar med nödvändighet för att en arbetsgivares värdering är svår att ifrågasätta. En arbetsgivares påstående om att en viss egenskap har sådan vikt att den tillmätts betydelse, bör granskas kritiskt. Om arbetsgivarens uppgifter ifrågasätts bör i vart fall kunna underbyggas med rimlig grad av tillförlitlighet.

Dessa tre kriterier är inte de enda tänkbara. Regeln bör också tillämpas på så sätt att den inbördes relationen mellan olika valda kriterier kan variera. På vilken del av de arbetssökandes eller arbetstagarnas meriter tyngdpunkten skall ligga får avgöras utifrån förhållandena i det enskilda fallet.

Sida 667
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

667

Planmässigt handlande

Användningen av positiv etnisk särbehandling bör ske på ett sätt som säkerställer förutsebarhet och konsekvens och utesluter slumpmässighet och godtycke. Positiv etnisk särbehandling bör förutsätta ett planmässigt, strategiskt tänkande hos arbetsgivaren. Det tydligaste sättet är att arbetsgivare i en skriftlig handlingsplan anger de mål som eftersträvas. Det arbetet kan med fördel utföras i samarbete med de fackliga organisationerna. Målen bör utformas så att arbetsgivarens handlande och måluppfyllelsen kan kontrolleras i efterhand.

Enstaka åtgärder av föregiven främjandekaraktär bör inte vara tillåtna. Undantaget för positiv särbehandling förutsätter att det rör sig om en systematisk verksamhet i syfte att främja etnisk mångfald i stort. Detta markeras genom att det i lagtexten anges att det skall vara fråga om ett ”led i strävanden att främja likabehandling i arbetslivet oavsett etnisk tillhörighet”. Detta förutsätter att man t.ex. anknyter till träffade avtal eller annat samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer på personalpolitikens område. Enstaka diskriminerande åtgärder eller förfaranden utan stöd i en plan eller ett avtal kan inte försvaras med hänsyn till undantaget för positiv särbehandling. Bästa sättet att visa att det verkligen är fråga om positiv särbehandling och inte diskriminering torde vara att hänvisa till regler och riktlinjer som har fastställts i samråd med arbetsgivarens fackliga motparter.

Kravet på planmässighet framgår i lagtexten av orden ”led i strävanden ---”.

Målgruppen

Positiv etnisk särbehandling är enligt undantaget tillåten om behandlingen är ett led i strävanden att främja likabehandling i arbetslivet oavsett etnisk tillhörighet. Detta betyder att målgruppen för åtgärderna inte framgår direkt av lagen.

Risken för tillämpningssvårigheter eller motsättningar mellan arbetssökande som tillhör olika etniska grupper eller som representerar olika diskrimineringsgrunder skall inte överdrivas. För det första är det inte troligt att antalet fall av positiv etnisk särbehandling blir särskilt stort, i vart fall inte till en början. Erfarenheterna från positiv särbehandling på grund av kön ger vid handen att en sådan

Sida 668
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

668

utveckling är trolig. Eventuella ”konflikter” mellan de diskrimineringsgrunder där positiv särbehandling är tillåten, dvs. kön respektive etnisk tillhörighet, eller mellan olika etniska grupper, får vidare lösas utifrån de principer och kriterier som respektive arbetsgivare ställt upp för sitt arbete med åtgärderna. Det åligger i princip den arbetsgivare som tillämpar regeln att visa att förutsättningarna för positiv etnisk särbehandling funnits.

Etnisk registrering

Personers etniska tillhörighet registreras inte i dag. Inte heller är vem som är ”invandrare” definierat i svensk lag. Det är inte heller nödvändigt att göra sådana sammanställningar eller bestämningar. Under överskådlig tid kommer invandrare, eller personer med utländsk bakgrund, att vara underrepresenterade på den svenska arbetsmarknaden. Positiv etnisk särbehandling kommer därför, även utan att registrering sker, under lång tid vara möjlig utan att det finns risk för att icke svenska etniska grupper av skäl som hänger samman med metoden positiv särbehandling får en oproportionerligt stor representation på arbetsplatserna.

Utvärdering

Bestämmelsen om positiv etnisk särbehandling förutsätter alltså inte att etnisk registrering görs, vare sig hos den enskilde arbetsgivaren eller på t.ex. ett regionalt eller nationellt plan. Likväl, för att vinna klarhet om åtgärdernas effektivitet och för att gå dem till mötes som är oroliga för negativa effekter, bör en utvärdering av de nya reglerna göras inom en tioårsperiod. Utvärderingen bör ta sikte på bl.a. i vilken utsträckning möjligheten till positiv etnisk särbehandling utnyttjats, hur olika etniska gruppers behov tillgodosetts och om det finns behov av ändringar i reglerna.

Mot bakgrund av den utvärderingen kan senare övervägas om det finns skäl att vidga bestämmelserna om positiv särbehandling till andra diskrimineringsgrunder än kön och etnisk tillhörighet.

Sida 669
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

669

7.3.4 Behöver 2 kap. 15 § regeringsformen ändras?

Vår bedömning: Att positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet blir tillåten föranleder inte en ändring av 2 kap. 15 § regeringsformen.

Bakgrund

Kommittédirektiven

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén – om den finner att det är lämpligt att införa bestämmelser som tillåter positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet i arbetslivet – överväga om någon följdändring behöver göras av 2 kap. 15 § regeringsformen.

Vidare anges i kommittédirektiven bl.a. följande.

- - - I 2 kap. 16 § regeringsformen fastslås medborgarnas rätt att inte bli särbehandlade på grund av kön. Bestämmelsen innehåller ett undantag bl.a. för föreskrifter som utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan kvinnor och män. Jämställdhetslagen medger motsvarande undantag från förbudet mot direkt diskriminering. - - - Enligt bestämmelsen i 2 kap. 15 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet. Eftersom regeringsformens skydd inte omfattar hela befolkningen hindrar den inte lagregler om positiv särbehandling av personer som tillhör etniska minoriteter. Positiv särbehandling när den underrepresenterade gruppen utgörs av personer som tillhör en etnisk majoritet, liksom mellan personer från olika etniska minoriteter, torde kräva en ändring i regeringsformen. - - -

2 kap. regeringsformen

I 2 kap. regeringsformen (RF) regleras de grundläggande fri- och rättigheterna och i 15 och 16 §§ meddelas de generella diskrimineringsförbuden som är riktade till normgivaren.

Enligt 15 § får lag eller annan föreskrift ej innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör minoritet.

Sida 670
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

670

I motiven till denna bestämmelse (prop. 1975/76:209 s. 157) anges att förbudet är begränsat till att avse missgynnande normgivning. Detta innebär att förbudet bara träffar de fall av särbehandling som innebär att en minoritet av i stadgandet avsett slag bereds sämre villkor än som gäller för befolkningen i övrigt. Sådan otillåten särbehandling skulle kunna tänkas ske antingen genom regler, som direkt tar sikte på minoriteten i fråga och medför att dennas situation i något hänseende blir sämre än majoritetens, eller genom föreskrifter som, med uteslutande av en viss etnisk minoritet, ger förmåner åt befolkningens flertal.

När det gäller förbudets målgrupp anges i förarbetena (SOU 1975:75 s. 206) att förbudet gäller till förmån för medlemmar av sådana minoriteter som kännetecknas av gemensam ras eller hudfärg eller av gemensamt etniskt ursprung. Uttrycken ras, hudfärg och etniskt ursprung förekommer redan tidigare i svensk rätt och torde enligt utredningen inte vålla några svårigheter i rättstillämpningen. Bestämmelsen gäller bara förhållandet mellan etniska minoriteter och befolkningen i övrigt. Den avser således inte relationerna mellan olika etniska minoriteter inbördes.

Enligt 16 § får lag eller annan föreskrift ej innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön, om ej föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt.

Förbudet mot könsdiskriminering tillåter således uttryckligen positiv särbehandling i syfte att främja jämställdheten.

Enligt 22 § är utlänning här i riket likställd med svensk medborgare i fråga om bl.a. skydd mot missgynnande på grund av ras, hudfärg eller etniskt ursprung eller på grund av kön (dvs. 15 och 16 §§).

Målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF innehåller i fjärde stycket en positiv motsvarighet till diskrimineringsförbuden i 15 och 16 §§ som anger att det allmänna skall motverka diskriminering på grund av bl.a. etniskt ursprung och kön.

Skälen för vår bedömning

Bestämmelsen i 2 kap. 16 § utgör grunden för att man kan ha en lagstiftning som gör skillnad på kvinnor och män när det gäller att åstadkomma jämställdhet. Bestämmelsen i 2 kap. 15 § är annorlunda utformad. Den ger ett skydd för etniska minoriteter jämfört

Sida 671
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

671

med majoritetsbefolkningen. Förbudet mot rasdiskriminering gäller endast till förmån för minoriteter. En majoritet kan således inte missgynnas på grund av vad som i äldre förarbeten benämnts rastillhörighet, hudfärg eller etniskt ursprung. Bestämmelsen ger utrymme för att ge någon från en minoritetsgrupp en bättre ställning än den som tillkommer folkmajoriteten. ”Samer kan t.ex. ges en fördelaktigare behandling vad gäller värnplikt än övriga medborgare och kan också få åtnjuta skattelättnader, som ej tillkommer majoriteten skatteskyldiga. Stadgandet förbjuder ej att en minoritet gynnas framför en annan minoritet, som därmed missgynnas jämfört med den förra minoritetsgruppen. Särskild skolundervisning kan ordnas för en minoritet men ej en annan.” (Se Gustaf Petrén/Hans Ragnemalm, Sveriges grundlagar, 12 uppl. s. 80.)

Skyddet omfattar således inte majoriteten av folkningen och hindrar därmed inte lagregler om positiv särbehandling av personer som tillhör etniska minoriteter.

Diskrimineringsförbudet i den civilrättsliga lagstiftningen är utformat så att det omfattar missgynnande som har samband med etnisk tillhörighet. Med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg (jfr t.ex. prop. 2002/03:65 s. 78). Samma begrepp används i 1999 års lag mot etnisk diskriminering, lagen om likabehandling av studenter i högskolan (där ingår dock inte termen ras i begreppet) och 2003 års diskrimineringslag. Här omfattas hela befolkningen vilket innebär att när det gäller grupptillhörigheten saknar det betydelse om det är en majoritets- eller minoritetsgrupp. Diskrimineringsförbudet i dessa lagar skyddar således en större grupp av befolkningen än bestämmelsen i 2 kap. 15 §.

När det gäller bestämmelsen om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet i arbetslivet som vi föreslår så utgör den ett undantag från diskrimineringsförbudet. Syftet med undantaget är som vi ovan angett att skapa reell jämlikhet för alla arbetssökande och arbetstagare oavsett etnisk tillhörighet. Avsikten är att kompensera och utjämna skillnader mellan personer som är etniska svenskar och personer av annan etnisk tillhörighet. Undantaget för positiv särbehandling tar sikte på en situation där vissa personer tillhör en eftersatt eller underrepresenterad grupp, t.ex. invandrare och diskrimineringsförbudet inte är tillräckligt. Enligt vår bedömning torde positiv särbehandling inte tillämpas på hela befolkningen, majoriteten, utan vara förbehållet olika mindre grupper av annan etnisk tillhörighet än svensk.

Sida 672
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

672

Mot bakgrund av detta anser vi inte att det finns något behov av att göra någon ändring av 2 kap. 15 § RF på grund av den bestämmelse om positiv särbehandling som vi föreslår.

7.3.5 Positiv särbehandling på grund av kön

Vårt förslag: Det befintliga undantaget i jämställdhetslagen (1991:433) för positiv särbehandling flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Diskrimineringsförbudet i den nya lagen gäller inte om en arbetsgivares handlingssätt är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön).

Bakgrund

Positiv särbehandling för kön är tillåten enligt jämställdhetslagen (1991:433). Enligt 17 § andra stycket andra punkten jämställdhetslagen gäller diskrimineringsförbudet inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga.

Regeln fick sin nuvarande utformning när jämställdhetslagen 2001 omarbetades i väsentliga delar. Den innebär inte någon skyldighet för arbetsgivare att vidta åtgärder som utgör positiv särbehandling. Den förutsätter att det rör sig om en systematisk verksamhet i syfte att främja jämställdheten i stort. Detta markeras genom att det i lagtexten anges att det skall vara fråga om ett ”led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet”. Detta förutsätter att man t.ex. anknyter till träffade jämställdhetsavtal eller annat samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer på personalpolitikens område. Enstaka diskriminerande åtgärder eller förfaranden utan stöd i en jämställdhetsplan eller ett jämställdhetsavtal kan inte försvaras med hänsyn till undantaget för positiv särbehandling. Bästa sättet att visa att det verkligen är fråga om positiv särbehandling och inte diskriminering, anses vara att hänvisa till regler och riktlinjer som har fastställts i samråd med arbetsgivarens fackliga motparter, t.ex. i en jämställdhetsplan (jfr prop. 1978/79:175

Sida 673
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

673

s. 82 f. och s. 124 samt Reidunn Laurén och Håkan Lavén, Nya jämställdhetslagen – Kommentarer och handledning i jämställdhetsarbetet, uppl. 1:1, 1992, s. 169). En måttstock för när underrepresentation anses föreligga är om arbetsgivaren har mindre än 40 procent av ett kön i den aktuella typen av arbete (se prop. 1978/79:175 s. 85 och JämO:s handbok om aktivt jämställdhetsarbete, reviderad uppl. 1999, s. 94).

Jämställdhetslagen utgår från att när jämställdhet mellan kvinnor och män uppnåtts behövs inte längre någon positiv särbehandling. Regeln är alltså avsedd för ett utvecklingsskede och bör så småningom bli överflödig, sägs det i förarbetena (bet. 1978/79:AU39 s. 16).

Skälen för vårt förslag

Arbetsgivares möjlighet att i planmässig ordning tillämpa positiv särbehandling på grund av kön har funnits sedan den första jämställdhetslagstiftningen tillkom i början på 1980-talet. Det är oklart i vilken utsträckning landets arbetsgivare utnyttjar möjligheten, men oavsett den saken anser vi att möjligheten att denna väg söka uppväga de nackdelar kvinnor kan möta på arbetsmarknaden är en viktig del av jämställdhetslagstiftningen. Den befintliga regeln i jämställdhetslagen bör därför utan ändringar flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

7.4 Positiv särbehandling i högskolan

Vårt förslag: Diskrimineringsförbudet i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering i fråga om utbildning, gäller inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön (positiv särbehandling på grund av kön).

Bakgrund

Delbetänkandet

Som vi angett i avsnitt 7.1 har kommittén i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) föreslagit ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering för positiv sär-

Sida 674
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

674

behandling på grund av kön i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Regeringen bereder alltjämt det förslaget.

I delbetänkandet anförde vi följande om positiv särbehandling. Diskussionen gällde i första hand kön men även etnisk tillhörighet (bet. s. 207–211.)

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan har - - - inte någon regel som enligt förarbetena anses ge uttryck för positiv särbehandling. Vi kan dock konstatera att oavsett vilken beteckning som valts, så har lagens undantag från diskrimineringsförbudet drag som för tanken till regler om positiv särbehandling i den bemärkelse vi behandlar i detta avsnitt. Av förarbetena framgår att undantag från förbudet mot direkt diskriminering kan göras för att främja dels jämställdhet mellan kvinnor och män, dels lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Som ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon av det underrepresenterade könet anges i förarbetena att en manlig sökande till lärarutbildningen väljs före en kvinnlig sökande med lika meriter. Regeln har dock ett bredare tilllämpningsområde än så. Den omfattar också hänsyn till regional- och socialpolitiska intressen och kan också åberopas för att motverka social snedrekrytering. (Jfr prop. 2001/02:27 s. 41 och 91.) Regeringen redogjorde i propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering (prop. 2002/03:65 s. 77) för att en utredning skulle tillsättas med uppdrag att bl.a. överväga hur undantagsregeln i lagen om likabehandling av studenter skulle utformas. Regeringen lämnade den 11 september 2003 i uppdrag åt den särskilde utredaren förre justitierådet Bertil Bengtsson att utreda frågan om diskriminering och annan kränkande behandling inom skolväsendet m.m. (Dir. 2003:114). I kommittédirektiven anges inte att utredarens uppdrag omfattar frågan om hur undantagsregeln i lagen om likabehandling av studenter skall utformas. Vi har tagit del av utredarens förslag. Utredaren tar inte ställning till hur undantaget i lagen om likabehandling av studenter skall utformas. Som vi redogjort för i avsnitt 3.2.8 finns det inte utrymme för det nuvarande undantaget i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Den regeln skall alltså upphävas. (Jfr också prop. 2002/03:65 s. 184 f. med argumentation för att de tidigare undantagen för särskilda intressen i 1999 års lagar inte borde behållas med hänsyn till EG-rätten - - -.

Frågan är då om det finns anledning att införa någon annan undantagsregel i stället. De enda möjligheter som står till buds är i så fall antingen en regel om ”verkliga och avgörande yrkeskrav” (enligt artikel 2.6 i likabehandlingsdirektivet) eller en regel om positiv särbehandling (enligt artikel 2.8 i likabehandlingsdirektivet). En undantagsregel om ”verkliga och avgörande yrkeskrav” kan i och för sig enligt direktivet gälla även i fråga om tillträde till yrkesutbild-

Sida 675
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

675

ning. En sådan regel finns det dock knappast skäl för. Den skulle rimligen utformas så att den gällde antagning till en eller flera utbildningar som leder till yrken som utförs av bara det ena könet. Sådana utbildningar, eller sådana yrken, finns knappast; i den mån de skulle finnas är den sortens segregering inte värd uppmuntran i lagstiftningen. Vi avfärdar därmed alternativet att införa en variant av artikel 2.6 likabehandlingsdirektivet i lagen.

Därmed återstår alternativet positiv särbehandling. Enligt förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i högskolan finns det behov av undantag från diskrimineringsförbudet. Avsikten med undantaget är som nämnts enligt propositionen för det första ”att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet”. Att vid ”lika meriter välja t.ex. en manlig sökande före en kvinnlig sökande till lärarutbildningen för att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet” nämns i förarbetena som ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon.

Det citerade avsnittet får anses ge uttryck för en vilja att de facto skapa en regel som gäller positiv särbehandling i EG-rättslig mening vid antagning (urval) till utbildning. Det intrycket förstärks av att motiven uttryckligen hänvisar till reglerna om positiv särbehandling i 7 kap. 10 § tredje stycket högskoleförordningen och Abrahamsson-målet (a. prop. s. 41).

En tolkning av lagen om likabehandling av studenter i högskolan som innebär att lagen medger positiv särbehandling har inte fog för sig. Men lagstiftningen måste vara tydlig. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan måste utformas så att lagtexten och förarbetena harmonierar och missförstånd undviks. Om högskolorna skall ha utrymme att tillämpa positiv särbehandling bör lagen uttryckligen ange den möjligheten. En sådan regel för diskrimineringsgrunden kön skulle enligt mönster från motsvarande regel i jämställdhetslagen kunna utformas enligt följande.

Förbudet mot direkt diskriminering skall inte gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön. Uttalandena i motiven till 2001 års lag hänför sig även till diskrimieringsgrunden etnisk tillhörighet. I praktiken tycks också den aktuella debatten i samhället och vid landets högskolor gälla positiv särbehandling på etnisk grund. Några uppmärksammade exempel på utbildningsanordnare som under 2003 och 2004 diskuterat eller fattat beslut om positiv etnisk särbehandling är Malmö högskola, Uppsala universitet,

Sida 676
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

676

Mälardalens högskola och Högskolan i Kalmar. Det tycks som om den ovan nämnda regeln i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 §högskoleförordningen föranlett de initiativ som diskuterats – liksom den osäkerhet om rättsläget som blivit följden. Vid flera högskolor tycks reglerna om det alternativa urvalet ha lagts till grund för diskussioner och beslut om positiv särbehandling vid antagning till olika utbildningar. En del initiativ förefaller ha kommit långt i planeringen innan de sedermera avbrutits, kanske på grund av osäkerhet om vad lagen om likabehandling av studenter i högskolan medger och hur bestämmelser i förordningsform skall uppfattas i förhållande till lagen. (Ett exempel är Ombudsmannens mot etnisk diskriminering uppfattning att Malmö högskola bryter mot lagen om likabehandling av studenter när den kvoterar in elever med utomnordiskt modersmål på kurser med ett begränsat antal platser (DO 2003-01-23, Dnr 422-2002, aktbil. 8). Se även ”DO bladet – nyheter från Ombudsmannen mot etnisk diskriminering” nr 1/2003.) Författningarna på högskoleområdet måste samordnas så att de ger en entydig bild av vad som är tillåtet enligt svensk rätt. Det är inte rimligt att den nuvarande splittrade bilden och den rådande osäkerheten om rättsläget bibehålls. Vår utgångspunkt är att vid en konflikt mellan lagen om likabehandling av studenter i högskolan – som inte medger positiv särbehandling vid antagning – och högskoleförordningen – som öppnar för positiv särbehandling – måste författningen av lägre dignitet vika. (Jfr också betänkandet Tre vägar till den öppna högskolan (SOU 2004:29) i vilket efterlyses ett klargörande från statsmakternas sida av vad som är möjligt och önskvärt åstadkomma inom ramen för ett alternativt urval (s. 269). I betänkandet finns också en genomgång av modeller av alternativt urval som förekommer eller förekommit vid svenska universitet och högskolor.)

De initiativ som flera högskolor påbörjat visar att det finns ett intresse i utbildningssektorn att pröva lösningar som innebär positiv särbehandling. Den naturliga lösningen är att bejaka det intresset, och att fullfölja den av regeringen redan genom högskoleförordningen initierade möjligheten till positiv särbehandling. Som framgått är detta också en utveckling som riksdagen ställt sig bakom.(Jfr bet. 2001/02:UbU4 s. 20.) Denna fråga bör dock övervägas samtidigt som kommittén tar ställning till frågan om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet i arbetslivet. Vi återkommer därför till frågan i vårt slutbetänkande.

Den nuvarande undantagsregeln i lagen om likabehandling av studenter i högskolan syftar som nämnts enligt förarbetena också till att medge hänsyn till regional- och socialpolitiska intressen och kan också åberopas för att motverka social snedrekrytering. Antagningsregler som utformas för att tillgodose sådana intressen bör inte anses som ett problem ur diskrimineringssynpunkt. De lär inte innebära direkt diskriminering på grund av kön, etnisk tillhörighet eller någon av de and-

Sida 677
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

677

ra skyddade diskrimineringsgrunderna. Möjligen skulle någon gång frågan om indirekt diskriminering kunna resas. Om reglerna i det enskilda fallet är diskriminerande eller ej får i så fall lösas genom tillämpning av intresseavvägningen.

Vår avsikt i delbetänkandet var, som tidigare nämnts, att här föra en mer principiell diskussion om fördelar och nackdelar med positiv särbehandling och behandla fler diskrimineringsgrunder än kön. I avsnittet om arbetsmarknaden har vi fört diskussioner om fördelar och nackdelar. Likartade argument för och emot gäller för högskolan. Vi kompletterar här denna diskussion med specifika frågor som är aktuella för högskolan. En ytterligare fråga att diskutera är om det finns behov av positiv särbehandling i högskolan för även diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet. Vi inleder emellertid med att beskriva hur antagningen till högskolan fungerar.

Tillträde till högskoleutbildning

Bestämmelser om tillträde till grundläggande högskoleutbildning finns som nämnts ovan i 7 kap. i högskoleförordningen. För att få tillträde till högre utbildning krävs att sökanden uppfyller vissa behörighetskrav (7 kap. 2 §). Vid fördelning av utbildningsplatserna görs ett urval bland de sökande utifrån deras meriter. Vid urvalet används urvalsgrunderna betyg, högskoleprov, andra särskilda prov, tidigare utbildning, arbetslivserfarenhet och särskilda skäl (7 kap. 10 §). De två viktigaste instrumenten för urval till högskolan är betyg och högskoleprovet. Det målrelaterade betygsystemet har använts sedan 1994 och ersatte den relativa betygskalan som tidigare hade praktiserats under fyra decennier. Högskoleprovet har använts vid antagningen till högskolestudier sedan 1977. Enligt 7 kap. 12 § skall minst en tredjedel av platserna på en utbildning fördelas på grundval av betyg och minst en tredjedel på grundval av resultat på högskoleprovet i kombination med arbetslivserfarenhet.

Det målrelaterade betygsystemet där sambanden mellan medelbetyg från grund – och gymnasieskola varit relativt starkt har ansetts ha ett ganska gott prognosvärde. Betygen mäter prestationer under en längre tid och inom flera ämnesområden. Betygens jämförbarhet har däremot uppfattats vara bristfällig. Variationer i skol- och studiemiljöer kan vara svåra att urskilja genom metoden. Betygsinflationen har enligt Tillträdesutredningen lett till att betygen

Sida 678
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

678

endast har fungerat som ett ”grovsorteringsinstrument”. (Jfr SOU 2004:29, s. 214.)

Högskoleprovet har till syfte att mäta en förväntad studiegång. Det är jämte gymnasiebetygen den mest centrala urvalsmetoden och har visat sig ha ett gott prognosvärde generellt sett. Högskoleprovet har också tillskrivits en god rangordningsförmåga. Det svenska provet har bland annat varit inspirerat av den amerikanska motsvarigheten SAT (Scholastic Aptitude Test eller numera Scholastic Assessment Test) som har använts sedan 1920-talet.

Högskoleprovet tar bland annat upp logiska/matematiska färdigheter, läsförståelse, tolkning av diagram, allmän orientering och studietekniska färdigheter. Mätmetoderna när det gäller kvantifierbara resultat har varit väl utvecklade och kritiken mot testerna har mer varit inriktad på det kvalitativa innehållet och hur skilda grupper (kön, social härkomst, nationellt ursprung) skiljt sig åt i fråga om testresultat. Tanken med högskoleprov har många gånger varit att ge studenterna en andra chans och avslöja studentens inre potential. Därigenom har man också haft som ambition att kompensera för de särskilda försteg som studenter från privatskolor och välutbildade familjer har haft. Amerikansk statistik har också visat att en icke negligerbar grupp av studenter gjort väl ifrån sig på SAT-prov samtidigt som de inte har haft så höga studentbetyg. Korrelationen mellan resultat på svenska högskoleprov och gymnasiebetyg har däremot varit 0,5.

Högskoletester liknande SAT har dock inte undsluppit kritik. Högskoleverket har genomfört en undersökning i syfte att ta reda på vilken betydelse utländsk bakgrund har för resultatet på högskoleprovet. I Sverige har studenter som är födda i Sverige och som har minst en svenskfödd förälder uppnått de bästa resultaten medan studenter som kommit till Sverige i 10-års åldern och senare (med minst en utländsk förälder) uppvisat de lägsta resultaten. Särskilt har de färdigheter som berör kunskaper i svenska och svenska förhållanden dragit ner resultaten i den sistnämnda gruppen. (Se Sven-Eric Reuterberg, Vilken betydelse har utländsk bakgrund för resultatet på högskoleprovet? (Stockholm: Högskoleverket 2003), s. 7) Avsnitt som berör tolkningen av diagram har också varit särskiljande.

Det går även att utläsa utifrån forskningsresultat att den sociala bakgrunden och könstillhörighet har haft betydelse för hur väl studenten hävdar sig på ett högskoleprov. (Jfr SOU 2004:29, s. 223.) Tillträdesutredningen har lagt fram förslag på att förändra högskoleprovet på ett sätt som bättre motsvarar samhällsutvecklingen. (Jfr

Sida 679
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

679

SOU 2004:29, s. 328.) Provet skall mer anpassas till den tekniska utvecklingen (exempelvis Internet) och det har också framförts att det är önskvärt med en utökning i form av ett uppsatsprov. Studenter med särskilda behov bör ligga mer i fokus och provet bör även anpassas till dem som ej har svenska som modersmål.

Arbetslivserfarenhet är ytterligare en urvalsgrund som använts sedan 1977. Syftet med förslaget var att motverka den sociala snedrekryteringen, öppna nya vägar för äldre inom utbildningsväsendet och att även ge utrymme för skilda livserfarenheter. I en del fall har detta urval ”övergått” till ett urval utifrån begreppet reell kompetens som infördes 2003 i högskoleförordningen. Enligt Högskoleverkets rapport ”Reell kompetens och alternativt urval vid lärosätena år 2003” har 210 studenter antagits utifrån reell kompetens av ca 800 sökande som bedömts som behöriga medan 500 studenter antagits utifrån det alternativa urvalet. En fjärdedel av dessa studenter har antagits vid Umeå universitet. (Se Reell kompetens och alternativt urval vid lärosätena år 2003 (Stockholm: Högskoleverket 2004), s. 4.)

Alternativt urval – en rapport från högskoleverket

Som nämnts ovan infördes 2003 bestämmelsen om alternativt urval i högskoleförordningen. Denna urvalsgrund innebär att högskolorna har rätt att bestämma urvalsgrunder med vissa förkunskaper eller andra sakliga omständigheter för högst tio procent av nybörjarplatserna. (Enligt 7 kap.10 och 16 c §§högskoleförordningen.)

Högskoleverket har på regeringens uppdrag utifrån lärosätenas årsrapporter för år 2003 sammanfattat och analyserat tillämpningen av bestämmelserna i högskoleförordningen om alternativt urval och reell kompetens.(Se Högskoleverkets rapport “Reell kompetens och alternativt urval vid lärosäten år 2003”, Regeringsuppdrag Reg.nr. 83-2399-03, s. 4–5.) Av rapporten framgår sammanfattningsvis följande. Av totalt 36 lärosäten har 13 använt någon form av alternativt urval 2003. Fem lärosäten har använt det alternativa urvalet till att avsätta platser för studenter som genomgått någon form av högskoleintroducerande utbildning (s.k. collegeår). Tre lärosäten har använt det alternativa urvalet för att anta sökande som bedömts ha reell kompetens. Könskvotering (gäller i samtliga fall män) har använts av fyra lärosäten. Kvotering på etnisk grund har använts av tre lärosäten. Arbetsprov och intervju vid urval har använts av ett lärosäte. Ett lärosäte har använt yrkeserfarenhet, priori-

Sida 680
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

680

tet och personligt brev. Ett lärosäte har till utbildning i första hand antagit boende i aktuell kommun med minst ett år yrkeslivserfarenhet från socialt arbete, social omsorg eller omvårdnad.

Då man reserverat platser genom kvotering har det oftast men inte alltid varit nödvändigt att göra ett urval. Uppsala universitet har använt betyg och intervju vid urvalet till juristutbildningen (Jfr det s.k. Uppsala-målet). Mälardalen högskola har använt arbetslivserfarenhet, personligt brev och reflexion över en skönlitterär text. Högskolan i Skövde har använt arbetsprov och intervju. Södertörns högskola använder resultatet på det akademiska startåret som urvalsinstrument.

I rapporten görs bedömningen att orsaken till att alternativt urval använts i så liten utsträckning är att bestämmelserna är nya och lärosätena därmed inte haft tid att planera hur de nya möjligheterna skall utnyttjas. En annan orsak kan vara att alternativt urval ofta är förenat med ökade kostnader. Ett tredje skäl är förmodligen den oklarhet som finns om vad som är tillåtet inom ramen för det alternativa urvalet.

Basår och collegeutbildning

Basåret är en förutbildning som ger behörighet för högskolestudier för studenter som inte erhållit sådan genom sina studier i gymnasieskolan som infördes 1992/93. Läsåret 2002 fanns ca 3 500 basårsstudenter vid 27 universitet och högskolor. (Se Högskoleverkets årsrapport 2004, s. 16.) Basårsstudier är en behörighetsgivande utbildning huvudsakligen för högskolestudier inom naturvetenskap och teknik. Enligt lärosätenas årsredovisningar för 2003 finns andra basår än tekniska endast vid två lärosäten.

Den s.k. collegeutbildningen är en förberedande utbildning med syfte att öka tillgängligheten till högre utbildning. Den bedrivs i samarbete med kommunal vuxenutbildning och ett universitet eller en högskola, där vardera utbildningsformen står för högst 20 veckors utbildning. Collegeutbildning finns från 2003 som reguljär verksamhet men försöksverksamhet har bedrivits sedan slutet av nittiotalet.

Komvux-delen av utbildningen skall ge förkunskaper motsvarande grundläggande behörighet för högskolestudier och högskoledelen skall ge den särskilda förberedelse som krävs för den efterföljande utbildningen och därmed tillfredställa särskilda behörig-

Sida 681
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

681

hetskrav. Fullgjord collegeutbildning skall ge platsgaranti till den efterföljande högskoleutbildningen.

Collegeutbildningen har hittills liten omfattning. Ungefär hälften av lärosätena anordnade collegeutbildning under 2003. (Ibid.)

Studerande med utländsk bakgrund

I propositionen Den öppna högskolan (prop. 2001/02:15) konstaterades att ungdomar som har en utländsk härkomst totalt sett inte kan betraktas som underrepresenterade till den svenska majoritetsbefolkningen.

Av en rapport från SCB (Utländsk bakgrund för studerande i grundutbildning 2003/2004 och forskarutbildning 2002/2003 [Statistiska meddelanden, SCB, December 2004]) kan man utläsa bl.a. följande. Antalet högskolenybörjare med utländsk bakgrund (personer födda i Sverige med två utrikes födda föräldrar och personer som själv är utrikes födda) uppgick till 14 procent av samtliga nybörjare läsåret 2003/2004. Antalet nybörjare med utländsk bakgrund har då ökat med 4 procent jämfört med året innan. Av rapporten framgår vidare att vissa nationella hemvister (exempelvis iransk, polskt och bosnisk) är väl representerade medan nybörjare med nationell härkomst i Afrika har en låg studentnärvaro inom de flesta utbildningar. Vissa högskolor skiljer sig också åt markant beroende på upptagningsområde och ämnesprofil. Högskolor som Södertörns högskola och Karolinska institutet i Stockholm har haft de högsta andelarna med utländsk bakgrund under flera år. Ämnesområdena naturvetenskap, medicin och odontologi har i regel haft flest nybörjare med utländsk härkomst medan lant- och skogsbruksutbildningar, grundskollärarutbildningar samt vissa konstnärliga utbildningar har haft lägst närvaro. Av stora program med många högskolenybörjare har juristutbildningen och högskoleingenjörsutbildningen högst andel av studenter med utländsk härkomst – 18 respektive 19 procent. Internationellt gångbara utbildningar inom medicin, teknik och naturvetenskap har också i regel haft en större tillströmning av studenter med utländsk härkomst.

Vissa faktorer spelar uppenbarligen en stor roll när det gäller vilka studenter med utländsk härkomst som är välrepresenterade inom olika högskoleutbildningar. En viktig faktor är när studenterna kom till Sverige vilket bl.a. har konsekvenser för språkinlärningen. I regel har de studenter som kom under grundskoletiden (eller de

Sida 682
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

682

som har varit födda i Sverige) i större utsträckning sökt sig till högskoleutbildningar än de som kom senare. Föräldrarnas utbildningsnivå och socioekonomiska ställning har också uppfattats ha en stor betydelse. (Gunlög Bredänge, Rekrytering från etniskt och socialt underrepresenterade grupper till högskoleutbildning/lärarutbildning, särskilt I MA/NA, Göteborgs universitet: UFL-rapport, Nr 2003:02.)

I en rapport från Skolverket (Elever med utländsk bakgrund – rapport till regeringen 1 oktober 2004 (Skolverket: Dnr –2004:545), s. 109–115) framförs ståndpunkter som kan uppfattas som att det inte är den nationella härkomsten som har den avgörande betydelsen för framgång i skolan (något som kan tas som intäkt för ett vidare resonemang kring vilka bakgrundsfaktorer som är viktiga för studieframgångar). Vad som snarare spelar roll för studieresultaten är skillnader i familje- och utbildningsbakgrund, språkfärdigheter i hemmet, socioekonomisk ställning och föräldrarnas arbetsmarknadsanknytning.

Enligt flera av Högskoleverkets senare rapporter är den sociala skiktningen inom högskoleväsendet fortfarande stark. Antalet studenter med arbetarbakgrund är lägre på långa utbildningar med relativt höga löner som läkarutbildningen, juristutbildningen och civilingenjörsutbildningen än på kortare utbildningar som vissa lärarutbildningar och vårdutbildningar. I den utsträckning som medborgare med utländsk härkomst har arbetarbakgrund kan det således antas att deras barn möter likartade problem som barnen till föräldrar med svensk arbetarbakgrund.

Skälen för vårt förslag

Kön

Vårt förslag i 2004 års delbetänkande till en ny regel om positiv särbehandling på grund av kön i lagstiftningen som rör högskolan, har ännu inte lett till lagstiftning eller avskrivits från handläggning i Regeringskansliet (Utbildnings- och kulturdepartementet). Förslaget har remissbehandlats och mött blandad kritik. De skäl som föranledde förslaget kvarstår som vi ser saken.

Därmed upprepar vi vårt förslag här i slutbetänkandet. Den närmare motiveringen till varför det är önskvärt med en möjlighet till positiv särbehandling i högskolan framgår av delbetänkandet och av citatet här ovan. Vi vill dock särskilt framhålla två

Sida 683
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

683

skäl. Det ena är att det hos regeringen och hos högskolorna tycks finnas en vilja att bestämmelser om positiv särbehandling på grund av kön skall kunna tillämpas. Det naturliga sättet att gå den viljan till mötes är att tydligt i lagen ange att sådan särbehandling inte står i konflikt med diskrimineringsförbudet. En sådan klar lagregel bör kunna bidra till ökad klarhet om rättsläget. Målet är att sådana rättsprocesser angående antagning till universitet som nu förs vid domstolarna skall kunna undvikas.

Det andra argumentet är att någon form av undantag från diskrimineringsförbudet i högskolan förefaller välmotiverat. Det befintliga undantaget – för ”ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan” – kan enligt vår bedömning i delbetänkandet, och enligt vad regeringen anförde i 2003 års lagstiftningsärende angående motsvarande bestämmelse i jämställdhetslagen, inte vara kvar. Vi anmärkte i delbetänkandet att undantaget inte är förenligt med det snäva tillämpningsområde som likabehandlingsdirektivet anger. Regeringen delade uppfattningen och anförde att undantaget är alltför oprecist utformat för att med säkerhet stämma överens med EG-direktivet (jfr prop. 2004/05:147 s. 102). Undantaget med dess nuvarande utformning bör alltså inte behållas, utan ersättas av en regel som gör det möjligt för högskolorna att praktisera positiv särbehandling på grund av kön om de finner det lämpligt.

Etnisk tillhörighet

Fördelar med positiv etnisk särbehandling När det gäller det vi kallar ”ikappeffekten” finns rättviseargument av både kompensatoriska och gottgörande karaktär som en uppenbar fördel med positiv särbehandling inom såväl högskolan som arbetsmarknaden. Missgynnade eller eftersatta grupper kan genom sådana åtgärder kompenseras för sitt underläge och ges lika möjligheter att antas till en utbildning. Mot detta argument kan, som regeringen konstaterat i propositionen om den öppna högskolan och SCB pekat på i sin rapport, hävdas att ungdomar med utländsk härkomst totalt sett inte kan betraktas som underrepresenterade och att andelen är i ökande.

Även det som kallas ”nyttoeffekten” gäller för både arbetslivet och högskolorna genom att den etniska mångfalden i samhället speglas. Mångfalden kan sägas ha betydelse för utbildningens kvali-

Sida 684
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

684

tet och arbetsplatsernas kreativitet genom nyttiga bidrag med nya perspektiv och andra erfarenheter. En förstärkt delaktighet inom högskoleväsendet är också i många fall en nödvändig förutsättning för att uppnå en tillfredsställande delaktighet inom arbetsmarknadens mer kvalificerade sektorer. I och med att alltfler moderna samhällen utvecklats till ”kunskapsbaserade” ekonomier har också den högre utbildningen fått en stegrad betydelse.

Nackdelar med positiv etnisk särbehandling Även argumenten mot positiv etnisk särbehandling påminner starkt om de vi anfört angående arbetslivet.

Det första argumentet mot positiv särbehandling är att särbehandling strider mot principen om likabehandling.

Även argumenten om konflikten mellan individen och gruppen samt risken för att motsättningar förstärks har giltighet för högskolan. Liksom för arbetsmarknaden är det i detta sammanhang fråga om den intresse- och behovsavvägning huruvida diskrimineringsförbudet avseende etnisk tillhörighet räcker till för högskolan eller måste kompletteras.

Effektiviteten i fråga om åtgärder för positiv särbehandling kan ifrågasättas även beträffande högskolan mot bakgrund av att utrymmet enligt EG-rätten ger begränsade möjligheter att använda metoden i praktiken. Det får inte finnas någon större skillnad i merit- och kvalifikationshänseende samtidigt som reglerna inte får ge automatiskt företräde på grund av viss grupptillhörighet.

Inom både högskolan och arbetslivet förekommer svårigheter med avgränsningen av målgrupper när det gäller etnisk tillhörighet. Här finns som tidigare nämnts några konkreta exempel från just högskolorna. ”Sökandens bägge föräldrar utrikes födda”, ”personer med icke-skandinavisk kulturell bakgrund” och ”utomnordiskt modersmål”. I avsnitt 7.3.2 har vi diskuterat svårigheterna med dessa avgränsningar.

Vår slutsats av det som redovisats angående antagningen och förhållandena inom högskolorna är att det kan vara önskvärt med ytterligare åtgärder för att stärka de icke etniska svenskarnas möjligheter till högskolestudier. Dessa åtgärder behöver emellertid inte vara positiv etnisk särbehandling.

Flera starka argument talar mot positiv särbehandling. Särskild vikt har de praktiska problem som kan antas följa med positiv etnisk särbehandling när det gäller målgruppsavgränsningar och registrering.

Sida 685
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

685

Vi anser att flera av de faktorer som är relevanta för frågan huruvida en enskild individ har bättre eller sämre möjligheter att ta sig in på kvalificerade högskoleutbildningar inte enbart är av ”etnisk karaktär”. De härrör också från socioekonomiska bakgrundsfaktorer, språkfärdigheter och föräldrarnas utbildningsnivåer. Vi menar att metoden för att åtgärda dessa svårigheter är snarast genom främjande – aktiva – åtgärder såsom t.ex. förberedande collegeutbildningar och större lyhördhet gentemot olika minoritetsgruppers svårigheter genom anpassning av högskoleprovets utformning.

I det här sammanhanget bör också framhållas skillnaden mellan antagningen till högskolan och en anställningsprocess. Antagning till högskolan styrs av ett regelverk för tillträde. Dessa bestämmelsers utformning och tillämpning har avgörande betydelse för antagningen. En bestämmelse om positiv särbehandling har därför inte samma betydelse för högskolan som när det gäller arbetsmarknaden när det gäller att påverka möjligheterna att få tillträde.

Avslutningsvis vill vi framhålla möjligheterna för olika högskolor och universitet att bygga ut utbildningar som är speciellt utformade med tanke på vissa diskriminerade gruppers livsvillkor. Det har visat sig att flera nationella minoritetsgrupper och urbefolkningar runt om i världen har haft en stegrad politisk och ekonomisk framgång i och med att grupperna fått ett större antal välutbildade medlemmar som kan företräda grupperna i mötena med det omgivande samhället.

Ett stort problem för exempelvis romerna i Sverige är

att gruppen inte har tillräckligt många välutbildade medlemmar som kan företräda gruppen i mötet med myndigheter och som kan tillhandahålla nödvändiga servicefunktioner för gruppen som helhet, exempelvis inom utbildning och i sociala och medicinska frågor. I och med gruppens särskilda diskrimineringshistoria och kulturella traditioner finns det tunga skäl att befrämja möjligheterna till kvalificerade högskoleutbildningar för romerna inom dessa områden just med syfte att förstärka gruppens samhällsdelaktighet och egenverksamhet.

Romerna har också haft svårt att hävda sig i det

svenska utbildningsväsendet. En åtgärd kan vara att lyfta fram de romska kulturerna och livserfarenheterna i olika undervisningssammanhang med syfte att skapa en mer tillmötesgående miljö för de romska studenterna.

Jfr Embattled Minorities Around the Globe – Rights, Hopes, Threats, Dissent, Summer 1996, Will Kymlicka, Finding our Way och Hans Ingvar Roth, Mångkulturalismens utmaningar.

Jfr rapporten Diskriminering av romer i Sverige, DO 2004.

Sida 686
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

686

7.5 Positiv särbehandling för kön i fråga om medlemskap m.m.

Vårt förslag: Förbudet mot könsdiskriminering i fråga om medlemskap m.m. gäller inte förmåner som en organisation tillhandahåller medlemmar av ena könet som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män.

Bakgrund

Enligt 8 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering gäller att diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är förbjuden i fråga om

1. medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation, och

2. förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina medlemmar.

Diskrimineringsförbudet kompletteras med ett undantag för förmåner som en organisation i jämställdhetssyfte – dvs. som ett led i strävanden att främja jämställdhet – tillhandahåller medlemmar av ena könet. Det huvudsakliga användningsområdet för undantagsregeln antas vara förmåner till kvinnor som är underrepresenterade i olika sammanhang där det kan finnas anledning till åtgärder som syftar till att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären. Regeln är tillämplig i första hand i sådana situationer då den fackliga organisation eller arbetsgivarorganisation som berörs kan visa på ett planmässigt arbete som bedrivs i syfte att i praktiken främja principen om likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Åtgärderna skall således ge uttryck för en ”systematisk verksamhet” där syftet är att främja jämställdhet. Ofta kan det vara lämpligt att man t.ex. anknyter till skriftlig dokumentation eller planer där åtgärdernas syfte, inriktning och varaktighet m.m. anges. Enstaka särskilda åtgärder eller förfaranden utan stöd i en sådan plan eller liknande skall normalt inte omfattas av undantaget. Det ligger i de särskilda åtgärdernas karaktär av undantag från diskrimineringsförbudet att de bör tillämpas restriktivt och att de skall tillämpas endast så länge de behövs för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären. Dessa utgångspunkter kan ses som en sorts

Sida 687
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

687

värn mot godtycke och slumpmässighet i tillämpningen av diskrimineringsförbudet (prop. 2004/05:147 s. 76 f.).

Skälen för vårt förslag

Undantaget i 8 § 2003 års lag infördes den 1 juli 2005. Såvitt känt finns det inga domstolsavgöranden som gäller tillämpning av bestämmelsen. Det är ännu alltför tidigt för att några slutsatser av regeln skall kunna dras. Vi föreslår att regeln utan ändring i sak flyttas över till den nya lagen om åtgärder mot diskriminering.

7.6 Positiv särbehandling för kön och etnisk tillhörighet inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten

Vårt förslag: Förbudet mot diskriminering inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten gäller inte

1. insatser som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män, eller

2. tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet.

Bakgrund

Etnisk tillhörighet

Enligt 5 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering gäller att diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder av arbetssökande eller arbetstagare är förbjuden vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling, och i fråga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Diskrimineringsförbudet innebär dock inte hinder mot tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet.

Sida 688
Original

Positiv särbehandling SOU 2006:22

688

Kön

Kommittén lämnade i delbetänkandet förslag bl.a. till förbud mot diskriminering som har samband med kön inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Som inledningsvis nämnts har ett sådant förbud mot diskriminering trätt i kraft den 1 juli 2005. Enligt denna bestämmelses andra stycke gäller redan sedan tidigare inte förbudet tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Något motsvarande undantag från diskrimineringsförbudet för diskrimineringsgrunden kön finns inte i lagen. Regeringen gjorde inför förslaget till lagändringar våren 2005 bedömningen att något omedelbart behov av undantag för kön inte förelåg och att det fanns anledning att avvakta ytterligare analyser (jfr prop. 2004/05:147 s. 62).

Skälen för vårt förslag

Etnisk tillhörighet

Undantaget för särskilda åtgärder som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet är i praktiken ett undantag för positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet, även om uttrycket ”positiv särbehandling” inte används i lagtexten eller i förarbetena. Bestämmelsen infördes 2003. Vi har inga invändningar mot dess lydelse eller innebörd. Den kan därmed flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering utan ändring i sak.

Kön

Det finns i dag inga uttryckliga författningsbestämmelser som innebär att män eller kvinnor behandlas olika inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Arbetsmarknadsverket har emellertid regeringens uppdrag att inom ramen för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten genomföra s.k. brytprojekt, dvs. åtgärder för att bryta könsuppdelningen på arbetsmarknaden. Enligt föreskrifter i regleringsbrev gäller för år 2005 att Arbetsmarknadsstyrelsen får använda 28 miljoner kronor för sådan projektverksamhet. Verksamheten – som för närvarande bedrivs i form av ett tjugotal enskilda projekt över hela landet – är av olika slag. En del projekt är

Sida 689
Original

SOU 2006:22 Positiv särbehandling

689

inriktade på att finna eller vidareutveckla metoder för arbetet på arbetsförmedlingarna. Andra kan ha inslag av t.ex. vägledning, studier eller praktik där avsikten är att personer skall bibringas behörighet eller intresse att arbeta i yrken som traditionellt domineras av det andra könet. Gemensamt för de olika projekten är att de syftar till att bidra till att bryta upp den könsuppdelade arbetsmarknaden. De kan alltså betraktas som insatser som utgör led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män.

Den verksamhet som bedrivs inom projekten är typiskt sett värdefull. Det är därför viktigt att diskrimineringslagstiftningen inte utformas så att den lägger hinder i vägen för pågående eller fortsatta jämställdhetsprojekt.

I allmänhet finns det inte skäl att anta att brytprojekten står i motsättning till lagstiftningen mot könsdiskriminering. Fråga har dock uppkommit om hur något eller några av projekten förhåller sig till förbudet mot könsdiskriminering inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. För att säkerställa att diskrimineringsförbudet inte åberopas mot de brytprojekt som Arbetsmarknadsverket bedriver, anser vi att det bör klargöras att förbudet mot könsdiskriminering inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten inte innebär hinder mot insatser som är led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män.

Avsikten med förslaget är i första hand att säkerställa brytprojekten. Den allmänt hållna lydelse av regeln som vi föreslår lämnar dock samtidigt utrymme för en framtida utveckling av arbetsmarknadspolitiken i stort där olika behandling av kvinnor och män framstår som sakligt motiverad. Det finns – förutom brytprojekten – visserligen i dag inga arbetsmarknadspolitiska program eller insatser som kan komma i konflikt med förbudet mot könsdiskriminering. Att lagstiftningen håller öppet för en möjlig framtida utveckling på detta område är dock ingen nackdel.

Förslaget innebär i princip att det befintliga undantaget från diskrimineringsförbudet utvidgas till att förutom etnisk tillhörighet avse även diskrimineringsgrunden kön.

Sida 690
Original

Sida 691
Original

691

8 Aktiva åtgärder

8.1 Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas i arbetslivet för andra diskrimineringsgrunder än kön och etnisk tillhörighet.

Vidare skall

kommittén enligt direktiven överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas på utbildningsområdet när det gäller andra utbildningsformer än högskoleutbildning, för dem som fullgör värnplikt eller civilplikt samt på andra samhällsområden.

Uppdraget har i januari 2005 utvidgats genom tilläggsdirektiv (dir. 2005:8) enligt vilka kommittén skall lämna förslag till bestämmelser om planer för att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning i arbetslivet samt överväga om liknande bestämmelser bör införas också för andra diskrimineringsgrunder.

I de ursprungliga kommittédirektiven (dir. 2002:11) anges bl.a. följande.

Diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen och i lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet har kompletterats med regler om aktiva åtgärder. Dessa regler ålägger arbetsgivare att bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja jämställdhet respektive etnisk mångfald i arbetslivet. En arbetsgivare som inte följer dessa regler kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Även lagen om likabehandling av studenter i högskolan innehåller bestämmelser om aktiva åtgärder. Enligt dessa skall en högskola bedriva ett målinriktat arbete för att främja studenternas lika rättigheter oavsett deras könstillhörighet, etniska tillhörighet, sexuella läggning eller funktionshinder.

När kommittédirektiven gavs i januari 2002 definierades etnisk tillhörighet såsom att någon

tillhör en grupp av personer som har samma ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. Fr.o.m. den 1 juli 2003 har trosbekännelse brutits ut ur definitionen och ersatts av den nya diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning.

Sida 692
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

692

Aktiva åtgärder har precis som diskrimineringsförbuden till syfte att förebygga och motverka diskriminering. Diskrimineringsförbuden är avsedda att motverka konkreta diskriminerande handlingar i individuella fall, medan aktiva åtgärder, förutom ett sådant syfte, också har till ändamål att motverka diskriminering i en mer allmän mening. Genom att kombinera diskrimineringsförbud med regler om aktiva åtgärder kan arbetet med att motverka diskriminering även bli inriktat på att aktivt stödja en positiv utveckling och en fortlöpande förbättring när det gäller att komma till rätta med strukturell diskriminering. Regler om aktiva åtgärder är således ett viktigt komplement till diskrimineringsförbud. Bestämmelser om sådana åtgärder bör därför bibehållas vid en eventuell samordning av de olika diskrimineringslagarna. På arbetslivsområdet finns bestämmelser om aktiva åtgärder endast beträffande diskrimineringsgrunderna kön och etnisk tillhörighet. Eftersom skyddet mot diskriminering enligt regeringens mening bör vara så likartat som möjligt för olika diskrimineringsgrunder finns det anledning att överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas också för andra diskrimineringsgrunder.

Det utvidgade uppdraget beträffande planer för att främja lika rättigheter och möjligheter motiveras enligt tilläggsdirektiven (dir. 2005:8) på följande sätt.

Enligt jämställdhetslagen skall arbetsgivarna varje år upprätta en plan för sitt jämställdhetsarbete. ---- Någon motsvarande skyldighet finns inte i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. --- Eftersom skyddet mot diskriminering bör vara så likartat som möjligt för samtliga diskrimineringsgrunder finns det anledning att överväga om liknande bestämmelser bör införas också för andra diskrimineringsgrunder.

8.2 Vad menas med aktiva åtgärder

Aktiva åtgärder kan allmänt beskrivas som åtgärder som vidtas för att främja jämställdhet och annan likabehandling. I jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan samt i den föreslagna lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever används dock begreppet i en snävare bemärkelse, som en lagteknisk term för i lagarna angivna specifika skyldigheter som arbetsgivare, högskolor m.fl. skall iaktta.

Sida 693
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

693

De fyra nämnda lagarna består av två huvudavsnitt: dels regler om aktiva åtgärder, dels diskrimineringsförbuden. Dessa två delar är avsedda att komplettera varandra. De har lite olika utformning och används i praktiken på olika sätt men tjänar samma syfte, nämligen att bidra till ökad jämställdhet respektive lika rättigheter i arbetslivet och inom högskoleområdet m.m. De bör därför ses i ett sammanhang. Reglerna avseende arbetslivet är, har det sagts i förarbetena, sammantagna ägnade att främja en utveckling i riktning mot lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

Kännetecknande för diskrimineringsförbuden, å ena sidan, är att de syftar till rättvisa eller upprättelse i det enskilda fallet. En person som diskriminerats kan med stöd av diskrimineringsförbuden föra talan i domstol om t.ex. skadestånd. Bestämmelserna om aktiva åtgärder, å andra sidan, är i första hand inte avsedda att tillämpas i enskilda fall. De är i stället framåtsyftande och av generell eller kollektiv natur. De aktiva åtgärderna enligt jämställdhetslagen är i princip avsedda att bidra till att bryta den könsuppdelade arbetsmarknaden i stort. Aktiva åtgärder enligt 1999 års lag mot etnisk diskriminering syftar till att i fråga om arbetsförhållanden och rekrytering främja likabehandling. Aktiva åtgärder enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan är mer allmänt utformade med målsättningen att främja studenters lika rättigheter. De aktiva åtgärderna kan därmed i princip sägas ta sikte på behandlingen av arbetstagarna och studenterna som grupper och inte som individuella fall. Generellt kan alltså sägas att aktiva åtgärder är avsedda att verka pådrivande och mana till ökade ansträngningar för att motverka diskriminering.

Underlåtenhet att vidta aktiva åtgärder kan inte ådra en arbetsgivare eller en högskola skadeståndsskyldighet gentemot en arbetstagare eller en student. Däremot kan en arbetsgivare åläggas att vid vite vidta aktiva åtgärder. Motsvarande möjlighet finns inte inom högskolan. Medan diskrimineringsförbuden är av civilrättslig natur, är regleringen av de aktiva åtgärderna således, i vart fall primärt, av offentligrättslig natur. De nuvarande bestämmelserna om aktiva åtgärder är vidare allmänt utformade. De kan närmast beskrivas som exempel på ramlagstiftning.

Kraven på aktiva åtgärder enligt de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är av olika slag och olika ingripande. Jämställdhetsla-

Jfr t.ex. prop. 1997/98:177 s. 43 f.

Sida 694
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

694

gen innehåller en mer omfattande reglering än 1999 års lag mot etnisk diskriminering. Båda lagarna ställer krav på aktivt arbete exempelvis i fråga om arbetsförhållanden och rekrytering. Jämställdhetslagen innehåller därutöver bestämmelser om mer långtgående aktiva åtgärder, t.ex. om jämställdhetsplan, i lönefrågor och om positiv särbehandling. Positiv särbehandling är alltså, som vi närmare redovisar i kapitel 7, en typ av aktiv åtgärd i diskrimineringslagarnas mening. Positiv särbehandling är i dag tillåten enligt jämställdhetslagen, men inte i fråga om etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

Ansvaret för att aktiva åtgärder vidtas åvilar i princip arbetsgivaren.

Jämställdhetsombudsmannen och Jämställdhetsnämnden, respektive Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och Nämnden mot diskriminering, har till uppgift att se till att bestämmelserna om aktiva åtgärder följs. I förekommande fall kan ombudsmännen begära att nämnderna förelägger arbetsgivare att vidta en åtgärd vid vite. Även de fackliga organisationerna kan under vissa förutsättningar göra framställningar om vite.

8.2.1 Gällande svenska bestämmelser om aktiva åtgärder

Diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen, 1999 års lag mot etnisk diskriminering, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever kompletteras med regler om aktiva åtgärder.

Jämställdhetslagen

Jämställdhetslagen (1991:433) trädde i kraft den 1 januari 1992. Den ersatte lagen (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet.

När det gäller aktiva åtgärder betonas i förarbetena att frågan om aktiva åtgärder inte kan ses som en sak för sig och förbudet mot könsdiskriminering som något annat. Det gäller att se helheten. Reglerna är sammantaget ägnade åt att främja en utveckling i riktning mot jämställdhet mellan kvinnor och män (jfr prop. 1978/79:175 s. 28 f).

Sida 695
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

695

Bestämmelserna om aktiva åtgärder för jämställdhet mellan kvinnor och män avser främst behandlingen av kvinnor och män som grupper i arbetslivet. Reglerna tar inte i första hand sikte på att skydda enskilda arbetstagare. De aktiva åtgärderna avser målinriktat jämställdhetsarbete med inriktning på främst att bryta den könsuppdelade arbetsmarknaden. Arbetsgivaren skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja jämställdhet i arbetslivet (3 §) Bestämmelserna anger bl.a. krav på att arbetsförhållandena skall lämpa sig för båda könen (4 §), krav på att arbetsgivaren skall underlätta för både kvinnliga och manliga arbetstagare att förena förvärvsarbete med föräldraskap (5 §), åtgärder för att förebygga och förhindra trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och repressalier (6 §), jämn könsfördelning vid rekrytering m.m. (7–9 §§) och lönekartläggning (10–12 §§). Samtliga arbetsgivare skall varje år kartlägga och analysera förekomsten av löneskillnader mellan kvinnor och män (10 §). Arbetsgivare med tio eller fler anställda skall dessutom varje år upprätta en handlingsplan för jämställda löner (11 §). Arbetsgivare med tio eller fler anställda är också skyldiga att varje år upprätta en plan för sitt jämställdhetsarbete, en s.k. jämställdhetsplan (13 §). I jämställdhetsplanen skall anges bl.a. en översikt över de aktiva åtgärder som behövs på arbetsplatsen. En arbetsgivare som inte följer reglerna om aktiva åtgärder i jämställdhetslagen kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter.

1999 års lag mot etnisk diskriminering

Lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (1999 års lag mot etnisk diskriminering) trädde i kraft den 1 maj 1999. Den ersatte lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering.

I förarbetena till 1999 års lag mot etnisk diskriminering anges bl.a. följande om aktiva åtgärder.

Jfr prop. 1997/98:177 s. 43-44.

Sida 696
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

696

Personer med utländsk bakgrund är ofta i en mer utsatt situation på stora delar av arbetsmarknaden än andra personer. Orsaken kan bl.a. vara att deras utbildning kan vara svår att bedöma och att de ofta har kort erfarenhet av arbete på den svenska arbetsmarknaden. Även om en enskild sökande ges möjlighet att konkurrera på lika villkor kan denne därför ha svårare att hävda sig i konkurrens med en infödd svensk som söker samma anställning. Ett skydd mot etnisk diskriminering kan därför inte i sig anses tillräckligt för att ge lika rättigheter och möjligheter på arbetsmarknaden för personer med olika etnisk bakgrund. Ett sätt att verka för lika rättigheter och möjligheter för alla oavsett etnisk bakgrund är att ändra människors attityder och normer och öka medvetenheten om förekomsten av diskriminering. Ett effektivt diskrimineringsförbud kan på lång sikt bidra till att ändra attityder och normer. För att påskynda en sådan förändring bör dock enligt regeringens mening diskrimineringsförbudet kompletteras med regler om aktiva åtgärder.

--- Aktiva åtgärder är avsedda att förhindra även sådant diskriminerande beteende som inte omfattas av diskrimineringsförbudet, t.ex. diskriminerande platsannonser, där det inte går att urskilja någon eller några enskilda diskriminerade arbetstagare eller arbetssökande. Genom att kombinera diskrimineringsförbudet med regler om aktiva åtgärder kan arbetet med att motverka diskriminering även bli inriktat på att aktivt stödja en positiv utveckling och en fortlöpande förbättring av invandrares ställning på arbetsmarknaden och inte endast en fråga om huruvida en arbetsgivare förfarit rättsstridigt i ett enskilt fall.

Regeringen föreslår därför att en arbetsgivare genom ett lagfäst krav på aktiva åtgärder åläggs att, inom ramen för sin verksamhet, bedriva ett målinriktat aktivt arbete för att främja etnisk mångfald på arbetsplatsen.

--- Regeringen vill betona att det inte är fråga om att införa krav på kartläggning eller registrering av det enskilda företagets arbetsstyrkas etniska tillhörighet.

Enligt 4 § i 1999 års lag mot etnisk diskriminering skall arbetsgivaren inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. I lagen finns ytterligare bestämmelser som förtydligar att arbetsgivarens skyldighet att vidta aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet. Dessa omfattar arbetsförhållanden (5 §), åtgärder för att förebygga och förhindra trakasserier och re-

Sida 697
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

697

pressalier (6 §) och rekrytering (7 §). En arbetsgivare som inte följer reglerna om aktiva åtgärder i 1999 års lag mot etnisk diskriminering kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan trädde i kraft den 1 mars 2002.

Högskolorna skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja studenters lika rättigheter oavsett könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder (3 §). Enligt lagen skall högskolorna vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon student eller sökande utsätts för trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning, funktionshinder, könstillhörighet eller som är av sexuell natur (4 §). Högskolorna skall årligen upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att främja likabehandling och för att förebygga och förhindra trakasserier (5 §). Till skillnad mot jämställdhetslagen och 1999 års lag mot etnisk diskriminering finns ingen vitesmöjlighet mot en högskola som inte fullgör sina skyldigheter i fråga om aktiva åtgärder enligt lagen.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innehåller bestämmelser om aktiva åtgärder. Enligt lagen skall den som ansvarar för den skollagsreglerade verksamheten – staten, en kommun, ett landsting eller en enskild – bedriva ett målinriktat arbete för att främja de ändamål som bär upp lagen (5 §). Detta innebär bl.a. att det skall upprättas en likabehandlingsplan för att förhindra diskriminering och annan kränkande behandling i verksamheten. Planen skall följas upp och ses över årligen (6 §). Det innebär vidare att det finns en skyldighet att förebygga och förhindra trakasserier och annan kränkande behandling (7 §).

Sida 698
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

698

Andra lagar och bestämmelser

Av program- och målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen (RF) framgår att det allmänna skall motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person.

I lagen (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder (främjandelagen) finns bestämmelser om åtgärder för att främja anställningen av bl.a. äldre arbetstagare och personer med funktionshinder.

Enligt arbetsmiljölagens (1977:1160) allmänna bestämmelser om arbetsmiljöns beskaffenhet, är en arbetsgivare skyldig att se till att arbetsförhållandena anpassas till människors olika förutsättningar i fysiskt och psykiskt hänseende. Enligt lagen skall arbetstagare och arbetsgivare samverka för att åstadkomma en god arbetsmiljö. Arbetsgivaren skall vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagare utsätts för ohälsa.

Enligt Arbetsmiljöverkets föreskrifter (AFS 1993:17) om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet skall arbetsgivaren planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling förebyggs. Enligt föreskrifterna skall det i verksamheten finnas rutiner för att på ett tidigt stadium fånga upp signaler om missförhållanden. Arbetstagare som utsätts för kränkande särbehandling skall snabbt få hjälp eller stöd. Arbetsgivaren skall ha särskilda rutiner för detta. Kränkande särbehandling definieras som ”återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap”. Även Arbetsmiljöverkets föreskrifter (AFS 2001:1) om systematiskt arbetsmiljöarbete kan tillämpas för att motverka diskriminering på arbetsplatsen. I föreskriftens 3 § anges följande. ”Det systematiska arbetsmiljöarbetet skall ingå som en naturlig del i den dagliga verksamheten. Det skall omfatta alla fysiska, psykologiska och sociala förhållanden som har betydelse för arbetsmiljön”.

Sida 699
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

699

8.2.2 Ombudsmännens arbete med aktiva åtgärder

Jämställdhetsombudsmannen

Jämställdhetsombudsmannen (JämO) har utarbetat olika publikationer för att sprida information om bl.a. arbetet med aktiva åtgärder. “Vad gör arbetsgivarna, facken och högskolorna enligt jämställdhetslagen och lagen om likabehandling i högskolan?” är en publikation som informerar om de nämnda parternas skyldigheter enligt lagarna. Vidare finns publikationen “Att göra en jämställdhetsplan” som ger konkreta tips och råd om planarbetet steg för steg. Vilka slags åtgärder som kan vara lämpliga, hur arbetet kan läggas upp etc. Den innehåller också förslag till enkät med arbetstagarna och en checklista för att kontrollera att jämställdhetsplanen uppfyller lagens krav. Publikationen ”Jämställdhetsanalys av löneskillnader – steg för steg” ger råd och stöd inför lönekartläggningsarbetet m.m.

JämO:s publikationer ger följande konkreta råd på vad som utgör ett målinriktat arbete för att aktivt främja jämställdhet i arbetslivet. Det är alltid arbetsgivaren som är ansvarig för det målinriktade och aktiva jämställdhetsarbetet även om jämställdhetsarbetet skall ske i samverkan med arbetstagarna. I praktiken innebär samverkansskyldigheten oftast att arbetsgivaren samverkar med de fackliga organisationerna. JämO:s rekommendation är att arbetsgivaren bildar en jämställdhetsgrupp med representanter från arbetsgivar- och arbetstagarsidorna. Gruppen kan både göra planen och sedan bevaka att den efterlevs samt ansvara för kartläggningar, enkäter, utvärderingar etc. Ledningen bör vara representerad i gruppen. Det ger arbetet legitimitet och visar att frågan tas på allvar samt underlättar när beslut fattas om jämställdhetsåtgärder som kostar pengar. En arbetsgivare som inte har gjort en jämställdhetsplan kan aldrig försvara sig med bristande intresse från arbetstagarna/facken. Planen skall göras även om arbetstagarsidan skulle avstå från att medverka.

JämO rekommenderar att en jämställdhetsplan alltid skall utgå från verkliga, lokala behov. Första steget är en omsorgsfull kartläggning av den egna organisationen utifrån jämställdhetssynpunkt. Den är en nödvändig grund för planarbetet eftersom den avslöjar om och var det finns brister i jämställdhet och var åtgärder alltså behöver sättas in.

Enligt JämO är följande vad som vanligtvis behöver kartläggas:

Sida 700
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

700

• Antal anställda – uppgifter om antalet kvinnor och män på olika arbetsuppgifter och nivåer i organisationen.

• Den fysiska arbetsmiljön – se om arbetsförhållandena lämpar sig för både kvinnor och män (duschrum, omklädningsrum, skyddskläder, maskiner, verktyg, höjder på arbetsbord och stolar, placering av datorer, monotona eller repetitiva arbetsmoment m.m.). Här bör man också kontrollera förutsättningarna för gravida kvinnor att kunna fortsätta sitt arbete och ha tillgång till exempelvis vilorum.

• Den psykosociala miljön – undersöka arbetsrutiner, attityder, språkbruk etc. som är eller kan uppfattas som utestängande, könsdiskriminerande eller kränkande. Här ingår förekomsten av sexuella trakasserier på arbetsplatsen.

• Arbetstider – statistik över heltider, deltider, övertid, flextider, individuella arbetstider, skiftgång, arbete på obekväma arbetstider som kvällar, nätter, helger, allt uppdelat på kvinnor och män.

• Sjukfrånvaro, arbetsskador, förtidspensionering, föräldraledighet, vård av sjuka barn m.m. – statistik över kvinnor och män.

• Kompetensutveckling – statistik över kvinnor och män.

• Bedömning av rekryteringsbehov – vilka arbetsuppgifter det gäller, behov av att förbättra ojämn könsfördelning inom dem.

• Lönestatistik – uppdelad på arbetsuppgifter och kön – lika och likvärdiga arbeten.

Utifrån kartläggningarnas resultat skall konkreta åtgärder och utvärderingsbara mål föras in i den årliga jämställdhetsplanen. Om jämställda förhållanden redan råder inom något område skall detta framgå av jämställdhetsplanen. Detsamma gäller om arbetsgivaren av någon anledning inte finner det möjligt att vidta åtgärder som leder till reell förändring, trots behov. Ett område som skiljer sig från de övriga beträffande JämO:s kravnivå – och utgångspunkten i befintliga inte jämställda förhållanden – är arbetet med att motverka och förhindra sexuella trakasserier. JämO kräver att alla arbetsgivare trots att de i dagsläget tror sig veta att inte sådana problem förekommer skall utarbeta en policy och en beredskapsplan för hur arbetsgivaren avser hantera problematiken om den uppstår. Större arbetsgivare bör även utse särskilda kontaktpersoner för problematiken. Föreskrifterna syftar till att arbetsgivaren utan dröjsmål skall utreda en anmälan och vidta lämpliga åtgärder. Bristen på rutiner kan medföra att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig gentemot

Sida 701
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

701

den trakasserade men framförallt att den person som anser sig utsatt inte får adekvat och skyndsamt stöd och hjälp. Att utarbeta policyn och beredskapsplanen samt informera de anställda om dessa fungerar dessutom i sig ofta förebyggande och förhindrande.

Vad gäller lönekartläggning och analys av löneskillnader mellan kvinnor och män – med lika och likvärdiga arbeten – skall resultatet av dessa redovisas i en årlig handlingsplan för jämställda löner. Handlingsplanen skall också i förekommande fall ange vilka lönejusteringar eller andra åtgärder som behöver vidtas samt inkludera en kostnadsberäkning och tidsplanering (en högst treårig sådan). En översikt över handlingsplanen för jämställda löner skall ingå i arbetsgivarens jämställdhetsplan. Arbetsgivaren skall förutom att kartlägga och analysera eventuella löneskillnader inom lika och likvärdiga arbeten, kartlägga och analysera de bestämmelser och praxis om löner som tillämpas hos arbetsgivaren. De kriterier som bestämmer lön skall i sig vara könsneutralt utformade samt tillämpas på ett könsneutralt sätt. En analys av hur exempelvis individuella kriterier, marknadslön, bonus- och andra förmånssystem tillämpas på kvinnliga respektive manliga anställda skall genomföras.

Jämställdhetsplanen skall innehålla en redovisning av hur åtgärderna i föregående års plan genomförts och detta gäller även eventuella lönejusteringar inom ramen för handlingsplanen för jämställda löner. För att en utvärdering av planen skall kunna vara möjlig krävs både konkreta åtgärder och utvärderingsbara mål för de olika områdena i planen. Det är annars svårt att se om de jämställdhetsåtgärder man använt sig av resulterat i förändring. Att ha mål att uppfylla blir dessutom en sporre i jämställdhetsarbetet. Exempelvis: ”Under år XX skall företaget anställa två kvinnliga snickare och inom en femårsperiod skall andelen öka med 15 procent ...”. ”Dessa mål skall uppnås genom följande konkreta åtgärder/aktiviteter …”.

För att uppfylla jämställdhetslagens krav kan stora arbetsgivare med många slags verksamheter eller geografiskt spridda arbetsplatser behöva upprätta separata planer för de olika verksamhetsgrenarna och/eller arbetsplatserna och komplettera dem med en övergripande jämställdhetsplan. När det gäller lönekartläggning, jämställdhetsanalys av löner och handlingsplan för jämställda löner måste arbetet ske centralt, eftersom arbetstagare i olika grupper och yrkesområden hos samma arbetsgivare skall jämföras med varandra. Detta gäller även när arbetstagarna befinner sig på olika orter. Självfallet kan vissa delar av lönekartläggningarna och analyserna göras lokalt där kännedom om personalen finns. Men sedan

Sida 702
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

702

måste dessa resultat föras upp centralt och en övergripande och jämförande analys ta vid. Vissa stora arbetsgivare har erfarenhet av att deras lönekriterier m.m. används mycket olika och att det inte råder enighet om vad som exempelvis är att betrakta som lika eller likvärdigt arbete.

Arbetsgivare anser ibland att det är mer effektivt att göra en mångfaldsplan för alla diskrimineringsområdena. JämO avråder från att slå ihop jämställdhetsplanen med en mångfaldsplan – erfarenheterna visar att viktiga områden lätt glöms bort. Om arbetsgivaren ändå bestämmer sig för att upprätta en gemensam plan är det nödvändigt att kontrollera att jämställdhetslagens samtliga bestämmelser är beaktade. Annars är det risk för att mångfaldsplanen inte uppfyller jämställdhetslagens krav och att arbetsgivaren, trots goda föresatser i praktiken bryter mot lagen.

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering

Inför att 1999 års lag mot etnisk diskriminering trädde i kraft i maj 1999 utarbetade Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) på regeringens uppdrag en rapport med råd för målinriktat arbete för etnisk mångfald i arbetslivet. Utifrån denna rapport skrev sedan DO 1999 en handbok för aktiva åtgärder. Syftet med handboken var att sprida information om de råd som finns i DO:s rapport, berätta om arbetsgivarnas ansvar när det gäller målinriktat arbete för etnisk mångfald och ge råd om hur man praktiskt kan arbeta.

Lagen kräver således enligt 4 § att varje arbetsgivare är aktiv för att främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning genom att själv ta initiativ, sätta klara, mätbara mål för vart och ett av de områden som faller in under lagens 5–7 §§, vidta en eller flera konkreta åtgärder inom varje område och arbeta planmässigt.

I DO:s handbok för aktiva åtgärder anges om målinriktat arbete att alla arbetsgivare är skyldiga att bedriva ett målinriktat arbete för att främja lika rättigheter och möjligheter på arbetsplatsen. För att uppfylla lagens krav måste detta, på samma sätt som jämställdhets- och arbetsmiljöarbetet, ske med viss planmässighet. För att arbetet skall uppfylla lagen skall målen vara konkreta och gå att följa upp. Arbetet skall alltid dokumenteras. Ett rationellt sätt är att upprätta en plan för att främja lika rättigheter och möjligheter oberoende av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Rekryte-

Sida 703
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

703

ring, arbetsförhållanden och trakasserier är de tre huvudområden som arbetsgivaren enligt lagen är skyldig att vidta aktiva åtgärder inom. Hur dessa åtgärder skall utformas beslutar arbetsgivaren själv, liksom också vilka åtgärder man skall vidta.

När det gäller arbetsförhållanden anger DO i sin handbok att utgångspunkten är att en arbetsplats skall vara uppbyggd så att den fungerar väl för alla anställda. Följande exempel ges på vad en arbetsgivare kan göra.

1. Inventera arbetsplatsen och lägg ett etniskt och religiöst perspektiv på inventeringen. Medger strukturen eller organisationen att alla anställda kan utvecklas i arbetet? Är löne- och anställningsvillkor utformade så att ingen diskrimineras? Finns det en policy för att förebygga trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning och en handlingsplan för arbetet om någon trakasseras? Kan de anställda ta ledigt vid andra högtider än kristna? Kan viktiga föreskrifter utformas med symboler eller skrivas på lätt svenska? För en diskussion med alla anställda om de har särskilda behov som kan föranleda åtgärder för att anpassa arbetsplatsen.

2. Se över arbetsorganisationen, arbetsplatser, arbetsredskap och arbetstider, semester och andra ledigheter och försök anpassa dem till skilda önskemål eller krav. Detta kan göras genom att mål ställs upp för hur arbetsplatsen skall förändras och att rimliga tidsperspektiv sätts på förändringsarbetet.

3. Utbilda och informera både ledning, fackliga ombud och anställda i frågor om diskriminering och åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter oberoende av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

Åtgärderna skall vara rimliga från kostnadssynpunkt med hänsyn till företagets omfattning och ekonomiska förhållanden i övrigt. Dock föreligger alltid en skyldighet att arbeta planmässigt och målinriktat inom de befintliga ramarna.

Såvitt avser frågan om att förebygga och förhindra trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning och repressalier föreslår DO att arbetsgivaren vidtar följande åtgärder. Upprätta en policy av vilken det klart framgår att trakasserier inte accepteras på arbetsplatsen och vilka arbetsrättsliga åtgärder som kan bli aktuella om trakasserier förekommer, t.ex. varning, löneavdrag, avstängning eller uppsägning. Utbilda ledning,

Sida 704
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

704

arbetsledare och personal i frågor om trakasserier. Gör klart för alla anställda vad som händer om någon bryter mot företagets policy. Utbilda arbetsledare och fackliga företrädare så att de lär sig att känna igen och identifiera trakasserier. Utforma rutiner och utse ansvariga inom företagsledning och på olika arbetsställen för att förebygga, förhindra och ta hand om trakasserier. Var ett föredöme beträffande hur man behandlar olika anställda på arbetsplatsen.

Slutligen när det gäller rekrytering ger DO följande exempel på åtgärder. Åtgärderna måste anpassas till varje arbetsgivare. Bredda rekrytering genom att: Annonsera alla arbeten och lämna dem till arbetsförmedling. Annonsera i andra medier (t.ex. gratistidningar). Kalla fler personer till intervjuer än vad som brukar göras. Förebered rekryteringen genom att: Kontrollera noga vilka kompetenskrav som ställs i annonsen. Var noga med att bara ställa sådana krav som verkligen kommer att behövas. Var särskilt noga med att tänka igenom krav som kan vara eller uppfattas som diskriminerande. (Exempel på sådana krav kan vara visst utseende, viss religion, viss kroppsbyggnad, felaktigt definierade krav på språkkunskaper, utbildning i Sverige, utbildning med visst innehåll som bara finns vid vissa skolor eller utbildningsinstitutioner, krav på visst medborgarskap.) Tänk igenom hur ny kompetens kan användas bättre och andra kunskaper i utländska språk, kunskaper och erfarenheter av andra länder, religioner och kulturer än som tidigare funnits.

Handikappombudsmannen

Handikappombudsmannen (HO) har utarbetat flera skrifter och genomfört undersökningar. Beträffande myndigheter finns skriften ”Riktlinjer för en tillgänglig statsförvaltning”. Myndigheter skall verka för att personer med funktionshinder blir fullt delaktiga och jämlika i samhället. De skall särskilt arbeta för att göra sina lokaler, sin verksamhet och information tillgänglig för personer med funktionshinder. Detta framgår av 1 § förordningen (2001:526) om de statliga myndigheternas ansvar för genomförandet av handikappolitiken. HO har tidigare haft en samrådsfunktion enligt 3 § i nämnda förordning. Myndigheterna skulle, när det fanns anledning till det, samråda med HO om hur insatser enligt förordningen skulle utformas. Från och med den 1 januari 2006 har dock denna funktion övertagits av den nybildade Myndigheten för handikappolitisk samordning (Handisam).

Sida 705
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

705

De riktlinjer som HO utarbetat omfattar bl.a. myndigheternas information och kommunikation, lokaler och kontorsutrustning samt personalpolicy. HO framhåller i riktlinjerna att anställda med funktionshinder skall kunna arbeta på en myndigheten på lika villkor. Rekrytering, befordran och utbildning måste ske utan att någon diskrimineras. Funktionshinderperspektivet måste finnas med i myndighetens personal- och mångfaldspolicy. För att människor med funktionshinder skall kunna arbeta på myndigheten måste den vara tillgänglig i stort. Det kan också vara nödvändigt att anpassa individuella arbetsplatser. Av förordningen framgår att myndigheterna i sitt arbete med att göra lokaler, verksamhet och information mer tillgängliga för personer med funktionshinder skall genomföra inventeringar och utarbeta handlingsplaner (2 §). Enligt HO:s riktlinjer är grunden för att upprätta en åtgärdsplan en inventering av lokaler, information och verksamheten. En del åtgärder bör prioriteras, t.ex. rådgivning till allmänheten via telefon och Internet. Andra åtgärder kan göras i samband med underhållsarbete och arbetsmiljösatsningar. I handlingsplanen skall även ingå planer för uppföljning och utvärderingar. Handlingsplanen måste regelbundet uppdateras bl.a. eftersom teknik, miljöer och produkter ständigt utvecklas.

HO har 2004 på regeringens uppdrag genomfört en undersökning av samtliga statliga myndigheter i Sverige i syfte att kartlägga hur långt de statliga myndigheterna kommit i arbetet med att upprätta handlingsplaner samt om kvaliteten i myndigheternas tillgänglighetsarbete.

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) har utarbetat skrifterna ”Diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning” och ”Bryt tystnaden – Om högskolans arbete med att främja studenters lika rättigheter oavsett sexuell läggning”. HomO har också tillsammans med två svenska EUprojekt tagit fram ett utbildningsmaterial för arbetslivets område, ”Fritt Fram”.

För att arbeta förebyggande mot diskriminering på grund av sexuell läggning föreslår HomO att man på arbetsplatsen arbetar med normer, värderingar och attityder. Exempelvis bör man utarbeta en tydlig policy för arbetsplatsen, inklusive klara rutiner för

Sida 706
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

706

hur man skall hantera eventuella trakasserier på grund av sexuell läggning. Nästa steg är att man ser till att både policyn och rutinerna blir kända på arbetsplatsen. Nödvändigt är också att identifiera vem eller vilka som har ansvar för diskrimineringsfrågorna och sprida information till medarbetare om detta.

HomO framhåller vidare att förebyggande arbete mot diskriminering på grund av sexuell läggning inte kan vara kvantitativt inriktat. Det handlar alltså inte om att arbetskraften skall ha en viss procentuell sammansättning av olikheter. Förhållningssättet skall i stället vara mer kvalitativt inriktat. Det gäller att se till att fokus ligger på kompetens, så att ingen förhindras att få eller utöva arbete på grund av faktorer som är irrelevanta för arbetsuppgifterna, t.ex. sexuell läggning.

HomO ger råd om hur arbetsgivare kan arbeta förebyggande inom följande områden.

1. Rekrytering – Formaliserat rekryteringsarbete för att kunna redogöra för hur arbetet och urvalet gjorts. Platsannonser bör tydligt framhålla att arbetsgivaren välkomnar ansökningar från både kvinnor och män, oavsett sexuell läggning, etnisk bakgrund, trosuppfattning eller funktionshinder. I samband med all rekrytering bör mångfaldsplanen och arbetsplatsens antidiskrimineringsarbete nämnas. Vid introduktion av nyanställda skall mångfaldsplaner, rutiner och eventuell policy presenteras.

2. Utbildning – Ledarskapsutbildning bör inkludera ämnet sexuell läggning, t.ex. hur man upptäcker, hanterar och motverkar diskriminering. Arbetsgivare med central utbildningsverksamhet kan tydliggöra i inbjudan att den vänder sig till alla.

3. Arbetsförhållanden – Alla anställda bör känna till att gällande personalpolitik går ut på att det skall vara möjligt för homo- och bisexuella arbetstagare att förhålla sig till sin sexuella läggning på arbetet på samma öppna sätt som det är en självklarhet för heterosexuella anställda. En sådan öppenhet skall uttryckligen välkomnas som en tillgång. Förhållningssättet måste också bli tydligt i praktiken.

4. Kund- och leverantörskontakter – Mångfaldspolicyn och mångfaldsplanen bör lyftas fram vid olika kontakter, t.ex. genom informationsblad som bifogas eller i en kundtidning för att visa att man tar avstånd från alla former av diskriminering.

Sida 707
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

707

HomO ger exempel på konkreta åtgärder i en mångfaldsplan som också inkluderar sexuell läggning. Bl.a. nämns undersökning och kartläggning av arbetsmiljön utifrån aspekten sexuell läggning, utbildning av personal om innan- och utanförskap, utbildning av arbetsledare i frågor om diskriminering på grund av sexuell läggning och tydliggörande av mångfaldspolicyn i rekryteringsannonser.

8.2.3 Arbetsmarknadens parters arbete med aktiva åtgärder

Arbetsmarknadens parter har bildat Rådet för Integration i Arbetslivet. Rådet stödjer, följer upp och vidareutvecklar mångfalden på arbetsmarknaden. Rådet har bl.a. tagit fram en vägledning för integration i arbetslivet som är avsedd att användas av företag, myndigheter och organisationer. Vägledningen behandlar bl.a. hur och varför det är viktigt och lönande att arbeta för att åstadkomma ett arbetsliv som präglas av etnisk mångfald. Rådet har vidare tagit fram filmen ”Scener ur ett arbetsliv”.

Överenskommelser om att motverka etnisk diskriminering och främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet har träffats mellan Integrationsverket och flera av fackförbunden.

En gemensam avsiktsförklaring om insatser för bättre integration har överenskommits mellan regeringen, Svenska Kommunförbundet, Landstingsförbundet, LO, TCO och SACO.

I budgetpropositionen för 2005 avsatte regeringen 50 miljoner kronor för en ny arbetsmarknadspolitisk åtgärd som riktas mot personer utan eller med begränsad erfarenhet av svenskt arbetsliv. Insatsen som kallas prova-på-platser är en del av det arbetsmarknadspolitiska programmet arbetspraktik. Syftet är att de som kommer till Sverige med en utländsk utbildning eller yrkeserfarenhet skall bättre få möjlighet att visa upp sina kunskaper och sin kompetens. Prova-på-platserna har tillkommit på initiativ av Svenskt Näringsliv. Flera centrala organisationer såsom Sveriges Kommuner och Landsting, Arbetsgivarverket, LO, TCO och SACO har ställt sig bakom initiativet.

Tillsammans med JämO bedrev LO, Fastighetsanställdas Förbund, Grafiska Fackförbundet – Mediafacket, Hotell- och Restaurang Facket, Industrifacket, Svenska Kommunalarbetarförbundet, Svenska Metallindustriarbetarförbundet, SEKO och Svenska Transportarbetarförbundet ett jämställdhetsprojekt – Vägen till jämställda löner – från hösten 1999 till hösten 2001. Syftet med

Sida 708
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

708

projektet var att genom utbildning och granskning av jämställdhetsplaner öka kunskaperna bland de förtroendevalda om hur man aktivt och praktiskt kan arbeta processinriktat med jämställdhetsfrågorna på arbetsplatsen.

Av 46 anmälda fackklubbar fullföljde 23 projektet/utbildningen. Av de arbetsplatser som fullföljde projektet lyckades inte alla presentera en jämställdhetsplan det andra året. JämO granskade 27 jämställdhetsplaner det första året och endast 13 under projektets andra år. De klubbar/sektioner som aktivt arbetat med jämställdhetsplanen båda åren har det andra året gjort ett klart bättre resultat.

Av projektets slutrapport framgår bl.a. att i nästan samtliga fall är jämställdhetsplanen klart bättre och deltagarna upplever också att arbetet i projektet medverkat till att öka kunskaperna om jämställdhet på arbetsplatsen. Fackets engagemang har i hög grad ökat och det har blivit större öppenhet kring frågorna på arbetsplatserna. Facket upplever också att de fått större gehör för sina förslag och det partsgemensamma jämställdhetsarbetet har utvecklats positivt. Vidare framgår av rapporten att de frågor som är svårast att arbeta med är ojämn könsfördelning och lönekartläggning.

Enligt rapporten har jämställdhetsfrågorna låg status och prioriteras inte. Cheferna och företagsledningen är ointresserade. Det framgår också i det låga intresset arbetsgivarna visat för att delta i projektet. Tjänstemännen har också varit ovilliga att delta i arbetet, framför allt i lönekartläggningsarbetet. Rapporten visar också att det är facket som sköter informationen om jämställdhetsfrågorna och jämställdhetsplanen till de anställda.

8.3 Aktiva åtgärder i arbetslivet

8.3.1 Behovet av aktiva åtgärder

Sida 709
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

709

rättigheter som kan finnas hos enskilda arbetsgivare och hos fackliga organisationer. Arbete med aktiva åtgärder kan förhindra att enskilda drabbas av diskriminering men det kan också innebära att arbetsgivare undviker att utsättas för påståenden eller anklagelser om diskriminering eller underlåtelse att utreda och åtgärda trakasserier.

Med den utgångspunkten är det givet att våra överväganden grundar sig på två ledande komponenter:

Alla diskrimineringsgrunder

Reglerna skärps

Därutöver bör möjligheterna tas till vara dels att ”vässa” de befintliga aktiva åtgärderna i den meningen att de görs mer effektiva, dels att söka finna på nya typer av aktiva åtgärder. En sådan som vi föreslår gäller årliga likabehandlingsplaner för alla diskrimineringsgrunder. En annan avser möjligheten till positiv etnisk särbehandling. Den formen av aktiv åtgärd är så speciell och uppmärksammad att vi ägnar ett särskilt avsnitt åt den (se kapitel 7).

Sida 710
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

710

Särskilt om funktionshinder

Människor med funktionshinder är av olika orsaker underrepresenterade på arbetsmarknaden. Av HO:s 10:e rapport till regeringen, 2003 ”Från ord till handling” framgår bl.a. att personer med funktionshinder i allmänhet har en lägre sysselsättningsgrad än befolkningen i stort och att arbetslösheten är större. Enligt rapporten framgår att personer med funktionshinder mer sällan har yrken som innefattar ledningsarbete och att många har förtidspension. En undersökning som utförts av Statistiska centralbyrån (SCB) presenteras i rapporten. Denna visar att en femtedel av de tillfrågade personerna upplevt sig diskriminerade i arbetslivet någon gång under de senaste fem åren. Omräknat blir detta 100 000 personer i hela befolkningen. I samma undersökning uppgav 6 procent att de på grund av sitt funktionshinder inte fått ett jobb de sökt och haft tillräckliga meriter för. Av HO:s rapport ”Hur tillgänglig är statsförvaltningen” framgår att det finns stora brister hos många myndigheter. Arbetet med att ta fram en handlingsplan har påbörjats hos knappt hälften av myndigheterna och utvecklingen går långsamt enligt HO:s myndighetsenkät från 2004. HO har tidigare (1996, 1998 och 2000), i samarbete med Statistiska centralbyrå (SCB) gjort liknande undersökningar av kommunernas verksamhet vilka visade på stora brister och skillnader mellan kommunernas verksamhet.

Diskrimineringsförbud till skydd för individen är inte tillräckligt för att komma åt dessa problem och skapa ett jämlikt samhälle. Det finns behov av aktiva åtgärder för att skapa ett tillgängligare samhälle och främja lika rättigheter och möjligheter för personer med funktionshinder. För att skapa en arbetsmarknad där anställda med funktionshinder kan arbeta på sin arbetsplats på samma villkor som andra anställda krävs tydliga krav på arbetsgivarens personal- och miljöarbete.

Kartläggning av arbetsplatser är dock inte önskvärt. Därför är kvalitativa åtgärder att föredra framför kvantitativa. Genom att undanröja och förebygga diskriminerande strukturer och förfaringssätt samt skapa tillgängliga arbetsplatser kan man angripa problemen och få en långsiktig effekt. Vilka åtgärder som är lämpliga får bedömas och anpassas efter arbetsplatsen. Funktionshinderperspektivet bör finnas med i styrdokument. Anställningsannonser bör utformas så att sökande med funktionshinder inte utestängs och hela anställningsförfarandet bör uppfylla krav på tillgänglighet.

Sida 711
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

711

De som rekryterar bör ha kunskaper om icke-diskriminerande urvalsmetoder. Befordringar bör ske öppet, rättvist och utan osakliga hänsynstaganden till en persons funktionshinder. Den fysiska och psykosociala arbetsmiljön bör inte utestänga anställda med funktionshinder.

Särskilt om sexuell läggning

Arbetslivsinstitutet presenterade år 2004 en rapport baserad på enkätundersökningen ”Arbetsvillkor och utsatthet”. Rapporten (nr 2004:10) redovisar samband mellan diskriminering, bristande socialt stöd, hälsa och öppenhet. Av resultaten i denna rapport framgår att homo- och bisexuella som av någon anledning inte kan eller vill vara öppna på arbetsplatsen löper 30 procent högre risk för försämrad hälsa jämfört med dem som kan och vågar vara öppna. Betydelsen av att skapa ett öppet och tillåtande arbetsklimat där medarbetarna –oavsett sexuell läggning – på lika villkor kan delta i arbetsplatsens sociala liv är alltså en arbetsmiljöfråga.

Av rapporten framgår också att den sexuella läggningen har stor betydelse för i vilken omfattning homo-, bi- och heterosexuella upplever att det förekommer diskriminering på arbetsplatsen. Dessa skillnader finns oavsett yrkesområde eller facklig tillhörighet. En åtgärd för att komma tillrätta med dessa skillnader är att arbetsplatserna i en mycket större utsträckning kompletterar sina jämställdhets- och mångfaldsplaner med en plan mot diskriminering på grund av sexuell läggning. Att trakasserier på grund av sexuell läggning inte uppmärksammas av heterosexuella arbetstagare tyder på att det finns en utbredd okunskap om mekanismer och uttryck för såväl diskriminering som trakasserier på grund av sexuell läggning.

HomO har framhållit att man har positiva erfarenheter av arbetet med aktiva åtgärder enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan.

Försvarsmakten och polisväsendet är två stora arbetsgivare som har erfarenhet av att aktivt söka bredda rekryteringsbasen genom rekryteringsmetoder, inklusive riktad annonsering, som tydligt visar att man välkomnar arbetssökande och arbetstagare oavsett deras sexuella läggning.

Sida 712
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

712

Särskilt om ålder

När det gäller ålder och arbete finns det problem dels med yngre personer som inte kommer in i arbetslivet och riskerar att fastna i ett bidragsberoende, dels äldre personer som på grund av för tidigt utträde från arbetslivet förlorar kontakten med detta och har svårt att återvända. För båda dessa grupper finns olika arbetsmarknadspolitiska åtgärder. Frågan är om det finns behov av aktiva åtgärder som anknyter till diskrimineringsskyddet för ålder beträffande arbetslivet.

På arbetslivsinstitutets hemsida redovisas i en artikel av Tryggve Gustafsson om ”Attityder till äldre” en undersökning från Finland. (Jfr http://www.arbetslivsinstitutet.se/50plus/attityder.asp.) Den visar att åldersdiskriminering är fyra gånger så vanligt som könsdiskriminering. I Finland har 4 procent av arbetstagarna mellan 45 och 54 år upplevt åldersdiskriminering och dubbelt så många bland de över 55 år. Även yngre personer har känt sig utsatta för diskriminering på grund av ålder, enligt undersökningen. En annan undersökning som redovisas i samma artikel gjordes 2001 i Norge och omfattade 900 norska kommunalanställda. Av dessa ansåg en klar majoritet, och bland dem fler män än kvinnor, att det förekom diskriminering, särskilt vid befordran, löneökningar och införande av ny teknik.

Under hösten 2001 genomförde Riksförsäkringsverket en studie av arbetsgivarnas inställning till äldre. Studien visar att drygt sju av tio sällan eller aldrig nyanställer personer över 50 år. I finansiella sektorn är det så många som fyra av fem arbetsgivare. Ändå anser bara var femte att yngre personer är mer produktiva. Av studien framgår vidare att attityderna till äldre arbetstagare är ungefär lika i alla branscher, men de är litet gynsammare inom hälso- och sjukvården samt inom utbildningsområdet. Det är inom dessa områden som äldre personer oftast får arbete. Ett skäl kan vara att man lägger större vikt vid samlad kunskap och erfarenhet inom de yrkesområdena, förutom att det saknas personal. Enligt studien menar hälften av de tillfrågade arbetsgivarna att äldre personer har svårare att anpassa sig till förändringar som ny teknologi och omorganisationer samt att yngre personer har bättre utbildning.

Sida 713
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

713

8.3.2 Samverkan

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall arbetsgivare och arbetstagare samverka om aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön (jämställdhet i arbetslivet), könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. De skall särskilt motverka alla former av diskriminering som avses i 2 kap. i lagen.

I fråga om diskrimineringsgrunden kön skall arbetsgivare och arbetstagare – liksom i dag enligt jämställdhetslagen – särskilt verka för att dels utjämna och förhindra skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt, dels främja lika möjligheter till löneutveckling för kvinnor och män.

Bakgrund

Jämställdhetslagen

Enligt 2 § jämställdhetslagen skall arbetsgivare och arbetstagare samverka om aktiva åtgärder för att jämställdhet i arbetslivet skall uppnås. De skall särskilt verka för att utjämna och förhindra skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. De skall också främja lika möjligheter till löneutveckling för kvinnor och män.

Regeln om samverkan var en nyhet vid jämställdhetslagens tillkomst. Den har sedan dess ändrats, senast i samband med de genomgripande förändringar av lagen som gjordes per den 1 januari 2001.

I jämställdhetslagen liksom i de övriga arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är det arbetsgivaren som har det yttersta ansvaret för att lagen följs. I förarbetena till jämställdhetslagen betonades att en viktig förutsättning för att åstadkomma jämställdhet i arbetslivet är att parterna på arbetsmarknaden gemensamt anstränger sig för att nå detta mål. I syfte att påskynda utvecklingen i riktning mot jämställdhet i arbetslivet framhävdes parternas gemensamma ansvar i det konkreta arbetet genom en regel om samverkan.

Jfr prop. 1990/91:113 s. 66.

Sida 714
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

714

I bestämmelsens första styckes andra mening betonas parternas ansvar att särskilt verka för att utjämna skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. Vidare skall de främja lika möjligheter till löneutveckling för kvinnor och män. I propositionen till ändringarna i jämställdhetslagen 2001 uttalades att arbetsmarknadens parter har och även framgent skall ha ansvaret för förhandlingar och avtal om löner (jfr prop. 1990/91:113 s. 67). Frågan om löner är således en fråga som berör parterna gemensamt och inte endast arbetsgivaren.

I 2 § andra stycket jämställdhetslagen finns en allmänt formulerad definition av begreppet likvärdigt arbete som infördes 2001 i syfte att underlätta de lokala parternas samverkan.

1999 års lag mot etnisk diskriminering

1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering innehåller en motsvarande bestämmelse i 2 § av vilken det följer att arbetsgivare och arbetstagare skall samverka för att främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Den nuvarande lydelsen infördes 2003. (Tidigare lydelse handlade om att främja etnisk mångfald.) I 2 § andra meningen 1999 års lag mot etnisk diskriminering slås uttryckligen fast att samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare skall ske för att motverka etnisk diskriminering. Denna formulering understryker att även arbetstagare har ett ansvar för att etnisk diskriminering motverkas trots att de inte kan göras ansvariga för brott enligt lagen.

Skälen för vårt förslag

Alla diskrimineringsgrunder

Samverkansbestämmelser finns i dag när det gäller diskrimineringsgrunderna kön respektive etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

Det står klart att samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare har stor betydelse för att arbetet med att främja lika rättigheter och

Jfr prop. 1999/2000:143 s. 24.

Jfr prop. 1997/98:177 s. 56.

Sida 715
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

715

möjligheter i arbetslivet skall kunna bli framgångsrikt. Det visar inte minst erfarenheterna från jämställdhetsarbetet. Trots att det enligt lagen är arbetsgivaren som har ansvaret för att bestämmelserna i lagen följs så är förutsättningen att arbetsgivare och arbetstagare gemensamt verkar för att frågorna om att främja lika rättigheter och möjligheter drivs aktivt på arbetsplatserna. Samverkan innebär att man arbetar gemensamt. Det finns ett behov av en dialog mellan arbetsgivarna och facken även vad gäller övriga diskrimineringsgrunder. Några särskilda procedurregler är dock inte nödvändiga utan de närmare formerna bör lämnas till parterna för att anpassas till specifika behov i en viss bransch eller på en arbetsplats.

Samverkansskyldighet i denna form bör alltså finnas för samtliga diskrimineringsgrunder. Syftet med samverkan bör vara att söka uppnå lika rättigheter och möjligheter oavsett diskrimineringsgrund.

Lönefrågor

Det led av samverkansbestämmelsen som gäller lönefrågor har särskild betydelse för diskrimineringsgrunden kön. Skyldigheten att samverka för att utjämna skillnader i löner och anställningsvillkor mellan kvinnor och män, för att främja lika möjligheter till löneutveckling och definitionen av likvärdigt arbete bör i den nya lagen finnas kvar på motsvarande sätt som i den nuvarande bestämmelsen i 2 § jämställdhetslagen. Däremot finns det inte anledning att i lagen ålägga parterna en uttrycklig skyldighet att samverka i lönefrågor när det gäller de andra diskrimineringsgrunderna (jfr också våra överväganden nedan i lönefrågor i övrigt). Denna del av samverkan omfattar således enligt vårt förslag endast diskrimineringsgrunden kön.

Liksom enligt nuvarande 2 § jämställdhetslagen bör parternas ansvar att samverka för att utjämna könsrelaterade löneskillnader regleras särskilt. Samverkansregeln har därmed en tydlig koppling till arbetet med lönekartläggning och löneanalys. Samverkan inleds lämpligen med att arbetsgivaren samråder med arbetstagarsidan om hur arbetet skall läggas upp. Därefter ges arbetstagarnas företrädare möjlighet att delta vid kartläggning och analys av lönesystem och löneskillnader. De former för arbetstagarinflytande som redan finns på arbetsplatsen torde vara lämpliga att använda också för

Sida 716
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

716

jämställdhetsarbetet med löner. Det betyder normalt att arbetstagarna representeras av de fackliga organisationer som finns på arbetsplatsen. Saknas facklig organisation innebär det dock inte att arbetstagarna skall lämnas utanför kartläggningsarbetet. Arbetsgivaren får i sådana fall ta ställning till på vad sätt arbetstagarna lämpligast kan beredas möjlighet till samverkan (se prop. 1999/2000:143 s. 82).

8.3.3 Målinriktat arbete

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall arbetsgivaren inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön (jämställdhet i arbetslivet), könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Bakgrund

Jämställdhetslagen

Av 3 § jämställdhetslagen framgår att en arbetsgivare skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att främja jämställdhet i arbetslivet. Detta är den inledande bestämmelsen i avsnittet om aktiva åtgärder och den innehåller en principiell förklaring om vad som åligger en arbetsgivare enligt lagen och en beskrivning av målsättningen som bör finnas.

Paragrafen får självständig betydelse främst för de mindre företag som har färre än tio anställda och där någon skyldighet att upprätta en jämställdhetsplan inte föreligger. Även i dessa företag skall sättas upp mål för jämställdhetsarbetet och arbetet skall bedrivas planmässigt.

1999 års lag mot etnisk diskriminering

På motsvarande sätt framgår av 4 § i 1999 års lag mot etnisk diskriminering att arbetsgivaren skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter

Sida 717
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

717

och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. I förarbetena till lagen hänvisas till jämställdhetslagen och att bestämmelsen har samma innebörd utom att den avser andra diskriminerings grunder.

Skälen för vårt förslag

Alla diskrimineringsgrunder

Regeln om målinriktat arbete i jämställdhetslagen och 1999 års lag mot etnisk diskriminering är en övergripande bestämmelse avseende aktiva åtgärder och den riktar sig mot alla arbetsgivare oavsett storlek. Att arbetsgivaren skall bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja jämställdhet samt lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är ett grundläggande krav som bör omfatta samtliga diskrimineringsgrunder.

Planmässigt arbete, mätbara mål

Skyldigheten att bedriva ett målinriktat arbete innebär att arbetsgivaren på eget initiativ skall främja lika rättigheter och möjligheter på arbetsplatsen.

Arbetet skall ske planmässigt. I det ligger att tyngdpunkten i arbetet inte skall ligga på improvisation eller tillfälligheter. Insatserna skall normalt förberedas och utföras i enlighet med i förväg framarbetade planer som grundas på en analys av behoven på den enskilda arbetsplatsen.

Vid t.ex. beslut om nyrekrytering, utbildning och kompetensutveckling bör arbetsgivaren ha lika rättigheter och möjligheter i åtanke. Arbetsgivaren skall vidare ha en klar målsättning för sitt aktiva arbete. Målen skall vara klara och mätbara. De kan röra arbetsuppgifterna eller arbetsplatsen. I ett målinriktat arbete ligger att den kompetens som finns tas tillvara. I kravet på målinriktat arbete ligger även ett krav på planmässighet vilket har stor betydelse för ett framgångsrikt arbete. En arbetsgivare bör t.ex. planera arbetstagarnas kompetensutveckling, utbildning och liknande utifrån att jämställdhet samt lika rättigheter och möjligheter i organi-

Sida 718
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

718

sationen skall främjas i alla typer av arbete och bland olika kategorier av arbetstagare.

8.3.4 Arbetsförhållanden

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall arbetsgivaren genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt kan krävas för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla arbetstagare oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Bakgrund

Jämställdhetslagen

Enligt 4 § jämställdhetslagen skall arbetsgivaren genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheter i övrigt kan krävas för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för både kvinnor och män.

Regeln tar sikte på arbetsmiljön, arbetets organisation och övriga arbetsförhållanden. Det handlar i regel om enkla och praktiska åtgärder som att ha omklädningsrum och toaletter för både kvinnor och män och teknisk utrustning som passar båda könen.

Exempel på åtgärder som nämns i förarbetena är information och idégivning för att motverka eventuella hinder för att kunna ha både kvinnliga och manliga anställda (jfr prop. 1978/79:175 s. 92). Detta innebär konkret att kravet på att arbetsförhållandena skall inrättas så att de lämpas sig för både kvinnor och män tar sikte på arbetsmiljön och på arbetets organisation och de förhållanden i övrigt under vilka arbetet bedrivs. När det gäller arbetsmiljö kan som exempel på sådana åtgärder nämnas tekniska anordningar som underlättar tungt arbete och sanitära utrymmen för både män och kvinnor. I fråga om arbetets organisation kan nämnas åtgärder som arbetsbyte, arbetsrotation och begränsning av systematiska krav på övertid vid högre tjänster. Olika krav kan ställas på skilda arbetsgivare beroende på arbetsplatsens storlek och geografiska belägenhet, arbetsstyrkans sammansättning m.fl. liknande omständigheter. Åt-

Sida 719
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

719

gärderna skall vidare vara rimliga från kostnadssynpunkt med hänsyn till företagets omfattning och ekonomiska förhållanden i övrigt (jfr prop. 1978/79:175 s. 134). I ett litet företag där enbart familjens medlemmar är verksamma och där det personliga inslaget är tydligare än det formella arbetsgivare/arbetstagareförhållandet, har lagens regler i detta hänseende kanske över huvud taget inte någon praktisk betydelse.

1999 års lag mot etnisk diskriminering

I 5 § 1999 års lag mot etnisk diskriminering finns en motsvarande bestämmelse som begränsar arbetsgivarens ansvar till att genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till dennes resurser och omständigheter i övrigt kan krävas för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla arbetstagare oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Enligt förarbetena tar åtgärderna, liksom jämställdhetslagens åtgärder, sikte på arbetets organisation och arbetsmiljön. Ett konkret exempel på åtgärd kan vara att se över arbetsplatsens utformning för att undanröja eventuella hinder mot anställning av personer med olika etnisk tillhörighet (jfr prop. 1997/98:177 s. 45).

1999 års lag om diskriminering på grund av funktionshinder

Enligt 6 § 1999 års lag om diskriminering på grund av funktionshinder gäller diskrimineringsförbudet även då arbetsgivaren vid anställning, befordran eller utbildning genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder. Enligt förarbetena är arbetsgivaren skyldig att vidta åtgärder för att undgå ansvar för diskriminering när detta skäligen kan krävas av denne. Skälighetsbedömningen tar sikte i första hand på arbetsgivarens förmåga att bära kostnaden (jfr prop. 1997/98:179 s. 55).

Inom Regeringskansliet (Näringsdepartementet) arbetar man för närvarande med att ytterligare utveckla diskrimineringslagens bestämmelser om stöd- och anpassningsåtgärder. Ett förslag förväntas läggas fram under våren 2006.

Sida 720
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

720

Arbetsmiljölagen

Arbetsmiljöverkets föreskrifter

Skälen för vårt förslag

Alla diskrimineringsgrunder

Arbetsgivares skyldighet att vidta aktiva åtgärder i fråga om arbetsförhållanden gäller i dag för grunderna kön, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning. Skyldigheten kan sägas utgå delvis från att arbetsgivaren skall beakta vad som typiskt sett utgör skillnader mellan t.ex. kvinnor och män. En sådan skillnad som ofta

Sida 721
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

721

finns är fysisk styrka; en annan är att verktyg ibland är konstruerade så att de passar män bättre än kvinnor.

När det gäller diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning saknas anledning att ändra det som i dag gäller. Särskilt för kön finns en hel del erfarenheter gjorda och det ligger nära till hands att förhållandet mellan kvinnors och mäns arbetsförhållandena även fortsättningsvis kommer att uppmärksammas i hög grad. Men frågan är relevant även för de andra diskrimineringsgrunderna. Den lagstadgade skyldigheten bör därför gälla alla grunderna.

Skyldighetens innebörd

Generellt bör en arbetsgivare överväga behovet av åtgärder som höjer utbildnings- och kunskapsnivån hos t.ex. arbetsledningen. Utbildning och information till ledning, fackliga ombud och de anställda bör övervägas om arbetsmiljö och arbetsanpassning, och om olika gruppers förhållanden.

Arbetsgivaren bör planera förändringsarbetet med realistiska tidsperspektiv. Enklare åtgärder kan ofta genomföras direkt medan mera komplicerade förändringar kan tillåtas ta längre tid att genomföra.

Inte minst beträffande kön har en regel om regel om arbetsförhållandena betydelse. JämO:s erfarenheter är att åtgärder för att förbättra arbetsmiljön, speciellt för kvinnor, har visat sig vara något av det mest lönsamma en arbetsgivare kan vidta. För många som har kvinnodominerade arbeten, t.ex. butiksanställda, vårdpersonal och lokalvårdare, innehåller arbetet monotona arbetsmoment som kan leda till belastningsskador och hög sjukfrånvaro.

För diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning bör en arbetsgivare se till att sådant som arbetsorganisationen, arbetsplatsen, arbetsredskapen och arbetstider, semester- och andra ledighetsregler anpassas till de anställdas behov och de ramar arbetsgivaren har. En praktisk fråga är den om de anställda kan ta ledigt vid andra högtider än de kristna. Flexibla arbetstider kan underlätta för personer som behöver studera svenska språket. Manualer och säkerhetsföreskrifter kan behöva översättas till andra språk än svenska. Varningstext kan ersättas med symboler. En del religioner tillåter inte att utövaren äter viss mat. Den

Sida 722
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

722

aspekten kan ha betydelse t.ex. när fria måltider ingår i lönen eller när arbetsgivaren subventionerar lunch eller andra måltider.

För diskrimineringsgrunden ålder, med innebörden äldre arbetstagare, finns det många konkreta åtgärder som kan vidtas med sikte på arbetsmiljö och arbetets organisation. Kontorsmöblernas utformning, anpassning av verktyg och tekniska hjälpmedel är några exempel. Även arbetsrotation, flextidsystem och friskvård på arbetstid kan vara lämpliga åtgärder beträffande äldre arbetstagare.

Åtgärderna skall ta sikte både på den fysiska och den psykosociala arbetsmiljön. När det gäller diskrimineringsgrunden sexuell läggning kan åtgärder som förbättrar arbetsförhållanden avse att arbetsgivaren på arbetsplatsen verkar för ett socialt öppet klimat som möjliggör för homo- och bisexuella anställda att förhålla sig till sin sexuella läggning på arbetet på samma öppna sätt som det är en självklarhet för heterosexuella anställda.

Beträffande diskrimineringsgrunden funktionshinder finns det redan en reglering om stöd- och anpassningsåtgärder som bör vara kvar och på sikt utvecklas. Regeringen har aviserat att den nuvarande regleringen skall utvecklas och den enskildes ställning stärkas.

Enligt direktiven till kommittén skall vi inte lägga fram några förslag som gäller stöd- och anpassningsåtgärder för arbetstagare med funktionshinder under pågående anställning.

Vidare finns det annan reglering i arbetsmiljölagen och Arbetsmiljöverkets föreskrifter som ställer ytterligare krav på anpassning av arbetsmiljön. Diskrimineringsgrunden funktionshinder bör dock inte av detta skäl uteslutas från de aktiva åtgärderna som gäller arbetsförhållandena. Tvärtom får det anses att diskrimineringsförbuden – inklusive skyldigheten att vidta stöd- och anpassningsåtgärder – och de aktiva åtgärderna och arbetsmiljölagstiftningen kompletterar varandra på ett ändamålsenligt sätt. Reglerna om aktiva åtgärder i fråga om arbetsförhållanden är över huvud taget tätt sammanflätade med reglerna i arbetsmiljölagen. Arbetsgivaren har ett stort ansvar för att tillsammans med arbetstagarna åstadkomma en god arbetsmiljö.

Sida 723
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

723

Att förena förvärvsarbete och föräldraskap

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall arbetsgivaren vidta åtgärder för att alla arbetstagare oavsett kön skall kunna förena förvärvsarbete och föräldraskap.

Bakgrund

Jämställdhetslagen

Enligt 5 § jämställdhetslagen skall arbetsgivare underlätta för både kvinnliga och manliga arbetstagare att förena förvärvsarbete och föräldraskap. Paragrafen infördes vid tillkomsten av den nuvarande jämställdhetslagen 1992. Bakgrunden till bestämmelsen är uppfattningen att en väl utbyggd föräldraförsäkring och en rätt för båda föräldrarna att vara lediga från arbetet för vård av barn är en viktig förutsättning för kvinnors höga förvärvsfrekvens (jfr prop. 1990/91:113 s. 100). Regelns innebörd kan beskrivas som en skyldighet för arbetsgivaren att rikta ökad uppmärksamhet mot sådana faktorer i arbetslivet som kan försvåra möjligheterna att samtidigt ta ansvar för hem och barn. Arbetsgivaren får inte försvåra för en förälder som vill utnyttja sin lagliga rätt till föräldraledighet.

I förarbetena framhålls att möjligheten att förena förvärvsarbete och föräldraskap är en viktig jämställdhetsfråga och att det bör ankomma på arbetsgivaren att underlätta för arbetstagare av båda könen att utnyttja denna möjlighet. Åtgärder som kan vara aktuella är t.ex. att räkna tid för vård av barn som en merit, att begränsa övertid eller arbete på obekväm arbetstid, att göra det möjligt med deltidsarbete även på högre tjänster eller att införa flexibel arbetstid (jfr prop. 1990/91:113 s. 71). Om t.ex. arbetsorganisationen, den långsiktiga personalplaneringen och arbetstiderna ses över kan möjligheter skapas som underlättar kombinationen av förvärvsarbete och föräldraskap (jfr a. prop. s. 101).

Sida 724
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

724

Skälen för vårt förslag

Det finns alltjämt behov av en regel vars syfte är att stimulera och underlätta för arbetstagare oavsett kön att utnyttja sin rätt till föräldraledighet. Kvinnors och mäns möjligheter att förena förvärvsarbete och föräldraskap är en viktig jämställdhetsfråga.

Arbetsgivaren kan rikta särskilda åtgärder mot männen på arbetsplatsen i syfte att stödja och uppmuntra deras uttag av föräldraledighet. Erfarenheterna av sådana riktade insatser är mycket goda ur alla synpunkter. Betydelsen av föräldraledighetserfarenhet bör synliggöras och värderas vid rekrytering, kompetensbedömning, befordran och lönesättning. Det måste dock ske på ett sådant sätt att det som var tänkt som aktiva åtgärder (dvs. ”kollektiv stimulans”) inte resulterar i direkt diskriminering av kvinnor – som inte får samma uppskattning för sin föräldraledighet – eller indirekt diskriminering på grund av sexuell läggning; homosexuella arbetstagare har typiskt sett barn i mindre utsträckning än heterosexuella. Arbetsgivaren bör även vidta åtgärder för att motverka övertid, införa eller utöka flextid och erbjuda föräldrar individuella arbetstider. En konkret åtgärd kan vara att ge anställda möjlighet att arbeta i hemmet genom att tillhandahålla dator, mobiltelefon och andra tekniska hjälpmedel. En annan viktig åtgärd är att ge föräldralediga möjlighet till kontakt med arbetsplatsen genom att informera om utveckling, möten och utbildning. Detta kan ske genom att information översändes och utvecklingssamtal eller liknande hålls med den föräldralediga personen.

8.3.5 Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall arbetsgivaren vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att arbetssökande, arbetstagare, den som söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats eller inhyrd eller inlånad arbetskraft utsätts för diskriminering eller repressalier.

Sida 725
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

725

Bakgrund

Jämställdhetslagen

Enligt 6 § jämställdhetslagen skall arbetsgivaren vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier eller repressalier enligt lagen.

Enligt förarbetena (prop. 1997/98:55 s. 139) skall arbetsgivaren för att förebygga och förhindra sexuella trakasserier i vart fall: – i någon form utarbeta och anta ett förhållningssätt, en policy eller riktlinjer som klargör att sexuella trakasserier inte accepteras på arbetsplatsen, – göra detta förhållningssätt, denna policy eller dessa riktlinjer kända för arbetstagarna, och – utarbeta rutiner för hur sexuella trakasserier och anmälningar om sexuella trakasserier skall hanteras på arbetsplatsen.

Enligt vad som anges i förarbetena skall JämO samråda med Arbetsmiljöverket i dessa frågor eftersom trakasserier i arbetslivet är en arbetsmiljöfråga i vid mening. Det anges också att ”trakasserier av sexuell natur mellan arbetskamrater är emellertid så starkt knutna till frågor om kvinnors och mäns lika rätt och villkor i arbetslivet, att de lämpligen bör behandlas inom ramen för jämställdhetslagens regler om det aktiva jämställdhetsarbetet” (jfr prop. 1990/91:113 s. 72).

1999 års lag mot etnisk diskriminering

Enligt 6 § i 1999 års lag mot etnisk diskriminering skall arbetsgivaren vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för trakasserier eller repressalier enligt lagen. I förarbetena (prop. 1997/98:177 s. 58) hänvisas till motsvarande bestämmelse i jämställdhetslagen och att paragrafen har samma innebörd utom att den avser etnisk tillhörighet. Vidare förtydligas att det är frågan om trakasserier och repressalier som drabbar en person i hans eller hennes egenskap av arbetstagare.

Sida 726
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

726

Skälen för vårt förslag

Inte bara trakasserier

Trakasserier och annan diskriminering inom arbetslivet utgör ett problem för samtliga diskrimineringsgrunder. Åtgärder för att förebygga och förhindra sådant är därför lämpliga och viktiga komplement till diskrimineringsförbuden. En anpassning av arbetsmiljön med hänsyn till de olika diskrimineringsgrunderna innebär att det bör åligga arbetsgivaren att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att arbetstagare utsätts för diskriminering av något slag eller för repressalier t.ex. på grund av en anmälan om någon form av diskriminering. Inte minst trakasserier mellan arbetskamrater är starkt knutna till de olika diskrimineringsförbuden och bör lämpligen behandlas inom ramen för lagens regler om aktiva åtgärder.

Motsvarande regel i jämställdhetslagen respektive 1999 års lag mot etnisk diskriminering har tagit sikte på förebyggande och förhindrande av trakasserier, inklusive sexuella trakasserier. Övriga former av diskriminering har alltså inte hittills omfattats av arbetsgivarens skyldigheter på denna punkt. Trakasserier arbetstagare emellan är dock bara en av flera former av diskriminerande beteende som en arbetsgivare kan och bör agera mot. Det finns därför inte skäl att behålla den inskränkning till trakasserier som följer av de nuvarande reglerna. Vi menar att skyldigheten bör avse alla former av diskriminering, alltså även direkt diskriminering, indirekt diskriminering och instruktioner att diskriminera som inte kan hänföras till trakasserier. Dessutom bör skyldigheten omfatta förebyggande och förhindrande arbete som gäller repressalier.

De konkreta åtgärder som arbetsgivaren kan vidta är i första hand att i en policy klart slå fast att ingen form av trakasserier eller annan diskriminering eller repressalier tolereras på arbetsplatsen. Man bör göra klart för de anställda vad som händer om någon bryter mot arbetsgivarens policy, t.ex. att omplaceringar eller uppsägningar kan bli aktuella. Arbetsledare och fackliga företrädare bör utbildas så att de lär sig känna igen trakasserier och annan diskriminering. Vidare bör arbetsgivaren upprätta en beredskapsplan för hur eventuell diskriminering eller repressalier skall hanteras. Till stor del tar diskrimineringsförbuden sikte på beslut, handlande eller bemötande från arbetsledningen. Man bör därför också se över rutiner, ordningsregler och annat för att kontrollera att inga diskriminerande förhållningssätt etablerats på arbetsplatsen.

Sida 727
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

727

Inte bara arbetstagare

De nuvarande bestämmelserna om förebyggande åtgärder omfattar endast arbetstagare, alltså de som finns på arbetsplatsen som anställda. Övriga kategorier personer som vistas på en arbetsplats under en längre sammanhängande tid är arbetssökande, personer som söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats samt inhyrd eller inlånad arbetskraft, t.ex. anställda hos ett bemanningsföretag. Det finns ingen anledning att behålla de nuvarande reglernas begränsning till anställda. Vi föreslår därför att arbetsgivarens skyldighet att vidta åtgärder skall gälla även i förhållande till de andra kategorierna.

8.3.6 Rekrytering m.m.

Utbildning och kompetensutveckling

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall arbetsgivaren genom utbildning, kompetensutveckling och andra lämpliga åtgärder främja en jämn fördelning mellan kvinnor och män i skilda typer av arbete och inom olika kategorier av arbetstagare.

Bakgrund

Jämställdhetslagen

Enligt 7 § jämställdhetslagen skall en arbetsgivare genom utbildning, kompetensutveckling och andra lämpliga åtgärder främja en jämn fördelning mellan kvinnor och män i skilda typer av arbete och inom olika kategorier av arbetstagare. En motsvarande reglering fanns i 1979 års jämställdhetslag och förarbetena till den hittills gällande 7 § jämställdhetslagen hänvisar till de äldre förarbetena (prop. 1978/79:175). Av dessa förarbeten framgår att tänkbara åtgärder kan vara att diskutera vidareutbildning vid utvecklingssamtal

Sida 728
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

728

med särskild ansträngning, att aktivera kvinnor att vidareutbilda sig och att underrepresenterat kön bör ges förtur till vidareutbildning till tjänster som domineras av det andra könet. Enligt senare förarbeten (jfr prop. 1990/91:113 s. 101) kan med kompetenshöjande åtgärder avses t.ex. arbetscirkulation och arbetsutvidgning.

JämO kan t.ex. kräva att arbetsgivaren upprättar en utbildnings- och kompetensutvecklingsplan för att kvinnor eller män skall kunna befordras till högre tjänster (jfr Jämställdhetsnämndens utslag 42-45/1993 i ärendet mellan JämO och United Tankers).

Skälen för vårt förslag

Kön

Syftet med regeln om utbildning, kompetensutveckling och andra lämpliga åtgärder för att nå jämn könsfördelning är att kvinnor skall bryta in på mansdominerade arbetsområden och vice versa. Åtgärder som utbildning, arbetsutvidgning och arbetsrotation kan i och för sig vara aktuella för andra diskrimineringsgrunder än kön. Syftet att främja en jämn fördelning i skilda typer av arbete och inom olika kategorier av arbetstagare är dock svårt att fullfölja för övriga grunder utan att genomföra en kartläggning av arbetsplatsen. Strävan efter en jämn fördelning mellan arbetstagare på alla nivåer och med alla arbetsuppgifter är över huvud taget inte lika självklar för de andra diskrimineringsgrunderna som för kön. I vart fall är det svårt att arbeta planmässigt med dessa åtgärder. När det gäller planmässigt jämställdhetsarbete är paragrafen däremot av stor betydelse och bör därför flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering i sin nuvarande form.

Övriga diskrimineringsgrunder

Det är naturligtvis önskvärt att insatser för kompetensutveckling och kunskapsöverföring kommer alla anställda till del på ett likvärdigt sätt. Vi föreslår därför att arbetsgivaren skall verka för att alla arbetstagare – oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning, funktionshinder eller ålder – ges möjlighet till kompetensutveckling och befordran. Härigenom skall ges möjligheter till kompetensutvecklande åtgär-

Sida 729
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

729

der såsom utbildning, arbetscirkulation och arbetsutvidgning utan att det görs en kvantitativ kartläggning av arbetsplatsen.

Skillnaden mot det aktiva arbete som beskrivs ovan för kön är syftet: här är inte avsikten att söka skapa en jämn fördelning av arbetstagare i skilda typer av arbete och inom olika kategorier av arbetstagare oavsett diskrimineringsgrund.

I detta sammanhang har också andra åtgärder betydelse, t.ex. sådant som har med det allmänna arbetsmiljöklimatet på arbetsplatsen att göra, förekomsten av stereotypa föreställningar om olika grupper, trakasserier m.m. Brister i de avseendena kan göra det i realiteten omöjligt för t.ex. en homosexuell medarbetare eller en medarbetare med ett funktionshinder att komma i fråga för en utbildning och kompetensutveckling med sikte på befordran.

Möjlighet att söka lediga anställningar

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall arbetsgivaren vidta åtgärder för att alla oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder i praktiken skall kunna söka lediga anställningar på lika villkor.

Bakgrund

Jämställdhetslagen

Enligt 8 § jämställdhetslagen skall arbetsgivaren verka för att lediga anställningar söks av både kvinnor och män. Denna bestämmelse bör ses i ett sammanhang med bestämmelsen i 9 § jämställdhetslagen.

Enligt förarbetena till 1979 års jämställdhetslag fullgör en arbetsgivare inte sina skyldigheter enligt bestämmelsen om arbetsgivaren vänder sig till endast ett kön i platsannonser eller utformar formulär för anställningsintervjuer eller ställer frågor vid intervjuer som missgynnar sökande av det ena könet (jfr prop. 1978/79:175 s. 79). I förarbetena till den nuvarande jämställdhetslagen har förtydligats att om en arbetsgivare i en platsannons förklarar att bara sökande av det ena könet är välkomna utgör detta i och för sig ingen över-

Sida 730
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

730

trädelse av diskrimineringsförbudet eftersom handlandet riktar sig mot sökande i allmänhet (jfr prop. 1999/2000:143 s. 47).

1999 års lag mot etnisk diskriminering

7 § 1999 års lag mot etnisk diskriminering är utformad på motsvarande sätt som bestämmelsen i jämställdhetslagen men omfattar etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning. I förarbetena hänvisas till jämställdhetslagens förarbeten.

Skälen för vårt förslag

Alla diskrimineringsgrunder

Att alla har samma möjligheter att söka lediga anställningar är en grundläggande rättighet som bör omfatta samtliga diskrimineringsgrunder. En arbetsgivare kan exempelvis i platsannonser ange att man välkomnar arbetssökande av båda könen och oavsett könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Detta ger en mycket tydlig signal om vilken policy som gäller på arbetsplatsen.

Skyldighetens innebörd

Arbetsgivarens skyldighet att vidta åtgärder tar sikte på arbetsgivarens handlande i samband med anställning, både vid utannonsering av det lediga arbetet och vid själva rekryteringsprocessen.

För att bredda underlaget vid en rekrytering och få kvalificerade sökanden oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är det nödvändigt att arbetsgivaren ser över hela rekryteringsprocessen. Då bör bl.a. analyseras vilken typ av kompetens som krävs för arbetsuppgiften, hur rekryteringen går till, om annonsen är neutralt utformad och vem som är närvarande vid intervjun. Syftet med en sådan analys är att undvika diskriminerande missgynnanden redan innan anställningsbeslutet har tagits. Den första åtgärden är således att noggrant gå igenom vilken typ av kunskaper och erfarenheter som motsvarar den kompetens som krävs för arbetsuppgiften.

Sida 731
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

731

Arbetsgivaren bör analysera vilken innebörd man lägger i begreppet ”kompetens” och hur man värderar olika meriter hos arbetssökande. Beroende på vilka kunskaper och erfarenheter som värderas högt kan kön, etnisk tillhörighet och andra diskrimineringsgrunder ha avgörande betydelse för människors faktiska möjligheter att bedömas utifrån sina individuella egenskaper och förhållanden.

Platsannonsen bör utformas så att den är neutral vilket inte enbart avser text. Även en bild kan innehålla ett budskap.

Några praktiska aspekter som är ägnade att i praktiken göra det möjligt för alla att söka anställningar kan vara att alla arbeten annonseras ut och lämnas till arbetsförmedlingen. Annonser kan sättas ut i andra medier än de arbetsgivaren brukar använda, exempelvis i invandrartidningar. Om arbetsgivaren kallar fler arbetssökande till intervjuer än vad som varit vanligt ökar också utsikterna att bredda variationen hos arbetsstyrkan.

Ett effektivt sätt för en arbetsgivare som vill bredda rekryteringen kan vara att informera i skolor. Detta kan påverka vilka studieval olika elever gör. Arbetsgivare kan också försöka använda sig av riktad praktikplats för elever eller studenter. Att informera allmänheten om arbetsgivarens inställning till jämställdhetsfrågor samt frågor om lika rättigheter och möjligheter i övrigt kan också ge resultat och bredda underlaget för rekryteringen. Arbetsgivaren bör även vid sammansättning av den person eller grupp som arbetar med en rekrytering verka för att missgynnanden undviks. Detsamma gäller då arbetsgivaren skall undvika att intervjuer blir diskriminerande.

Sida 732
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

732

Särskilda ansträngningar

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall arbetsgivaren, när det på en arbetsplats inte råder en i huvudsak jämn fördelning mellan kvinnor och män i en viss typ av arbete eller inom en viss kategori av arbetstagare, vid nyanställningar särskilt anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet och söka se till att andelen arbetstagare av det könet efter hand ökar. Arbetsgivaren skall också söka se till att det på arbetsplatsen finns arbetstagare med olika etnisk tillhörighet.

Detta skall dock inte tillämpas, om särskilda skäl talar emot sådana åtgärder eller åtgärderna rimligen inte kan krävas med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt.

Bakgrund

Jämställdhetslagen

9 § jämställdhetslagen har följande lydelse. När det på en arbetsplats inte råder en i huvudsak jämn fördelning mellan kvinnor och män i en viss typ av arbete eller inom en viss kategori av arbetstagare, skall arbetsgivaren vid nyanställningar särskilt anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet och söka se till att andelen arbetstagare av det könet efter hand ökar. Första stycket skall dock inte tillämpas, om särskilda skäl talar emot sådana åtgärder eller åtgärderna rimligen inte kan krävas med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt.

Denna bestämmelse innebär att arbetsgivaren vid anställningsbeslut skall prioritera sökande av det underrepresenterade könet tills balans uppnåtts. Detta innebär konkret först och främst att arbetsgivaren vid lika meriter normalt skall välja sökande av det underrepresenterade könet. I de ursprungliga förarbetena till regleringen angavs att regeln inte är en skyldighet att i det enskilda fallet anställa eller befordra en arbetstagare av det underrepresenterade könet (prop. 1987/79:175 s. 135).

Sida 733
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

733

Skälen för vårt förslag

Kön

Den hittills gällande regeln i jämställdhetslagen kan sägas innebära att arbetsgivaren steg för steg skall arbeta för att skapa en jämnare könsfördelning på arbetsplatsen. Det har inte setts som en skyldighet att arbetsgivaren i ett enskilt fall anställer eller befordrar en arbetstagare av det kön som är underrepresenterat på arbetsplatsen. Detta har inte heller i de ursprungliga förarbetena till jämställdhetslagen setts som en form av positiv särbehandling på grund av kön.

Vi anser att regeln om särskilda ansträngningar i fråga om kön som i dag finns i jämställdhetslagen bör finnas kvar i sak oförändrad i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Detta gäller båda leden: dels strävan att få sökande av underrepresenterat kön, dels strävan att efter hand söka uppnå en jämnare fördelning av kvinnliga och manliga anställda.

Vi är övertygade om att en så jämn fördelning som möjligt av kvinnor och män i olika yrken är av grundläggande betydelse för verkliga resultat i jämställdhetssträvandena. Detta gäller både på arbetslivets område och inom familjen och i samhället i allmänhet. En jämn könsfördelning på arbetsplatserna är ett praktiskt uttryck för att både kvinnor och män skall vara lika delaktiga och ha lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet. Att denna reglering flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering är därmed ytterst en viktig samhällsfråga.

Övriga diskrimineringsgrunder

Även när det gäller de andra diskrimineringsgrunderna kan det finnas ojämn fördelning av arbetstagare i olika kategorier. En ojämn fördelning t.ex. av arbetstagare med olika etnisk tillhörighet eller sexuell läggning är dock inte lätt iakttagbar på samma sätt som fallet i allmänhet är när det gäller kön.

Det får också anses att behovet av aktiva åtgärder för att åstadkomma en jämnare fördelning är olika stort för olika diskrimineringsgrunder. Diskussionen angående andra diskrimineringsgrunder än kön bör i praktiken kunna inriktas på etnisk tillhörighet. Det får anses rimligt att arbetsgivare numera i anställningssituationer beaktar också intresset av en någorlunda blandad sammansättning även när det gäller de anställdas etniska tillhörighet. En sådan

Sida 734
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

734

regel bör därför införas. Inte heller i detta fall handlar det om en skyldighet att i det enskilda fallet anställa utifrån de arbetssökandes etniska tillhörighet. Strävan på sikt, däremot, bör vara att bidra till att människor med olika bakgrund och olika erfarenheter arbetar tillsammans på våra arbetsplatser. Som vi ser saken kan ett sådant pluralistiskt betraktelsesätt antas bidra både till en mer varierad sammansättning av arbetskraften och – på sikt – en ökad sysselsättning hos invandrare och över huvud taget personer med utländsk bakgrund.

Vi föreslår alltså att det i den nya lagen föreskrivs att arbetsgivare skall söka se till att det på arbetsplatsen finns arbetstagare med olika etnisk tillhörighet. Den strävan, och vilka medel arbetsgivaren väljer i arbetet, bör framgå av den likabehandlingsplan som vi föreslår skall upprättas varje år (se nedan).

Relationen till positiv särbehandling

En anmärkning bör göras angående denna bestämmelses förhållande till lagens regel om positiv särbehandling. Förarbetena till den äldre jämställdhetslagstiftningen – som fortfarande utgör de huvudsakliga motiven till regleringen – utgår från att försteg åt det underrepresenterade könet vid lika meriter inte utgör positiv särbehandling (a. prop. s. 82 och s. 84 t.ex.). Som framgår av våra överväganden i kapitel 7 är denna hållning inte förenlig med vår, och EG-domstolens, syn på företeelsen positiv särbehandling. Vi har där anfört att positiv särbehandling inte förutsätter att den som ges försteg har sämre meriter eller andra kvalifikationer än den som får stå tillbaka, t.ex. vid en anställning. Även när den aktuella egenskapen – t.ex. kön – får fälla avgörandet vid lika meriter innebär hänsynstagandet att positiv särbehandling tillämpas (jfr avsnitt 7.2.5).

Detta innebär i praktiken främst att de äldre förarbetena på denna punkt inte längre kan ses som auktoritativa. Innebörden av begreppet positiv särbehandling i svensk rätt är helt enkelt inte längre den som angavs i 1978/79 års lagmotiv. För den faktiska tillämpningen av den nu aktuella regeln om aktiva åtgärder har saken däremot mindre betydelse. En arbetsgivares arbete med att steg för steg utjämna könsfördelningen och den etniska sammansättningen med stöd av den nu aktuella regeln påverkas inte. I det enskilda fallet är inte arbetsgivaren på grund av denna bestämmelse skyldig att anställa den som tillhör det underrepresenterade könet eller en ar-

Sida 735
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

735

betssökande som inte har svensk etnisk tillhörighet. Men strävan skall vara att efter hand ändra på sammansättningen. Om det över tid inte går att utläsa en sådan strävan i arbetsgivarens faktiska handlande, kan frågan resas om bristande uppfyllelse av de aktiva jämlikhetsåtgärderna.

Om arbetsgivaren vill använda sig av positiv särbehandling är det alltså inte denna bestämmelse om aktiva åtgärder som skall tillämpas. I stället skall arbetsgivaren då tillämpa diskrimineringsförbudets undantag för positiv särbehandling, med det ganska smala utrymme som det erbjuder (se närmare kapitel 7).

8.3.7 Lönefrågor

Lönekartläggning

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall arbetsgivares skyldighet att kartlägga och analysera löner och andra anställningsvillkor samt löneskillnader gälla för diskrimineringsgrunden kön på samma sätt som enligt jämställdhetslagens hittillsvarande regel.

Bakgrund

Jämställdhetslagen

Enligt 10 § jämställdhetslagen skall arbetsgivaren, i syfte att upptäcka, åtgärda och förhindra osakliga skillnader i lön och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män, varje år kartlägga och analysera bestämmelser och praxis om löner och andra anställningsvillkor som tillämpas hos arbetsgivaren, och löneskillnader mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. Vidare skall arbetsgivaren bedöma om förekommande löneskillnader har direkt eller indirekt samband med kön. Bedömningen skall särskilt avse skillnader mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika, och grupp med arbetstagare som utför arbete som är eller brukar anses vara kvinnodominerat och grupp med arbetstagare som utför arbete som är att betrakta som likvärdigt med sådant arbete men inte är eller brukar anses vara kvinnodominerat.

Sida 736
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

736

JämO:s rapport 2005

JämO överlämnade i november 2005 till regeringen rapporten ”Effekterna av 2001 års bestämmelser om lönekartläggning” (JämO:s ärendenummer 812/2005). Rapporten är en uppföljning och fördjupning av den rapport om lönekartläggningar som JämO överlämnade till regeringen 2003.

I rapporten anför Jämo bl.a. följande. Lagens bestämmelser om lönekartläggning infördes 1994. Men det är först nu som bestämmelserna kan sägas fungera som lagstiftaren hade avsett. Framför allt under de senaste två åren har skärpningen av bestämmelserna börjat få ett tydligt genomslag. När bestämmelserna skärptes 2001 fanns det farhågor att lagstiftningen skulle krocka med den svenska avtalsmodellen, att rättsliga processer skulle försvåra förhandlingarna mellan arbetsmarknadens parter. Men farhågorna har inte besannats. Lönekorrigeringar till följd av tvisteförfaranden har inte fått något nämnvärt genomslag. Reglernas utformning gör också att det svenska arbetet för jämställda löner i huvudsak sker genom förebyggande arbete, i stället för genom tvisteförhandlingar och rättsprocesser. Bestämmelserna om lönekartläggning är ett instrument för att nå jämställda löner på enskilda arbetsplatser. De har varit framgångsrika i den bemärkelsen att ett stort antal enskilda människor och grupper av kvinnodominerade arbeten har fått sina löner korrigerade. På lokal nivå råder dock fortfarande stor osäkerhet om hur lagen skall tillämpas. JämO ser ett behov av förstärkt information och rådgivning om lönekartläggningsbestämmelserna, och särskilt av branschanpassat informationsmaterial.

Skälen för vårt förslag

Kön

Jämställdhetslagens regler om lönekartläggning har nu varit i kraft i ca fem år. Reglerna om lönekartläggning för kön är viktiga och bör flyttas över till den nya lagen. Det kunde övervägas om det finns skäl att skärpa eller på annat sätt ändra regleringen, men det ankommer inte specifikt på kommittén att utföra en utvärdering av reglernas effektivitet. Vi har under alla omständigheter inte utrymme för att göra en närmare genomlysning av om det finns skäl att justera bestämmelserna i något avseende. En sådan översyn av

Sida 737
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

737

reglerna är en omfattande uppgift som får anses kräva en särskild utredning.

Övriga diskrimineringsgrunder

Vi har särskilt övervägt om det finns skäl att föreslå någon form av motsvarande reglering beträffande lönekartläggning för diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet. För att en sådan åtgärd skulle fungera praktiskt skulle dock krävas en jämförande kartläggning och en indelning av de anställda i olika grupper beroende på etnisk tillhörighet. Vi anser att det framför allt av integritetsskäl och praktiska skäl varken är möjligt eller lämpligt att genomföra sådana kartläggningar.

Det är vidare ett faktum att diskussionen i samhället om lönediskriminering i första hand gäller skillnader på grund av kön. Det är således inte självklart att det för de andra diskrimineringsgrunderna finns samma behov av ingripande reglering som för kön. Vid en avvägning av behovet av regleringen och strävan att inte ålägga arbetsgivare alltför omfattande administrativa uppgifter jämte de andra svårigheter vi ovan berört, anser vi att det för närvarande inte är nödvändigt att vidga bestämmelsens tillämpningsområde till de andra diskrimineringsgrunderna.

Sida 738
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

738

Handlingsplan för jämställda löner

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall jämställdhetslagens hittillsvarande regler om handlingsplan för jämställda löner tas med.

Arbetsgivaren skall varje år upprätta en handlingsplan för jämställda löner och där redovisa resultatet av lönekartläggningen och analysen av den. I planen skall anges vilka lönejusteringar och andra åtgärder som behöver vidtas för att uppnå lika lön för arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. Planen skall innehålla en kostnadsberäkning och en tidsplanering utifrån målsättningen att de lönejusteringar som behövs skall genomföras så snart som möjligt och senast inom tre år.

En redovisning och en utvärdering av hur de planerade åtgärderna genomförts skall tas in i efterföljande års handlingsplan.

Skyldigheten att upprätta en handlingsplan för jämställda löner gäller inte arbetsgivare som vid senaste kalenderårsskifte sysselsatte färre än tio arbetstagare.

Bakgrund

Jämställdhetslagen

I 11 § jämställdhetslagen finns bestämmelser om den årliga handlingsplanen för jämställda löner. (Den allmänna regeln om jämställdhetsplan finns i 13 §.) 11 § innebär att en arbetsgivare som vid senaste kalenderårsskifte sysselsatte tio arbetstagare eller fler varje år skall upprätta en handlingsplan för jämställda löner och där redovisa resultatet av lönekartläggningen och analysen av lönekartläggningen. I planen skall

– anges vilka lönejusteringar och andra åtgärder som behöver vidtas för att uppnå lika lön för arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt

– finnas med en kostnadsberäkning och en tidsplanering utifrån målsättningen att de lönejusteringar som behövs skall genomföras så snart som möjligt och senast inom tre år.

En redovisning och en utvärdering av hur de planerade åtgärderna genomförts skall tas in i efterföljande års handlingsplan.

I förarbetena till bestämmelsen anfördes bl.a. följande (prop. 1999/2000:143 s. 104 och 105). Varje år skall arbetsgivaren upprätta

Sida 739
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

739

en handlingsplan för jämställda löner med redovisning av resultatet av kartläggningen och analysen som arbetsgivaren är skyldig att göra. I planen skall utöver resultatet av kartläggning och analys redovisas de åtgärder arbetsgivaren avser att vidta. Det finns inget krav på att planen skall motsvara kalenderåret, endast att den årligen skall upprättas, vilket betyder att de årliga planerna skall avlösa varandra. På en del arbetsplatser har man valt en annan startpunkt för sin jämställdhetsplan än kalenderårsskiftet och det är då inget hinder utan sannolikt praktiskt att låta handlingsplanen för jämställda löner ha samma löptid som jämställdhetsplanen.

Vidare anförs. De åtgärder som planeras måste vara konkreta så att det blir möjligt att genomföra en utvärdering. - - - Målsättningen kommer då att handla om den tid inom vilken lönesystemet skall korrigeras och lönejusteringarna vara genomförda och vad man vill uppnå med dessa insatser. Åtgärderna avser de förändringar arbetsgivaren tänker vidta i fråga om lönesystemet och de lönejusteringar som planeras för enskilda arbetstagare eller grupper av arbetstagare. När det gäller åtgärder av det senare slaget innehåller lagen ett särskilt krav på att handlingsplanen skall innehålla dels en kostnadsberäkning, dels en tidsplanering med en viss längsta tid angiven för genomförandet, nämligen tre år. Grundprincipen är dock att de lönejusteringar som behöver göras skall planeras in så snart som möjligt och t.ex. kunna prioriteras vid närmast kommande lönerevision. För arbetsgivare med ett stort antal arbetstagare inom kvinnodominerade yrkesområden, som t.ex. landstingen, är det realistiskt att lönejusteringarna planeras in under en längre period än ett år. Lönejusteringarna kan då följa en viss ordning, som arbetsgivaren efter samråd med de fackliga organisationerna finner lämplig, och planeras äga rum vid olika tidpunkter under en tidrymd om sammanlagt tre år. De tre åren skall räknas från den tidpunkt då den årliga kartläggningen och analysen av lönerna är eller enligt lagen senast borde ha varit klar. En redovisning och en utvärdering av hur de planerade åtgärderna genomförts skall tas in i efterföljande års handlingsplan. Den årliga utvärderingen är mycket viktig eftersom det är genom denna som arbetsgivaren kan kontrollera att planeringen följs och analysera vilka orsakerna till eventuella avvikelser har varit. Det kan också bli fråga om att planera andra typer av åtgärder som befrämjar en jämställd löneutveckling. Kanske vill man satsa på kompetensutveckling för vissa arbetstagare i avsikt att ge dem möjligheter att påverka sin löneutveckling. Det kan också handla om initiativ eller utredningar som syftar till att på

Sida 740
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

740

olika sätt förändra löneformer eller lönerutiner som man funnit anledning att kritisera ur jämställdhetssynpunkt. Handlingsplanen för jämställda löner betraktas som en del av jämställdhetsplanen. Den skall översiktligt redovisas i jämställdhetsplanen. Arbetsgivare som så önskar kan bifoga den till jämställdhetsplanen (a. prop. s. 105).

Skälen för vårt förslag

En av två planer

Enligt hittillsvarande jämställdhetslagen skall en arbetsgivare med tio eller fler anställda varje år upprätta två skriftliga planer: dels en handlingsplan för jämställda löner, dels en (generell) jämställdhetsplan.

Fråga är alltså om två olika dokument. Att en arbetsgivare upprättar en (generell) jämställdhetsplan befriar inte från skyldigheten att upprätta den plan som gäller lönerna; och vice versa.

Vi föreslår nedan att arbetsgivare skall upprätta en årlig likabehandlingsplan som avser alla diskrimineringsgrunder. Den handlingsplanen kan sägas ersätta jämställdhetsplanen, men den kan inte ersätta den handlingsplan för jämställda löner som i dag föreskrivs i jämställdhetslagen.

Bestämmelsen flyttas över till den nya lagen

Handlingsplanen som gäller löner hänger nära samman med lönekartläggningen (se ovan). På samma sätt som beträffande den regeln bör nu bestämmelsen om handlingsplanen utan ändring i sak flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Eventuella förändringar i regeln får övervägas i annat sammanhang.

Sida 741
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

741

Information till arbetstagarorganisationer

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall jämställdhetslagens hittillsvarande regler om information till arbetstagarorganisationer tas med.

Arbetsgivaren skall förse en arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal med den information som behövs för att organisationen skall kunna samverka vid kartläggning, analys och upprättande av handlingsplan för jämställda löner.

Bakgrund

Jämställdhetslagen

Enligt 12 § jämställdhetslagen gäller i dag följande. Arbetsgivaren skall förse en arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal med den information som behövs för att organisationen skall kunna samverka vid kartläggning, analys och upprättande av handlingsplan för jämställda löner. Avser informationen uppgifter om lön eller andra förhållanden som berör en enskild arbetstagare gäller reglerna om tystnadsplikt och skadestånd i 21, 22 och 56 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i 14 kap.7, 9 och 10 §§sekretesslagen (1980:100).

Av förarbetena framgår att informationen skall avse den information som kollektivavtalsbärande fackliga organisationer behöver för att kunna samverka vid kartläggning och analys av lönesystem och löneskillnader och upprättande av handlingsplanen för jämställda löner. Informationsskyldigheten innebär inte något krav på att komma överens med arbetstagarsidan (jfr prop. 1999/2000:143 s. 105).

Vidare anförs att informationsskyldigheten inte innebär en generell rättighet för arbetstagarorganisation att under arbetet med jämställdhetsanalysen av löner få del av allas löner. Skyldigheten för

Sida 742
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

742

arbetsgivare att informera om viss arbetstagares lön skall vara begränsad till de fall där man inte på ett meningsfullt sätt kan genomföra analysen utan uppgiften i fråga. Ytterst blir det Jämställdhetsnämnden som i ärende om vitesföreläggande får ta ställning till om sagda behov föreligger (a. prop. s 106).

Skälen för vårt förslag

Bestämmelsen flyttas över till den nya lagen

Informationsregeln är jämte handlingsplanen en förutsättning för att lönekartläggningen skall kunna fungera praktiskt (se ovan). På samma sätt som beträffande den övriga regleringen som gäller lönekartläggning bör nu bestämmelsen om information utan ändring i sak flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Eventuella förändringar i regeln får övervägas i annat sammanhang.

8.3.8 Årlig likabehandlingsplan

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall arbetsgivaren varje år upprätta en plan för sitt arbete med aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön (jämställdhet i arbetslivet), könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Planen skall innehålla en översikt över de aktiva åtgärder enligt lagen som behövs på arbetsplatsen och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som arbetsgivaren avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.

Planen skall också innehålla en översiktlig redovisning av den handlingsplan för jämställda löner mellan kvinnor och män som arbetsgivaren skall göra.

En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.

Skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan gäller inte arbetsgivare som vid senaste kalenderårsskifte sysselsatte färre än tio arbetstagare.

Sida 743
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

743

Bakgrund

Jämställdhetslagen

Enligt 13 § jämställdhetslagen skall arbetsgivaren varje år upprätta en plan för sitt jämställdhetsarbete (jämställdhetsplan). Denna skyldighet gäller dock inte arbetsgivare som vid senaste kalenderårsskiftet sysselsatte färre än tio arbetstagare. Planen skall innehålla en översikt över de åtgärder enligt lagen som behövs på arbetsplatsen och som arbetsgivaren avser att påbörja eller genomföra under det kommande året. Vidare skall planen innehålla en översiktlig redovisning av den handlingsplan för jämställda löner som arbetsgivaren skall göra enligt 11 § samma lag.

Bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse den 1 januari 2001 men kravet på årlig plan har funnits sedan nya jämställdhetslagen trädde i kraft 1992. Bestämmelsen var dock inledningsvis semidispositiv – dvs. den gick att avvika från genom kollektivavtal – trots att Jämställdhetsutredningen föreslog att reglerna om jämställdhetsplan skulle vara tvingade. Först när den nya lagen hade varit i kraft ett par år skärptes den till följd av att bestämmelserna om aktiva åtgärder och kravet på årlig jämställdhetsplan blev tvingande. (Mer om detta nedan under rubriken Kollektivavtal.)

Skälen för vårt förslag

Vårt uppdrag när det gäller planer för att främja lika rättigheter och möjligheter är att överväga dels om sådana behövs för samtliga diskrimineringsgrunder, dels hur bestämmelserna beträffande planer bör utformas. När det gäller diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning begränsas vårt uppdrag till att omfatta utformningen av bestämmelserna.

Behövs planer för andra diskrimineringsgrunder än kön?

Jämställdhetslagens krav på upprättande av jämställdhetsplaner saknar motsvarighet när det gäller övriga diskrimineringsgrunder. Det är till en början givet att jämställdhetslagens hittillsvarande reglering bör flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Av kommittédirektiven följer dessutom att vi skall lägga förslag som gäller etnisk tillhörighet och reli-

Sida 744
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

744

gion eller annan trosuppfattning. Det frågan nu gäller är om årliga planer bör upprättas även för de andra diskrimineringsgrunderna.

Erfarenheterna från JämO, som sedan 1992 haft tillsyn över kravet på årlig plan för arbetsgivarens arbete med aktiva åtgärder, är tydliga. För att åtgärderna skall få effektiv genomslagskraft behövs de årliga planerna. Den äldre jämställdhetslagen innehöll endast ett krav på att jämställdhetsarbetet skulle bedrivas planmässigt, dvs. planen var inte obligatorisk. Den utvärdering som gjordes i betänkandet ”Tio år med jämställdhetslagen – utvärdering och förslag” (SOU 1990:41) visade att arbetsgivarna i mycket liten utsträckning följde lagens krav och att jämställdhetsplaner förekom i mycket liten omfattning.

Vid tillkomsten av den nya jämställdhetslagen framhölls att trots att större delen av arbetsmarknaden då täcktes av kollektivavtal om jämställdhet hade detta inte bidragit till att de lokala parterna blivit mer aktiva. Ett krav på en årlig jämställdhetsplan förväntades tvinga samman parterna till en diskussion i frågan om vad som skulle kunna eller måste göras hos enskilda arbetsgivare eller på den enskilda arbetsplatsen. Det framhölls också att för att ett aktivt jämställdhetsarbete skall kunna ge resultat krävs att det planeras med omsorg. Genom krav på en årlig plan skulle tillfälle ges att föra upp frågan på dagordningen (jfr prop. 1990/91:113 s. 74).

Regeringen uppdrog 1999 åt JämO att analysera effekterna på jämställdheten av kravet på jämställdhetsplaner (som har funnits sedan den 1 januari 1992). JämO i sin tur lämnade i uppdrag till Statistiska centralbyrån (SCB) att genomföra en undersökning för att få underlag till denna analys. Syftet var att ta reda på om jämställdhetsplanen är ett bra verktyg för att driva ett aktivt jämställdhetsarbete. Undersökningen gav ingen klar och entydig bild på vilket sätt jämställdheten har påverkats av arbetet med jämställdhetsplaner. Många andra faktorer än själva planen är av betydelse enligt de tillfrågade arbetsgivarna och fackliga organisationerna – bl.a. chefers ståndpunkt och engagemang samt trycket från personalen. Undersökningen visade bl.a. följande resultat.

– Endast var fjärde arbetsgivare hade en aktuell jämställdhetsplan 1999.

– Jämställdhetsplanen ger lite förbättring av jämställdheten men är ett bra verktyg för att höja kunskapsnivån och synliggöra bristerna.

– Jämställdhet är inget prioriterat område från arbetsledningens sida.

Sida 745
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

745

– Högre chefer och fackliga organisationer har viktiga roller i jämställdhetsarbetet.

– Jämställdhetsarbetet är viktigare än jämställdhetsplaner. – Jämställdhet ses som en naturlig del av personalarbetet. – Arbetsgivare som har erfarenhet av arbete med jämställdhetsplaner är oftast mer positivt inställda till de åtgärder som finns i jämställdhetslagen, än de som saknar sådan erfarenhet.

Undersökningen visade vidare att 22 procent av de privata arbetsgivarna hade en aktuell jämställdhetsplan. Förekomsten av plan var till stor del relaterad till företagets storlek. 17 procent av mindre företag (färre än 50 anställda) och 71 procent av de större företagen (mer än 200 anställda) hade en aktuell plan. Av de offentliga arbetsgivarna hade 73 procent en aktuell jämställdhetsplan.

Av utredningen framgick också att den svåraste åtgärden att arbeta med enligt jämställdhetslagen är att få sökande av det underrepresenterade könet.

I Statskontorets rapport från 2004 om statliga myndigheters arbete med handlingsplaner för etnisk och kulturell mångfald konstateras att arbetet med mångfaldsplaner är inget som prioriteras. Vidare framgår i rapporten att myndigheterna har en annan syn på jämställdhetsarbetet på grund av jämställdhetslagens krav på planer och JämO:s tillsyn. (Jfr Statskontorets rapport ”Handlingsplaner för etnisk och kulturell mångfald” 2004:18 s. 52.)

Trots den relativt korta tid som lagen om likabehandling av studenter i högskolan varit i kraft visar HomO:s erfarenheter från granskning av ett 15-tal högskolor på betydelsen av ett formaliserat plankrav. Uppföljning av ett ”planmässigt ” arbete underlättas väsentligt om det finns krav på att detta arbete skall dokumenteras. Tillsynen blir effektivare och själva utarbetandet av planen inte sällan till att höja medvetenheten och kompetensen på det aktuella området.

Vi bedömer mot bakgrund av det anförda att ett krav på årliga planer kan utgöra ett effektivt påtrycknings- och kontrollmedel för att de aktiva åtgärderna i stort verkligen genomförs. Detta gäller inte bara diskrimineringsgrunden kön. Därför är det lämpligt att ett plankrav för samtliga diskrimineringsgrunder införs.

Sida 746
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

746

Gemensam plan för alla diskrimineringsgrunderna

I Statskontorets rapport om statliga myndigheters arbete med handlingsplaner för etnisk och kulturell mångfald konstateras att samordnade handlingsplaner är ganska vanliga. Enligt rapporten har nästan hälften av myndigheterna, som har en handlingsplan, samordnat mångfaldsfrågor och jämställdhetsfrågor. (Jfr Statskontorets rapport ”Handlingsplaner för etnisk och kulturell mångfald” 2004:18 s. 43.)

Det är en fördel ur praktisk och pedagogisk synpunkt att hantera aktiva åtgärder för samtliga diskrimineringsgrunder i en gemensam plan. Arbetsgivarens insatser får antas många gånger ta sikte på mer än en enda diskrimineringsgrund åt gången. Det är då naturligt att ansträngningarna redovisas samlat. För arbetsgivaren är det också en fördel att även i de fall det behövs olika åtgärder beroende på vilken diskrimineringsgrund som avses så räcker det med en plan. Detta underlättar den löpande uppföljningen och planeringen. Vidare innebär en sammanhållen plan att den nya ombudsmannens arbete underlättas. Det bör innebära att tillsynen för samtliga grunder kan samordnas på ett effektivt sätt. Det finns då också möjlighet att ta till vara den erfarenhet och kompetens som i dag finns framförallt hos JämO och DO och som kan ha positiva effekter för de övriga diskrimineringsgrunderna.

Till dessa mer praktiska skäl för en gemensam plan bör fogas att även principiella skäl talar för att alla diskrimineringsgrunderna behandlas i samma dokument. Att i planen redovisa ett samlat aktivt arbete oavsett diskrimineringsgrund bör kunna uppfattas som ett sätt att markera att aktiva åtgärder är viktiga för alla områdena och att insatser på olika områden förstärker varandra.

Däremot är det inget som hindrar att arbetsgivaren disponerar planen på det sätt som bedöms lämpligt så länge som alla diskrimineringsgrunderna och de åtgärder som planeras respektive har genomförts för var och en av dessa framgår konkret och tydligt.

Utformningen av planen

Likabehandlingsplanen bör omfatta fem huvudmoment.

• Planen skall avse alla diskrimineringsgrunder.

• En ny plan skall upprättas varje år.

Sida 747
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

747

• Planen skall till en del vara framåtsyftande. Den skall för det första innehålla en översikt över vilka aktiva åtgärder enligt lagen som enligt arbetsgivarens bedömning behövs på arbetsplatsen. För det andra skall anges vilka av dessa åtgärder som arbetsgivaren avser att påbörja eller genomföra under det kommande året, i förekommande fall i samverkan med de fackliga organisationerna.

• Planen skall till en del blicka bakåt. Efterföljande års plan skall innehålla en redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts.

• Planen skall innehålla en översiktlig redovisning av den handlingsplan för jämställda löner mellan kvinnor och män som arbetsgivaren skall göra.

Skyldigheten att upprätta planen bör – på samma sätt som i dag anges i jämställdhetslagen beträffande jämställdhetsplaner – inte gälla arbetsgivare som vid senaste kalenderårsskifte sysselsatte färre än tio arbetstagare.

Beteckningen ”likabehandlingsplan”

Vi har valt att kalla planen likabehandlingsplan. Detta namn motsvarar väl de aktiva åtgärdernas syfte att förstärka diskrimineringsskyddet och uppnå likabehandling av samtliga arbetstagare oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Sida 748
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

748

8.3.9 Kollektivavtal

Vårt förslag: Lagens regler om aktiva åtgärder iakttas även när det finns kollektivavtal med bestämmelser i dessa frågor.

Om en arbetsgivare inte fullgör sina förpliktelser enligt ett kollektivavtal om aktiva åtgärder skall de bestämmelser om påföljder som finns i avtalet eller i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet gälla.

Bakgrund

Jämställdhetslagen

Enligt 14 § jämställdhetslagen befrias inte arbetsgivaren från skyldighet att iaktta föreskrifterna i 4–13 §§ i lagen för att kollektivavtal som träffas i hänseenden som anges i dessa föreskrifter.

Innebörden av denna bestämmelse, som infördes genom en ändring av jämställdhetslagen 1994, är att reglerna om aktiva åtgärder och jämställdhetsplaner gjorts tvingande. Därmed kan JämO alltid övervaka att lagens regler följs.

29 § jämställdhetslagen innehåller följande. För en arbetsgivare som inte fullgör sina förpliktelser enligt ett kollektivavtal om aktiva åtgärder skall tillämpas vad som sägs om påföljd i avtalet eller i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Regeln innebär en upplysning om att eventuella föreskrifter i kollektivavtal om skadestånd eller andra påföljder, respektive medbestämmandelagens skadeståndsregler, gäller parallellt med den nya lagens påföljdsbestämmelser.

Skälen för vårt förslag

Tvingande reglering

Vårt förslag innebär att reglerna om aktiva åtgärder skall vara tvingande på samma sätt som reglerna i jämställdhetslagen.

Alternativet till tvingande bestämmelser skulle kunna vara att i stället låta kravet på aktiva åtgärder vara semidispositivt, dvs. kravet skulle kunna frångås eller branschanpassas i kollektivavtal på förbundsnivå.

Sida 749
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

749

Erfarenheterna från jämställdhetslagen talar dock för att kravet på aktiva åtgärder och kravet på årlig likabehandlingsplan måste vara tvingande för att bestämmelserna skall fungera effektivt. I 1979 års jämställdhetslag (lagen [1979:1118] om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet) förelåg möjlighet att teckna kollektivavtal rörande lagens bestämmelser om aktiva åtgärder. När 1979 års jämställdhetslag hade varit i kraft i tio år skedde en utvärdering av lagen i betänkandet ”Tio år med jämställdhetslagen” (SOU 1990:41). Genom utredningens utvärdering av förekomsten av kollektivavtal samt kollektivavtalstvister framkom bl.a. följande.

• De stora huvudorganisationerna (SAF, LO, TCO, SACO) saknade i stor utsträckning uppgifter om regionala och lokala förhållanden av intresse för utredningen.

• Övervägande delen av arbetsmarknaden täcktes av kollektivavtal.

• Avtalen var till sin innebörd tämligen likartat utformade, även om innehållet textmässigt var mer eller mindre utvecklat.

• I regel begränsades bestämmelserna om jämställdhet mellan kvinnor och män till ett par paragrafer.

• På frågan om tvister rörande brott mot kollektivavtalsbestämmelser om aktiva åtgärder lämnade ett stort antal ingen uppgift alls.

När det gällde frågan om det aktiva jämställdhetsarbetet, avtalen och Jämställdhetsombudsmannen framkom genom utredningen bl.a. följande.

”Avtalen är ofta allmänt hålla och avtalsbrott påtalas sällan. Avtalen är visserligen olika utformade men de utgör i huvudsak ramavtal med förhållandevis få konkreta regler om hur det aktiva jämställdhetsarbetet ska bedrivas. De avtal som slutits av de stora huvudorganisationerna som t.ex. SAF och LO, har nästan undantagslöst antagits ordagrant på förbundsnivå och ibland även på lokal nivå.” (SOU 1990:41 s. 292.) ”Genom att det aktiva jämställdhetsarbetet och arbetsgivarnas skyldigheter att vidta aktiva åtgärder ----- mer eller mindre utförligt regleras i kollektivavtal vilar ----- ansvaret för att beivra brister hos arbetsgivaren i dessa avseenden på de fackliga organisationerna och deras medlemmar på arbetsplatserna. Det som kommit fram genom enkäten visar emellertid inte att man från fackligt håll har påtalat sådana brister vare sig genom processer eller genom att påkalla förhandlingar annat än i mycket liten omfattning. Av såväl enkäten som redogörelsen för hur det aktiva arbetet bedrivs i några enskilda fall framgår också att målsättningar och aktiva åtgärder helt kan saknas, trots att kollektivavtal om jämställdhet har träffats.”( SOU 1990:41 s. 292-293.)

Sida 750
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

750

”Genom att avtalen inte tillåter något ingripande från JämO:s sida, avseende den helt övervägande delen av arbetsmarknaden, har lagens tillsynsinstrument blivit tämligen urholkat.” (SOU 1990:41 s. 299.)

Trots dessa överväganden förblev reglerna om aktiva åtgärder oförändrade när den nuvarande jämställdhetslagen trädde i kraft. Den 1 juli 1994 skärptes emellertid jämställdhetslagen och bestämmelserna rörande aktiva åtgärder blev tvingande. I propositionen ”Delad makt – delat ansvar” (prop. 1993/94:147) redovisas bl.a. följande skäl till regeringens förslag.

Förväntningarna om att parterna skulle skapa mer åtgärdsinriktade avtal och driva på utvecklingen hade inte infriats. JämO hade inte kunnat utöva tillsyn då parterna hänvisat till sitt kollektivavtalsarbete. Genom att göra reglerna tvingande och bredda JämO:s tillsyn ville regeringen enligt propositionen öka ombudsmannens överblick över jämställdheten på arbetsmarknaden (jfr prop. 1993/94:147 s. 41-42).

Av vad som framkommit är JämO:s erfarenhet och bedömning i dag att även om avtalens innehåll och parternas arbete med att främja jämställdhet förbättrats under senare tid är det uppenbart att det finns behov av lagstiftning som är tvingande.

Utifrån erfarenheterna från arbetet med aktiva åtgärder på jämställdhetens område är vår bedömning att bestämmelserna måste vara tvingande för att fungera effektivt. En tvingande lagstiftning utgör ett bra verktyg även för arbetsmarknadens parter i deras arbete med jämställdhet samt lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oberoende av vilken diskrimineringsgrund det rör sig om. Vi vill avslutningsvis framhålla att regleringen är att uppfatta som en minimireglering. Med den ordning vi föreslår ges utrymme för att det genom kollektivavtal kan utvecklas fler och mer krävande åtgärder samtidigt som lagens krav säkerställer en viss miniminivå på de aktiva åtgärderna. Det finns alltså utrymme för parterna att träffa branschanpassade avtal i dessa frågor som går längre eller på annat sätt anpassa de aktiva åtgärderna till behoven i en bransch eller på en viss arbetsplats, så länge de inte strider mot lagens föreskrifter.

Sida 751
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

751

Andra påföljder

Den reglering om andra påföljder som i dag finns i 23 § jämställdhetslagen, bör flyttas över till den nya lagen samt utökas till att avse alla diskrimineringsgrunderna. Bestämmelsen skall ses som en erinran eller upplysning om att t.ex. avtalade skadeståndsbestämmelser är giltiga, samt att i medbestämmandelagen finns regler om skadestånd och andra påföljder.

8.3.10 Vite

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering kan arbetsgivare som inte följer lagens föreskrifter om aktiva åtgärder vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter.

Bakgrund

Jämställdhetslagen

Enligt 35 § jämställdhetslagen kan en arbetsgivare som inte följer någon av föreskrifterna om aktiva åtgärder i 4–13 §§ vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande meddelas av Jämställdhetsnämnden på framställning av Jämställdhetsombudsmannen eller, om ombudsmannen förklarat sig inte vilja göra en framställning, av en central arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal. Föreläggande kan riktas även mot staten som arbetsgivare. I framställningen skall det anges vilka åtgärder som bör åläggas arbetsgivaren, vilka skäl som åberopas till stöd för framställningen och vilken utredning som har gjorts.

1999 års lag mot etnisk diskriminering

I 26 § 1999 års lag mot etnisk diskriminering finns en motsvarande bestämmelse med följande lydelse. En arbetsgivare som inte följer någon av föreskrifterna i 5–7 §§, kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande meddelas av Nämnden mot diskriminering på framställning av Ombudsmannen mot et-

Sida 752
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

752

nisk diskriminering eller, om ombudsmannen förklarat sig inte vilja göra en framställning, av en central arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal. Föreläggande kan riktas även mot staten som arbetsgivare. I framställningen skall det anges vilka åtgärder som bör åläggas arbetsgivaren, vilka skäl som åberopas till stöd för framställningen och vilken utredning som har gjorts.

Skälen för vårt förslag

För att understryka vikten av att aktiva åtgärder vidtas bör en arbetsgivares skyldigheter i detta hänseende vara sanktionerade. När det gäller diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning finns redan sådana sanktioner i form av viteshotet. Dessa bör behållas i den nya lagen samt utökas till att omfatta även diskrimineringsgrunderna könsidentitet, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Vitesföreläggande bör kunna meddelas av den Nämnd mot diskriminering vi föreslår i detta betänkande på framställning av Ombudsmannen mot diskriminering.

Regeln bör tillämpas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i dag.

8.4 Aktiva åtgärder i fråga om utbildning

Vårt förslag: Vi föreslår att krav på aktiva åtgärder skall finnas för all utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100), utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434), utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, eller annan utbildningsverksamhet. Kravet skall omfatta samtliga diskrimineringsgrunder, dvs. kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder.

Sida 753
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

753

8.4.1 Behovet av aktiva åtgärder

På utbildningsområdet såväl som i arbetslivet utgör aktiva åtgärder ett betydelsefullt komplement till diskrimineringsförbuden och är dessutom värdefulla som självständiga bestämmelser i diskrimineringslagstiftningen.

Vi föreslår i avsnitt 6.4 att förbud mot diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är förbjuden för skolor av den som deltar i eller söker till utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100), utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434), utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, eller annan utbildningsverksamhet. I kapitel 11 föreslås att en utrednings- och åtgärdsskyldighet införs för skolor i fråga om trakasserier.

Vår bedömning är att de föreslagna bestämmelserna lämpligen bör kompletteras med krav på aktiva åtgärder för att förebygga och motverka diskriminering.

8.4.2 Några utgångspunkter

Alla diskrimineringsgrunder

Aktiva åtgärder i fråga om utbildning bör utformas med förebild i de regler av detta slag som gäller i arbetslivet och på högskoleområdet. Detta innebär till en början att bestämmelser om aktiva åtgärder i fråga om utbildning bör gälla alla diskrimineringsgrunderna. Utformningen av åtgärderna måste dock ses mot bakgrund av de särskilda förhållanden som råder inom skolan och över huvud taget inom utbildningsverksamhet.

Likartade åtgärder

I enlighet med vad som tidigare anförts angående arbetslivet bör reglerna om aktiva åtgärder vara så likartade som möjligt för de olika diskrimineringsgrunderna. Det bör finnas utrymme att ta hänsyn till de särskilda förhållanden som kan hänföras till respektive diskrimineringsgrund vid utformningen av de åtgärder som aktualiseras.

Sida 754
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

754

Begreppet skola och annan utbildningsverksamhet

Bestämmelser bör rikta sig mot en skola som bedriver utbildning. Vi har i avsnitt 6.4 föreslagit att begreppet skola i den nya lagen skall definieras brett som den som bedriver:

– utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100),

– utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434), – utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, eller

– annan utbildningsverksamhet.

8.4.3 Målinriktat arbete

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall en skola inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder för den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten.

Bakgrund

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

I 3 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan finns en grundläggande bestämmelse om att en högskola skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja studenters rättigheter. Denna skyldighet omfattar samtliga på det samhällsområdet gällande diskrimineringsgrunder, dvs. könstillhörighet (vilket är den lagens formulering), etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder.

Sida 755
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

755

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innehåller krav på aktiva åtgärder som omfattar bl.a. målinriktat arbete. Enligt 5 § skall huvudmannen för verksamheten se till att det bedrivs ett målinriktat arbete för att främja de ändamål som anges i 1 § första stycket. Av 1 § framgår att lagen har till ändamål att främja barns och elevers lika rättigheter samt motverka diskriminering på grund av kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Lagen har också till ändamål att motverka annan kränkande behandling än diskriminering.

Skollagen

Vad skolväsendet angår, skall enligt 1 kap. 2 § skollagen (1985:1100), alla barn och ungdomar oberoende av kön, geografiskt hemvist samt sociala och ekonomiska förhållanden ha lika tillgång till utbildning i det offentliga skolväsendet för barn och ungdom. Vidare sägs bl.a. att verksamheten i skolan skall utformas i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar; var och en som verkar inom skolan skall bl.a. främja aktning för varje människas egenvärde. Särskilt skall främjas jämställdhet mellan könen och aktivt motverkas alla former av kränkande behandling såsom mobbning och rasistiska beteenden. Motsvarande bestämmelser om verksamhetens utformning finns beträffande skolväsendet för vuxna (1 kap. 9 §). Vissa regler i läroplanerna inskärper att alla elever och barn skall behandlas lika (se Lpo 94 och Lpf 94).

Arbetsmiljölagen och Arbetsmiljöverkets föreskrifter

Som nämnts i avsnitt 2.5 finns ett omfattande regelverk om arbetsmiljön som gäller för alla arbetsplatser. I regelverkets mening utgör skolan en arbetsplats i likhet med andra och arbetsmiljölagen (1977:1160) gäller också elevernas arbetsmiljö. Elever i förskoleklass och skola jämställs i flera avseenden med arbetstagare. Barn i förskoleverksamhet och skolbarnomsorg omfattas däremot inte.

Arbetsmiljölagen likställer en arbetstagare med en person som genomgår en utbildning, bl.a. när det gäller reglerna om arbetsmil-

Sida 756
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

756

jön. Lagen innehåller bestämmelser om arbetsmiljön och föreskriver allmänna skyldigheter för arbetsgivare och arbetstagare för att åstadkomma en god arbetsmiljö samt om samverkan mellan parterna i detta syfte. Skolans personal, dit eleverna i detta sammanhang räknas, och arbetsgivaren skall samverka för att åstadkomma en god arbetsmiljö. Rektor har dock huvudansvaret.

Även Arbetsmiljöverkets föreskrifter om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17) är tillämpliga i skolan och omfattar både personal och elever.

Skälen för vårt förslag

Den övergripande bestämmelsen avseende aktiva åtgärder i arbetslivet och på högskoleområdet är kravet på ett målinriktat arbete för att aktivt främja jämställdhet mellan kvinnor och män samt lika rättigheter och möjligheter i övrigt.

Det målinriktade arbetet i skolan bör ta sikte på att ge alla barn, elever, studenter och andra som tar del av utbildning en säker och trygg miljö och härigenom höja verksamhetens kvalitet. När det gäller utbildning efter fullgörande av den obligatoriska skolgången bör det målinriktade arbetet ta sikte på att främja möjligheterna för personer som tillhör de i lagstiftningen skyddade grupperna att fullgöra olika typer av utbildning. Detta kan ske genom att åtgärder vidtas för att bredda rekryteringen till olika typer av utbildningar genom information.

Vad detta närmare betyder bör – på samma sätt som är fallet med motsvarande bestämmelser i de nuvarande lagarna – kunna framgå genom att det hänvisas till de paragrafer som gäller dels skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier, dels likabehandlingsplanen (se strax nedan).

Prop. 2005/06:38 s. 41.

Sida 757
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

757

8.4.4 Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall en skola vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten utsätts för diskriminering eller repressalier.

Bakgrund

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan har sedan 2003 följande lydelse. En högskola skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att studenter eller sökande utsätt för trakasserier. Med trakasserier avses i denna lag ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna, om uppträdandet har samband med etnisk tillhörighet (etniska trakasserier), religion eller annan trosuppfattning (trakasserier på grund av religion eller annan trosuppfattning), sexuell läggning (trakasserier på grund av sexuell läggning), funktionshinder (trakasserier på grund av funktionshinder), eller könstillhörighet eller är av sexuell natur (sexuella trakasserier).

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innehåller krav på aktiva åtgärder som omfattar bl.a. förebyggande arbete. Enligt 7 § skall huvudmannen för verksamheten eller den huvudmannen bestämmer vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för trakasserier och annan kränkande behandling.

Annat förebyggande arbete

Sedan november 1997 är skolorna och kommunerna skyldiga att göra kvalitetsredovisningar, se förordningen (1997:702) om kvalitetsredovisning inom skolväsendet. Redovisningarna skall innehålla

Sida 758
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

758

en bedömning i vilken mån man nått upp till målen när det t.ex. gäller kränkande behandling. Redovisningarna skall också beskriva vilka åtgärder som behöver vidtas om målen inte nås. Skolverkets egeninitierade tillsyn år 2000 visade att samtliga skolor utom en hade ett handlingsprogram mot mobbning (se prop. 2005/06:38 s. 87).

Skälen för vårt förslag

Kraftfulla åtgärder bör vidtas för att förhindra att barn, elever, studenter och andra som deltar i utbildning utsätts för diskriminering eller repressalier. I likhet med vad som gäller i arbetslivet och i dag på högskoleområdet bör det finnas en skyldighet för den som bedriver utbildning att aktivt arbeta för att förebygga och förhindra att barn, elever, studenter eller annan som tar del av utbildning utsätts för diskriminering. Skyldigheten bör på samma sätt som i arbetslivet omfatta samtliga former av diskriminering samt repressalier.

För att bekämpa intolerans, fördomsfullhet och diskriminering är det angeläget att alla som bedriver utbildning vidtar aktiva åtgärder i detta avseende. Skyldighet att bedriva ett sådant aktivt och målinriktat arbete är ett led i strävan mot ett jämlikt och jämställt samhälle för alla (jfr prop. 2005/06:38 s. 87). I denna strävan har all utbildningsverksamhet stor betydelse.

De konkreta åtgärder som den som bedriver utbildning kan vidta är, i likhet med vad som gäller för bl.a. arbetsgivare, att i en policy klart slå fast att inga former av diskriminerande handlingar eller repressalier tolereras på skolan. Vidare bör upprättas en beredskapsplan för hur eventuell diskriminering eller repressalier skall hanteras. Skolan bör också se över sina egna interna rutiner och ordningsregler och liknande i syfte att identifiera och avskaffa eventuella diskriminerande förhållningssätt.

Sida 759
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

759

8.4.5 Årlig likabehandlingsplan

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall en skola varje år upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder för den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten och för att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier. Planen skall innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som skolan avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.

En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.

Skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan gäller inte, om det finns särskilda skäl för undantag med hänsyn till verksamhetens ringa omfattning eller omständigheterna i övrigt.

Bakgrund

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Enligt 5 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall en högskola årligen upprätta en plan för sitt arbete med att främja studenters lika rättigheter. Planen skall innehålla en översikt över de aktiva åtgärder som behövs och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som högskolan avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innehåller krav på likabehandlingsplan. Enligt 6 § skall huvudmannen för verksamheten eller den huvudmannen bestämmer se till att det finns en likabehandlingsplan för varje enskild verksamhet. Planen skall syfta till att främja barns och elevers lika rättigheter oavsett kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder och att förebygga och förhindra trakasserier och annan kränkande be-

Sida 760
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

760

handling. I planen skall planerade åtgärder redovisas. Planen skall årligen följas upp och ses över.

Skälen för vårt förslag

Skyldighet att upprätta en årlig plan bör utvidgas till alla utbildningsområden som omfattas av begreppet skola i vår definition, dvs. all utbildning som avses i högskolelagen men även för utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen, utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen om tillstånd att utfärda vissa examina, eller annan utbildningsverksamhet

Vi föreslår därför att det införs en bestämmelse som innebär att den som bedriver utbildning av barn, elever, studenter och andra som tar del av utbildning är skyldiga att årligen upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de aktiva åtgärder som behövs för att främja de berördas lika rättigheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning, funktionshinder eller ålder och för att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier. Det är dessutom av vikt att det i efterföljande års plan redovisas hur de planerade åtgärderna har genomförts.

Erfarenheter från arbetslivet visar att årliga planer krävs för att aktiva åtgärder skall få genomslagskraft. Krav på en sådan plan utgör en effektiv metod att kontrollera att åtgärderna genomförs på det sätt det är avsett. Upprättande av en årlig plan kan leda till att tecken på diskriminerande behandling som inte varit känd upptäcks och att det därmed kan vidtas åtgärder för att förhindra behandling som står i strid med lagen.

I likhet med vårt förslag avseende arbetslivet bör planen benämnas likabehandlingsplan. En sådan plan bör behandla var och en av diskrimineringsgrunderna och de åtgärder som omfattas för var och en av dessa.

Vid verksamheter i ideella utbildningsorganisationer av olika slag, såsom studieförbund och pensionärsuniversitet, kan risken för diskriminering eller repressalier knappast antas vara så betydande, att organisationen skulle vara tvungen att göra upp en årlig likabehandlingsplan. Det bör därför framgå att skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan inte gäller, om det finns särskilda skäl för undantag med hänsyn till verksamhetens ringa omfattning eller omständigheterna i övrigt.

Sida 761
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

761

8.4.6 Vite

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering kan en skola som inte följer lagens föreskrifter om aktiva åtgärder vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter.

Skälen för vårt förslag

Skyldigheten att årligen upprätta en plan är i lagen om likabehandling av studenter i högskolan inte kopplad till någon vitessanktion. Erfarenheterna från ombudsmännen när det gäller denna lag talar dock för att föreskriften för att kunna bli effektiv bör förenas med en vitessanktion på samma sätt som gäller i arbetslivet. Vi föreslår därför att en skola som underlåter att fullgöra dessa skyldigheter vid vite skall kunna föreläggas att fullgöra dem. Ett sådant föreläggande kan meddelas av Nämnden mot diskriminering på framställning av Ombudsmannen mot diskriminering.

8.5 Aktiva åtgärder i fråga om värnplikt och civilplikt

8.5.1 Behovet av aktiva åtgärder

Som vi tidigare anfört utgör aktiva åtgärder ett betydelsefullt komplement till diskrimineringsförbuden och är dessutom värdefulla som självständiga bestämmelser i diskrimineringslagstiftningen.

Vi föreslår i avsnitt 6.15 att förbud mot diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning införs i fråga om värn- och civilplikt. I kap. 11 föreslås att en utrednings- och åtgärdsskyldighet i fråga om trakasserier införs för de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga. Detta är två metoder som bör bidra till ökad jämställdhet mellan kvinnor och män och lika rättigheter för totalförsvarspliktiga.

Vår bedömning är att de föreslagna bestämmelserna och de befintliga kraven att skapa en god arbetsmiljö för totalförsvarspliktiga – till exempel kravet att vidta åtgärder mot trakasserier i 7 kap. 6 § förordningen om totalförsvarsplikt – lämpligen bör kompletteras med krav på aktiva åtgärder för att förebygga och motverka diskriminering.

Sida 762
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

762

8.5.2 Några utgångspunkter

Aktiva åtgärder i fråga om värn- och civilplikten bör i tillämpliga delar utformas med förebild av de regler av detta slag som gäller i arbetslivet och på högskoleområdet. Utformningen av sådana åtgärder måste dock ses mot bakgrund av de särskilda förhållanden som råder i totalförsvaret. Vår mening är att aktiva åtgärder som är lämpliga i fråga om värn- och civilplikten är kraven som tar sikte på målinriktat arbete, tjänstgöringsförhållanden samt förebyggande arbete mot diskriminering och repressalier. Dessutom bör det finnas krav på årlig likabehandlingsplan.

I enlighet med vad som tidigare anförts angående arbetslivet bör reglerna om aktiva åtgärder vara så likartade som möjligt för de olika diskrimineringsgrunderna. Detta innebär att bestämmelser om aktiva åtgärder i fråga om värn- och civilplikt bör gälla alla diskrimineringsgrunder som omfattas av det diskrimineringsförbud vi föreslår på detta område, dvs. kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. Det bör finnas utrymme att ta hänsyn till de särskilda förhållanden som kan hänföras till respektive diskrimineringsgrund vid utformningen av de åtgärder som kan aktualiseras.

De bestämmelser vi föreslår bör rikta sig mot de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga.

Med myndigheter som utbildar totalförsvarspliktiga avses Försvarsmakten och övriga totalförsvarsgemensamma myndigheter som utbildar denna personalkategori, t.ex. Affärsverket svenska kraftnät. Med myndigheter som rekryterar totalförsvarspliktiga avser vi här främst Totalförsvarets pliktverk (Pliktverket) men även andra som kan genomföra utredning om totalförsvarspliktigas förutsättningar att fullgöra sådan tjänsteplikt, t.ex. kommuner. I avsnitt 6.15 beskrivs såväl antagningsförfarandet som tjänstgöringen med totalförsvarsplikt.

Sida 763
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

763

8.5.3 Målinriktat arbete

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja totalförsvarspliktigas lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning.

Skälen för vårt förslag

En form av aktiva åtgärder i arbetslivet och på högskoleområdet är det övergripande kravet på ett målinriktat arbete för att främja jämställdhet samt lika rättigheter och möjligheter. Denna skyldighet innebär exempelvis att arbetsgivare skall på eget initiativ vidta de åtgärder avseende nyrekrytering och utbildning som är lämpliga för att främja jämställdheten på en arbetsplats. Den som bedriver detta arbete skall ha en klar målsättning med de åtgärder som vidtas. För att nå framgång med arbetet krävs planmässighet.

Vi vill peka på att det av bl.a. Försvarsmakten har vidtagits en rad åtgärder för att skapa bättre tjänstgöringsförhållanden för kvinnor, personer med homosexuell läggning och andra grupper som är underrepresenterade i totalförsvaret. En bestämmelse med denna innebörd understryker vikten av och kan verka pådrivande på det pågående arbetet mot diskriminering hos de myndigheter som utbildar och rekryterar totalförsvarspliktiga.

Ett målinriktat arbete bör ta sikte på att främja möjligheterna för personer som tillhör de i diskrimineringslagstiftningen skyddade grupperna att fullgöra totalförsvarsplikt. Detta kan ske genom att åtgärder vidtas för att bredda rekryteringen till värn- och civilplikt av t.ex. kvinnor samt personer som tillhör etniska minoritetsgrupper. Sådana åtgärder kan ta sikte på information och utbildning om tjänstgöring i totalförsvaret. Ett målinriktat arbete av detta slag måste inbegripa fortsatt översyn av rekryteringsprocessen vad avser utformningen av kravprofiler och befattningsbeskrivningar. Som exempel kan anföras att det är av vikt att identifiera i vilken utsträckning det kan finnas osakliga krav som i praktiken medför hinder för kvinnor att fullgöra totalförsvarsplikt.

Sida 764
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

764

8.5.4 Tjänstgöringsförhållanden

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till omständigheterna kan krävas för att tjänstgöringsförhållandena skall lämpa sig för alla totalförsvarspliktiga oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning.

Bakgrund

Arbetsmiljölagen

Arbetsmiljölagen (1977:1160) gäller främst förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Med arbetstagare jämställs totalförsvarspliktiga och vad som sägs om arbetsgivare i dessa fall skall gälla den som driver den aktuella verksamheten, t.ex. Försvarsmakten.

Enligt arbetsmiljölagens allmänna bestämmelser om arbetsmiljöns beskaffenhet, är en arbetsgivare skyldig att se till att arbetsförhållandena anpassas till människors olika förutsättningar i fysiskt och psykiskt hänseende. Arbetsgivaren skall vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagare utsätts för ohälsa.

Skälen för vårt förslag

I avsnitt 8.3.4 redogörs för de krav som åligger arbetsgivare att skapa en god arbetsmiljö.

Vår mening är att den typ av aktiva åtgärder som tar sikte på arbetsförhållanden enligt gällande reglering i jämställdhetslagen och 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering – och som vi föreslår skall gälla i arbetslivet även för diskrimineringsgrunderna könsidentitet, funktionshinder, sexuell läggning och ålder – framstår som lämpliga även i fråga om värn- och civilplikten. Den regel som här föreslås bör på motsvarande sätt i tillämpliga delar ta sikte på arbetsmiljön under tjänstgöringen, organisation av tjänstgöringen och övriga tjänstgöringsförhållanden.

Som tidigare anförts har det vidtagits åtgärder för att förbättra tjänstgöringsvillkoren för totalförsvarspliktiga. Som exempel på sådana åtgärder kan anges att det tillhandahålls omklädnings- och

Sida 765
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

765

duschrum för både kvinnor och män och erbjuds uniformer och personlig utrustning som är lämpade att användas av båda könen. Ett annat exempel är att Försvarsmakten i den utsträckning det kan medges av t.ex. säkerhetsskäl numera ger totalförsvarspliktiga möjlighet att bära huvudduk eller andra religiösa huvudbonader under tjänstgöring.

När det så gäller organisation av tjänstgöringen i mening av att möjliggöra t.ex. anpassning av tider för tjänstgöring bör framhållas att formerna för totalförsvarsplikten regleras ingående i pliktlagstiftningen. Det ligger i sakens natur att avsteg från straffsanktionerade bestämmelser om tjänstgöringsskyldighet vid grund- eller repetitionsutbildningen, tids- och ordningsföreskrifter eller de särskilda krav som kan följa en befattningsbeskrivning endast kan ske om det finns formellt stöd för detta. (Jfr 8 § fjärde punkten förordningen [1995:649] om ledighet och fritid för totalförsvarspliktiga under tjänstgöring, angående förutsättningarna för tjänstledighet vid firande av religiösa högtider.)

Beträffande diskrimineringsgrunden funktionshinder bör erinras om den bestämmelse som innebär krav på att det vidtas åtgärder för att skapa tillgänglighet för personer med funktionshinder bl.a. i fråga om värn- och civilplikt (kap. 9). Denna bestämmelse innebär att de myndigheter som utbildar och rekryterar totalförsvarspliktiga i skälig utsträckning skall vidta de åtgärder som kan krävas för att en person med visst funktionshinder skall kunna fullgöra totalförsvarsplikt.

Förekomsten av dessa skyldigheter skulle kunna tala för att det inte finns behov av att inbegripa diskrimineringsgrunden funktionshinder i de aktiva åtgärder som gäller tjänstgöringsförhållanden eller att detta skulle innebära tillämpningsproblem. Det bör därför betonas att den regel som föreslås i kap. 9 om tillgänglighet för personer med funktionshinder är att se som ett diskrimineringsförbud. Underlåtenhet av t.ex. Försvarsmakten att vidta en viss åtgärd som kan anses skälig i ett enskilt fall kan medföra ansvar för diskriminering.

De åtgärder som kan komma i fråga med stöd av den här behandlade bestämmelsen kan ta sikte på anpassning generellt sett av t.ex. logement eller andra lokaler där totalförsvarspliktiga vistas. Sådana åtgärder kan anses befogade med tanke på det finns totalförsvarspliktiga som kan ha vissa lindriga nedsättningar av funktionsförmågan – till exempel olika former av allergier – som i sig inte innebär hinder mot tjänstgöring. Det bör kunna krävas att det

Sida 766
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

766

vidtas åtgärder för att generellt sett skapa gynnsamma förutsättningar för personer med lindriga funktionsnedsättningar att genomföra tjänstgöringen genom lämpliga åtgärder avseende t.ex. Försvarsmaktens lokaler. Det bör erinras att detta inte kan ses som nya skyldigheter för Försvarsmakten, som ju redan skall följa arbetsmiljölagen och de krav som kan ställas på tillgänglighet för personer med funktionshinder i allmän verksamhet (se avsnitt 9.2).

Det finns enligt vår mening inte någon principiell motsättning mellan diskrimineringsförbudet som tar sikte på bristande tillgänglighet och vårt förslag avseende aktiva åtgärder.

Det bör framhållas att utformningen av aktiva åtgärder med sikte på diskrimineringsgrunden funktionshinder – i likhet med vad som gäller vid tillämpning av det föreslagna diskrimineringsförbudet som avser värn- och civilplikt och den särskilda bestämmelsen avseende tillgänglighet för personer med funktionshinder – får ses mot bakgrund av att det kan ställas höga fysiska och psykiska krav på totalförsvarspliktiga utan att detta kan anses diskriminerande. Det är en grundläggande förutsättning vid diskrimineringsbedömningen att totalförsvarspliktiga skall uppfylla de fysiska och psykiska befattningskraven och övriga formella krav som sakligt kan motiveras för inskrivning till värn- eller civilplikt. Krav på aktiva åtgärder skall alltså inte ses som en metod att ”tvinga in” människor i en verksamhet där de inte har förmåga att fullgöra de uppgifter som kan krävas. Aktiva åtgärder kan naturligt nog endast ta sikte på att underlätta tjänstgöringen för de personer som kan uppfylla dessa krav och som faktiskt fullgör totalförsvarsplikt.

8.5.5 Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att totalförsvarspliktiga utsätts för diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning eller repressalier.

Sida 767
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

767

Bakgrund

Enligt 7 kap. 6 § förordningen (1995:238) om totalförsvarsplikt gäller följande i fråga om åtgärder mot trakasserier. Försvarsmakten, Krisberedskapsmyndigheten, Statens räddningsverk och Affärsverket svenska kraftnät skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att den som tjänstgör med stöd av lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt utsätts för ett uppträdande som kränker hans eller hennes integritet om uppträdandet har samband med personens könstillhörighet eller är av sexuell natur (sexuella trakasserier), personens etniska tillhörighet (etniska trakasserier) eller personens sexuella läggning (trakasserier på grund av sexuell läggning). Åtgärderna skall vidtas i samarbete med Totalförsvarets pliktverk och Försvarshögskolan samt, då det bedöms lämpligt, i samråd med ombudsmännen mot diskriminering.

Förordningen saknar bestämmelser om skadestånd som påföljd vid underlåtenhet att ingripa mot trakasserier.

Skälen för vårt förslag

Vår mening är att kraftfulla åtgärder bör vidtas för att förhindra att totalförsvarspliktiga utsätts för sexuella trakasserier och andra former av diskriminering. Det diskrimineringsförbud (avsnitt 6.15) och den utrednings- och åtgärdsskyldighet i fråga om trakasserier (kap. 11) som vi föreslagit är två metoder för att komma till rätta med missförhållanden för totalförsvarspliktiga som kan förekomma på en enskild utbildningsplats.

Därutöver bör det i likhet med vad som gäller i arbetslivet och på högskoleområdet finnas en skyldighet för de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga att aktivt arbeta för att förebygga och förhindra att totalförsvarspliktiga utsätts dels för diskriminering som har samband med någon av de skyddade grunderna, dels för repressalier. En sådan skyldighet får anses ytterligare förtydliga ansvaret för dessa myndigheter att målmedvetet arbeta för att skapa en god arbetsmiljö för denna personalkategori. Jfr 7 kap. 6 § förordningen (1995:238) om totalförsvarsplikt.

I likhet med vad som gäller för bl.a. arbetsgivare kan de åtgärder som är aktuella att vidta vara att det på utbildningsplatsen utarbetas riktlinjer som fastslår att ingen form av diskriminering eller repressalier mot totalförsvarspliktiga accepteras där. Dessutom bör rikt-

Sida 768
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

768

linjerna göras kända på utbildningsplatsen och utarbetas en beredskapsplan för hur diskriminering och repressalier samt anmälningar om detta skall hanteras.

8.5.6 Årlig likabehandlingsplan

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga varje år upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att främja lika rättigheter och möjligheter för totalförsvarspliktiga oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning och för att förebygga och förhindra diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning och repressalier. Planen skall innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som myndigheten avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.

En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.

Skälen för vårt förslag

Enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall en högskola årligen upprätta en plan för sitt arbete med att främja studenters lika rättigheter. Planen skall innehålla en översikt över de aktiva åtgärder som behövs och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som högskolan avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.

Vi anser att det bör finnas en motsvarande skyldighet i fråga om värn- och civilplikten.

Vi föreslår därför att det införs en bestämmelse som innebär att de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga är skyldiga att årligen upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de aktiva åtgärder som behövs för att främja totalförsvarspliktigas lika rättigheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning och för att förebygga och förhindra diskriminering som har samband med dessa grunder och repressalier. Det är

Sida 769
Original

SOU 2006:22 Aktiva åtgärder

769

dessutom av vikt att det i efterföljande års plan redovisas hur de planerade åtgärderna har genomförts.

I likhet med vårt förslag avseende arbetslivet bör planen benämnas likabehandlingsplan. En sådan plan bör dock ha utrymme före var och en av diskrimineringsgrunderna och de åtgärder som omfattas för var och en av dessa.

8.5.7 Vite

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering kan den myndighet som inte följer lagens föreskrifter om aktiva åtgärder vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter.

Skälen för vårt förslag

I likhet med vad som gäller i arbetslivet och utbildningsväsendet bör skyldigheterna att vidta aktiva åtgärder i fråga om värn- och civilplikt vara sanktionerade. Vi föreslår att en myndighet som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga som underlåter att fullgöra dessa skyldigheter vid vite skall kunna föreläggas att fullgöra dem. Ett sådant föreläggande kan meddelas av Nämnden mot diskriminering på framställning av Ombudsmannen mot diskriminering.

8.6 Aktiva åtgärder på andra samhällsområden

8.6.1 Behovet av aktiva åtgärder

Som angetts ovan framgår det av 1 kap. 2 § fjärde stycket regeringsformen (RF) att det allmänna skall motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ur-

Sida 770
Original

Aktiva åtgärder SOU 2006:22

770

sprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person.

I 1 kap. 9 § RF stadgas att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentlig förvaltningen skall i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet, den s.k. objektivitetsprincipen.

Reglering som närmare anger på vilket sätt diskriminering skall motverkas saknas. På vissa områden skulle det kunna finnas behov att komplettera stadgandena i regeringsformen med konkreta åtgärder.

Diskrimineringsförbud när det gäller andra samhällsområden än arbetslivet och högskolan regleras för närvarande i 2003 års lag om förbud mot diskrimineringslag. Förbud mot diskriminering finns i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start och bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer, varor, tjänster och bostäder, socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och hälso- och sjukvården.

Vår bedömning

När det gäller de andra samhällsområden än arbetslivet, utbildning och värn- och civilplikten som omfattas av den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skulle det kunna finnas behov av att införa en skyldighet att vidta aktiva åtgärder. I vart fall på sådana områden där det allmänna generellt sett tillhandahåller en samhällsservice. Denna fråga bör utredas vidare. På grund av tidsbrist saknar vi emellertid möjlighet att utreda frågan i den omfattning som krävs.

Sida 771
Original

SOU 2006:22

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

Del 2

Slutbetänkande av Diskrimineringskommittén

Stockholm 2006

Sida 772
Original

SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm Orderfax: 08-690 91 91 Ordertel: 08-690 91 90 E-post: order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se

Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003. – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/remiss

Tryckt av Edita Sverige AB Stockholm 2006

ISBN 91-38-22536-0 ISSN 0375-250X

Sida 773
Original

Innehåll

9 Tillgänglighet för personer med funktionshinder .............. 9

9.1 Kommitténs uppdrag................................................................. 9

9.2 Krav och riktlinjer som rör tillgänglighet för personer med funktionshinder ............................................................... 10

9.3 Frågans tidigare behandling..................................................... 29

9.4 Behovet av åtgärder.................................................................. 34

9.5 Utgångspunkter för en lagreglering........................................ 36

9.6 Utformningen av ett skydd mot missgynnande på grund av bristande tillgänglighet........................................................ 41 9.6.1 Ett nytt förbud mot diskriminering ............................ 41 9.6.2 Tillämpningsområden för diskrimineringsförbudet............................................... 53 9.6.3 Diskrimineringsförbudets räckvidd............................. 54 9.6.4 Tillgänglighet ................................................................ 63 9.6.5 Skälighetsbedömningen................................................ 75

9.7 Ansvaret för bristande tillgänglighet ...................................... 89

9.8 Skyddet för egendom............................................................... 93

9.9 Behovet av riktlinjer................................................................. 95

9.10 Ikraftträdande .......................................................................... 97

9.11 Stöd- och anpassningsåtgärder i arbetslivet och på högskoleområdet...................................................................... 99

10 Förbud mot repressalier ............................................ 103

Sida 774
Original

Innehåll SOU 2006:22

11 Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier .............................................................. 115

12 Påföljder.................................................................. 131

12.1 Ogiltighet och jämkning........................................................131

12.2 Skadestånd ..............................................................................146

13 Tillsynen.................................................................. 169

13.1 Kommitténs uppdrag .............................................................169

13.2 Ombudsmännens nuvarande ansvarsområden, uppgifter och organisation .....................................................................170 13.2.1 Jämställdhetsombudsmannen.....................................170 13.2.2 Ombudsmannen mot etnisk diskriminering .............174 13.2.3 Handikappombudsmannen ........................................179 13.2.4 Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning ...........................................................184 13.2.5 Barnombudsmannen ...................................................188

13.3 Tillsynen i några andra länder................................................190 13.3.1 Norge...........................................................................191 13.3.2 Storbritannien .............................................................195 13.3.3 Nordirland...................................................................197 13.3.4 Irland............................................................................198 13.3.5 Nederländerna.............................................................198 13.3.6 Australien ....................................................................200 13.3.7 Kanada .........................................................................200 13.3.8 Nya Zeeland ................................................................202 13.3.9 Två studier av tillsynen i andra länder .......................202

13.4 En ny, sammanslagen ombudsmannamyndighet .................205 13.4.1 Tidigare utredningar ...................................................205 13.4.2 Förutsättningar och utgångspunkter för en sammanslagning ..........................................................206 13.4.3 Argument för en samlad myndighet ..........................214 13.4.4 Argument mot en samlad myndighet ........................220 13.4.5 Hur bör en ny samlad myndighet vara organiserad?.................................................................222

Sida 775
Original

SOU 2006:22

Innehåll

13.5 Ansvarsområden och uppgifter hos den nya ombudsmannamyndigheten .................................................. 223 13.5.1 Ansvarsområden och uppgifter skall vara reglerade i lag .............................................................. 223 13.5.2 Tillsynen enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering ............................ 226 13.5.3 Övriga uppgifter enligt den nya lagen om Ombudsmannen mot diskriminering........................ 242

13.6 Huvudmannaskapet för den nya ombudsmannamyndigheten .................................................. 253

13.7 Särskilt om Barnombudsmannen .......................................... 266

13.8 Nämnderna mot diskriminering ........................................... 271 13.8.1 Jämställdhetsnämnden................................................ 271 13.8.2 Nämnden mot diskriminering ................................... 275 13.8.3 En ny, sammanslagen nämnd mot diskriminering ... 280

13.9 Tillsynsansvar för länsstyrelserna ......................................... 283

14 Rättegången ............................................................ 293

14.1 Bakgrund ................................................................................ 293 14.1.1 Kommitténs uppdrag.................................................. 293 14.1.2 Tillkännagivande av riksdagen ................................... 293 14.1.3 Gällande rätt................................................................ 294 14.1.4 Andelen diskrimineringsmål i Arbetsdomstolen...... 302

14.2 Debatten om diskrimineringsmålen i Arbetsdomstolen ..... 304

14.3 Vilka krav kan man ställa på domstolsprövningen?............. 310

14.4 Bör de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen prövas av Arbetsdomstolen?.................................................................. 331 14.4.1 Endast de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen diskuteras nu ............................................................... 331 14.4.2 Om Arbetsdomstolen dömer ”rätt” diskuteras inte nu.......................................................................... 331 14.4.3 Europakonventionens utgångspunkter ..................... 333 14.4.4 Rättvist förfarande i Arbetsdomstolen?.................... 333 14.4.5 Är Arbetsdomstolen oavhängig (oberoende) och opartisk? ...................................................................... 334

Sida 776
Original

Innehåll SOU 2006:22

14.4.6 Bör målen föras till allmän domstol? .........................352

14.5 Bör ett utökat arbetsrättsligt tvåinstansförfarande införas?....................................................................................360

14.6 Bör ordförandena vara ordinarie domare? ............................362

14.7 Bör Arbetsdomstolens sammansättning i diskrimineringsmål ändras? ...................................................368

14.8 Utbildnings- och kompetensfrågor.......................................371

14.9 Talerätt ....................................................................................373 14.9.1 För Ombudsmannen mot diskriminering och för arbetstagarorganisationer ...........................................373 14.9.2 För intresseorganisationer..........................................376

14.10 Preskription ............................................................................392

14.11 Bevisfrågor ..............................................................................399

14.12 Sekretess..................................................................................410

14.13 Rättegångskostnader ..............................................................421

15 Kostnads- och konsekvensanalys ................................ 425

16 Författningskommentar ............................................. 445

16.1 Förslaget till lag (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering ..................................................445

16.2 Förslaget till lag (2008:000) om Ombudsmannen mot diskriminering.........................................................................518

16.3 Förslaget till lag om ändring i brottsbalken..........................519

16.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (2001:617) om behandling av personuppgifter inom kriminalvården ..........520

16.5 Förslaget till lag om ändring i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister......................................................520

16.6 Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)....522

Sida 777
Original

SOU 2006:22

Innehåll

16.7 Förslaget till lag om ändring i högskolelagen (1992:1434)............................................................................. 523

16.8 Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina ......................................... 523

16.9 Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ............................................... 523

16.10 Förslaget till lag om ändring i skollagen (1985:1100).......... 524

16.11 Förslaget till lag om ändring i lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt.................................................................... 528

Reservationer och särskilda yttranden ................................ 529

Bilaga 1 Kommittédirektiv 2002:11.............................................. 695

Bilaga 2 Tilläggsdirektiv 2003:69 .................................................. 721

Bilaga 3 Tilläggsdirektiv 2005:8 .................................................... 729

Bilaga 4 Konsoliderad Text. CONSLEG: 1976L0207–

05/10/2002. Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor .......................................... 735

Bilaga 5 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om

genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung ......... 743

Bilaga 6 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november

2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling ................................................................. 749

Bilaga 7 Rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december

2004 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster ............................................................................. 757

Sida 778
Original

Innehåll SOU 2006:22

Bilaga 8 Remissyttrande över Skolansvarsutredningens

betänkande ”Skolans ansvar för kränkningar av elever” (SOU 2004:50). ..................................................765

Sida 779
Original

9 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Förbudet för arbetsgivare i 2 kap. 17 § gäller även då arbetsgivaren vid anställning, befordran eller utbildning för befordran genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder.

Den som omfattas av lagens förbud mot diskriminering som gäller utbildning och andra samhällsområden (3 kap. 10–22 §§) får inte missgynna en person med funktionshinder genom att underlåta att vidta sådana skäliga åtgärder för tillgänglighet som skulle kunna bidra till att den personen kan ta del av den vara, tjänst eller bostad eller verksamhet som avses, på lika villkor med personer utan sådant funktionshinder.

Skyldigheten att vidta åtgärder för tillgänglighet gäller dock inte enskilda personer som tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder.

Underlåtenhet att vidta åtgärder för tillgänglighet är att anse som diskriminering.

9.1 Kommitténs uppdrag

I den mån vi föreslår att ett skydd mot diskriminering på grund av funktionshinder bör införas på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan skall vi också överväga förslag som syftar till ett skydd mot missgynnande av funktionshindrade på grund av bristande tillgänglighet. Vi skall även överväga om sådana regler skall införas på de områden som omfattas av arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) men inte av lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. Vi skall även beakta de förslag om skydd för funktionshindrade elever mot miss-

Sida 780
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

gynnande på grund av bristande tillgänglighet och användbarhet av skolans lokaler som presenterats av Skolansvarsutredningen (SOU 2004:50).

En utgångspunkt för utredningsarbetet är att det skall finnas utrymme för att i varje enskilt fall göra en bedömning av vad som kan anses skäligt.

Vi skall i utredningsarbetet analysera vilka former av missgynnande på grund av bristande tillgänglighet ett generellt diskrimineringsförbud skall omfatta och överväga vilka typer av åtgärder som skäligen bör kunna krävas för att avhjälpa sådana brister, allt med beaktande av de särskilda omständigheter som råder på olika samhällsområden. Vi skall även analysera vem som i olika situationer skall bära ansvaret för hinder eller brister i tillgänglighet.

Som en bakgrund till vårt uppdrag hänvisas i direktiven till den inriktning på det handikappolitiska arbetet för ökad tillgänglighet och mot diskriminering som framgår av den nationella handlingsplanen för handikappolitiken (prop. 1999/2000:79 Från patient till medborgare – en nationell handlingsplan för handikappolitiken).

Vi skall beakta svenska internationella åtaganden som berör funktionshindrades villkor, främst FN:s standardregler om delaktighet och jämlikhet för människor med funktionsnedsättning men även andra åtaganden inom ramen för arbetet inom FN, EU och Europarådet som har betydelse för utformningen av ett förstärkt diskrimineringsskydd för funktionshindrade.

Av kommittédirektiven framgår att vi bör studera lagstiftningen mot diskriminering av funktionshindrade i länder där frågan om bristande tillgänglighet regleras på olika samhällsområden, t.ex. USA och Storbritannien.

9.2 Krav och riktlinjer som rör tillgänglighet för personer med funktionshinder

Inledning

I kap. 2 redovisas internationella åtaganden som tar sikte på mänskliga rättigheter och icke-diskriminering, bl.a. FN:s standardregler om delaktighet och jämlikhet för människor med funktionsnedsättning. Vidare redovisas där EG-rättsliga och nationella bestämmelser som har betydelse för frågan om diskriminering.

Sida 781
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

I detta avsnitt redovisas regler gällande på olika samhällsområden som uttrycker krav på tillgänglighet för personer med funktionshinder och riktlinjer för hur tillgänglighet kan skapas. Redovisningen omfattar EG-rättsliga bestämmelser samt krav och riktlinjer som gäller i Sverige.

Det måste understrykas att den reglering som på olika sätt har betydelse för frågan om tillgänglighet för personer med funktionshinder är omfattande både internationellt och i Sverige. I detta avsnitt redovisas centrala bestämmelser som har betydelse för våra överväganden om ett skydd mot missgynnande för personer med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet.

Lufttransporter

I syfte bl.a. att fastställa minimirättigheter för flygpassagerare gentemot flygtrafikföretag vid nekad ombordstigning samt vid inställda och försenade flygningar antogs förordningen (EG) 261/2004.

I artikel 11 behandlas flygtrafikföretags skyldigheter mot funktionshindrade. Av artikeln framgår att förtur skall ges till funktionshindrade och personer och godkända hjälphundar som följer med dem. Vidare skall vid nekad ombordstigning,

inställd flygning

eller försening oberoende av dess längd funktionshindrade och medföljande snarast möjligt under vissa förutsättningar ha rätt till service enligt särskilt angivna bestämmelser (artikel 9). Med sådan kostnadsfri service avses bl.a. måltider, hotellrum, transport till inkvarteringsorten samt tillgång till telefonsamtal. Lufttrafikföretag skall vid tillämpningen av artikeln om serviceskyldigheter ta särskild hänsyn till behoven hos funktionshindrade och medföljande.

I artikel 14 åläggs lufttrafikföretag att använda lämpliga alternativa medel med avseende på synskadade när passagerare informeras om sina rättigheter enligt förordningen.

Europaparlamentets och rådets förordning (EG) 261/2004 av den 11 februari 2004 om fast-

ställande av gemensamma regler om kompensation och assistans till passagerare vid nekad ombordstigning och inställda eller kraftigt försenade flygningar och om upphävande av förordning (EEG) 295/91.

Med detta begrepp avses inte fall där det finns rimliga skäl som t.ex. hälso- eller säkerhets-

skäl att neka ombordstigning (artikel 2 j.)

Sida 782
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Järnvägstransporter

I direktivet 2001/16/EG behandlas tekniska standarder i fråga om järnvägssystem inom EU.

I bilaga 2 till direktivet anges väsentliga tekniska krav som järnvägssystem skall uppfylla, varvid hänvisas till rörelsehindrades behov i anslutning till beskrivning av infrastruktur vid stationer (bl.a. i fråga om plattformar).

Kommissionen har framlagt förslag till en förordning om internationella järnvägstransporter inom EU som innehåller skärpta krav på tillgänglighet för funktionshindrade.

Förslaget innehåller bestämmelser om funktionshindrades rätt att få en biljett utfärdad och till assistans på järnvägsstationer och ombord på tåg (artikel 27–31) samt rätt till assistans vid försenad eller inställd trafik (artikel 17), det senare i likhet med vad som gäller vid lufttransporter enligt förordningen 261/2004 (se ovan). I bilaga 4 till förslaget uttalas att assistans till funktionshindrade utgör en miniminorm för tjänstekvalitet.

Vägtransporter

Enligt det s.k. bussdirektivet

skall bussar byggda för stadstrafik

vara tillgängliga för funktionshindrade. Medlemsländerna får själva bestämma om tillgänglighet i andra typer av bussar (artikel 3).

Bussdirektivet innehåller detaljerade tekniska krav för teknisk utrustning som underlättar tillgänglighet för passagerare med nedsatt rörlighet (bilaga 7).

Bussdirektivet är genomfört i Sverige genom Vägverkets föreskrifter om bilar och släpvagnar som dras av bilar (VVFS 2003:22).

Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/16/EG av den 19 mars 2001 om driftskompa-

tibiliteten hos det transeuropeiska järnvägssystemet för konventionella tåg.

KOM (2004) 143 slutlig.

Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/85/EG av den 20 november 2001 om särskilda

bestämmelser för fordon som används för personbefordran med mer än åtta säten utöver förarsätet och om ändring av direktiv 70/156/EEG och 97/27/EG.

Sida 783
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Sjötransporter

År 2003 antogs ett direktiv om skärpta krav på säkerhet för passagerarfartyg (inbegripet färjor) vid inrikes sjötransporter.

I direktivet sägs att medlemsstaterna skall se till att lämpliga åtgärder vidtas för att personer med funktionshinder kan stiga ombord och gå i land på ett enkelt och säkert sätt och kan förflytta sig mellan däcken (artikel 6 b). I direktivet ges riktlinjer för sådana krav (bilaga 3).

Direktivet är såvitt avser tillgänglighetskrav genomfört genom Sjöfartsverkets föreskrifter och allmänna råd om anpassning av passagerarfartyg med hänsyn till personer med funktionshinder (SJÖFS 2004:25).

Direktivet 1999/35/EG

avser bl.a. att skärpa säkerhetskraven

för vissa typer av passagerarfartyg som går i reguljär trafik till eller ifrån en medlemsstats hamn.

Direktivet innehåller krav att information om de tjänster och den hjälp som finns tillgänglig ombord för rörelsehindrade skall göra tillgänglig i format som är lämpliga för personer med nedsatt syn (bilaga 1).

Byggd miljö

I syfte att öka säkerheten i fråga om nyinstallerade hissar i byggnader och anläggningar antogs det s.k. hissdirektivet.

I direktivet anges att hissar konstruerade för persontransport skall vara utformade så att handikappade personer har tillgång till hissen och kan använda den, samt att det är möjligt att anpassa hissen för dessa personer (bilaga 1).

Hissdirektivet är genomfört i Sverige genom Boverkets föreskrifter om ändring av verkets föreskrifter och allmänna råd om hissar och vissa andra motordrivna anordningar (BFS 1997:1).

Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/24/EG av den 14 april 2003 om ändring av

rådets direktiv 98/18/EG om säkerhetsbestämmelser och säkerhetsnormer för passagerarfartyg.

Rådets direktiv 1999/35/EG av den 29 april 1999 om ett system med obligatoriska besikt-

ningar för en säker drift av ro-ro-passagerarfartyg och höghastighetspassagerarfartyg i reguljär trafik.

Europaparlamentets och rådets direktiv 95/16/EG av den 29 juni 1995 om tillnärmning av

medlemsstaternas lagstiftning om hissar.

Sida 784
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Elektronisk kommunikation

Direktivet om samhällsomfattande tjänster

avser tillhandahållande

av elektroniska tjänster m.m. till slutanvändare.

Av direktivet framgår att medlemsstaterna vid behov skall vidta särskilda åtgärder för slutanvändare med funktionshinder för att säkerställa tillgång till och överkomliga priser på allmänt tillgängliga telefonitjänster i samma utsträckning som för andra. Mot bakgrund av nationella förhållanden får medlemsstaterna vidta särskilda åtgärder för att säkerställa att även slutanvändare med funktionshinder kan dra nytta av det utbud av tjänsteleverantörer m fl. som är tillgängligt för flertalet slutanvändare (artikel 7). Särskilda åtgärder för funktionshindrade kan enligt direktivets ingress inbegripa tillhandahållande av texttelefoner, avgiftsfria tjänster eller räkningar i alternativt format (skäl 13).

I direktivet finns bestämmelser om nationella myndigheters möjligheter att specificera ytterligare kvalitetsnormer för att utvärdera de tjänster som tillhandahålles funktionshindrade (artikel 11) samt om myndigheternas skyldighet att samråda med funktionshindrade i frågor som rör slutanvändares och konsumenters rättigheter (artikel 33).

Direktivet om samhällsomfattande tjänster är i huvudsak genomfört genom införandet av lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.

Nationell reglering

I detta avsnitt redovisas inledningsvis bestämmelser och riktlinjer om tillgänglighet för personer med funktionshinder inom offentlig förvaltning och ifråga om byggd miljö, transporter samt information och kommunikation. Därefter redovisas författningar i fråga om utbildning och andra områden som omfattas av vårt uppdrag. Avsnittet avslutas med en redogörelse för den nationella handlingsplanen för handikappolitiken.

Utöver dessa regler finns en rad bestämmelser, rekommendationer, tekniska och andra standarder m.m. om tillgänglighet som gäller på olika samhällsområden. Sådana normer – som främst har

Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/227/EG av den 7 mars 2002 om samhällsom-

fattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster).

Sida 785
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

betydelse för utformningen av byggnader, tekniska produkter m.m. – berörs inte närmare här.

I detta avsnitt berörs inte heller regler om personligt stöd och andra insatser, förmåner, bidrag m.m. riktade till personer med funktionshinder som förekommer främst på det sociala området och inom ramen för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.

Offentlig förvaltning

Förvaltningslagen

Förvaltningslagen (1986:223) innehåller bestämmelser bl.a. om förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden samt viss annan förvaltningsverksamhet hos dessa myndigheter (1 §).

Med sådan annan förvaltningsverksamhet avses bl.a. myndigheternas serviceskyldighet (4–5 §§).

I 4 § stadgas att myndigheterna skall lämna upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp till enskilda i frågor som rör myndighetens verksamhetsområde. Hjälpen skall lämnas i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till frågans art, den enskildes behov och myndighetens verksamhet.

Enligt 5 § skall myndigheterna se till att det är möjligt för enskilda att kontakta dem med hjälp av telefax och elektronisk post och att svar kan lämnas på samma sätt.

När det gäller handläggning av ärenden där den enskilde är part skall myndigheter sträva efter att utrycka sig på ett lättbegripligt sätt och även på andra sätt underlätta för den enskilde att ha med myndigheten att göra (7 §).

Sådan service kan innebära upplysningar om hur man gör en ansökan och hjälp att fylla i en blankett. Myndigheterna får från fall till fall göra en lämplighetsbedömning hur långt servicen kan sträcka sig mot bakgrund av den aktuella arbets- och resurssituationen. I förarbetena framhålles att en central faktor vid denna bedömning är den enskildes behov av hjälp (prop. 1985/86:80. Jfr JO 1997/98 s. 460).

Bestämmelsen omfattar inte andra ”nya” kommunikationssätt som t.ex. SMS – meddelanden. Bestämmelsen innebär inte att telefax och elektronisk post kan användas i obegränsad utsträckning då det finns krav på skriftlighet inom förvaltningsförfarandet vid viss ärendehantering (prop. 2002/03:62).

Bestämmelsen innefattar dock ingen skyldighet för myndigheten att tillhandahålla skrivelser i alternativa format som t.ex. punktskrift eller lättläst svenska. Vad avser allmänna domstolar (33 kap. 9 § rättegångsbalken) och förvaltningsdomstolar (50 § förvaltningsprocesslagen) är dessa skyldiga att överföra handlingar från punktskrift till vanlig skrift och vice versa vid kommunikation med synskadade.

Sida 786
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Myndigheten bör vid behov anlita tolk när myndigheten har att göra med bl.a. den som är allvarligt hörsel- eller talskadad (8 §).

Förordningen om statliga myndigheters ansvar för genomförandet av handikappolitiken

Enligt förordningen (2001:526) om de statliga myndigheternas ansvar för genomförandet av handikappolitiken skall myndigheter under regeringen utforma och bedriva sin verksamhet med beaktande av de handikappolitiska målen. Myndigheterna skall verka för att personer med funktionshinder ges full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor. Myndigheterna skall särskilt verka för att lokaler, verksamhet och information är tillgängliga för personer med funktionshinder. Därvid skall FN:s standardregler för att tillförsäkra människor med funktionsnedsättning, delaktighet och jämlikhet vara vägledande. I arbetet med att göra myndigheternas lokaler, verksamhet och information mer tillgängliga för personer med funktionshinder skall myndigheterna genomföra inventeringar och utarbeta handlingsplaner. Den skyldigheten gäller dock inte om det är uppenbart att det inte behövs med hänsyn till verksamhetens art.

HO:s riktlinjer för en tillgänglig statsförvaltning

Handikappombudsmannen (HO) har tagit fram riktlinjer i syfte att ge de statliga myndigheterna vägledning för arbetet att skapa en tillgänglig verksamhet.

Riktlinjerna tar sikte bl.a. på kommunikation och information samt myndigheternas lokaler.

Såvitt avser kommunikation och information specificeras vad myndigheterna bör prioritera i fråga om telefonsamtal, korrespondens och meddelanden, skriftlig information, Webb- och e-tjänster, film och video samt konferenser. I denna del hänvisas till riktlinjer

Med allvarligt hörsel- eller talskadad avses även den som på grund av en lindrigare hörsel- eller talnedsättning inte kan höras utan tolk (se Hellner, Malmquist, Förvaltningslagen med kommentarer (2003) s. 104.)

Jfr prop. 1999/2000:79 Från patient till medborgare – en nationell handlingsplan för handikappolitiken, bet. 1999/2000:SoU14.

Riktlinjer för en tillgänglig statsförvaltning – Mot full delaktighet och jämlikhet för människor med funktionshinder.

Sida 787
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

och standarder för tillgänglighet avseende bl.a. telekommunikation samt Internet.

I riktlinjer för lokalernas utformning ställs krav på tillgänglighet som går längre än de åtgärder som krävs enligt bygglagstiftningen, bl.a. plan- och bygglagen (1987:10), PBL (se nedan). Riktlinjerna inbegriper möjligheten för funktionshindrade att förflytta sig till och in genom entrén och inom byggnaden samt möjligheten att vistas i och använda byggnaden och uteplats i anslutning till lokalerna. Detaljerade krav ställs på bl.a. orienterbarhet, skyltning, gångvägar, hissar, manöverdon samt inredning och utrustning (telefoner, datorer m.m.).

Byggd miljö

Plan- och bygglagen

Plan- och bygglagen (1987:10, PBL) tar sikte på den kommunala planering som rör användning av mark och vatten samt styrning av bebyggelseutveckling m.m. genom planläggning, tillståndsprövning och tillsyn i övrigt. Det övergripande syftet med PBL är att med beaktande av den enskilda människans frihet främja en samhällsutveckling med jämlika och goda sociala levnadsförhållanden och en god och långsiktigt hållbar livsmiljö för människorna i dagens samhälle och för kommande generationer (1 kap. 1 §).

Vid prövning av frågor enligt PBL skall både allmänna och enskilda intressen beaktas (1 kap. 5 §).

Som ett allmänt intresse som

skall beaktas vid planläggning m.m. av bebyggelse inom områden med sammanhållen bebyggelse anges i PBL att bebyggelsemiljön skall utformas med hänsyn till möjligheten för personer med nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga

att använda området (2 kap.

4 § 6).

Bland annat hänvisas till nämnden för elektronisk förvaltning, e-nämnden, vägledning 24timmarswebben 2.0, 04:01, Statskontorets Rekommendationer och råd för 24-timmarsmyndigheten samt WAI:s riktlinjer för ett tillgängligt Internet.

Vid de avvägningar mellan allmänna och enskilda intressen som skall göras enligt PBL och t.ex. lagen om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk, m.m. bör beaktas den s.k. proportionalitetsprincipen som utbildats av Europadomstolen vid tillämpning av Europakonventionen, t.ex. i fråga om skyddet för äganderätten.

Med detta avses personer med nedsatt funktion i t.ex. armar eller ben eller med balansproblem som medför behov av rullstol, rollator eller kryckkäppar. Begreppet avser även personer med syn- eller hörselnedsättning eller ett begåvningsmässigt funktionshinder som medför svårigheter att orientera sig i den fysiska miljön. Begreppet behandlas i Konsekvensbeskrivning av nya tillämpningsregler gällande tillgänglighet till befintliga publika lokaler och på befintliga allmänna platser (Boverket Dnr 10812–3416/2001).

Sida 788
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Såvitt avser krav på byggnader och andra anläggningar skall dessa uppfylla de krav som framgår av lagen (1994:847) om tekniska egenskapskrav, m.m. (se nedan). I PBL finns regler om utformning och placering av byggnader och anläggningar, bl.a. att hänsyn skall tas vid ändring av byggnader med kulturhistoriska värden (3 kap. 10 och 12 §§).

Enligt PBL skall det tillses att tomter som tas i anspråk för bebyggelse, om det inte är obefogat med hänsyn till terrängen och förhållandena i övrigt, kan användas av personer med nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga (3 kap. 15 § 5).

Vid ändring av bebyggd tomt som kräver bygganmälan skall tomten uppfylla tillgänglighetskraven i 3 kap. 15 § i den utsträckning som efter omständigheterna kan krävas med hänsyn till kostnaderna för arbetet och tomtens särskilda egenskaper (3 kap. 16 §).

Anordningar (t.ex. räcken och ramper av betydelse för tillgängligheten) som tillkommit för att uppfylla tillgänglighetskraven i 3 kap. 15 § skall hållas i stånd i skälig utsträckning (3 kap. 17 §).

Allmänna platser och områden för andra anläggningar än byggnader skall vid nyanläggning eller ändring alltid uppfylla kraven i 3 kap. 15 § i den utsträckning som följer av föreskrifter meddelade med stöd av PBL (3 kap. 18 §).

Tomter, allmänna platser och områden för andra anläggningar än byggnader som är särskilt värdefulla från bl.a. kulturhistorisk synpunkt får inte förvanskas i de avseenden de omfattas av skyddsbestämmelser i detaljplan eller områdesbestämmelser (3 kap. 17 och 18 §§).

I befintliga byggnader som innehåller lokaler dit allmänheten har tillträde och på befintliga allmänna platser skall enkelt avhjälpta hinder mot lokalernas och platsernas tillgänglighet och användbarhet för personer med nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga un-

Byggnaden behöver inte vara av byggnadsminnesklass enligt lagen (1988:950) om kulturminnen, m.m. Skydd för kulturhistorisk bebyggelse kan hävdas i varje enskilt tillstånds- eller tillsynsärende.

Kraven i bestämmelsen innebär att personer med nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga skall kunna ta sig från tomtgränsen till en byggnad samt att dessa personer skall kunna använda lek- och andra vistelseytor på tomten (Didon m.fl., Plan- och Bygglagen).

Tillämpningsföreskrifter; Boverkets föreskrifter och allmänna råd (BFS) 2004:15 ALM 1. Med allmänna platser avses gator, torg, vägar, parker och övriga områden som är avsedda för ett gemensamt behov inom t.ex. ett planområde. Områden för andra anläggningar än byggnader kan utgöras av mark som används eller behövs för ett normalt nyttjande av en annan anläggning än byggnad. Det kan t.ex. vara område för idrottsplatser, skidbackar, campingplatser, nöjesfält och golfbanor (5 kap. 3 § PBL, prop. 1985/86:1).

Sida 789
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

danröjas i den utsträckning som följer av föreskrifter meddelade med stöd av PBL (17 kap. 21 a §).

Lagen om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk, m.m.

Lagen (1994:847) om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk, m.m., BVL, gäller sådana krav på byggnadsverk (byggnader och andra anläggningar) och byggprodukter (1 §).

Byggnadsverk som uppförs eller ändras skall, under förutsättning av normalt underhåll, under en ekonomiskt rimlig livslängd uppfylla väsentliga tekniska egenskapskrav i fråga om bl.a. tillgänglighet och användbarhet för personer med nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga. Kraven skall iakttas med beaktande av varsamhetskraven rörande bl.a. kulturhistorisk värdefulla byggnader i PBL 3 kap. (2 § 8).

Förordningen om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk, m.m.

I förordningen (1994:1215) om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk (byggnader och andra anläggningar),

BVF, förtydligas

tillgänglighetskraven i BVL i fråga om nybyggnationer och ändringar av byggnader.

I fråga om nybyggnad gäller att byggnader som innehåller bostäder, arbetsplatser eller lokaler till vilka allmänheten äger tillträde, skall vara projekterade och utförda så att bostäderna och lokalerna är tillgängliga för och kan användas av personer med nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga. Om det är befogat med hänsyn till terrängen behöver dock inte kravet på tillgänglighet till byggnaden uppfyllas när det gäller en- och tvåbostadshus. Kraven gäller under vissa förutsättningar inte arbetslokaler och inte heller fritidshus

Tillämpningsföreskrifter; Boverkets föreskrifter och allmänna råd (BFS) 2003:19 HIN 1. Enligt förarbetena till bestämmelsen kan sådana enkla åtgärder avseende tillgängligheten till och i befintliga offentliga lokaler och på allmänna platser (oavsett när de byggts eller anlagts) vara att öka orienterbarheten genom t.ex. kontrastmarkering, att avlägsna mindre fysiska barriärer och sätta upp tydliga anvisningar för tillgänglig väg. I propositionen framhålls att kraven inte får ställas så högt att de blir orimligt betungande för fastighetsägare, lokalhållare och näringsidkare. För mindre näringsidkare bör undantag kunna medges om åtgärderna som krävs äventyrar verksamheten. Enligt regeringens uppfattning bör aktörerna få rimlig tid på sig att vidta erforderliga åtgärder och att åtgärderna bör ha genomförts senast vid utgången av år 2010 (prop. 2000/01:48, bet. 2000/01:BoU5.). Det bör noteras att bestämmelsen inte är tillämplig på sådana områden för andra anläggningar än byggnader som avses i 3 kap. 18 § PBL.

Med andra anläggningar avses vägar, järnvägar m.m.

Sida 790
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

med högst två bostäder. Det finns även under vissa förutsättningar tillgänglighetskrav avseende hissar eller andra lyftanordningar (12 §).

När en byggnad byggs till eller ändras på annat sätt skall tillgänglighetskraven i 12 § tillämpas. Hänsyn skall därvid tas till ändringens omfattning och byggnadens förutsättningar (14 §).

Vid ändringar som medför en avsevärd förlängning av byggnadens brukstid eller innebär en väsentligt ändrad användning skall tillgänglighetskraven i 12 § uppfyllas även i de delar av byggnaden som inte omfattas men som indirekt berörs av ändringen. En förutsättning är att 12 § tillämpas i den utsträckning det inte är uppenbart oskäligt med hänsyn till ändringens omfattning och byggnadens standard (15 §).

I detaljplan eller områdesbestämmelser får bestämmas lägre krav vid ändring än vad som följer av 14 och 15 §§ under förutsättning att bebyggelsen inom området ändå får långsiktigt godtagbara egenskaper (17 §).

Boverkets föreskrifter och allmänna råd

Boverkets byggregler, BBR,

innehåller föreskrifter och allmänna

råd till bl.a. tillgänglighetskrav i PBL, BVL och BVF.

BBR gäller när en byggnad uppförs, beträffande tillbyggda delar när en byggnad byggs till, mark- och rivningsarbeten samt för tomter som tas i anspråk för bebyggelse.

I Boverkets handbok med allmänna råd om ändring av byggnad, BÄR,

tydliggörs vad kraven på varsamhet enligt bl.a. BVL innebär

samt ges ledning för avvägningen mellan krav på tekniska egenskaper och krav på hänsyn till ändringens omfattning och byggnadens förutsättningar.

Utöver BBR och BÄR har Boverket utfärdat föreskrifter och allmänna råd som rör tillgänglighet för personer med nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga i fråga om befintliga lokaler dit allmänheten har tillträde och på befintliga allmänna platser,

hissar

BFS 1993:57 ändrad genom BFS 2002:19.

1996:4 ändrad genom 1999:1.

Boverkets föreskrifter och allmänna råd om undanröjande av enkelt avhjälpta hinder till och i lokaler dit allmänheten har tillträde och på allmänna platser (BFS 2003:19 HIN 1). I föreskrifterna anges enkelt avhjälpta hinder som “sådana hinder som med hänsyn till nyttan av åtgärden och förutsättningarna på platsen kan anses rimliga att avhjälpa. De ekonomiska konsekvenserna får inte bli orimligt betungande för fastighetsägaren, lokalhållaren eller näringsidkaren.” I föreskrifterna anges att hinder skall undanröjas såvitt avser publika lokaler i

Sida 791
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

och vissa andra motordrivna anordningar

samt nyanläggning av

allmänna platser och av områden för andra anläggningar än byggnader.

Bidrag till handikappanpassning av vissa lokaler

Statligt bidrag kan lämnas för handikappanpassning av musei- teater- och konsertlokaler som tillhör annan än staten eller till allmän samlingslokaler enligt förordningen (1990:573) om stöd till vissa icke-statliga kulturlokaler och förordningen (1996:1593) om bidrag till allmänna samlingslokaler.

Transporter

Lagen om handikappanpassad kollektivtrafik

I lagen (1979:558) om handikappanpassad kollektivtrafik avses med kollektivtrafik trafik för personbefordran som tillhandahålls allmänheten mot ersättning (1 §).

Den som har tillsyn över kollektivtrafik och den som utövar sådan trafik skall se till att trafiken anpassas med hänsyn till resenärer med funktionshinder. När kollektivtrafik planeras och genomförs skall funktionshindrades särskilda behov beaktas. De färdmedel som används skall så långt det är möjligt vara lämpade för resenärer med funktionshinder (2 §).

fråga om bl.a. nivåskillnader, tunga dörrar och felaktiga manöverdon, bristande skyltning och bristande eller bländande belysning. Avseende allmänna platser skall hinder undanröjas som t.ex. nivåskillnader, ojämn markbeläggning, svårforcerade trottoarkanter och brister såvitt avser parkeringsplatser samt lekplatsers utformning och utrustning. Av de allmänna råden följer att undanröjande av enkelt avhjälpta hinder inte behöver ske omedelbart om prioriteringar angående andra angelägna tillgänglighetsskapande åtgärder måste göras med hänsyn till ekonomiska förutsättningar. Sådana prioriteringar bör grundas på en plan i vilken bör anges när hindret skall undanröjas.

Boverkets föreskrifter om ändring av verkets föreskrifter och allmänna råd om hissar och vissa andra motordrivna anordningar (BFS 2003:10 H 9).

Boverkets föreskrifter och allmänna råd om tillgänglighet och användbarhet för personer med nedsatt rörelse– eller orienteringsförmåga på allmänna platser och inom områden för andra anläggningar än byggnader (BFS 2004:15 ALM 1).

Sida 792
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Förordningen om handikappanpassad kollektivtrafik

Enligt förordningen (1980:398) om handikappanpassad kollektivtrafik skall anpassningen av kollektivtrafiken göras i den takt och i den omfattning som bedöms skälig med hänsyn till syftet och till de tekniska och ekonomiska förutsättningarna hos dem som utövar trafiken (2 §).

Vid anpassningen skall hänsyn tas till de särskilda förhållandena för kollektivtrafiken i tätortsområden. Vidare skall särskilt beaktas att kraven på säkerhet för resenärer och övriga berörda tillgodoses (3 §).

De fyra trafikverken, dvs. Vägverket, Banverket, Luftfartsstyrelsen och Sjöfartsverket skall, vart och ett inom sitt område, initiera, planera och följa upp anpassningen. Rikstrafiken skall verka för att anpassningen samordnas. Verken får meddela de föreskrifter som behövs om färdmedlens och terminalernas konstruktion, utrustning och drift. Innan föreskrifter meddelas skall verken samråda med berörda myndigheter och handikapporganisationer samt med företrädare för dem som utövar trafiken (4 §).

Lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik

Av lagen (1997:734) om ansvar för viss kollektiv persontrafik

framgår att det för att främja en tillfredsställande trafikförsörjning skall det i varje län finnas länstrafikansvariga

som ansvarar för den

lokala och regionala linjetrafiken för persontransporter. De länstrafikansvarigas uppgifter skall handhas av en trafikhuvudman.

länstrafikansvariga ansvarar också för persontransporter enligt lagen (1997:736) om färdtjänst eller lagen (1997:735) om riksfärdtjänst i sådana kommuner som överlåtit sina uppgifter enligt någon av dessa lagar till trafikhuvudmannen i länet (1 §).

Trafikhuvudmannen skall verka för att transporter som avses i 1 § första stycket skall vara tillgängliga för funktionshindrade (2 §).

I lagens förarbeten anförs att genom att ge kommuner och landsting möjlighet att hantera såväl färdtjänst och riksfärdtjänst som ordinarie kollektivtrafik genom trafikhuvudmannen skapas ekonomiskt incitament för bl.a. bättre handikappanpassning av kollektivtrafiken. Målet med lagstiftningen är bl.a. att öka valfriheten för funktionshindrade i resandet (prop. 1996/97:115).

Länstrafikansvariga är normalt landstinget och kommunerna i länet gemensamt.

Ett landsting som är ensamt länstrafikansvarigt eller en kommun som är ensam länstrafikansvarig skall vara trafikhuvudman. I övriga fall skall trafikhuvudman vara ett kommunalförbund eller får vara att aktiebolag (5 § lagen om ansvar för viss kollektiv persontrafik).

Sida 793
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Banverkets råd och rekommendationer

Banverket har såvitt avser befordran med järnvägstrafik inom verkets ansvarsområde utfärdat Råd och rekommendationer för ökad tillgänglighet för personer med funktionshinder till nya motor- och personvagnar i fjärr- och regionaltrafik (Utgåva 1, 2003). Dokumentet innehåller såväl funktionella krav som råd och rekommendationer som tar sikte på allergianpassning, akustik, belysning, in- och utpassering, information, sittplatser m.m.

Sjöfartsverkets föreskrifter och allmänna råd

Sjöfartsverkets kungörelse (SJÖFS 1992:10) innehåller föreskrifter om att vissa passagerarfartyg i inrikes trafik skall handikappanpassas. Kungörelsen är upphävd men gäller fortfarande vissa fartyg genom övergångsbestämmelser.

För svenska passagerarfartyg på inrikes resa och höghastighetsfartyg som används för persontransporter i huvudsak byggda den 1 oktober 2004 eller senare finns numera föreskrifter med längre gående krav på tillgänglighet för personer med funktionshinder (SJÖFS 2004:25).

Det finns föreskrifter som tar sikte på särskilda åtgärder för funktionshindrade vid nödsituationer (SJÖFS 1999:15).

Vägverkets föreskrifter

Vägverkets föreskrifter (VVFS 2003:22) om bilar och släpvagnar som dras av bilar innehåller detaljerade krav på vissa fordon – bl.a. olika typer av bussar i linjetrafik – om tillgänglighet för passagerare med nedsatt förflyttningsförmåga (40 kap.).

Information och kommunikation

Lagen om elektronisk kommunikation

Syftet med lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation är att enskilda och myndigheter skall få tillgång till säkra och effektiva elektroniska kommunikationer och största möjliga utbyte vad gäll-

Sida 794
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

er urvalet av elektroniska kommunikationstjänster samt deras pris och kvalitet (1 kap. 1 §).

I fråga om tjänster till slutanvändare föreskrivs att – för det fall det behövs att s.k. samhällsomfattande tjänster finns tillgängliga till överkomliga priser – den som bedöms lämplig får förpliktas att till ett överkomligt pris tillhandahålla funktionshindrade tillgång till sådana tjänster i samma utsträckning och på likvärdiga villkor som för andra slutanvändare och tillgodose funktionshindrades behov av särskilda sådana tjänster (5 kap. 1 §).

Bestämmelser om användbarhet av litterära verk m.m.

Ifråga om möjligheten för personer med funktionshinder att ta del av litterära verk finns regler i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk som innebär inskränkningar i upphovsmannens rätt att förfoga över verket. Sådana inskränkningar innebär bl.a. att det är möjligt att framställa versioner av verk så att människor med funktionshinder (till exempel synskadade) kan ta del av dem (17 §).

Ett annat exempel på tillgänglighet till information är att folk- och skolbiblioteken enligt bibliotekslagen (1996:1596) skall ägna särskild uppmärksamhet åt personer med funktionshinder genom att bl.a. erbjuda litteratur i former särskilt anpassade till funktionshindrades behov. Av förordningen (1988:341) med instruktion för Talboks- och punktskriftsbiblioteket framgår att denna myndighet (Biblioteket) har till uppgift att i samverkan med andra bibliotek i landet arbeta för att synskadade och andra personer med funktionshinder får tillgång till litteratur. Biblioteket skall framställa och låna ut talböcker och punktskriftsböcker samt tillhandahålla punktskriftsböcker för försäljning. Biblioteket skall inom sitt verksamhetsområde lämna information och råd till folkbibliotek och andra. För dövblinda skall biblioteket ha en central utskrivningstjänst som gäller punktskrift (1 §).

Tillämpningsföreskrifter förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation. Enligt förarbetena till lagen kan åtgärder till förmån för funktionshindrade utgöras av tillhandahållande av allmänna texttelefoner eller liknande eller tillhandahållande av specificerade telefonräkningar i alternativt format på begäran (prop. 2002/03:110).

Se även förordningen (1985:391) om Talboks- och punktskriftsbibliotekets punktskriftsnämnd. Punktskriftsnämnden har till uppgift att främja och utveckla punktskriften som skriftspråk för synskadade.

Sida 795
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Vissa rekommendationer m.m.

Nämnden för elektronisk förvaltning, e-nämnden, har gett ut en vägledning 24-timmarswebben 2.0, 04:01 som tagits fram av Statskontoret. Vägledningen skall ge stöd vid utveckling av webbplatser inom den offentliga sektorn.

Det finns internationella riktlinjer som tar sikte på att Internet skall göras tillgängligt. Riktlinjerna har tagits fram av WAI (Web Accessibility Initiative) som är en arbetsgrupp inom W3C (World Wide Web Consortium). Inom EU har enats om att offentliga webbplatser skall följa riktlinjerna.

Enligt Statskontorets Re-

kommendationer och råd för 24-timmarsmyndigheten bör WAI:s riktlinjer följas.

Utbildning

Skollagen

Enligt de allmänna bestämmelserna i skollagen (1985:1100) skall alla barn och ungdomar, oberoende av kön, geografisk hemvist samt sociala och ekonomiska förhållanden, ha lika tillgång till utbildning i det offentliga skolväsendet. Det fastslås att det i utbildningen skall tas hänsyn till elever med behov av särskilt stöd. (1 kap. 2 §).

Hänsyn skall tas till barn med behov av särskilt stöd i fråga om anvisning till förskola eller fritidshem (2 a kap. 9 §). Sådan hänsyn skall tas till elever med särskilda behov i förskoleklassen (2 b kap. 1 §) och i grundskolan (4 kap. 1 §).

Hemkommunen är skyldig att sörja för att det för elever i grundskolan anordnas kostnadsfri skolskjuts, om sådan behövs med hänsyn till bl.a. funktionshinder hos en elev (4 kap. 7 §).

Rådets resolution av den 25 mars 2002 om handlingsplanen eEurope 2002: Tillgänglighet till offentliga webbplatser och deras innehåll.

Elever med särskilt behov av stöd kan vara elever med funktionshinder eller elever med koncentrationssvårigheter, läs och skrivsvårigheter eller störningar av sådan art som påverkar dem i skolarbetet (prop. 1998/99:105). Bestämmelser om särskilt stöd framgår av förordningar och läroplaner.

Sida 796
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Grundskoleförordningen

Enligt grundskoleförordningen (1994:1194) skall grundskolan ha ändamålsenliga lokaler. Den skall också ha utrustning som behövs för en tidsenlig utbildning (1 kap. 4 §).

En rad särskilda stödinsatser kan ges till elever i grundskolan i form av t.ex. stödundervisning eller särskilt stöd till elever med behov av specialpedagogiska insatser (5 kap. 4–5 §§).

Särskoleförordningen

Enligt särskoleförordningen (1995:206) skall särskolan ha ändamålsenliga lokaler. Den skall också ha utrustning som behövs för en tidsenlig utbildning (1 kap. 4 §).

Arbetsmiljölagen

Bestämmelserna i arbetsmiljölagen (1977:1160) om arbetsmiljöns beskaffenhet, tillsyn över sådana frågor m.m. omfattar även den som genomgår utbildning (1 kap. 3 §). Elever från och med förskoleklassen jämställs således med arbetstagare i många avseenden när det gäller arbetet med att uppnå en god arbetsmiljö. I arbetsmiljölagens mening utgör skolan en arbetsplats i likhet med andra.

Arbetsmiljön skall vara tillfredsställande med hänsyn till arbetets natur och den sociala och tekniska utvecklingen i samhället. Arbetsförhållandena skall anpassas till människors olika förutsättningar i fysiskt och psykiskt avseende (2 kap. 1 §). Arbetslokal skall vara utformad och inredd så att den är lämplig från arbetsmiljösynpunkt (2 kap. 3 §).

Arbetsmiljöverket (tidigare Arbetarskyddsstyrelsen) har meddelat föreskrifter om bl.a. arbetsplatsers utformning. I föreskrifterna anges att arbetslokaler, dusch- och toalettutrymmen och andra gemensamma utrymmen vid behov skall vara tillgängliga för och kunna användas även av arbetstagare med nedsatt rörelse- syn- eller hörselförmåga.

Jfr prop. 1997/98:6. Barn i förskoleverksamhet och skolbarnomsorg anses falla utanför lagens tillämpningsområde (SOU 2002:21).

AFS 2000:42. I föreskrifterna anges exempel på tillgänglighetsåtgärder, till exempel att beakta höjdskillnader, dörrmått m.m. för personer i rullstol, att trappsteg markeras för synskadade och att hörselslinga installeras för hörselskadade i rum för undervisning.

Sida 797
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Totalförsvarsplikten

Totalförsvarspliktiga som fullgör värn- eller civilplikt omfattas av arbetsmiljölagen och de föreskrifter som utfärdas med stöd av lagen. Bestämmelserna om skapa en god arbetsmiljö gäller således även t.ex. Försvarsmakten i förhållande till totalförsvarspliktiga. Av 14 och 14 a §§arbetsmiljöförordningen (1977:1166) framgår att avsteg från arbetsmiljölagens krav får göras bl.a. vid övning som leds av Försvarsmakten.

Tillhandahållande av varor och tjänster

Postlagen

Enligt 4 § postlagen (1993:1684) krävs tillstånd enligt lagen för rätten att bedriva postverksamhet. Sådant tillstånd får förenas med villkor om skyldighet för tillståndshavare att ta hänsyn till behov av särskilda posttjänster för personer med funktionshinder (5 b § 3).

Lagen om grundläggande kassaservice

Enligt lagen (2001:1276) om grundläggande kassaservice skall det finnas en kassaservice i hela landet som innebär att alla har möjlighet att verkställa och ta emot betalningar till enhetliga priser (1 §).

Den nationella handlingsplanen för handikappolitiken

År 2000 antogs propositionen Från patient till medborgare – en nationell handlingsplan för handikappolitiken.

I handlingsplanen anförs att personer med funktionshinder är medborgare med lika rättigheter och skyldigheter som andra och att detta är ett perspektiv som FN:s standardregler utgår från. Regeringen anför att handlingsplanen är en del i utvecklingen mot uppfyllandet av dessa mål.

Med stöd av postlagen och lagen om grundläggande kassaservice har Post- och telestyrelsen. PTS, upphandlat tjänster som förbättrar tillgängligheten. En sådan tjänst innebär utsträckt post- och kassaservice till bl.a. funktionshindrade i glesbygd. Det finns även en tjänst som innebär portofri befordran av blindskriftsförsändelser.

Prop. 1999/2000:79, bet. 1999/2000:SoU14.

Sida 798
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

I handlingsplanen fastläggs övergripande mål, arbetets inriktning och prioriterade arbetsområden.

De övergripande nationella målen för handikappolitiken är

• en samhällsgemenskap med mångfald som grund

• att samhället utformas så att människor med funktionshinder i alla åldrar blir fullt delaktiga i samhällslivet

• jämlikhet i levnadsvillkor för flickor och pojkar, kvinnor och män med funktionshinder.

Det handikappolitiska arbetet skall särskilt inriktas på

• att identifiera och undanröja hinder för full delaktighet i samhället för människor med funktionshinder

• att förebygga och bekämpa diskriminering av personer med funktionshinder

• att ge barn, ungdomar och vuxna med funktionshinder förutsättningar för självständighet och självbestämmande.

Regeringens prioriteringar är att

• se till att handikapperspektivet genomsyrar alla samhällssektorer

• skapa ett tillgängligt samhälle

• förbättra bemötandet.

I handlingsplanen framhålls de statliga myndigheternas ansvar att se till att lokaler, verksamhet och information är tillgängliga för personer med funktionshinder och att de s.k. sektorsmyndigheterna

har ett särskilt ansvar för handikappfrågorna. Avseende arbetet med att skapa ett tillgängligare Sverige pekas i handlingsplanen på åtgärder som bör vidtas i fråga om bl.a. byggd miljö, kommunikationer, bilstöd, alternativ telefoni och bostadsanpassning.

För att förbättra bemötandet av personer med funktionshinder pekas på åtgärder för att förverkliga svenska åtaganden avseende mänskliga rättigheter (bl.a. principen om icke-diskriminering) för funktionshindrade och föreslås åtgärder mot s.k. domstolstrots. Det bedöms att myndigheter bör se till att deras information blir tillgänglig för personer med funktionshinder.

Arbetsmarknadsstyrelsen, Arbetsmiljöverket, Banverket, Boverket, Försäkringskassan, Konsumentverket, Luftfartsstyrelsen, Post- och Telestyrelsen, Riksantikvarieämbetet, Sjöfartsverket, Socialstyrelsen, Statens kulturråd, Statens skolverk och Vägverket.

Sida 799
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

I handlingsplanen bedöms att statens insatser för ökad tillgänglighet till kultursektorn bör förstärkas.

I fråga om utbildning görs bedömningen att elever med funktionshinder bör, på samma sätt som övriga barn och ungdomar, ha möjlighet att bo med sina föräldrar eller i deras närhet och gå i en skola i närheten av hemmet. Förutsättningarna för vuxna studerande med funktionshinder och deltagare med behov av särskilt stöd bör stärkas. Bland annat bör hjälpmedelsförsörjningen för studerande med funktionshinder inom hela utbildningsområdet utredas. Assistansinsatser för samtliga studerande inom folkhögskola bör stärkas.

Regeringen har följt upp handlingsplanen och redovisat i en skrivelse till riksdagen dels planerade åtgärder som genomförts, dels insatser som pågår för att personer med funktionshinder skall nå full delaktighet i samhällslivet (skr. 2002/03:25). I skrivelsen uttalas att regeringen kommer att överväga att införa diskrimineringsförbud när det gäller bristande tillgänglighet om ett sådant förbud kan bidra till att människor med funktionshinder kan bli fullt delaktiga i samhällslivet.

9.3 Frågans tidigare behandling

Frågan om skydd för personer med funktionshinder mot missgynnande på grund av bristande tillgänglighet har övervägts av 1989 års handikapputredning och inom ramen för de följande lagstiftningsarbeten som föregick diskrimineringslagstiftningen i arbetslivet och på högskoleområdet. Behovet av och formerna för ett generellt förbud mot diskriminering av funktionshindrade i fråga om näringsverksamhet m.m. har övervägts av 1999 års diskrimineringsutredning. Förbud mot diskriminering på grund av bristande tillgänglighet till skolans lokaler har övervägts av Skolansvarsutredningen. Diskriminering av funktionshindrade och åtgärder mot bristande tillgänglighet har därutöver behandlats vid flera tillfällen av socialutskottet.

Handikappombudsmannen (HO) har i rapporter till

regeringen framfört att ett diskrimineringsskydd för funktionshindrade måste inbegripa frågan om tillgänglighet.

Vid det nämnda lagstiftningsarbetet har behandlats frågor främst om bristande tillgänglighet i arbetslivet samt i fråga om näringsverksamhet och viss utbildning. Det utredningsarbete som lett

Se bl.a. bet 1997/98:SoU6, 1997/98:SoU16, 1998/99:SoU11 och 1999/2000:SoU14.

Sida 800
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

fram till lagstiftning med förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder i arbetslivet och på högskoleområdet berörs dock inte i detta avsnitt.

Här kan även nämnas det lagstiftningsarbete som låg till grund för 2002 års komplettering av det s.k. program- och målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen (RF). Frågan om ett på så sätt förstärkt grundlagsskydd för funktionshindrade var föremål för överväganden av bl.a. Utredningen om bemötande av personer med funktionshinder

och 1999 års författningsutredning.

Be-

stämmelsen anger efter ändringen som viktiga principer för den samhälleliga verksamheten att det allmänna skall dels verka för att alla människor skall kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället, dels motverka diskriminering på grund av bl.a. funktionshinder. Detta grundlagsstadgande redovisas i kap. 3.

1989 års handikapputredning

1989 års handikapputredning (Handikapputredningen) föreslog i sitt slutbetänkande

att bestämmelsen om olaga diskriminering i

16 kap. 9 § brottsbalken (BrB) skulle utvidgas till att omfatta även personer med funktionshinder.

Enligt handikapputredningen torde det vara klart att funktionshindrade diskrimineras i näringsverksamhet. Utredningen hänvisade till erfarenheter från enskilda och till uppgifter i media och från handikapporganisationer.

Handikapputredningen anförde att bestämmelsen skulle täcka såväl bemötandet av den funktionshindrade som tillgänglighet till lokaler och specialutrustning som allmänheten kan utnyttja (bankomater, telefonautomater m.m.). Som exempel när bestämmelsen kunde bli tillämplig i fråga om bristande tillgänglighet anfördes att en funktionshindrad inte ges möjlighet att använda ett allmänt färdmedel på samma villkor som andra eller att handla i en butik på grund av att butikslokalen inte anpassats för funktionshindrade. Som ytterligare exempel på olaga diskriminering angavs en bankomat som inte kan användas av en rörelsehindrad, en telefonkiosk

Se bl.a. Ds 1995:56, SOU 1997:176, prop. 1997/98:179 och prop. 2001/02:27.

Lindqvists nia – nio vägar att utveckla bemötandet av personer med funktionshinder (SOU 1999:21).

Vissa grundlagsfrågor (SOU 2001:19).

Ett samhälle för alla (SOU 1992:52).

Sida 801
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

som inte kan användas av en hörselskadad eller prismärkning i en affär som inte är utformad så att den är tillgänglig för en synskadad.

Handikapputredningens förslag fick kritik av vissa remissinstanser som anförde att kriminalisering inte lämpar sig för handlingar som grundas på faktisk svårighet att betjäna en person. Dessa remissinstanser anförde att om ekonomiska eller resursmässiga förhållanden har orsakat underlåtenhet att handikappanpassa t.ex. ett färdmedel kan detta inte anses liktydigt med att någon haft uppsåt att diskriminera.

Handikapputredningens förslag i här angiven del kom inte att leda till lagstiftning.

1999 års diskrimineringsutredning

1999 års diskrimineringsutredning hade i uppdrag att utreda behovet av och formerna för en reglering av ett generellt förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder i näringsverksamhet, motsvarande det som gäller enligt bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB). Utredaren skulle lämna underlag för arbetet med en bredare översyn av diskrimineringsfrågorna och lämna förslag till inriktningen på detta fortsatta arbete.

Utgångspunkten för 1999 års utredning var att ett diskrimineringsförbud bara får träffa sådana hänsynstaganden till funktionshinder som i det aktuella sammanhanget är otillbörliga och att ett sådant förbud i första hand bör gälla i näringsverksamhet, men att analysen även skulle gälla ett motsvarande förbud som riktar sig till övriga subjekt som omfattas av straffbestämmelsen. Utredaren skulle ta ställning till vilka förfaranden eller underlåtenheter som skall vara förbjudna och analysera vad skyldigheten att gå en person tillhanda på samma villkor som tillämpas i förhållande till andra bör innebära när det gäller funktionshindrade.

Utredaren anförde att det finns behov att införa ett skydd som bör omfatta (minst) området som täcks av 16 kap. 9 § BrB. Förbudet bör omfatta även frågan om tillgänglighet. En förutsättning för det senare är att förbudet regleras inom ramen för civilrättslig lagstiftning.

Ds 1993:95.

Sida 802
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

I betänkandet

framhölls att det finns principiella skillnader

mellan särbehandling som grundas på en persons egenskaper och fall som avser en faktisk svårighet eller omöjlighet att gå en person till handa. I det senare fallet är det sannolikt även ofta okunnighet eller ekonomiska eller andra resursmässiga förhållanden som orsakar brister i tillgängligheten. Ansvaret för sådana brister måste med nödvändighet begränsas. Enligt utredaren är denna fråga ytterst komplex och kommer i det fortsatta arbetet att kräva noggranna konsekvensanalyser och ingående överväganden i fråga om vilka brister i tillgänglighet som skall föranleda ansvar och vem som skall bära ansvaret för sådana brister.

I betänkandet anfördes bl.a. följande om formerna för ett diskrimineringsförbud som inbegriper missgynnande på grund av bristande tillgänglighet.

I flertalet situationer när funktionshindrade missgynnas kan detta ha grund i brister i den omgivande miljön. Frågan om i vilken utsträckning en näringsidkare är skyldig att vidta åtgärder för att sådant missgynnande inte skall uppkomma bör utredas förutsättningslöst. Utgångspunkten bör vara att ett förbud bör omfatta diskriminering som har grund i bristande tillgänglighet.

En sådan lagstiftning måste uppfylla krav på rättssäkerhet och tydlighet, bl.a. på så sätt att det med någon form av säkerhet skall kunna förutses vad som kan krävas av den enskilde för att undgå ansvar. Det är uppenbart att ansvaret för näringsidkare m.fl. för anpassningsåtgärder måste begränsas. Lagstiftning som inbegriper frågan om tillgänglighet kan självfallet inte göras undantagslös.

En naturlig ståndpunkt kan vara att endast den som brutit mot en förpliktelse i annan lagstiftning att vidta åtgärder för tillgänglighet kan åläggas ansvar, exempelvis skyldigheten att undanröja enkelt avhjälpta hinder i enlighet med plan- och bygglagen (PBL). Detta skulle dock motverka att hänsyn kan tas till omständigheterna i det enskilda fallet, vilket är en förutsättning för en fungerande diskrimineringslagstiftning. Dessutom finns en rad områden som är oreglerade såvitt avser tillgänglighet. Däremot bör det i underlaget för diskrimineringsbedömningen ingå sådan lagstiftning. Det bör övervägas om det bör utarbetas föreskrifter som uppställer minimikrav på tillgänglighet som kan vara vägledande vid denna bedömning.

Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning (SOU 2001:39).

Sida 803
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Vad gäller formerna för en skälighetsbedömning anfördes följande.

För att en tillgänglighetsåtgärd kan begäras måste en förutsättning vara att den leder till att t.ex. tjänsten kan tillhandhållas en funktionshindrad på samma eller liknande villkor som sker i förhållande till andra. Därutöver bör krävas att det är rimligt att åtgärden vidtas med hänsyn till faktisk möjlighet att genomföra åtgärden, kostnaderna för åtgärden och möjligheten att bära dessa kostnader. Sådana kostnader bör täckas inom ramen för den ordinarie verksamheten. Detta innebär att det torde komma att ställas olika krav på olika näringsidkare beroende av omfattningen av rörelsen. Även förekomsten av stöd- och hjälpåtgärder genom samhällets försorg bör beaktas vid en skälighetsbedömning.

Det bör enligt utredaren övervägas om lagstiftningen bör träda i kraft successivt då näringsidkare m.fl. bör få rimlig tid på sig att vidta aktuella åtgärder.

Skolansvarsutredningen

Skolansvarsutredningens uppdrag omfattade bl.a. att utreda hur ett skydd mot diskriminering av personer med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet och användbarhet av lokaler kan utformas inom det offentliga skolväsendet, offentligt bedriven förskoleverksamhet och skolbarnomsorg, fristående skolor, enskilt bedriven förskoleverksamhet, förskoleklass, skolbarnomsorg och viss annan verksamhet av utbildningskaraktär.

Utredningen föreslog i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50) ett diskrimineringsförbud med följande lydelse.

En skola får inte missgynna elever med funktionshinder genom att underlåta åtgärder som skäligen kan krävas för att göra skolans lokaler lika tillgängliga och användbara för dem som för andra elever.

I betänkandet konstateras att underlåtenhet att vidta tillgänglighetsåtgärder utgör direkt diskriminering i enlighet med det synsätt som framgår av lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan (10 §). I många fall blir det dock enligt utredaren fråga om mer generella regler eller riktlinjer för inrättningen av skolans lokaler, alltså indirekt diskriminering. Utredaren ansåg att det inte finns skäl att placera bestämmelsen under någondera rubrik och

Sida 804
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

anförde – med hänvisning till att förfarandet specialregleras – att man kan lämna öppet vilken form av diskriminering det är fråga om.

Skolansvarutredningen förslag i denna del kom inte att leda till lagstiftning.

HO:s rapporter till regeringen

HO har framhållit att frågan om bristande tillgänglighet måste regleras inom ramen för diskrimineringslagstiftningen på alla samhällsområden.

HO har konstaterat att bristande tillgänglighet är en av de största orsakerna till att funktionshindrade diskrimineras. HO har anfört att ett diskrimineringsförbud som inbegriper bristande tillgänglighet är en förutsättning för att funktionshindrade skall kunna bli fullt delaktiga i samhället, att diskrimineringsförbudet bör kopplas till kraven på tillgänglighet och användbarhet som ställs i plan- och bygglagstiftningen, att diskrimineringsbestämmelserna kan träda i kraft successivt, att utredning behövs för att utpeka områden där det behövs utveckling av eller nya standarder och riktlinjer som grund för diskrimineringsförbud och att sådana förbud bör ge möjlighet till skälighetsbedömningar.

9.4 Behovet av åtgärder

Hinder i den omgivande miljön som begränsar funktionshindrades delaktighet i samhällslivet har påtalats av FN:s särskilde rapportör som följer ländernas arbete med att leva upp till FN:s standardregler och konstaterats inom ramen för övervakning av Barnkonventionens efterlevnad. Inom EU har uppmärksammats att bristande tillgänglighet i medlemsstaterna innebär att funktionshindrade kan utestängas från såväl arbetsliv och utbildning som andra centrala delar av samhällslivet.

I Sverige har 1989 års handikapputredning i en kartläggning av funktionshindrades villkor påvisat brister i tillgänglighet hos myn-

Enligt våra tilläggsdirektiv (dir. 2005:8) skall vi beakta de förslag som presenterades i Skolansvarsutredningens betänkande och remissinstansernas yttranden i denna del.

Handikappombudsmannens nionde rapport till regeringen 2003.

Se t.ex. Lika möjligheter för personer med funktionshinder – En europeisk handlingsplan KOM (2003) 650 slutlig.

Sida 805
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

digheter och i näringsverksamhet.

Det har i en rad lagstiftnings-

ärenden konstaterats att personer med funktionshinder kan utestängas från samhället på grund av bristande tillgänglighet till t.ex. den byggda miljön

och i fråga om transporter.

Såväl 1989 års

handikapputredning

som 1999 års diskrimineringsutredning

har

framfört att det förekommer diskriminering av funktionshindrade i form av bristande tillgänglighet i näringsverksamhet. Handikappombudsmannen (HO) har i rapporter till regeringen – mot bakgrund av anmälningar från enskilda och genomförda enkätundersökningar – pekat på olika samhällsområden (bl.a. offentlig förvaltning och skolväsendet) där funktionshindrade har mindre delaktighet på grund av den omgivande miljöns utformning.

Barnom-

budsmannen (BO) har uppmärksammat situationen för funktionshindrade barn och ungdomar i skolan och på fritiden i fråga om bl.a. otillgängliga lokaler i skolan.

Vi kan konstatera att det finns omfattande dokumentation både internationellt och i Sverige som visar att människor med funktionshinder i varierande utsträckning – beroende av funktionshindrets art och omfattning – kan missgynnas genom att helt eller delvis utestängas från att använda kollektivtrafik eller att ta del av information från myndigheter och organisationer, kultur- och idrottsevenemang, utbildning m.m. på samma villkor som andra på grund av den omgivande miljöns utformning.

Det skall framhållas att det vidtagits åtgärder på olika samhällsområden som syftar till att förbättra tillgängligheten för personer med funktionshinder.

Vad avser byggd miljö vill vi främst peka på ändringen i plan- och bygglagen (1987:10, PBL) som innebär att enkelt avhjälpta hinder mot tillgänglighet och användbarhet i publika lokaler och på allmänna platser skall undanröjas. Det pågår arbete både inom EU och nationellt för att förbättra tillgängligheten avseende t.ex. passagerartransporter med flyg och tåg. Det har vidtagits åtgärder för att förbättra tillgängligheten avseende telekommunikationer. Krav har införts på statliga myndigheter att göra verksamheten tillgänglig. Det finns sociala insatser som har stor betydelse för att förbätt-

SOU 1990:19.

Senast prop. 2001/02:48, bet. 2000/01:BoU5.

Senast prop. 1996/97:115, bet 1997/98:TU3.

SOU 1992:52.

SOU 2001:39.

Se t.ex. Handikappombudsmannens sjunde rapport till regeringen (2001).

Barnombudsmannens rapport till regeringen 2002.

Sida 806
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

ra funktionshindrades villkor, bl.a. har införandet av rätten till personlig assistans enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) inneburit att människor med omfattande fysiska och psykiska funktionshinder har getts utökade möjligheter till delaktighet.

Diskrimineringsskydd som inbegriper missgynnade på grund av bristande tillgänglighet har införts i arbetslivet och på högskoleområdet.

De regelverk som i dag syftar eller leder till förbättrad tillgänglighet uppvisar dock en splittrad bild. Många åtgärder riktar sig endast mot särskilt utpekade grupper funktionshindrade (t.ex. tillgänglighetskraven enligt PBL). Det får anses finnas begränsade möjligheter för den enskilde att påtala bristande tillgänglighet inom ramen för befintlig lagstiftning utöver situationer inom arbetslivet och i fråga om viss utbildning som idag omfattas av diskrimineringsskydd. Det har framförts att gällande bestämmelser inte alltid följs eftersom de kontrollsystem som skall säkerställa åtgärdernas genomförande är otydliga.

Det finns dessutom områden som är

helt oreglerade såvitt avser tillgänglighet för funktionshindrade.

Vår mening är att lagstiftningsåtgärder nu bör vidtas för att förstärka skyddet för funktionshindrade som missgynnas på grund av hinder i den omgivande miljön. Ett sådant skydd bör utformas med utgångspunkt i principen om likabehandling som utvecklats inom ramen för de mänskliga rättigheterna. Denna inriktning på lagstiftning följer intentionerna i den nationella handlingsplanen för handikappolitiken och ligger i linje med svenska internationella åtaganden i fråga om likabehandling och tillgänglighet för funktionshindrade.

9.5 Utgångspunkter för en lagreglering

Ett skydd mot diskriminering

Vi skall överväga förslag som syftar till ett skydd mot missgynnande av funktionshindrade på grund av bristande tillgänglighet. En central fråga för kommittén är om detta skydd bör utformas som ett diskrimineringsskydd eller någon annan form av reglering som kan anses ge skydd mot sådant missgynnande.

Se t.ex. Handikappombudsmannens åttonde rapport till regeringen (2002).

Sida 807
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Det kan konstateras att våra direktiv lämnar utrymme för olika tolkningar i nu angivet avseende. Vår mening är att det förslag som skall övervägas i första hand bör ta sikte på ett skydd mot diskriminering på grund av bristande tillgänglighet.

Under senare år har uppmärksammats att tillgänglighet för funktionshindrade kan ses som en fråga om mänskliga rättigheter. Att bristande tillgänglighet kan utgöra en kränkning av de mänskliga rättigheterna uttrycks i FN:s standardregler och har bekräftats inom FN:s system för övervakning av dessa rättigheter. Här bör även nämnas att det pågår arbete med att utarbeta en FNkonvention som tar sikte på rättigheter för personer med funktionshinder, bl.a. i fråga om tillgänglighet och icke-diskriminering.

Den numera rättighetsbaserade synen inom EU på funktionshindrades villkor ges uttryck genom artikel 13 i EG-fördraget. Såvitt avser förhållanden i arbetslivet har genom arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) fastslagits att underlåtenhet att vidta rimliga anpassningsåtgärder på en arbetsplats – för att bereda en funktionshindrad möjlighet att delta i arbetslivet – är att betrakta som diskriminering.

I Sverige framhålls i den nationella handlingsplanen för handikappolitiken (prop. 1999/2000:79) att åtgärder bör vidtas inom alla samhällssektorer för att ge funktionshindrade full delaktighet i samhället och för att stärka skyddet mot diskriminering.

I arbetslivet och på högskoleområdet finns redan bestämmelser som kopplar samman bristande tillgänglighet och diskriminering. Funktionshindrade ges enligt denna lagstiftning möjlighet till domstolsprövning och kompensation i form av skadestånd om inte skäliga åtgärder vidtas för att förbättra tillgängligheten på en arbetsplats eller i en utbildningslokal.

Mot bakgrund av det anförda är vår mening att det skydd som i första hand bör övervägas innebär att det missgynnande som kan uppkomma för en funktionshindrad på grund av hinder i den omgivande miljön bör kunna bedömas utgöra diskriminering. En annan lösning får anses främmande mot bakgrund av vårt uppdrag som innebär en strävan att uppnå ett skydd mot diskriminering som är så likartat som möjligt mellan olika diskrimineringsgrunder och samhällsområden (jfr kap. 3).

Vår bedömning är att ett effektivt skydd för den enskilde inte kan uppnås genom förslag som i stället innebär en förstärkning av gällande bestämmelser i t.ex. plan- och bygglagen (PBL) som tar sikte på förbättrad tillgänglighet och användbarhet. Det bör beto-

Sida 808
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

nas att frågor om att ge den enskilde utökade möjligheter till insyn i t.ex. plan- och byggprocessen och att utöka rätten att överklaga beslut inom ramen för de regelverk som innehåller krav om tillgänglighet vid flera tillfällen har varit föremål för översyn i andra lagstiftningsarbeten. Det har i sådana fall rört sig om övergripande frågor om t.ex. planläggning av bebyggelse, utformningen av kollektivtrafik samt åtgärder för att förbättra tillgängligheten till telekommunikationer.

Det bör klargöras att vi ser det förstärkta skyddet för funktionshindrade som en vidareutveckling av likabehandlingsprincipen och inte som en form av aktiva åtgärder som kan uppfattas som undantag från ett diskrimineringsförbud.

Avslutningsvis vill vi anföra att ett diskrimineringsskydd får ses som ett av flera verktyg för att förbättra funktionshindrades villkor. Tyngdpunkten på arbetet för att skapa ett samhälle som alla är delaktiga i ligger alltjämt på generella åtgärder i fråga om arbetsliv, byggd miljö, utbildning, kollektivtrafik m.m. som syftar till att ge funktionshindrade ökad tillgänglighet i vardagslivet. Det finns även såväl individuella som generella åtgärder för funktionshindrade inom olika politikområden, t.ex. arbetsmarknads- och socialpolitiken.

Det skydd som vi har i uppdrag att överväga bör ses som komplement till dessa insatser och åtgärder. Diskrimineringslagstiftningen kan verka pådrivande på arbetet med att genomföra de generella åtgärderna och medföra att hinder för funktionshindrade elimineras i enskilda fall. Ytterst innebär diskrimineringsskyddet att den enskilde kan hävda en rätt till tillgänglighet inför domstol.

Skälighetsbedömning

I kommittédirektiven framhålls att en utgångspunkt för vårt arbete är att det skall finnas utrymme för att i varje enskilt fall göra en bedömning av vad som kan anses skäligt. Detta innebär att kravet på tillgänglighet inte kan vara absolut med stöd av en bestämmelse som vi skall överväga. Den angivna utgångspunkten medför att det vid våra överväganden skall beaktas att det kan finnas motstående legitima intressen till en funktionshindrads krav på tillgänglighet. Lagregeln skall alltså bygga på att det i varje enskilt fall skall kunna

Ett exempel på sådant utredningsarbete är PBL-kommitténs nyligen genomförda översyn av plan- och bygglagstiftningen (se bl.a. SOU 2005:77).

Sida 809
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

göras en avvägning mellan sådana motstridiga intressen. Kan det vid denna prövning anses att tillgänglighetskraven som ställs inte är skäliga med hänsyn till t.ex. kostnaden för eller nyttan av att vidta en sådan åtgärd finns ingen skyldighet att vidta åtgärden.

Denna begränsning av ansvaret för att vidta åtgärder för tillgänglighet är ingen ny konstruktion. Inom EG-rätten motsvaras detta synsätt av de hänsyn till motstående intressen som ansetts nödvändiga såvitt avser arbetsgivares ansvar för att skapa tillgänglighet för en funktionshindrad till en arbetsplats.

Begränsningar av ansvaret för tillgänglighetsåtgärder med utgångspunkt i skälighetsbedömningar förekommer i lagstiftning i andra länder, t.ex. i Storbritannien.

I Sverige har det ansetts nödvändigt att i gällande diskrimineringslagstiftning begränsa ansvaret för arbetsgivare samt utbildningsanordnare på högskoleområdet att vidta tillgänglighetsåtgärder genom en skälighetsbedömning. När frågan om ansvar för tillgänglighet i näringsverksamhet m.m. tidigare övervägts har understrukits att hänsyn till vad som kan anses skäligt är en förutsättning för att diskrimineringsförbud skall kunna införas (se avsnitt 9.3 för de synpunkter som lämnades av 1999 års diskrimineringsutredning).

Vi är medvetna om att sådana hänsyn i praktiken kan begränsa diskrimineringsskyddet för en funktionshindrad i ett enskilt fall. En sådan begränsning av ansvaret krävs dock för att kunna motivera de förpliktelser med följande kostnader för näringsidkare m.fl. som med nödvändighet är en konsekvens av en bestämmelse av här angivet slag. Vi vill framhålla att utrymmet för en intresseavvägning torde vara av avgörande betydelse för att tillämpningen av en sådan bestämmelse inte skall befaras leda till ekonomiska och andra konsekvenser för det allmänna och enskilda som är så betydande att de i förlängningen anses utgöra hinder för lagreglering.

Den skyddade personkretsen

Det ingår inte i vårt uppdrag att överväga förändringar i definitionen av diskrimineringsgrunden funktionshinder. Vi utgår vid våra överväganden ifrån att den personkrets som skall kunna åberopa skyddet mot missgynnande på grund av bristande tillgänglighet är densamma som i gällande diskrimineringslagstiftning med skydd

Sida 810
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

för funktionshinder (angående definitionen av diskrimineringsgrunden funktionshinder, prop. 1997/98:179, bet. 1998/99:AU4).

Tillämpningsområden för ett förstärkt diskrimineringsskydd

Enligt kommittédirektiven skall en bestämmelse som tar sikte på bristande tillgänglighet övervägas på områden – utanför arbetslivet – som omfattas av skydd för funktionshindrade mot diskriminering och där sådant skydd föreslås av kommittén.

Med detta avses i första hand områden som i dag omfattas av lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (5–13 §§). Dessa förbud avser verksamheter som har anknytning till arbetslivet i vid mening, tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder samt det sociala området.

I den mån vi föreslår skydd för diskrimineringsgrunden funktionshinder på andra områden skall vi överväga tillgänglighetsfrågan även där. Vi skall beakta de förslag som lämnats av Skolansvarsutredningen som rör diskriminering av elever med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet och användbarhet av skolans lokaler (SOU 2004:50).

Våra överväganden omfattar således inte frågan om tillgänglighet i vid bemärkelse. Detta innebär att det finns delar av samhällslivet som inte kommer att täckas av vårt förslag i denna del. Det missgynnande som kan uppkomma för funktionshindrade på grund av bristande tillgänglighet i fråga om föreningsliv, massmedia, telekommunikationer m.m. kommer att omfattas av bestämmelsen i den utsträckning sådan otillgänglighet kan hänföras till de områden som inbegrips av diskrimineringslagstiftningen.

Ansvars- och finansieringsprincipen

Som en bakgrund till våra överväganden bör den för handikappolitiken centrala ansvars- och finansieringsprincipen beröras. Den innebär att alla sektorer i samhället skall utforma och bedriva sin verksamhet så att den blir tillgänglig för alla, inklusive funktionshindrade. Kostnaderna för tillgänglighet skall finansieras inom ramen för den ordinarie verksamheten. Principen är inte lagstadgad men tillämpas i plan- och bygglagstiftningen på så sätt att kostnaderna för tillgänglighetsåtgärder som följer av ny- eller ombyggna-

Sida 811
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

tion skall finansieras på samma sätt som andra kostnader för byggnationen. Det finns även exempel inom statligt finansierad verksamhet där principen ges betydelse.

För vårt vidkommande kan konstateras att kommittédirektiven inte ger uttryck för annat än att den angivna principen skall gälla fullt ut i förhållande till förslagen som rör tillgänglighet för funktionshindrade. Vid våra överväganden får därmed utgås ifrån att de kostnader som förslagen kan föranleda skall finansieras inom ramen för de offentliga och enskilda verksamheter som en här skisserad bestämmelse tar sikte på.

Vi återkommer till frågan hur kostnader för tillgänglighetsåtgärder bör beaktas i vårt förslag, bl.a. i avsnitt 9.6.5 där vi diskuterar innebörden av skälighetsbedömningen i den del den tar sikte på möjligheten för näringsidkare, utbildningsanordnare m.fl. att bära sådana kostnader. Kostnader och intäkter samt andra konsekvenser för det allmänna och enskilda som kan följa av vårt förslag belyses i den konsekvensanalys som skall genomföras i enlighet med kommittéförordningen (1998:1474).

9.6 Utformningen av ett skydd mot missgynnande på grund av bristande tillgänglighet

9.6.1 Ett nytt förbud mot diskriminering

I detta avsnitt berörs inledningsvis befintliga krav på stöd- och anpassningsåtgärder i arbetslivet och på högskoleområdet.

Vi redogör därefter för innebörden av det föreslagna diskrimineringsförbudet och redovisar våra överväganden om tillämpningsområden för förbudet och dess räckvidd inom dessa områden.

I avsnitt 9.6.1 belyses även de brister i tillgänglighet och det missgynnande för funktionshindrade som bestämmelsen generellt bör ta sikte på och pekas på åtgärder för tillgänglighet som kan bli aktuella vid tillämpning av bestämmelsen. Vi behandlar avslutningsvis den skälighetsbedömning som i enskilda fall kan avgöra om det varit fråga om diskriminering.

Sida 812
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Befintliga krav på stöd- och anpassningsåtgärder i arbetslivet och på högskoleområdet

I lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan anknyts skyldigheten för arbetsgivare respektive högskolor att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder till lagarnas förbud mot direkt diskriminering.

Ansvaret uttrycks på så sätt att förbuden mot direkt diskriminering gäller även då arbetsgivaren respektive högskolan vid olika uppräknade situationer genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder och det skäligen kan krävas att sådana åtgärder vidtas (6 § respektive 10 §).

I lagarnas förarbeten (prop. 1997/98:179 och prop. 2001/2002:27) konstateras att förekomsten av ett funktionshinder kan medföra att den funktionshindrade saknar de sakliga förutsättningarna för att utföra ett arbete eller genomföra en utbildning. Detta kan leda till att en jämförbar situation inte föreligger jämfört med en person utan sådant funktionshinder.

Enligt motiven till bestämmelserna är det dock ofta möjligt att kompensera för den begränsning som funktionshindret innebär för förmågan att utföra arbetet eller genomföra studierna genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder. På så sätt kan en jämförbar situation skapas och det kan vara fråga om förbjuden diskriminering att beakta de begränsningar funktionshindret innebär t.ex. vid anställning eller antagning till utbildning. Det understryks av regeringen att förbudet inte innebär en skyldighet för arbetsgivare eller utbildningsanordnare att välja den funktionshindrade efter att skäliga åtgärder vidtagits och de som sökt arbetet eller utbildningen på så sätt blivit likvärdiga vid diskrimineringsbedömningen.

Inledande om bristande tillgänglighet och diskriminering

En utgångspunkt bör enligt vår mening vara att skyddet mot missgynnande på grund av bristande tillgänglighet så långt det är möjligt betraktas som andra fall av diskriminering. Det kan mot denna bakgrund te sig naturligt att anknyta denna fråga till tillämpningen av de befintliga diskrimineringsförbuden. Vi är dock medvetna om

Sida 813
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

att den särskilda karaktär som skyldigheten att skapa tillgänglighet har kan motivera avsteg från en sådan metod. Det bör därför tas särskilda hänsyn när en bestämmelse av detta slag övervägs.

Vi återkommer i den fortsatta framställningen med vår syn på hur detta skydd på lämpligt sätt kan utformas och infogas i en gemensam diskrimineringslagstiftning. Det finns dock skäl att redan här beröra en fråga som gör sig gällande vid våra överväganden i denna del.

Vi vill här peka på att missgynnande av funktionshindrade som kan följa av hinder i den omgivande miljön sällan kan antas ha grund i att någon har avsikt att diskriminera. Sådana brister beror sannolikt ofta på okunskap om villkoren för personer med olika funktionshinder eller att det anses praktiskt omöjligt att tillgodose krav på tillgänglighet. Det kan även antas att ekonomiska hänsyn eller brist på resurser i hög grad medför att miljön hos myndigheter, näringsidkare, utbildningsanordnare m.fl. kan innehålla hinder för en funktionshindrad.

Avgörande för diskriminering är dock om en diskriminerande effekt uppkommit. Detta bör gälla även vid tillämpningen av den bestämmelse vi nu föreslår. Att någon inte anser sig ha de ekonomiska förutsättningarna eller de resurser i övrigt som krävs för att vidta åtgärder för att skapa tillgänglighet kan alltså inte i sig innebära befrielse från ansvar för diskriminering.

Det sagda innebär att det med nödvändighet måste finnas utrymme för att ta hänsyn till förutsättningarna för den som bedriver en verksamhet att agera i enlighet med lagens krav. Detta framgår av våra direktiv där det understryks att det i varje enskilt fall skall finnas utrymme för att göra en bedömning av vad som kan anses skäligt. Som framgår av den fortsatta framställningen innebär vårt förslag att invändningar av ovan angivet slag kan få avgörande betydelse när det vid en sådan prövning mot diskrimineringsförbudet skall bedömas om en viss åtgärd skall vidtas eller ej.

Även frågan om vilket handlingssätt som bör föranleda ansvar för missgynnande på grund av bristande tillgänglighet kan inledningsvis uppmärksammas. Många gånger torde ett aktivt handlande – till exempel bemötandet av den enskilde – vara orsaken till att någon missgynnas på ett diskriminerande sätt. När det gäller bristande tillgänglighet är det missgynnande som kan uppkomma i regel en följd av att den ansvarige i stället avstår från att agera för att göra förändringar som kan leda till tillgänglighet. Vårt förslag bör därför ta sikte på att ansvar för diskriminering kan komma i fråga

Sida 814
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

vid underlåtenhet att handla på visst sätt (att vidta skäliga åtgärder för att skapa tillgänglighet). Detta skiljer sig inte från ansvaret som följer av de befintliga diskrimineringsförbuden. Även underlåtenhet att agera kan medföra en diskriminerande effekt. Som ett exempel kan anföras att en kund inte betjänas i en butik av skäl som har samband med en diskrimineringsgrund.

Den lagtekniska utformningen

Hur bör ett skydd mot diskriminering på grund av bristande tillgänglighet på lämpligt sätt utformas och infogas i en gemensam diskrimineringslagstiftning?

Vårt förslag innebär att en särskild bestämmelse införs i den föreslagna lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Bestämmelsen innebär att det är förbjuden diskriminering att missgynna en person med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet. Av bestämmelsen framgår att ansvar för diskriminering kan komma ifråga när någon som omfattas av den föreslagna lagen underlåter att vidta sådana skäliga åtgärder för tillgänglighet som skulle kunna bidra till att en person med funktionshinder kan ta del av en vara, tjänst eller bostad eller verksamhet som avses, på lika villkor med personer utan sådant funktionshinder. Bestämmelsen tar sikte på det enskilda fallet där en funktionshindrad kan anses missgynnad.

Enligt vår mening medför den särskilda karaktären av de föreslagna skyldigheterna att det inte är lämpligt att i detalj följa den traditionella synen på diskrimineringsbegreppet. Ett skäl är att den typ av åtgärder som kan komma i fråga för att skapa tillgänglighet saknar motsvarighet i andra fall av diskriminering. Behovet av jämförelser mellan den som missgynnats och en annan person gör sig dessutom inte gällande på samma sätt i här aktuella fall. Vi kan också konstatera att det innebär svårigheter att skilja mellan vilka situationer som bör betraktas som direkt respektive indirekt diskriminering. Den föreslagna bestämmelsen bör därför utformas som en särskild form av diskriminering (jfr avsnitt 9.3 angående Skolansvarutredningens förslag).

Vi redovisar i nästföljande avsnitt den närmare innebörden av den föreslagna bestämmelsen. Redan här kan dock översiktligt redogöras för regelns utformning.

Sida 815
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Ansvar för diskriminering bör här som i andra fall bör utgå ifrån att en enskild person missgynnats. Ett sådant missgynnande kan uppkomma på grund av att en funktionshindrad möter byggnadsmässiga eller andra hinder i en verksamhet.

Vi menar att det normalt bör vara tillräckligt att konstatera att en funktionshindrad missgynnats på så sätt och att någon jämförelse med en annan person inte är nödvändig. Prövningen bör därefter ta sikte på i vilken utsträckning det kan anses skäligt att det vidtas en viss åtgärd för att skapa tillgänglighet. I och med skälighetsbedömningen – som kan förutses utgöra tyngdpunkten vid prövningen enligt bestämmelsen – torde i regel kunna avgöras om det förekommit diskriminering eller ej.

I vissa situationer t.ex. vid antagning till en utbildning bör inledningsvis prövas om den funktionshindrade uppfyller de formella krav som ställs för deltagande. I de fall den funktionshindrade uppfyller sådana krav på t.ex. behörighet för viss utbildning får bedömningen därefter inriktas på frågan om skäliga åtgärder för tillgänglighet kan bidra till att den funktionshindrade kan ta del av den aktuella verksamheten trots de begränsningar i t.ex. fysisk förmåga som ett funktionshinder kan innebära. Det kan i andra fall redan i detta inledande skede av prövningen konstateras att den funktionshindrade inte uppfyller formella krav eller att arten eller omfattningen av ett funktionshinder innebär hinder mot deltagande oavsett vilken typ av åtgärder som kan vidtas. Det kan då omedelbart konstateras att det inte är fråga om diskriminering. Frågan om skälighet har inte någon praktisk betydelse i dessa fall.

En förutsättning för att diskriminering skall komma i fråga i enlighet med vårt förslag är att den som missgynnas är funktionshindrad. Härvid hänvisas till den nya lagens definition av denna diskrimineringsgrund.

Vi anser följaktligen att det finns skäl att frångå det synsätt som framgår av 1999 års arbetsrättsliga lag och lagen om likabehandling av studenter i högskolan (lagarna har berörts ovan). Anknytningen till förbuden mot direkt diskriminering som görs i dessa lagar kan inte anses lämplig när ett här aktuellt skydd övervägs på en rad samhällsområden utanför arbetslivet.

Det kan konstateras att det finns olika sätt att betrakta det missgynnande som kan uppkomma på grund av bristande tillgänglighet. Många gånger synes vara avgörande hur man väljer att beskriva den aktuella situationen. Vi vill peka på att en uppfattning är att de situationer där sådant missgynnande kan uppkomma är en följd av att

Sida 816
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

funktionshindrade behandlas lika med andra, dvs. att det i regel är fråga om indirekt diskriminering. Detta synsätt kan förklaras av att det ofta handlar om generella riktlinjer för hur byggnader, färdmedel, tekniska anordningar m.m. är utformade som i grunden leder till att personer med funktionshinder kan missgynnas.

Vår mening är att detta sätt att betrakta diskriminering är mindre lämpligt när ett diskrimineringsskydd skall utformas. Mot en sådan metod kan främst anföras att det får anses osäkert hur långt ansvaret för diskriminering kan sträcka sig i förhållande till de subjekt – utöver den som driver verksamheten – som t.ex. medverkar i olika skeden i en byggprocess eller vid utformningen av tekniska produkter (byggherrar, konstruktörer m.fl.).

Missgynnandet

En första förutsättning för att diskriminering skall kunna konstateras är att någon missgynnats.

Att någon förorsakas skada eller nackdel eller att någon försätts i ett sämre läge eller går miste om en förmån, en serviceåtgärd eller liknande innebär att denne missgynnas. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande (prop. 2002/03:65).

En person med rörelsehinder kan missgynnas om han eller hon inte kan ta sig in en butik eller in i lokalerna hos en myndighet på grund av hinder i den byggda miljön. Missgynnande kan även uppkomma om den funktionshindrade endast med stor svårighet kan ta sig in i butiken eller myndighetens lokaler. Sådana hinder kan uppkomma på flera sätt, t.ex. på grund av att den funktionshindrade inte kan ta sig upp för en entrétrappa eller att en rullstol inte kan passera en entrédörr. Ett annat exempel på missgynnande är om en person på grund av synskada inte kan ta del av skriftlig information från myndigheten eller erbjudanden från näringsidkaren. Den funktionshindrade kan i sådana fall sägas bli utestängd från möjligheten att ta del av samhällsinformation eller varor eller tjänster som tillhandahålls allmänheten.

Som ett annat exempel på missgynnande kan anföras en elev med hörselskada som inte kan tillgodogöra sig undervisningen på grund av bristande akustisk i skolans lokaler. Ett ytterligare exempel är en person med allergi som inte kan vistas i en lokal på grund av brister i byggnadens ventilation.

Sida 817
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Missgynnandet behöver inte vara en följd av ”fysiska” förhållanden i en verksamhet. Även organisatoriska frågor som t.ex. planering av raster och måltider vid en utbildning kan ha betydelse för att en person med visst funktionshinder skall kunna delta på samma villkor som andra. Detta sätt att betrakta bristande tillgänglighet ligger i linje med vad som redan gäller i arbetslivet. Hänsyn till t.ex. arbetstider skall således tas av arbetsgivare i de fall frågan om stöd- och anpassningsåtgärder aktualiseras (prop. 1997/98:179).

Missgynnande kan även uppkomma i situationer där en funktionshindrad visserligen får ta del av t.ex. begärd information i anpassat format från en myndighet men att detta inte sker inom rimlig tid eller i övrigt på likvärdiga villkor som erbjuds andra.

Missgynnandet är alltså en följd av hinder i den omgivande miljön för en person med visst funktionshinder i en given situation. Sådana hinder – som här beskrivs som brister i tillgänglighet – behöver inte uppkomma för andra i en motsvarande situation.

Tillämpning av vissa bestämmelser eller rutiner

De situationer som beskrivits i föregående avsnitt utgår ifrån att en funktionshindrad många gånger ”rent fysiskt” kan ställas inför hinder, t.ex. på grund av utformningen av en entré i en byggnad. Som framgår av den fortsatta framställningen kan ombyggnader, installation av teknisk utrustning, erbjudande om service m.m. komma i fråga för att skapa tillgänglighet i sådana situationer.

Hur bör man då betrakta situationer där det tillämpas bestämmelser eller rutiner i en verksamhet som kan anses medföra att personer med vissa funktionshinder utestängs och därmed missgynnas? Sådana bestämmelser etc. kan vara generella i den meningen att de gäller alla besökare, kunder etc. oavsett om de är funktionshindrade eller ej. Saken har aktualiserats vid vårt utredningsarbete då det har uppkommit fråga om vilken betydelse som bör ges förbud mot indirekt diskriminering vad avser bristande tillgänglighet.

Som exempel på bestämmelser etc. som på så sätt kan missgynna personer med vissa funktionshinder kan anföras krav på personligt besök hos en myndighet för att erhålla en ersättning. Ett sådant krav är till sin karaktär neutralt och synes kunna uppfyllas av alla. Kravet kan dock innebära att personer med vissa rörelsehinder eller synskador inte har möjlighet att erhålla ersättningen om myndighetens lokaler är otillgängliga för dem. En mening kan vara att perso-

Sida 818
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

ner med sådana funktionshinder missgynnas typiskt sett på grund av den omgivande miljöns utformning.

Ett annat exempel på sådant missgynnande kan vara att det hos en myndighet tillämpas regler som innebär att information endast ges muntligen per telefon. För det fall det inte tillhandahålles alternativa möjligheter för personer med vissa hörselskador att ta del av informationen kan dessa anses typiskt sett missgynnas på grund av bristande tillgänglighet.

Ett ytterligare exempel kan vara den tidigare berörda situationen att en person med visst funktionshinder kan anses missgynnad på grund av att det vid en utbildning följs vissa riktlinjer såvitt avser möjligheten till raster, måltidspauser etc.

Vi menar att det vid tillämpningen av den föreslagna bestämmelsen inte finns anledning att se sådana situationer på annat sätt än de fall som beskrivits i föregående avsnitt som behandlar missgynnandet. Det faktum att det kan vara en utrycklig bestämmelse som kan sägas ligga till grund för att någon utestängs behöver alltså inte ges självständig betydelse vid en prövning mot det föreslagna diskrimineringsförbudet. En funktionshindrad som utestängs från möjligheten att t.ex. bedriva utbildning på grund av bristande tillgänglighet i skolans lokaler kan anses missgynnad på ett sätt som avses i den föreslagna bestämmelsen, detta oavsett vilka regler eller överväganden som ligger bakom utformningen av den byggda miljön etc. Om saken ställs på sin spets så kan anses att alla hinder i den omgivande miljön för funktionshindrade har grund i mer eller mindre konkreta bestämmelser, riktlinjer, rutiner etc. Som tidigare anförts menar vi att det inte är ett lämpligt sätt att hantera frågan om tillgänglighet i diskrimineringslagstiftningen.

Vi kan dock se att det finns situationer där det kan finnas skäl att hänvisa till att det i grunden handlar om att det tillämpas bestämmelser eller rutiner som leder till otillgänglighet. I sådana fall kan det vara lämpligt att man – om inte exempelvis ombyggnadsåtgärder är genomförbara – överväger om det är möjligt att ändra en rutin som missgynnar funktionshindrade. Som exempel kan anges det ovan berörda kravet på personligt besök hos en myndighet. Ett annat exempel där förändringar av rutiner kan skapa tillgänglighet är för det fall det är organisatoriska förhållanden som kan anses missgynna en funktionshindrad. Att inbegripa den här berörda frågan kan alltså ses som ett sätt att motivera även andra metoder för att i skälig utsträckning skapa tillgänglighet.

Sida 819
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Vi menar alltså att frågan huruvida tillämpning av vissa normer – generella eller ej – i sig kan innebära otillgänglighet inte bör ges självständig betydelse vid en prövning mot det föreslagna diskrimineringsförbudet. Följaktligen behöver den omdiskuterade frågan om indirekt diskriminering i här aktuella fall inte föranleda någon särskild reglering. Det avgörande bör vara om en person med funktionshinder utestängts från en verksamhet och därmed missgynnats. Frågan om direkt eller indirekt orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden har enligt vårt förslag inte någon betydelse vid prövning mot diskrimineringsförbudet.

Genom att se saken på detta sätt finns inte behov att överväga den prövning av indirekt diskriminering som inbegriper en jämförelse mellan de grupper som kan respektive inte kan uppfylla ett visst kriterium och den intresseavvägning som kan innebära en prövning av verksamhetsbehovet hos utbildningsanordnare m.fl. (jfr redovisningen av dessa frågor i kap. 5). Bedömningar av detta slag framstår som komplicerade och rentav främmande i situationer där bristande tillgänglighet aktualiseras.

Prövning av sakliga förutsättningar m.m.

Kriteriet jämförbar situation är centralt vid tillämpningen av de befintliga diskrimineringsförbuden och när behovet av stöd- och anpassningsåtgärder aktualiseras i arbetslivet och på högskoleområdet.

I de senare fallen tar prövningen sikte på situationer där tillgänglighetsfrågan primärt avser en funktionshindrads möjlighet att utföra ett arbete eller genomföra en utbildning, situationer där krav på personliga kvalifikationer i regel är avgörande. Flera av de verksamheter som omfattas av vårt förslag är dock väsensskilda från arbetslivet och vad som gäller vid högskoleutbildningar. I situationer där det föreslagna diskrimineringsförbudet kan aktualiseras torde kriteriet jämförbar situation enligt vår mening ofta sakna praktisk betydelse (jfr prop. 2002/03:65).

För att återkomma till de tidigare anförda exemplen kan en funktionshindrad som inte kan ta sig in i en byggnad i vilken en myndighet bedriver verksamhet således anses missgynnad. Detsamma kan gälla en person med hörselskada inte kan använda en telefon som är avsedd för allmänheten i en sådan byggnad. Ett ytterligare exempel är en elev med astma eller allergi som missgynnas på grund

Sida 820
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

av att han eller hon inte kan vistas i en lokal i skolan på grund av bristfällig ventilation.

I sådana och liknande situationer bör det vara tillräckligt att konstatera att en funktionshindrad i förekommande fall missgynnats och därefter pröva vilka möjligheter som finns för myndigheten etc. att i skälig utsträckning skapa tillgänglighet för den funktionshindrade utan att det vare sig är naturligt eller nödvändigt att tala om sakliga krav för deltagande och att jämföra denne med en annan person. Den som har möjlighet att vidta sådana skäliga åtgärder men förhåller sig passiv har med en sådan utgångspunkt brutit mot diskrimineringsförbudet.

I denna del av prövningen får alltså kravet på skälighet avgörande betydelse. För det fall det anses oskäligt att en viss åtgärd vidtas kan det inte vara fråga om diskriminering. Det bör således enligt vår mening i många fall vara fråga om en prövning som utgår ifrån att missgynnande skall kunna konstateras och därefter har sin tyngdpunkt i skälighetsbedömningen.

I vissa fall bör dock diskrimineringsbedömningen utgå ifrån att den som anser sig ha blivit missgynnad har de formella förutsättningarna för att t.ex. delta i en utbildning. Den inledande prövningen kan i sådana fall ta sikte på den enskildes kvalifikationer eller andra icke-diskriminerande villkor (jfr prop. 2002/03:65).

Redan i denna inledande del av prövningen kan i vissa fall konstateras att de formella eller i övrigt sakliga kraven som ställs i verksamheten lägger hinder i vägen för personer med vissa funktionshinder oavsett vilka åtgärder för tillgänglighet som kan vidtas. Skälighetsbedömningen saknar i dessa fall praktisk betydelse. Ett exempel på sådana krav är de fysiska befattningskraven vid mönstring eller annan antagning till värn- eller civilplikt som i regel torde utesluta personer med t.ex. rörelsehinder samt hörsel- och synskador. Det skall understrykas att det kan förekomma situationer där det kan ifrågasättas om de krav som ställs är befogade med hänsyn till den aktuella verksamhetens innehåll. I den mån sådana krav kan anses missgynna personer med visst funktionshinder kan det bli fråga om prövning mot förbudet mot indirekt diskriminering.

Prövningen med stöd av den här föreslagna bestämmelsen får i andra fall ta sikte på i vilken utsträckning skäliga tillgänglighetsåtgärder kan kompensera för t.ex. de brister i fysisk förmåga att delta i en utbildning som ett funktionshinder kan innebära. Den som inte beaktar möjligheten att vidta sådana lämpliga åtgärder vid t.ex. ett beslut om antagning till en utbildning har brutit mot diskrimi-

Sida 821
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

neringsförbudet. Denna del av prövningen bör i tillämpliga delar ha förebild i de nu gällande diskrimineringsförbuden som avser stöd- och anpassningsåtgärder (jfr prop. 2001/02:27 såvitt avser situationer inom utbildningsväsendet).

Ett skydd för diskrimineringsgrunden funktionshinder

Diskrimineringsförbudet avses ge skydd mot missgynnande av personer med funktionshinder. Det innebär att den person som möter byggnadsmässiga eller andra hinder i en verksamhet skall tillhöra den personkrets som avses i de befintliga förbuden mot diskriminering på grund av funktionshinder.

Bestämmelsen omfattar således personer med varaktig fysisk, psykisk eller begåvningsmässig begränsning av funktionsförmågan som är en följd av skada eller sjukdom, se 1 kap. 4 § i den föreslagna lagen om diskriminering (angående definitionen av diskrimineringsgrunden funktionshinder, prop. 1997/98:179, bet. 1998/99:AU4). I likhet med de befintliga förbuden mot diskriminering på grund av funktionshinder krävs inte att en person har viss omfattning av funktionshinder, det är funktionsnedsättningen i sig som är avgörande. Den som har endast en övergående nedsättning av t.ex. den fysiska funktionsförmågan på grund av ett armbrott m.m. omfattas inte av den skyddade personkretsen. Inte heller omfattas personer som på grund av missbruk eller andra faktorer som inte kan anses ha samband med skada eller sjukdom har nedsatt fysisk eller annan funktionsförmåga.

Det bör påpekas att det är en långtifrån homogen grupp människor som omfattas av de befintliga diskrimineringsförbuden. Under definitionen av funktionshinder faller allt ifrån lindriga funktionsnedsättningar som vissa allergier, mindre hörsel- tal- eller synnedsättningar, begränsade rörelsehinder m.m. till och med omfattande psykiska och fysiska funktionshinder som kan innebära att den enskilde behöver ständig hjälp med sin livsföring. Även funktionshinder som kan vara för omgivningen ”dolda” som t.ex. dyslexi och överkänslighet mot vissa födoämnen omfattas. Dessa olikheter hos personer med funktionshinder får naturligt nog betydelse vid tilllämpningen av den föreslagna bestämmelsen när det gäller valet av lämpliga åtgärder i ett enskilt fall.

Sida 822
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Instruktioner att diskriminera

Skyldigheten att skapa tillgänglighet knyts i vårt förslag till förbudet mot instruktioner att diskriminera. Detta avser situationer där någon ger order eller instruktioner som innebär att någon i ett lydnads- beroende- eller uppdragsförhållande åläggs att agera på ett sätt som innebär diskriminering enligt den bestämmelse vi här föreslår.

Gränsdragningen mot befintliga diskrimineringsförbud

Det föreslagna förbudet är avsett att tillämpas på områden där det redan finns förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder och där vi föreslår sådana förbud. Vad är då skillnaden mellan de befintliga diskrimineringsförbuden och den bestämmelse vi nu föreslår?

De förra förbuden tar sikte på att ge skydd mot missgynnande (skada, obehag etc.) som har grund i bemötande, beslutsfattande, faktiska åtgärder m.m. Som exempel kan anföras att en funktionshindrad elev missgynnas vid betygssättning eller bemöts på ett trakasserande sätt i skolan.

Som vi redovisat avses det nya diskrimineringsförbudet uteslutande ge skydd mot missgynnande som har grund i att en funktionshindrad utestängs från att genomföra t.ex. en utbildning på grund av det finns hinder som kan anknytas till utformningen av byggnader, tekniska anordningar, informationsmaterial m.m. eller till organisatoriska frågor. I dessa fall är missgynnandet inte följden av att någon handlat på visst sätt. Skada, obehag etc. kan uppkomma på grund av att den ansvarige inte avlägsnat dessa hinder eller erbjudit andra alternativ för att i ett enskilt fall ge en funktionshindrad möjlighet att delta. Den som har möjlighet att vidta lämpliga åtgärder men underlåter detta har gjort sig skyldig till diskriminering.

Den här föreslagna bestämmelsen kan sägas komplettera de befintliga diskrimineringsförbuden. Vår mening är att en situation där en person med funktionshinder anser sig missgynnad t.ex. inom utbildningsväsendet först lämpligen bör prövas mot det ”grundläggande” diskrimineringsförbudet (i detta exempel 3 kap. 10 § i lagförslaget). Är det fråga om ett beslut eller en faktisk åtgärd som påstås medföra missgynnandet och som omfattas av detta förbud

Sida 823
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

finns det naturligt nog inte skäl att aktualisera frågan om tillgänglighet. Anses det däremot vara en fråga som handlar om bristande tillgänglighet och därmed inte omfattas av t.ex. 3 kap. 10 § får prövningen ta sikte på den här föreslagna bestämmelsen (3 kap. 24 § i lagförslaget), varvid behovet av åtgärder för tillgänglighet och frågan om skälighet får betydelse. Som ett exempel på en situation av det senare slaget kan anföras att en elev som redan genomför en utbildning möter byggnadsmässiga och andra hinder i skolan som medför missgynnande. Sådana hinder kan utgöras av bristande ventilation i en byggnad eller inget utbud av särskild kost för en allergiker, dålig ljudmiljö för en hörselskadad eller uteblivet personligt stöd för en elev med dyslexi. Det bör påpekas att lagens bestämmelser om påföljder och bevisning avses vara desamma oavsett vilket av förbuden som en situation kan inordnas under.

9.6.2 Tillämpningsområden för diskrimineringsförbudet

Vårt förslag innebär att diskrimineringsförbudet gäller i fråga om

• utbildning,

• arbetsmarknadspolitisk verksamhet,

• start eller bedrivande av näringsverksamhet,

• yrkesutövning,

• medlemskap m.m. i organisationer,

• varor, tjänster och bostäder m.m.,

• socialtjänsten m.m.,

• socialförsäkringssystemet,

• arbetslöshetsförsäkringen,

• hälso- och sjukvården,

• studiestöd,

• värn- och civilplikt, samt

• offentlig anställning och offentligt uppdrag.

Anknytningen till dessa samhällsområden framgår av den föreslagna bestämmelsen i vilken sägs att den som omfattas av diskrimineringsförbuden i 3 kap. 10–22 §§ i den föreslagna lagen om diskriminering omfattas av skyldigheten att vidta skäliga åtgärder för tillgänglighet .

Sida 824
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Våra ställningstaganden

Tillgänglighet till byggd miljö, information m.m. kan vara lika viktig för en funktionshindrad oavsett om det rör sig om situationer som kan hänföras till arbetslivet, studier, handel med varor eller tjänster, hälso- och sjukvården, myndighetskontakter m.m. Som utvecklas i avsnitt 9.6.4 kan åtgärder för att skapa tillgänglighet aktualiseras på ett i huvudsak likartat sätt inom flera samhällsområden. Det har i linje med detta synsätt framförts till kommittén att det förstärkta skydd mot diskriminering som föreslås inte bör begränsas till vissa utpekade samhällsområden utan gälla i alla situationer där funktionshindrade kan möta otillgänglighet i samhället.

Vårt uppdrag i denna del är dock begränsat till att gälla områden – utöver vad som avses i den arbetsrättsliga diskrimineringslagstiftningen – som redan omfattas av förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder eller där det föreslås att sådant förbud skall införas (dir. 2002:11).

Det bör understrykas att detta innebär att centrala delar av samhällslivet omfattas av våra överväganden om ett förstärkt diskrimineringsskydd. Sålunda inbegrips en rad områden som har anknytning till arbetslivet i vid mening (utöver anställningsförhållanden), utbildningsväsendet, det sociala området, tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder och den huvudsakliga delen av totalförsvarsplikten av våra överväganden i denna del. Dessutom föreslås att diskriminering förbjuds för den som är anställd i offentlig tjänst eller innehar allmänt uppdrag. Skydd mot diskriminering gäller redan vid anställningsförhållanden och på högskoleområdet.

Att låta diskrimineringsskyddet mot bristande tillgänglighet gälla på ytterligare områden kräver utredning av de rättsliga och praktiska förutsättningarna för att där över huvud taget införa diskrimineringsförbud som ger skydd för diskrimineringsgrunden funktionshinder. Sådana överväganden har inte varit möjliga att göra inom ramen för vårt utredningsarbete.

9.6.3 Diskrimineringsförbudets räckvidd

Diskrimineringsförbudet bör rikta sig mot de myndigheter, näringsidkare, organisationer, föreningar, utbildningsanordnare m.fl. som bär ansvar för att diskriminering inte förekommer på samhällsområden – utanför arbetslivet – som omfattas av diskrimine-

Sida 825
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

ringslagstiftningen. I avsnitt 9.7 redovisas vår principiella syn på vem som bör bära ansvaret för missgynnande av funktionshindrade på grund av bristande tillgänglighet.

En begränsning är att förbudet inte avses gälla privatpersoner som i och för sig kan omfattas av diskrimineringslagstiftningen (angående vårt förslag att även privatpersoner under vissa förutsättningar skall omfattas av diskrimineringsförbudet vid tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder, se avsnitt 6.9). Vi utvecklar skälen för denna ståndpunkt i den fortsatta framställningen.

Diskrimineringsförbudet avses gälla när någon underlåter att agera för att i ett enskilt fall ge en person med funktionshinder tillgänglighet till verksamheten med följd att denne kan anses missgynnad.

I avsnitt 9.4 pekas på åtgärder för tillgänglighet som kan komma i fråga. Sådana åtgärder kan innebära att det genomförs en om- eller tillbyggnad på en fastighet, installation av anpassad teknisk utrustning eller någon liknande åtgärd. Dessutom kan åtgärder som innebär ”personligt” stöd eller service komma i fråga. Tillgänglighet kan också skapas genom att det genomförs förändringar i rutiner som visar sig missgynnande mot funktionshindrade.

Med underlåtenhet avses främst att över huvud taget inte agera i en sådan situation. Bestämmelsen bör även träffa situationer där det visserligen vidtas åtgärder men dessa är otillräckliga för att den funktionshindrade skall få tillgänglighet till verksamheten eller att det tar obefogat lång tid att genomföra de förändringar som kan anses lämpliga.

Ett aktivt handlande i form av bemötande av en enskild kan alltså inte i sig ge upphov till sådant missgynnande som avses i den föreslagna bestämmelsen.

Det bör påpekas att för det fall missgynnandet inte kan anknytas till en situation som omfattas av tillämpningsområdena för de be-

Sida 826
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

fintliga diskrimineringsförbuden finns det inte heller några skyldigheter att agera för att skapa tillgänglighet enligt vårt förslag.

De befintliga diskrimineringsförbudens räckvidd på de samhällsområden som omfattas av 2003 års lag framgår närmare av prop. 2002/03:65. Såvitt avser diskrimineringsförbudens räckvidd inom utbildningsväsendet hänvisas till prop. 2005/06:38 och avsnitt 6.4. Våra överväganden rörande omfattningen av diskrimineringsförbudet i fråga om värn- och civilplikten respektive offentlig anställning och offentligt uppdrag redovisas i avsnitt 6.15 – 6.16.

Vi har när räckvidden av diskrimineringsförbudet övervägts uppmärksammats på vissa situationer i fråga om tillhandahållande av varor och bostäder som bör kommenteras särskilt.

Fråga har uppkommit om en funktionshindrad som anser sig missgynnad på grund av att han eller hon inte kan använda en vara som utbjudes till försäljning i en butik på grund av varans utformning eller innehåll bör kunna åberopa det här föreslagna diskrimineringsförbudet. Som exempel kan anföras att böcker eller tidskrifter inte erbjuds i anpassat format till synskadade i en bokhandel. Ett annat exempel är att det i en matvarubutik tillhandahålles varor som en allergiker inte kan bruka.

Det bör fastslås att denna form av missgynnande inte kan omfattas av diskrimineringsförbudet som vi föreslår. Skälet är att situationer av detta och liknande slag inte omfattas av det materiella tilllämpningsområdet för det befintliga diskrimineringsförbudet som gäller vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Diskrimineringsförbudet på detta område tar inte sikte på en vara som sådan utan på förutsättningarna för butiksinnehavare m.fl. att ge funktionshindrade personer möjlighet att på samma villkor som andra ta del av de aktuella varor som utbjudes till allmänheten i butiken genom att skapa tillgänglighet t.ex. i den byggda miljön eller genom att erbjuda service. En annan ordning skulle bryta mot systematiken i diskrimineringslagstiftningen och kunna innebära svåröverskådliga konsekvenser och långtgående ansvar för dem som tillhandahåller varor.

Samma utgångspunkt bör gälla vid tillhandahållande av bostäder, dvs. att det här föreslagna förbudet inte innebär en skyldighet att anpassa en bostad som sådan t.ex. vid överlåtelse av en lägenhet med bostadsrätt.

Här bör även på förekommen anledning understrykas att diskrimineringsförbudet inte kan åberopas med framgång i situationer som avser planläggning av bebyggelse eller produktion av bostäder.

Sida 827
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Det skydd vi föreslår avser som anförts själva överlåtelsen av en bostad. Frågor om planering av den byggda miljön och andra frågor av detta övergripande slag – som har stor betydelse för det skall skapas en tillgänglig miljö – behandlas inom ramen för andra regelverk, t.ex. plan- och bygglagstiftningen (avsnitt 9.2).

Bör skyddet mot diskriminering begränsas på vissa samhällsområden?

Vårt förslag tar sikte på myndigheter, näringsidkare, utbildningsanordnare m.fl. som bedriver verksamheter av vitt skilda slag inom en rad samhällsområden. I vilken utsträckning bör hänsyn till kostnaderna för åtgärder för tillgänglighet eller förhållanden av praktisk eller formell art på ett område motivera att skyddet mot diskriminering där bör begränsas till att avses endast vissa angivna former av tillgänglighet?

Den här berörda frågan gäller utformningen av det generella diskrimineringsskyddet som enligt vårt förslag tar sikte på bristande tillgänglighet i fråga om byggd miljö, information och kommunikation etc. (se nästföljande avsnitt). Det bör understrykas att detta skydd i praktiken kan begränsas i enskilda fall med hänsyn till t.ex. en näringsidkares eller utbildningsanordnares förutsättningar att bära kostnaderna för tillgänglighet. Sådana individuella hänsyn kan få avgörande betydelse vid den skälighetsbedömning som skall ske om det finns motstående intressen till funktionshindrades krav på tillgänglighet.

Som en bakgrund till frågan om behovet av en generell begränsning av diskrimineringsskyddet kan anföras att det i gällande lagstiftning görs en sådan begränsning av de stöd- och anpassningsåtgärder som kan krävas såvitt avser utbildning på högskoleområdet. Enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan (10 §) gäller en högskolas ansvar att vidta sådana skäliga åtgärder brister endast avseende högskolans lokaler (vår kurs.). Vi kan också konstatera att det i våra direktiv (dir. 2005:8) hänvisas till det förslag som lämnades av Skolansvarsutredningen om skyldighet för skolan i fråga om utbildning enligt skollagen och viss annan utbildning att vidta åtgärder för tillgänglighet och användbarhet av skolans lokaler (SOU 2004:55).

Åtgärder som tar sikte på t.ex. litteratur i alternativt format, pedagogiska hjälpmedel (s.k. IT – hjälpmedel m.m.) eller personligt stöd för att förbättra tillgängligheten till en utbildning ligger alltså

Sida 828
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

utanför det område som i dag skyddas av diskrimineringslagstiftningen.

Vilka skäl är det som kan motivera att det görs begränsningar i diskrimineringsskyddet på detta sätt?

Det finns ingen ledning för sådana överväganden i de lagstiftningsarbeten där förbud mot diskriminering vid olika former av utbildning övervägts. I förarbetena till den aktuella bestämmelsen i lagen om likabehandling av studenter i högskolan berörs sålunda inte skälen till att diskrimineringsförbudet avgränsats till att gälla endast högskolans lokaler (prop. 2001/02:27). Inte heller i direktiven till skolansvarsutredningen (dir. 2003:114) motiveras varför en sådan avgränsning är lämplig inom utbildningsväsendet.

Det bör här noteras att det av motiven till bestämmelsen om krav på skäliga stöd- och anpassningsåtgärder i arbetslivet (6 § i 1999 års lag) inte kan utläsas att det avsetts några begränsningar endast till lokaler av vilka åtgärder som kan komma i fråga för en arbetsgivare att skapa tillgänglighet. I motiven sägs att det kan vara fråga om att anskaffa redskap och tekniska hjälpmedel samt förändringar i den fysiska miljön som t.ex. förstärkt belysning, god ventilation, datorstöd m.m. Bristande tillgänglighet kan enligt motiven även hänföras till arbetsuppgifter, arbetstider eller arbetsmetoder (prop. 1997/98:179).

När det så gäller våra överväganden kan konstateras att det synes vara osäkerheten om kostnaderna för att skapa tillgänglighet som främst anförs till stöd för begränsningar av ett diskrimineringsskydd. Frågan är i vilken utsträckning sådana hänsyn bör påverka utformningen av den aktuella bestämmelsen.

I Skolansvarsutredningens betänkande anfördes att det vore önskvärt att utöver skolans lokaler även inbegripa andra anordningar i skyddet mot diskriminering för funktionshindrade barn och elever. Utredaren stannade dock vid ett förslag som inbegrep endast skolans lokaler med hänvisning till osäkerheten om vilka kostnader som kan uppkomma för ytterligare reglering. Utredaren framhöll dock att på sikt bör även andra anordningar för elever omfattas av diskrimineringsskyddet (SOU 2004:50).

Att det kan råda osäkerhet om de kostnader som med nödvändighet är en följd av krav på tillgänglighet gäller även områden utanför utbildningsväsendet. I fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder har till oss framförts att särskilda sådana hänsyn måste tas till näringsidkare som bedriver rörelse av liten omfattning. Också inom andra områden finns enskilda subjekt som

Sida 829
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

kan ha begränsade ekonomiska möjligheter att vidta åtgärder av visst slag.

När frågan om kostnader för tillgänglighet aktualiseras bör erinras om vår ambition att skapa ett förstärkt diskrimineringsskydd för funktionshindrade som har grund i likabehandlingsprincipen. Mot bakgrund av vår ståndpunkt att tillgänglighet ytterst bör betraktas som en fråga om mänskliga rättigheter kan anföras att kostnaderna för att tillförsäkra dessa rättigheter inte bör föranleda inskränkningar i skyddet som följer diskrimineringsförbuden.

Vi kan samtidigt konstatera att det understryks i kommittédirektiven att det skall finnas utrymme för vad som kan anses skäligt i varje enskilt fall. Hänsyn skall således tas till den ansvariges möjlighet att bära kostnader för tillgänglighet. En sådan avvägning kan i det enskilda fallet föranleda att en funktionshindrad inte erhåller ett fullständigt skydd mot missgynnande på grund av bristande tillgänglighet. Utrymmet för en skälighetsbedömning medför att alla individuella hänsyn som gör sig gällande avgör vilken form och omfattning av tillgänglighetsåtgärder som är lämpliga i varje enskilt fall. Sådana hänsyn kan – förutom till förmågan att bära kostnader för tillgänglighet – innebära att praktiska eller formella hinder mot vissa åtgärder för tillgänglighet, åtgärder som påverkar en verksamhet, en bedömning av nyttan av en viss åtgärd osv. kan medföra att ansvar för diskriminering inte kan komma i fråga.

Det är enligt vår mening svårt att anföra skäl för att det därutöver kan anses föreligga behov av att precisera vilken form av åtgärder som generellt sett bör komma i fråga för att skapa tillgänglighet på ett visst samhällsområde.

Vi vill tillägga att för det fall det kan anses finnas sådant behov på något eller några samhällsområden innebär det svårigheter att göra de avgränsningar som då skulle kunna motiveras.

Exempelvis kan anföras att det enligt vår mening får anses oklart vad som i praktiken omfattas av uttrycket ”lokaler” i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Ett annat exempel som talar emot inskränkningar till vissa särskilt angivna brister i tillgänglighet är de oklarheter kring omfattningen av anpassningsåtgärder som visat sig vid tillämpningen av plan- och bygglagstiftningen såvitt avser s.k. fasta installationer i byggnader.

En ytterligare svårighet är att bestämma vilka kriterier som skall kunna åberopas som stöd för att det krävs särskilda hänsyn på vissa samhällsområden. Vi har vid utredningsarbetet uppfattat saken så att det snarare är vissa subjekt – till exempel småföretagare – som i

Sida 830
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

förekommande fall kan anses vara i behov av särreglering. De subjekt som kan komma i fråga för sådana hänsyn kan dock verka inom ramen för olika samhällsområden. Lagtekniskt förefaller sådana avgränsningar mindre lämpliga.

Vi menar sammanfattningsvis att det inte framkommit att praktiska hänsyn skulle omöjliggöra att vissa brister åtgärdas eller att en verksamhet som sådan inte medger att vissa former av brister i den omgivande miljön beaktas generellt sett.

Som vi framfört bör dessutom en principiell utgångspunkt vara att kostnaderna för tillgänglighet inte bör påverka våra överväganden utöver de individuella hänsyn som tas inom ramen för skälighetsbedömningen. Vi har således inte funnit tillräckliga skäl för att föreslå att diskrimineringsskyddet begränsas till att avse t.ex. de lokaler där verksamheten bedrivs på något eller några av de områden som omfattas av diskrimineringsförbudet.

Det anförda gäller även utbildningsväsendet. Här i likhet med vad som gäller på andra områden kommer förhållanden av praktisk eller organisatorisk art, hänsyn till kostnader, de särskilda resurserna m.m. hos en utbildningsanordnare att beaktas när fråga är om diskriminering förekommit. Det bör erinras att det redan finns krav på stöd för funktionshindrade elever och studenter, t.ex. i grundskoleförordningen. Stöd av sådan art kan innebära t.ex. stödundervisning och vissa pedagogiska hjälpmedel som utbildningsanordnaren skall stå för. I praktiken förekommer det att även andra tekniska och organisatoriska anpassningar görs för att möjliggöra för funktionshindrade elever och studenter att genomföra en utbildning. Krav av denna art som kan aktualiseras med stöd av diskrimineringslagstiftningen kan sägas understryka vad som i viss utsträckning redan gäller i utbildningsväsendet.

Vår bedömning är således att begränsningen till högskolans lokaler inte bör bibehållas i den nya lagen om diskriminering. Vårt förslag innebär att det i fråga om utbildningsväsendet utöver åtgärder avseende lokaler även i skälig utsträckning bör kunna krävas personligt stöd, litteratur i anpassat format, pedagogiska hjälpmedel m.m.

Ett annat samhällsområde som uppmärksammats vid våra överväganden i denna del är värn- och civilplikten. Det har till oss framförts att en bestämmelse om åtgärder för tillgänglighet inte kan få någon praktisk betydelse på detta område med tanke på de höga fysiska och psykiska krav som ställs för att någon över huvud taget skall bli aktuell för sådan tjänstgöring.

Sida 831
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Det bör här hänvisas till våra överväganden i avsnitt 6.15 om skydd för diskrimineringsgrunden funktionshinder i fråga om värn- och civilplikt. Vi anför där att ett skydd för diskrimineringsgrunden funktionshinder kan få betydelse i vissa situationer i fråga om totalförsvarspliktiga som har en funktionsnedsättning som är av så lindrig art att denna nedsättning i sig inte innebär hinder mot tjänstgöring. Det kan röra sig om t.ex. olika former av allergier. I konsekvens härmed bör även finnas möjlighet att i skälig utsträckning underlätta för dessa personer att genomföra tjänstgöringen. Sådana åtgärder kan ta sikte på t.ex. ventilationen eller andra åtgärder för att anpassa lokaler där totalförsvarspliktiga vistas. Det kan därtill erinras att t.ex. Försvarsmakten är en statlig myndighet och därmed redan omfattas av de i avsnitt 9.2 redovisade kraven för det allmänna att skapa en tillgänglig verksamhet och att tillgänglighetskraven enligt plan- och bygglagstiftningen gäller även byggnader som används inom totalförsvaret.

Avslutningsvis bör här även beröras hur skyldigheter att skapa tillgänglighet bör betraktas i förhållande till vissa näringsidkare som träffas av diskrimineringsförbudet som avser varor, tjänster och bostäder. Vad som avses är t.ex. enskilda näringsidkare som bedriver rörelse av blygsam omfattning utan anställda eller med endast ett fåtal anställda.

Det har framförts till kommittén att särskilda hänsyn måste tas till dessa näringsidkare vid utformningen av en nu aktuell bestämmelse, bl.a. mot bakgrund av de kostnader som kan uppkomma för att skapa en tillgänglig verksamhet.

Som framgår ovan anser vi att det så långt det är möjligt inte bör göras några begränsningar av det generella skyddet för funktionshindrade. Sett ur den enskildes synvinkel kan det framstå som godtyckligt att tillgänglighet generellt kan krävas i t.ex. vissa butiker men inte i andra. Vi kan också se svårigheter att i lagen urskilja de näringsidkare som i så fall skulle undantas från diskrimineringsförbudet. Det förstärkta skyddet mot missgynnande av funktionshindrade skulle dessutom riskera att bli urholkat då en rad företag som i sin verksamhet tillhandahåller t.ex. matvaror, i praktiken inte skulle beröras av bestämmelsen.

Å andra sidan är vi medvetna om att små företag kan ha begränsade möjligheter både ekonomiskt och praktiskt att leva upp till lagens krav. De skäl som anförs nedan för att undanta privatpersoner från skyldigheten att vidta åtgärder för tillgänglighet kan enligt

Sida 832
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

vår mening i viss utsträckning ha relevans även när det gäller t.ex. enskilda näringsidkare.

Vår bedömning är dock att det i verksamhet där man yrkesmässigt vänder sig till allmänheten bör kunna krävas att det i möjlig mån skapas förutsättningar för att en funktionshindrad t.ex. skall kunna ta sig in i en butik och ta del av de varor som erbjuds där. De särskilda hänsyn som vi menar bör tas i vissa fall bör beaktas inom ramen för skälighetsbedömningen. Som exempel kan anföras att serviceåtgärder – som alternativ till inköp av teknisk utrustning m.m. – bör kunna krävas även av en mindre närbutik där en enskild näringsidkare utan anställda bedriver rörelse, detta med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet.

Undantag för privatpersoner som tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder

I avsnitt 6.9 föreslår vi att även privatpersoner som tillhandahåller varor, tjänster och bostäder till allmänheten skall omfattas av diskrimineringsförbudet som avser varor, tjänster och bostäder.

En konsekvens av ett sådant förslag är att även en privatperson som utbjuder t.ex. en vara till försäljning genom en tidningsannons kommer att omfattas av skyldigheten att vidta åtgärder för tillgänglighet. Finns det då skäl att behandla privatpersoner annorlunda än näringsidkare m.fl. när en skyldighet att vidta sådana åtgärder kan aktualiseras?

Vår bedömning är att det inte kan anses lämpligt att privatpersoner skall kunna åläggas att vidta åtgärder för att skapa tillgänglighet för personer med funktionshinder.

Som en allmän utgångspunkt kan anföras att diskrimineringsförbudet som avser bristande tillgänglighet i grunden utgår ifrån att det är en verksamhet som sådan – till exempel försäljning av livsmedel i en butik – som avses vara föremål för de skyldigheter avseende tillgänglighet som kan komma i fråga. När överväganden om skäligheten av sådana åtgärder aktualiseras får göras en bedömning bl.a. av verksamhetens möjlighet att bära kostnader för tillgänglighet och dess personella resurser, i vilken mån åtgärder för tillgänglighet kan påverka verksamhetens funktion eller karaktär och nyttan för personer med vissa funktionshinder av att åtgärder vidtas. Detta är ställningstaganden som typiskt sett tar sikte på näringsverksamhet.

Sida 833
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Det kan dessutom anföras praktiska invändningar mot att privatpersoner skall kunna åläggas att vidta åtgärder för tillgänglighet i form av ombyggnadsåtgärder eller tekniska installationer, inte minst med tanke på att en privatperson kan antas i många fall tillhandahålla en vara etc. från sin bostad. Det kan också ifrågasättas om det är rimligt att ålägga en privatperson att – vid skadeståndsansvar – göra de rättsliga bedömningar som kan krävas om tillåtligheten att vidta vissa åtgärder i förhållande till t.ex. plan- och bygglagstiftningen.

När det gäller kostnader för åtgärder för tillgänglighet kan invändas att inte kan anses rimligt att begära av privatpersoner att vid en enstaka försäljning bekosta åtgärder för att skapa tillgänglighet för spekulanter med olika funktionshinder.

Det finns således praktiska invändningar mot att kravet på åtgärder för tillgänglighet skall kunna riktas även mot privatpersoner. Vi bedömer att en sådan ordning skulle kräva långt gående undantag och därmed riskera att brista i effektivitet och även innebära tilllämpningsproblem. En sådan reglering kan dessutom uppfattas som alltför långtgående.

Vår mening är att situationer där en privatperson träffas av diskrimineringsförbudet som avser varor, tjänster och bostäder inte bör omfattas av skyldigheten att vidta åtgärder för tillgänglighet. Vi föreslår att ett undantag för privatpersoner från skyldigheten att vidta sådana åtgärder införs.

9.6.4 Tillgänglighet

Inledning

Tillgänglighet och användbarhet är två begrepp som ofta används när funktionshindrades möjlighet att delta i samhällslivet behandlas i olika sammanhang. Det finns ingen övergripande fastställd definition av dessa begrepp, vilka ofta ges olika innebörd i skiftande situationer.

En förenklad förklaring av dessa uttryck är att tillgänglighet avser möjligheten för en person med funktionshinder att exempelvis ta sig fram till och in i en byggnad. Användbarhet tar i detta exempel sikte på möjligheten för den funktionshindrade att ta sig fram inne i byggnaden och att använda gemensamma utrymmen och inventarier (telefoner, datorer m.m.), ta del av information m.m. på

Sida 834
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

lika villkor som andra. Ett annat förekommande sätt att uttrycka saken är att tillgänglighet till byggnaden, information m.m. omfattar båda dessa aspekter på delaktighet för funktionshindrade.

I detta avsnitt redovisas vår syn på dessa begrepp mot bakgrund av det förstärkta diskrimineringsskydd för funktionshindrade som vi skall överväga. Syftet med framställningen är att peka på brister i tillgänglighet – som i enskilda fall kan leda till att en person med visst funktionshinder missgynnas – som ett sådant skydd bör ta sikte på och vilka åtgärder som generellt sett kan komma i fråga för att undanröja sådana brister. Sådana åtgärder bör betecknas som åtgärder för tillgänglighet i den föreslagna bestämmelsen.

Inledningsvis berörs hur begreppen tillgänglighet och användbarhet betraktas i internationella sammanhang och i lagstiftning i USA och Storbritannien. Därefter belyses omfattningen av gällande diskrimineringsskydd i Sverige och pekas på exempel som visar hur dessa begrepp i övrigt betraktas nationellt.

Vi belyser därefter de former av missgynnade på grund av bristande tillgänglighet som bör omfattas av den föreslagna bestämmelsen och de åtgärder som kan aktualiseras.

FN:s standardregler

Tillgänglighet anges i FN:s standardregler som ett huvudområde för utvecklingen mot delaktighet på lika villkor för funktionshindrade (regel 5). Tillgänglighet anges som tillgång dels till den fysiska miljön, dels till information och möjlighet till kommunikation.

Den yttre miljön exemplifieras som bostäder och andra byggnader, kollektivtransporter och andra kommunikationsmedel, gator och andra miljöer utomhus. Både skriven och muntlig information bör enligt standardreglerna vara tillgänglig. Som exempel anges att tjänster avseende television, radio och tidningar bör vara tillgängliga. Datoriserade informations- och servicesystem som erbjuds allmänheten bör vara anpassade för tillgänglighet. Som exempel på åtgärder för tillgänglighet anges användande av punktskrift eller annan anpassad teknik för synskadade och att teckenspråkstolkar bör finnas till hands för hörselskadade.

Sida 835
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Av arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) framgår att bristande tillgänglighet på en arbetsplats bör undanröjas genom effektiva och praktiska åtgärder som kan hänföras till t.ex. inredning av lokaler eller anpassning av utrustning, arbetstakt, arbetsfördelning, utbildningsmöjligheter eller arbetsledning (skäl 20).

I avsnitt 9.2 redovisas andra rättsakter inom EU som tar sikte på tillgänglighet för funktionshindrade på olika samhällsområden. Dessa rättsakter avser i huvudsak transportsektorn och anger krav på tillgänglighet i form av t.ex. erbjudande av service eller assistans av reseföretag och anpassad information kring resor och möjligheter till telekommunikation för resenärer med syn- eller hörselskada. Det finns även krav på åtgärder kring utformningen av den byggda miljön i anslutning till aktuella transporter och på utformningen av själva transportmedlet. Det finns även EG-rättsliga krav på tillgänglighet avseende byggnader (anpassade hissar), elektronisk kommunikation (texttelefoner m.m.) och i fråga om skriftlig information (t.ex. förmedling av litterära verk i punktskrift).

Några exempel ur diskrimineringslagstiftning i andra länder

USA

I Americans with Disabilities Act (ADA) ges funktionshindrade skydd mot diskriminering på en rad samhällsområden såsom arbetsmarknad, viss offentlig verksamhet, privat tillhandahållande av lokaler, varor och tjänster samt i fråga om telekommunikationer. ADA:s skydd mot diskriminering inbegriper krav på att det i viss utsträckning vidtas rimliga anpassningsåtgärder.

I fråga om arbetslivet kan enligt ADA rimliga anpassningsåtgärder ta sikte på arbetsuppgifter, arbetstider och arbetsutrustning.

Statliga och lokala myndigheter måste enligt ADA erbjuda bl.a. service eller verksamhet på jämlika villkor åt funktionshindrade. I lagen uttrycks kravet att en verksamhet (byggnader m.m.) i sin helhet är fysiskt tillgänglig. Otillgänglighet kan även hänföras till möjligheten till kommunikation med myndigheten. Det kan krävas alternativa metoder som innebär erbjudande om stöd och service. Anpassningsåtgärder kan krävas avseende transportmedel och vänthallar samt i form av ersättningstrafik till otillgänglig linjetrafik med buss. Tillhandahållande av lokaler etc. omfattar verksamhet

Sida 836
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

som bedrivs på t.ex. restauranger, hotell och biografer. ADA tar i denna del sikte på bristande tillgänglighet till följd av riktlinjer och praxis som tillämpas i verksamheten samt i fråga om byggnader, information och möjlighet till kommunikation. Även i denna del krävs erbjudande av alternativ service genom att t.ex. personalen i en affär tar fram varor åt kunden. I ADA behandlas även hinder för funktionshindrade att ta del av telekommunikationer och annonser i TV-utsändningar.

Storbritannien

Disability Discrimination Act (DDA) ger skydd för funktionshindrade mot diskriminering vid anställning och i fråga om tillhandahållande av bl.a. varor och tjänster, förvaltning av fastigheter samt utbildning. Det kan enligt DDA utgöra diskriminering att underlåta att vidta skäliga anpassningsåtgärder.

Enligt DDA kan skäliga anpassningsåtgärder i fråga om anställning gälla lokalernas utformning, ändring av rutiner eller arbetstider, införskaffande eller anpassning av utrustning eller tillhandhållande av hjälpmedel eller tolk. Skäliga anpassningsåtgärder avseende tillhandahållande av varor etc. kan gälla förändringar av rutiner och förfaranden i verksamheten, tillhandahållande av hjälpmedel eller service samt undanröjande av fysiska hinder.

Svensk diskrimineringslagstiftning

Arbetslivet

Enligt motiven till lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder kan åtgärder som kan komma i fråga för att göra en arbetsplast tillgänglig vara sådana som avser att förbättra den fysiska tillgängligheten till arbetsplatsen och tillhörande lokaler liksom att i möjligaste mån göra lokalerna användbara för den funktionshindrade. Som exempel anges att det kan vara fråga om att anskaffa redskap och tekniska hjälpmedel samt förändringar i den fysiska miljön som förstärkt belysning, god ventilation, datorstöd m.m. Bristande tillgänglighet kan enligt förarbetena även hänföras till arbetsuppgifter, arbetstider eller arbetsmetoder (prop. 1997/98:179).

Sida 837
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Högskoleområdet

På högskoleområdet kan aktualiseras åtgärder för att förbättra den fysiska tillgängligheten till högskolan och tillhörande lokaler och att i möjligaste mån göra lokalerna användbara för funktionshindrade. Som exempel anges i förarbetena till lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan att det kan vara fråga om förändringar avseende lokalernas utformning, såsom höga trösklar, heltäckningsmattor, avsaknad av hiss, placering av dörröppnare, utformning av toalettutrymmen och liknande. Åtgärder kan även ta sikte på ventilation, teleslingor och god akustik, kontrast och förstärkt belysning m.m. (prop. 2001/02:27).

Nationell reglering m.m. i övrigt

En utgångspunkt även i Sverige när krav på tillgänglighet och användbarhet aktualiseras på olika samhällsområden är att åtgärder för att undanröja brister i den omgivande miljön i regel tar sikte på den byggda inom- och utomhusmiljön (byggnader inklusive inventarier, allmänna platser, vägar m.m.), kollektivtrafik och privata transporter (tåg och andra färdmedel, vänthallar, perronger, bokningssystem, tidtabeller m.m.), olika former av skriftlig och muntlig information (t.ex. via Internet och olika massmedia) samt möjligheten till kommunikation (telefonsamtal, telefax, E-post m.m.).

Bristande tillgänglighet hänförs även ibland till en verksamhet i sig (t.ex. utbildning och tillhandahållande av varor och tjänster), med vilket avses att det finns hinder i möjligheten att ta del av verksamheten som sådan för en funktionshindrad utan att detta kan hänföras till brister i den byggda miljön, information etc. Brister i detta avseende brukar beskrivas som t.ex. utebliven tillgång till särskilt stöd i skolan för en elev eller till service i en butik till en kund.

Även brister i bemötande av funktionshindrade betraktas ibland som en form av hinder för en funktionshindrad. Hindren kan i sådana fall anses vara en följd av förhållningssätt gentemot funktionshindrade hos t.ex. en handläggare vid en myndighet.

Användbarhet för funktionshindrade ges betydelse även vid utformningen av produkter och den byggda miljön. I dessa samman-

Jfr diskussionen i slutbetänkandet av Utredningen om bemötande av personer med funktionshinder (SOU 1999:21).

Sida 838
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

hang talas ofta om Design för alla eller Universell design. Dessa begrepp kan användas för att beskriva strategier för att finna lösningar vid konstruktion och planläggning som innebär att produkter och byggda miljöer kan användas av så många som möjligt utan att t.ex. funktionshindrade skall behöva hjälpmedel eller andra särskilda lösningar.

Våra ställningstaganden

Vi vill inledningsvis anföra att begreppet tillgänglighet bör användas som ett samlande begrepp vid tillämpningen av den föreslagna bestämmelsen. Vår mening är att tillgänglighet och användbarhet – som många gånger får anses ge uttryck för i grunden samma krav – inte behöver preciseras var för sig i diskrimineringslagstiftningen. Skiljelinjen mellan begreppen får för övrigt anses vara oklar vilket medför att svårigheter på detta sätt undviks vid en gränsdragning mellan begreppen som annars får ske. Vårt förslag innebär inte hinder mot att använda dessa uttryck på andra områden enligt den betydelse de har där, t.ex. i plan- och bygglagstiftningen.

Vi utgår i den fortsatta framställningen ifrån den allmänt förekommande metoden att beskriva bristande tillgänglighet för funktionshindrade. Det innebär att sådana brister och därav följande missgynnande som bör omfattas av diskrimineringsförbudet lämpligen kan hänföras till byggd miljö, information, kommunikation, transporter samt stöd eller service.

Uttrycken byggd miljö etc. avses inte ha någon självständig lagteknisk betydelse vid utformningen av vårt förslag. Begreppen ges här en betydelse som kan anses lämplig för att ge en samlad bild av det skydd som bör följa av diskrimineringsförbudet och tjäna som vägledning vid tillämpningen av bestämmelsen. En ambition är att de uttryck som används i högsta möjliga grad skall överensstämma med vad som gäller på andra områden.

Det kan medföra svårigheter att på detta sätt ”klassificera” varje tänkbar situation där en funktionshindrad kan missgynnas. Det kan förutses situationer som kan sägas höra under flera av de angivna rubrikerna. Att bristande tillgänglighet i förekommande fall kan sägas ha samband med såväl t.ex. byggd miljö som information avses dock inte ha betydelse för regelns tillämpning.

Ett exempel som kan illustrera svårigheten att systematiskt inordna en tillgänglighetsåtgärd kan vara att det uppmärksammas att

Sida 839
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

det finns behov av att installera en s.k. display för att ge hörselskadade möjlighet att ta del av fortlöpande trafikinformation i en vänthall. En sådan åtgärd kan hänföras till den tekniska utrustningen som sådan (som enligt redogörelsen nedan innefattas i den byggda miljön). Ett annat sätt att se saken är att en sådan åtgärd bör anknytas till tillgänglig information. En ytterligare mening kan vara att detta är en fråga om erbjudande av service i verksamheten.

Redogörelsen för de åtgärder som kan komma i fråga under respektive rubrik är inte uttömmande. Det bör enligt vår mening inte finnas några begränsningar – utöver vad som kan anses praktiskt eller rättsligt möjligt att genomföra – av vilka former av åtgärder som generellt sett kan krävas med stöd av lagen för att undanröja hinder i den omgivande miljön. Inte minst i fråga om erbjudande om stöd eller service torde det finnas en rad möjligheter att genom alternativ till en otillgänglig verksamhet möjliggöra deltagande för en funktionshindrad. När det gäller situationer där missgynnandet kan ses som en följd av tillämpningen av vissa bestämmelser kan det vara fråga om att införa nya riktlinjer i verksamheten för att skapa tillgänglighet. Vilka åtgärder som kan anses lämpliga är till stor del beroende av arten och graden av funktionshinder som den enskilde har och av innehållet i och omfattningen av den aktuella verksamheten.

Det bör erinras att det missgynnande som kan följa bemötande av funktionshindrade redan omfattas av de befintliga diskrimineringsförbuden. Det kan även noteras att åtgärder vid planläggning av bebyggelse, utformning av produkter m.m. inom ramen för vad som avses med begreppen Design för alla eller Universell design torde få begränsad betydelse vid tillämpningen av det föreslagna diskrimineringsförbudet. Härvid hänvisas till avsnitt 9.6.3 där bestämmelsens närmare innebörd redovisas såvitt avser tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder.

Byggd miljö

Skyddet mot missgynnade i den byggda miljön kan lämpligen ha utgångspunkt i det regelverk som reglerar planläggningen av mark och bebyggelsemiljö; plan- och bygglagen (1987:10, PBL) och lagen (1994:847) om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk, m.m. (BVL) samt tillhörande tillämpningsföreskrifter. Regler av detta slag framstår som lämpliga att utgöra riktlinjer för en här föresla-

Sida 840
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

gen bestämmelse och får därmed direkt betydelse för tillämpningen av diskrimineringslagstiftningen.

Med utgångspunkt i plan- och bygglagstiftningen kan krav på en verksamhet ta sikte på tillgänglighet till och i byggnader (bl.a. lokaler dit allmänheten har tillträde) och i de avseenden verksamheten kan hänföras till utomhusmiljön i form av vägar, järnvägar, plattformar, parker och andra grönområden, gångvägar, parkeringsplatser, idrotts– och fritidsanläggningar m.m.

När det gäller byggnader bör påpekas att plan- och bygglagstiftningen avser byggnader som sådana inklusive fasta installationer som dörrar, hissar m.m. Vidare omfattas s.k. manöverdon, dvs. handtag, lås, strömbrytare, tryckknappar m.m. som har anknytning till byggnadens fasta installationer. Utanför tillämpningsområdet för dessa regler ligger inredning, utrustning och manöverdon som inte kan knytas till fasta installationer i en byggnad.

Vi anser att tillämpningsområdet för en bestämmelse om diskriminering inte bör begränsas på detta sätt. Det skydd som övervägs bör omfatta bristande tillgänglighet som kan hänföras till all inredning inklusive manöverdon och utrustning som datorer, telefoner, kopieringsmaskiner, serverings- och receptionsdiskar, biljettautomater, uttagsautomater, skyltar, s.k. displayer m.m. som finns i eller utanför en byggnad och som kan anknytas till den aktuella verksamheten.

Begreppet byggd miljö få således i vårt förslag en vidare betydelse än vad som gäller i plan- och bygglagstiftningen. Det får därför framhållas att detta synsätt motsvarar vad som får anses gälla för tillgänglighetskrav i den arbetsrättsliga diskrimineringslagstiftningen och ligger i linje med HO:s riktlinjer för tillgängliga lokaler i verksamheten hos statliga myndigheter. Det finns enligt vår mening inga bärande skäl att utesluta dessa aspekter på tillgänglighet från diskrimineringsskyddet som föreslås gälla utanför arbetslivet. Att inte omfatta dessa frågor skulle innebära ett omotiverat svagare diskrimineringsskydd för funktionshindrade. Genom att byggd miljö här ges denna innebörd undviks dessutom gränsdragningsproblem vid tillämpningen av diskrimineringsbestämmelserna. Att sådana problem kan uppstå visar praxis kring frågan om vad som kan anses utgöra fasta installationer m.m. vid tillämpningen av plan- och bygglagstiftningen.

Det bör förtydligas att de krav på tillgänglighet som kan ställas enligt vårt förslag avses gälla alla funktionshindrade som kan åberopa diskrimineringsförbudet och inte endast personer med nedsatt

Sida 841
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

rörelse- och orienteringsförmåga som avses i plan- och bygglagstiftningen.

Såvitt avser utomhusmiljön kan åtgärder för att utjämna ytförhållandena på en gångväg eller för att anpassa en parkeringsplats vara lämpliga. Tillgänglighet till en byggnad kan förutsätta installation av ramper, automatiska dörröppnare och teleslingor, anpassning av porttelefoner, manöverdon av olika slag och receptions- och serveringsdiskar m.m., åtgärder för att bredda dörrar och andra passager, kontrastmarkering i trappor samt införskaffande av texttelefoner och andra tekniska hjälpmedel.

Det finns omfattande dokumentation som tar sikte på åtgärder för att förbättra tillgängligheten till byggd miljö. Ledning kan hämtas bl.a. i Boverkets föreskrifter och allmänna råd som avser tilllämpningen av reglerna om enkelt avhjälpta hinder.

Information och kommunikation

Med tillgänglig information avses att funktionshindrade skall kunna ta del av skriftliga meddelanden, beslut från myndigheter, erbjudanden från näringsidkare, tidtabeller, information på Internet m.m.

Tillgänglig kommunikation avser möjligheten för funktionshindrade att meddela sig med andra genom att använda telefon, E-post, telefax, skriftliga meddelanden m.m.

Det är varken görligt eller nödvändigt att vid våra överväganden dra några skiljelinjer mellan dessa begrepp, som i hög grad berör alla verksamheter som omfattas av vårt förslag.

Riktlinjer för tillgänglig information och kommunikation kan inhämtas i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation, HO:s riktlinjer för en tillgänglig statsförvaltning och Statskontorets rekommendationer och råd för 24-timmarsmyndighetens webbplats (se avsnitt 9.2). På detta område finns dessutom en rad internationella standardiseringar och riktlinjer.

Åtgärder kan i fråga om kommunikation röra sig om att använda tjänster som Taltjänst och Teletal vid telefonkontakter med hörsel- eller talskadade. Om talsvarssystem används i verksamheten kan detta system anpassas på olika sätt med tanke på personer med vissa funktionshinder, t.ex. genom att det alltid skall finnas möjlighet

Sådana riktlinjer har framtagits av bl.a. en arbetsgrupp – Web Accessibiliy Initiative , WAI – inom det s.k. World Wide Web – konsortiet, W3C.

Sida 842
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

till kontakt med en telefonist. Detsamma kan gälla utformningen av ett bokningssystem hos ett reseföretag.

Andra åtgärder som kan underlätta kommunikation med en myndighet eller ett företag är att möjliggöra kontakter via E-post och SMS-meddelanden.

Layout av skriftliga handlingar kan anpassas avseende kontrast och färger. Det finns dessutom alternativa format som möjliggör eller underlättar för personer med vissa funktionshinder att ta del av skriftliga handlingar, t.ex. lättläst svenska, punktskrift, s.k. Daisy-talbok och talkassett.

Undervisning, medlemsmöten m.m. kan göras tillgänglig genom att det tillhandahålles syn- eller teckentolk.

Särskild programvara kan införskaffas för att möjliggöra för synskadade att använda datorer. Åtgärder kan vidtas för att anpassa en Webbsida som används i verksamheten.

Transporter

Som framgår ovan avses med byggd miljö all mark och byggnation, inbegripet vänthallar, perronger m.m. Åtgärder för tillgänglig information och kommunikation i samband med bl.a. transporter belyses i föregående avsnitt. Såvitt avser tillgänglighet till transporter får därför här avses de tekniska förutsättningar som kan ge en funktionshindrad möjlighet att ta sig ombord på och färdas med en buss eller annat transportmedel som sådant.

Transportmedel som kan aktualiseras vid tillhandahållande av tjänster är t.ex. lokal- och fjärrtåg, bussar i kollektiv- och linjetrafik, spårvagnar, tunnelbanetåg, passagerarfartyg i sjöfart och fordon i taxitrafik.

I verksamhet inom socialtjänsten m.m. kan förutses att frågor om tillgängliga fordon som används inom färdtjänsten och riksfärdtjänsten kan bli föremål för prövning.

Hinder för en rörelsehindrad kan bestå i nivåskillnader mellan plattform och en tågvagn som omöjliggör påstigning. Andra exempel på hinder för funktionshindrade kan vara om ett fordon saknar utrymmen att placera en rullstol eller annat hjälpmedel. Ett ytterligare exempel är om toalettutrymmen på ett färdmedel inte är anpassade för personer med vissa funktionshinder.

Vägledning för tillgänglighetsfrågan kan hittas i EG-rätten och i de regler som nationellt styr kraven på handikappanpassning av

Sida 843
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

kollektivtrafiken. Regler om handikappanpassning vid persontransporter har utfärdats hos de s.k. trafikverken (Banverket, Vägverket, Luftfartsstyrelsen och Sjöfartsverket). Det pågår arbete både inom EU och i Sverige för att ytterligare förbättra tillgängligheten i fråga om alla transportslag.

Åtgärder för tillgänglighet kan avse tekniska lösningar för att underlätta på- och avstigning, möjliggöra att hjälpmedel kan tas med på resan och anpassning av sittplatser och olika utrymmen (t.ex. toalettutrymmen) i ett transportmedel.

Stöd eller service

Vi föreslår att åtgärder som innebär stöd eller service skall kunna komma i fråga för att göra en verksamhet tillgänglig. Sådana åtgärder för tillgänglighet torde i praktiken ha stor betydelse för funktionshindrade och berör alla områden som omfattas av våra överväganden. Det har till oss framförts av handikapporganisationer att i takt med den tekniska utvecklingen inom handeln och tjänstesektorn så ökar behovet av personlig service och att sådant stöd kan vara avgörande för att t.ex. synskadade skall kunna göra inköp i en butik.

Stöd eller service bör främst ses som alternativ till teknisk anpassning av utrustning eller ombyggnadsåtgärder som annars kunnat krävas.

Vägledning för hur skyldigheten att vidta åtgärder av detta slag skall förstås kan inhämtas i EG-rätten som innehåller krav riktade mot bl.a. flygtrafikföretag att i vissa situationer ge särskild service till synskadade.

Såvitt avser den offentliga förvaltningen kan led-

ning inhämtas i förvaltningslagens regler om myndigheters serviceskyldighet och handläggning av ärenden. I tillämpliga delar kan HO:s riktlinjer för statsförvaltningen tjäna som tolkningsunderlag för bestämmelsen i denna del. I många fall kan det förutses vara fråga om att individuellt anpassa den service som är ett naturligt inslag i viss näringsverksamhet. Det finns dock inte några konkreta riktlinjer för sådan service i dagligvaruhandeln eller för restauranger, hotell m.m.

Förordningen (EG) 261/2004. Här kan dessutom nämnas att det i kommissionens förslag till förordning innehållande skärpta tillgänglighetskrav vid järnvägstransporter uttalas att assistans till funktionshindrade utgör en miniminorm för tjänstekvalitet (KOM 2004 143 slutlig).

Sida 844
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Som ett vanligt exempel på åtgärder av detta slag brukar anges att personalen på en restaurang – som alternativ till menyer som normalt inte finns i punktskrift – läser upp menyn för en synskadad. Andra tänkbara situationer är att personalen hjälper en rörelsehindrad att bära matbrickan till bordet på en lunchrestaurang eller att personal hos ett reseföretag läser upp en turlista för en synskadad, ger särskild hjälp att boka en biljett eller ledsagar denne inom stationsområdet. Ytterligare exempel kan vara att man i en butik plockar ihop och packar matvaror åt en rörelsehindrad kund eller att en myndighet tillhandahåller ledsagning för en synskadad inom byggnaden där myndigheten bedriver verksamhet eller att personal där läser upp en handling och hjälper den synskadade att fylla i handlingen. Inom utbildningsväsendet kan personligt stöd vid t.ex. läxläsning till elever komma ifråga.

Det sagda visar att det är möjligt att med enkla medel och ofta utan större kostnader skapa tillgänglighet i en verksamhet där kostnaderna för en ombyggnadsåtgärd eller praktiska skäl annars lägger hinder i vägen för att möjliggöra för en funktionshindrad att delta. Inte heller här kan anses finnas några begränsningar av vilka typer av åtgärder som kan komma i fråga under förutsättning att det är praktiskt och formellt möjligt att genomföra. Inom ramen för vad som kan avses med stöd eller service bör exempelvis kunna tas hänsyn till en person med visst funktionshinder vid planering av en konferens eller utbildning på så sätt att behovet av raster och viss förtäring beaktas i skälig utsträckning.

Vid skälighetsbedömningen får det tas individuella hänsyn till personalresurser och andra förhållanden i en verksamhet som kan ha betydelse för möjligheten att skapa tillgänglighet på detta sätt.

Vi vill avslutningsvis anföra att det i här aktuella situationer – i likhet med andra former av tillgänglighetsåtgärder – inte avses åtgärder som inverkar på en verksamhet som sådan. Vårt förslag bygger på att åtgärder för tillgänglighet som i alltför hög grad påverkar förutsättningarna för att bedriva en verksamhet i regel bör anses oskäliga vid diskrimineringsprövningen.

Åtgärder för stöd eller service kan således inte åberopas för att utöka rätten till stöd vid insatser inom det sociala området. Stöd och service kan enligt vårt förslag inte heller leda till att en insats för personer med arbetshandikapp inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten blir sakligt sett en annan än den ursprungliga eller påverka det sakliga innehållet i en utbildning. För det fall en person anser sig missgynnad i situationer där rätten till en insats på

Sida 845
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

t.ex. det sociala området eller dess innehåll skall bedömas får bedömningen utgå ifrån de befintliga förbuden mot diskriminering som gäller inom socialtjänsten eller annat aktuellt område.

9.6.5 Skälighetsbedömningen

I detta avsnitt redovisas vår syn på den skälighetsbedömning som skall göras när det finns motstridiga intressen till en funktionshindrads krav på tillgänglighet eller när andra omständigheter talar emot sådana krav. Skälighetsbedömningen tar sikte på prövning av skyldigheten för ett visst utpekat subjekt att i ett enskilt fall vidta åtgärder för att möjliggöra tillgänglighet till en verksamhet för en funktionshindrad. Anses det vid en prövning av samtliga relevanta omständigheter att denna skyldighet är alltför betungande eller att det på annan grund inte kan anses skäligt att det vidtas åtgärder av visst slag kan krav på tillgänglighet inte med framgång göras gällande med stöd av den bestämmelse som vi föreslår.

Våra ställningstaganden bygger på synen på vilka begränsningar av skyddet avseende bristande tillgänglighet som anses nödvändiga i internationella sammanhang och i diskrimineringslagstiftning i andra länder. En naturlig utgångspunkt för våra överväganden i denna del är dessutom de principer som redan gäller i den svenska diskrimineringslagstiftningen, i arbetslivet och på högskoleområdet.

Vid en studie av olika regler om tillgänglighet kan konstateras att det vid en skälighetsbedömning genomgående läggs betydande vikt vid de kostnader som kan uppkomma för att vidta tillgänglighetsåtgärder för ett subjekt i förhållande till dennes förmåga att bära dessa kostnader. Omständigheter som ofta framhävs vid en skälighetsbedömning är också den aktuella verksamhetens resurser i övrigt, nyttan för den funktionshindrade av en tillgänglighetsåtgärd och i vilken utsträckning åtgärden påverkar en verksamhets karaktär eller funktion. Vidare ges i regel riktlinjer för tillgänglighet i speciallagstiftning betydelse som tolkningsunderlag vid en sådan prövning. Såvitt avser motstridiga lagliga intressen i form av hänsyn till viss bebyggelse eller till krav på säkerhet eller för hälsa kan sådana intressekonflikter medföra att tillgänglighetskrav får vika.

Det kan konstateras att kravet på skälighet kan få avgörande betydelse i situationer där oenighet råder om hur långt ansvaret för näringsidkare m.fl. att skapa tillgänglighet kan sträcka sig. Vi vill

Sida 846
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

därför anföra att innebörden av vad som kan anses skäligt typiskt sett kan bli föremål för vägledande uttalanden i rättspraxis. Genom de bestämmelser och riktlinjer som ger vägledning för vilka åtgärder som kan vara lämpliga på olika samhällsområden (jfr avsnitt 9.2) får diskrimineringsförbudet sitt närmare innehåll.

I detta avsnitt anges de principiella utgångspunkter som bör vara vägledande för en prövning i ett enskilt fall. De omständigheter som kan tala för en viss lösning kan variera avsevärt beroende på förhållanden såväl hos den som kan vara skyldig att vidta åtgärder för tillgänglighet som hos den funktionshindrade som anser sig missgynnad. Det låter sig därför inte göras att här i detalj beskriva de hänsyn av olika art som kan göra sig gällande vid de sammanvägningar av intressen som får göras.

Vi vill redan här framhålla att det för att upprätthålla en effektiv och rättssäker tillämpning av diskrimineringsförbudet bör finnas en så heltäckande reglering som möjligt som på ett konkret sätt beskriver arten och omfattningen av de åtgärder för tillgänglighet som kan aktualiseras på olika områden i förhållande till personer med olika funktionshinder. I avsnitt 9.9 diskuteras betydelsen av sådana regler i förhållande till diskrimineringslagstiftningen och anförs att det får anses nödvändigt att göra en samlad översyn av reglerna som tar sikte på att förbättra tillgängligheten på olika samhällsområden.

Kostnaden för åtgärder för tillgänglighet

I enlighet med den för handikappolitiken centrala s.k. ansvars- och finansieringsprincipen (se avsnitt 9.5) skall som huvudregel kostnaderna för anpassningsåtgärder finansieras inom ramen för ordinarie allmän och enskild verksamhet. De näringsidkare, utbildningsanordnare m.fl. som enligt vårt förslag bär ansvar för att skapa tillgänglighet förutsätts alltså bära sådana kostnader i likhet med andra kostnader i verksamheten. Möjligheten att bära kostnaden för åtgärder för tillgänglighet får följaktligen anses vara av central betydelse vid bedömningen av vilka åtgärder som kan anses skäliga att vidta.

Sådana kostnader kan hänföras till ombyggnadsåtgärder, inköp av teknisk utrustning m.m. Det kan även vara fråga om kostnader för administration och personal.

Sida 847
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Möjligheten att bära sådana kostnader i offentlig verksamhet och för större företag eller organisationer kan naturligt nog inte jämföras med en enskild näringsidkares möjlighet att bära motsvarande kostnader. För statliga myndigheter har kraven att förbättra tillgängligheten skärpts vilket innebär att skyldigheten att vidta adekvata tillgänglighetsåtgärder hos dessa myndigheter i allmänhet får anses vara långtgående, dock med beaktande av de ekonomiska förhållandena hos den aktuella myndigheten. I en rörelse av begränsad omfattning kan å andra sidan kostnaden för en mindre teknisk åtgärd eller för personal framstå som alltför betungande för en näringsidkare och att det därmed inte är skäligt att kräva åtgärden.

Det är vare sig möjligt eller lämpligt att i lagen ange ekonomiska gränsvärden eller andra faktorer för att närmare bestämma när det kan anses oskäligt på grund av kostnaden för en åtgärd att kräva av det allmänna eller privata subjekt att vidta åtgärden. Detta är en fråga som vid en helhetsbedömning av den aktuella verksamheten och de framförda tillgänglighetskraven får lösas vid rättstillämpningen.

Frågan om en kostnad är skälig får utöver möjligheten att bära kostnaden ställas i relation till andra omständigheter som kan hänföras till verksamheten, t.ex. vilken nytta en åtgärd kan förväntas ha i det enskilda fallet och vilken inverkan åtgärden kan ha på verksamheten som sådan.

Vid en helhetsbedömning av t.ex. en näringsidkares rörelse bör i möjlig mån beaktas de vinster eller fördelar för rörelsen som rimligen kan förutses genom att en viss åtgärd vidtas. Som ett sådant tydligt exempel kan anföras installation av en automatisk dörröppnare i en matvarubutik. En sådan åtgärd kan vara kostsam för en näringsidkare men får anses vara av nytta för många kunder som handlar i butiken och även vid varuleveranser. Detsamma kan sägas om effekten av att installera en rullstolsramp – som alternativ till trappsteg – i anslutning till butiken.

En fråga är vilka hänsyn som bör tas om det finns flera alternativ som var och ett kan medföra tillgänglighet för en funktionshindrad, men till olika kostnader.

En utgångspunkt skulle kunna vara att den ansvarige alltid skall ha rätt att välja vilka åtgärder som bör vidtas – med hänsyn till t.ex. kostnaderna för åtgärderna – om det finns flera tänkbara alternativ. I fråga om situationer där stöd- och anpassningsåtgärder aktualiseras i arbetslivet anfördes i motiven till gällande reglering att arbetsgivare bör ha denna möjlighet (prop. 1997/98:179).

Sida 848
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Det förekommer dock situationer där ett sådant synsätt framstår som betänkligt med tanke på den individuella prövning som diskrimineringslagstiftningen bygger på.

Saken är visserligen oproblematisk för det fall det erbjuds likvärdiga alternativ för åtgärder som kan bereda tillgänglighet till verksamheten. I sådana situationer torde en lägre kostnad för ett alternativ kunna fälla avgörandet utan att saken behöver uppmärksammas närmare.

Den här behandlade frågan kan dock föranleda tveksamheter om den funktionshindrade inte godtar det alternativ som föranleder lägst kostnader. Vår bedömning är att även denna typ av frågor bör hanteras inom ramen för skälighetsbedömningen. En helhetsbedömning får alltså som i andra fall göras av exempelvis en utbildningsanordnares möjlighet att bära kostnaderna för olika alternativ, t.ex. valet mellan att installera viss teknisk utrustning eller erbjuda personligt stöd.

Vi anser att en utgångspunkt vid denna bedömning bör vara att det i första hand bör övervägas åtgärder i form av ombyggnadsåtgärder eller andra ”stadigvarande” åtgärder (till exempel tillbyggnad med en rullstolsramp eller installation av hörselslingor). Sådana åtgärder är enligt vår mening att föredra framför tillfälliga lösningar där en funktionshindrad kan vara beroende av aktuella personalresurser m.m. för att få möjlighet t.ex. att besöka ett varuhus. Stöd eller service bör således inte erbjudas endast av det skälet att det är billigare än t.ex. ombyggnadsåtgärder som skäligen kan krävas.

Vägledning för regelns tillämpning kan inhämtas från motsvarande situationer när möjligheten att bära kostnader för stöd- och anpassningsåtgärder för en arbetsgivare eller högskola skall bedömas. Jämförelser bör även i tillämpliga delar kunna göras med situationer där frågan om skäliga kostnader uppmärksammas i fråga om ansvaret för fastighetsägare m.fl. att vidta tillgänglighetsåtgärder enligt plan- och bygglagstiftningen.

Ett ytterligare sätt att finna hållpunkter för en bedömning av kostnader för åtgärder för tillgänglighet är att betrakta sådana kostnader på liknande sätt som t.ex. kostnader i rörelsen för att uppfylla hälso- och säkerhetsföreskrifter, miljökrav m.m.

Sida 849
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Nyttan av åtgärder för tillgänglighet

För att det skall vara meningsfullt att vidta en tillgänglighetsåtgärd bör detta kunna förväntas leda till att den funktionshindrade får nytta av åtgärden på så sätt han eller hon därigenom kan t.ex. genomföra en utbildning. Vid denna bedömning kan förutses att arten och graden av ett funktionshinder får betydelse i förhållande till hindren t.ex. i den byggda miljön för den funktionshindrades deltagande.

I fråga om ansvaret för tillgänglighet i arbetslivet och på högskoleområdet anges som en utgångspunkt att för det fall effekten av en anpassningsåtgärd avsedd för t.ex. en arbetssökande kan antas endast blir marginell bör det typiskt sett, sammantaget med en icke obetydlig kostnad, peka på att det inte skäligen kan krävas av arbetsgivaren att vidta åtgärden. Ett liknande principiellt synsätt bör enligt vår mening kunna anläggas på situationer där nyttan av en åtgärd skall bedömas i fråga om t.ex. tillhandahållande av varor och tjänster eller utbildningsväsendet.

Verksamhetens innehåll

Det kan inte krävas åtgärder för tillgänglighet som påverkar en verksamhets funktion eller karaktär på ett alltför ingripande sätt. Att en åtgärd i och för sig kan påverka verksamheten är många gånger ofrånkomligt och får tålas i viss utsträckning. Gränsen för vad som kan godtas i verksamheten går här som i andra fall till vad som vid en helhetsbedömning kan anses skäligt.

Det bör exempelvis inte kunna komma i fråga att det vidtas ombyggnadsåtgärder som innebär att en näringsidkare får sämre möjligheter att tillhandahålla varor eller tjänster i en rörelse eller åtgärder för service som innebär att näringsidkaren tvingas erbjuda en tjänst som inte är den samma som ursprungligen erbjöds.

Andra exempel är som tidigare anförts att kraven på tillgänglighet i diskrimineringslagstiftningen inte kan påverka den sakliga utformningen av en insats på det sociala området eller inom ett arbetsmarknadspolitiskt program eller det sakliga innehållet i en utbildning.

Sida 850
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Praktiska eller organisatoriska hinder mot tillgänglighet

Möjligheten att erbjuda stöd eller service med tanke på den aktuella verksamhetens resurser – utöver vad som tidigare anförts om möjligheten att bära kostnader – är också en omständighet som bör få betydelse vid skälighetsbedömningen, inte minst i fråga om tillgång till personal som kan bistå en person med funktionshinder. Den praktiska möjligheten att tillmötesgå krav på tillgänglighet i detta avseende kan skilja sig avsevärt mellan en större myndighet eller ett varuhus i förhållande till en mindre närbutik. Det kan också förekomma sådana skillnader mellan olika utbildningsanordnare, vårdgivare m.fl.

Det ligger i sakens natur att praktiska svårigheter att vidta en ombyggnadsåtgärd eller en installation av utrustning också kan lägga hinder i vägen för att skapa tillgänglighet. För det fall tekniska eller byggnadsmässiga skäl hindrar genomförandet av en åtgärd kan det inte vara skäligt att kräva åtgärder av sådant slag. Det kan däremot vara befogat att i en sådan situation överväga om åtgärder för stöd eller service kan ges som alternativ till t.ex. en ombyggnadsåtgärd.

Vad avser tillgänglighet ifråga om utbildning kan noteras att det får tas hänsyn till organisatoriska svårigheter vid fördelningen av elever på skolor inom grundskolan. Sålunda skall vårdnadshavares önskemål om att deras barn skall tas emot vid en viss skola beaktas så långt det är möjligt utan att betydande organisatoriska eller ekonomiska svårigheter uppstår för skolhuvudmannen (4 kap. 6 § skollagen [1985:1100]). Detta kan innebära att det vid en avvägning i ett enskilt fall kan anses att det inte är skäligt att en viss skola anpassas på visst sätt om det finns en annan skola inom verksamhetsområdet som uppfyller t.ex. byggnadsmässiga krav på tillgänglighet för elever med aktuella funktionshinder. En situation där en elev med funktionshinder önskar att gå i en skola som ligger närmare hemmet men där eleven hänvisas till en annan skola får alltså ses mot bakgrund av de bestämmelser som följer av skollagen och andra författningar som gäller för skolhuvudmannen.

Sida 851
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Möjligheten att förutse behovet av åtgärder för tillgänglighet

Med tanke på arten och omfattningen av olika funktionshinder och de följande hinder av olika slag som kan uppkomma för funktionshindrade vill vi betona betydelsen av att den ansvarige har möjlighet att förutse behovet av åtgärder för tillgänglighet i det enskilda fallet.

Arbetsgivares möjlighet att göra dessa bedömningar uppmärksammades i motiven till lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder (prop. 1997/98:179).

Enligt propositionen är det en grundläggande förutsättning för att diskriminering skall kunna föreligga att arbetsgivaren haft vetskap om eller bort inse att t.ex. en arbetssökande var funktionshindrad. Enligt regeringen kan information om ett funktionshinder och behovet av anpassningsåtgärder lämnas i en ansökan om anställning. Om arbetsgivaren efter de upplysningar som lämnats alltjämt är osäker på vilka åtgärder som behöver vidtas bör samråd med den arbetssökande ske. Det är inte godtagbart att arbetsgivaren utan att ta en sådan kontakt väljer bort den funktionshindrade för att behovet av åtgärder eller skäligheten av att behöva vidta åtgärder inte kunnat bedömas. En sådan arbetsgivare riskerar enligt regeringen att bryta mot diskrimineringsförbudet. I propositionen anförs att för det fall det i ansökan endast anges att den arbetssökande är funktionshindrad utan att frågan om stöd- och anpassningsåtgärder nämns bör arbetsgivaren kunna utgå från att sådana åtgärder inte behöver vidtas, såvida inte vad som kan anses allmänt veterligt motsäger detta.

Vid införandet av lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan anfördes att det med tanke på bl.a. svårigheten att förutse de olika hinder för en funktionshindrad som kan uppstå måste högskolans ansvar att vidta stöd– och anpassningsåtgärder begränsas på så sätt att endast de åtgärder som kan anses skäliga kan krävas (prop. 2001/02:27).

Vår mening är att det bör vara en förutsättning för att någon skall kunna åläggas ansvar för diskriminering även enligt den bestämmelse vi föreslår att denne har insett eller borde ha insett att det kunde krävas åtgärder för tillgänglighet av visst slag i det enskilda fallet.

En utgångspunkt för en sådan bedömning bör vara att den som redan är skyldig att vidta åtgärder för tillgänglighet enligt andra bestämmelser normalt bör svara för underlåtenhet att vidta motsva-

Sida 852
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

rande åtgärder som kan aktualiseras med stöd av den här föreslagna bestämmelsen. Detta innebär att i situationer där det finns konkreta riktlinjer som kan tillämpas i förhållande till personer med visst funktionshinder det inte kan anses skäligt att hänvisa till att det krävs ytterligare tid för att planera och vidta adekvata åtgärder för tillgänglighet. Det bör i sådana fall kunna krävas att verksamheten är tillgänglig i detta avseende i skälig utsträckning när lagen träder ikraft.

Här kan främst anföras skyldigheten för statliga myndigheter att vidta åtgärder för tillgänglighet till information, kommunikation eller lokaler som följer av den särskilda förordningen om de statliga myndigheternas ansvar för genomförandet av handikappolitiken, vilket ansvar förtydligas i HO:s riktlinjer för en tillgänglig statsförvaltning. Ledning för förvaltningsmyndigheternas skyldigheter att ge service åt bl.a. funktionshindrade följer av förvaltningslagen.

I de delar det allmänna bedriver verksamhet som omfattas av diskrimineringslagstiftningen torde frågan om förutsebarhet i många fall kunna lösas genom att hänvisa till de skyldigheter avseende tillgänglighet som redan följer av annan reglering som gäller verksamheten. Dessa regler kan således tjäna som underlag för att fastställa hur långt skyldigheten att skapa tillgänglighet sträcker sig inom offentlig verksamhet på områden som omfattas av diskrimineringslagstiftningen, t.ex. det sociala området och i fråga om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten och start eller bedrivande av näringsverksamhet.

Ett annat exempel där ”underliggande” bestämmelser kan få betydelse på detta sätt tar sikte på den som omfattas av diskrimineringslagstiftningen och som i förekommande fall dessutom är skyldig att vidta åtgärder för tillgänglighet enligt plan- och bygglagstiftningen. Denne bör inte med framgång kunna åberopa att det inte kunnat förutses att det fanns skyldigheter att vidta lämpliga åtgärder för att bereda t.ex. en synskadad tillgänglighet som kan anknytas till den byggda miljön i verksamheten. Ett liknande resonemang kan föras när det gäller ansvaret för tillgängliga färdmedel vid tillhandahållande av tjänster i form av persontransporter med t.ex. bussar i linjetrafik samt vissa tåg- luft- och sjötransporter. Regler av detta slag kan få central betydelse för förståelsen av vilka åtgärder i fråga om t.ex. byggd miljö som kan komma i fråga med stöd av diskrimineringslagstiftningen.

Det skall understrykas att anknytningen till annan reglering inte ensam kan lösa frågan om förutsebarhet i diskrimineringslagstift-

Sida 853
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

ningen. Detta gäller i hög grad i situationer där enskilda subjekt omfattas av skyldigheten att vidta åtgärder för tillgänglighet. Det förekommer nämligen situationer där det över huvud taget inte finns regler som ger vägledning för att göra en verksamhet tillgänglig eller där befintliga regler inte är tillräckliga för att bedöma omfattningen av den verksamhetsansvariges ansvar i förhållande till personer med olika funktionshinder. Vi tänker på situationer där t.ex. näringsidkare bär ansvar för att vidta åtgärder för service eller för tillgänglig information i verksamheten. Det skall därtill påpekas att de skyldigheter att anpassa den byggda miljön som följer av plan- och bygglagstiftningen enligt vår bedömning i många fall inte torde kunna åberopas mot den verksamhetsansvarige (se avsnitt 9.7 avseende frågan om vem som bör bära ansvaret för åtgärder för tillgänglighet ).

Som vi tidigare anfört får det anses klart att det behövs kompletterande och nya riktlinjer som på ett mer konkret sätt beskriver arten och omfattningen av tillgänglighetsåtgärder som kan aktualiseras på olika områden. Vårt uppdrag innefattar dock inte en översyn av detta slag.

Vårt förslag utgår alltså ifrån att det i dag inte finns en heltäckande reglering som kan ligga till grund för tillämpningen av bestämmelserna om tillgänglighet i diskrimineringslagstiftningen. Vid denna tillämpning måste därför finnas utrymme för andra bedömningar.

En naturlig utgångspunkt är att den som bedriver verksamhet i vilken en person med visst funktionshinder anser sig utestängd på grund av t.ex. förhållanden i den byggda miljön bör informeras om att personen i fråga är funktionshindrad på visst sätt och att åtgärder av visst slag kan innebära tillgänglighet.

Vad avser den vanligt förekommande situationen att det aktualiseras behov av service för funktionshindrade i dagligvaruhandeln menar vi att det normalt bör kunna krävas att mindre butiker med endast ett fåtal anställda underrättas om att en person t.ex. med synskada kan göra sina inköp där om särskild service ges. Sådan service kan bestå i att personal samlar ihop varor och bistår vid betalning och inpackning av varorna. Genom sådan information ges butiksinnehavaren möjlighet att planera vid vilken tidpunkt sådan service lämpligast kan ges och vilka åtgärder som bör vidtas för att bistå den funktionshindrade. På samma sätt kan en organisation informeras om vilka åtgärder som krävs för att en medlem med visst funktionshinder på likvärdiga villkor som andra skall kunna

Sida 854
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

delta i möten eller att ta del av skriftliga handlingar. Den som informeras på sådant sätt får enligt vår mening anses ha insett att det fanns en skyldighet att vidta åtgärder på visst sätt.

Å andra sidan bör det kunna krävas av myndigheter, större varuhus, banker och andra större företag att det finns beredskap för att ge adekvat service till t.ex. rörelsehindrade besökare eller kunder.

Att den verksamhetsansvarige ges möjlighet att planera vilka åtgärder för tillgänglighet som kan vara lämpliga i olika fall är viktigt inte minst i situationer där en åtgärd för att främja en funktionshindrads deltagande kan innebära olägenheter för personer med andra funktionshinder. En situation som vi uppmärksammats på är att en synskadad tar med ledarhund på en buss vilket kan innebära att en person med allergi inte kan vistas i bussen. Sådana situationer kan undvikas om den som tillhandahåller en sådan tjänst underrättas om de särskilda önskemålen hos en funktionshindrad som skall göra en resa.

Det går inte att lämna mer detaljerade anvisningar avseende den information som bör ges den verksamhetsansvarige för att denne skall kunna förutse behovet av tillgänglighetsåtgärder. Detta är en fråga som får lösas vid rättstillämpningen med beaktande av omständigheterna i varje enskilt fall.

En fråga som på så sätt får bedömas mot bakgrund av den aktuella situationen är i vilken utsträckning den verksamhetsansvarige – utan att bli uttryckligen informerad om en persons funktionshinder – kan åläggas ansvar för diskriminering på grund av att denne borde inse att tillgänglighetsåtgärder i form av t.ex. särskilt stöd eller service kunde krävas i det enskilda fallet. Ett exempel på en sådan situation kan vara om en person med visst funktionshinder – t.ex. en person med synskada eller rörelsehinder – som på ett sätt som är tydligt för alla och envar är i behov av hjälp för att stiga ombord på en buss eller annat färdmedel. I detta exempel har den funktionshindrade inte stöd eller hjälp på annat sätt.

För det fall den som är ansvarig för att vidta åtgärder för tillgänglighet inte kan anses ha haft möjlighet att förutse denna skyldighet i ett enskilt fall – han eller hon kan t.ex. inte anses ha insett att en person med ett mindre eller ett för omgivningen ”dolt” funktionshinder önskade att göra inköp i en butik – är det enligt vårt förslag inte skäligt att kräva att det skulle ha vidtagits åtgärder för tillgänglighet.

Sida 855
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Konflikter mellan tillgänglighetskrav och motstridig reglering eller andra rättsligt skyddade intressen

I föregående avsnitt berör vi regler om tillgänglighet i annan lagstiftning som ligger till grund för en bedömning av behovet och omfattningen av de åtgärder som kan komma i fråga med stöd av diskrimineringsförbudet.

Det kan förutses att det även kan uppkomma konflikter mellan krav på tillgänglighet och regler i annan lagstiftning som å sin sida omöjliggör att åtgärder för tillgänglighet vidtas eller begränsar möjligheten att vidta sådana åtgärder, t.ex. säkerhetsbestämmelser som gäller för byggnader eller vid transporter eller lagstiftning som hindrar ingrepp i kulturhistoriskt värdefull bebyggelse.

Som exempel på lagstiftning som kan prövas mot tillgänglighetskrav hänförliga till den byggda miljön kan anges den reglering som innebär att hänsyn skall tas till kulturhistoriska och liknande värden vid ändring av byggnader enligt plan- och bygglagen (1987:10, PBL), lagen (1994:847) om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk, m.m., BVL, och lagen (1988:950) om kulturminnen.

Som andra exempel på reglering som kan hävdas utgöra hinder mot krav på tillgänglighet kan anges regler om brand- och hälsoskydd i en verksamhet och säkerhetsbestämmelser som tillämpas vid t.ex. flygtransporter.

Ett krav att någon skall vidta åtgärder för tillgänglighet kan även antas komma att bemötas av en invändning om att den verksamhetsansvarige är förhindrad att agera eftersom det finns rättigheter oförenliga med detta krav som en ”utomstående” – i förhållande till den aktuella verksamheten – kan hävda till en fastighet eller till viss egendom.

Som exempel på det senare kan anföras att fråga uppkommer om tillgänglighet till en verksamhet som bedrivs i en hyrd lokal i vilken det tillhandahålles livsmedel (en matvaruaffär). I detta fall har den som bedriver rörelsen normalt begränsade möjligheter att utföra ändringar i lokalen. Åtgärder av mindre omfattning såsom t.ex. utbyte av armatur för att förstärka belysningen eller att vidta åtgärder avseende höga trösklar, heltäckningsmattor och liknande kan sannolikt i många fall vidtas av hyresgästen. Vanligt förekommande åtgärder i form av installation av en rullstolsramp eller en automatisk dörröppnare eller mer omfattande ingrepp i en byggnad torde dock inte kunna utföras med mindre fastighetsägaren lämnat sitt medgivande till att åtgärderna vidtas.

Sida 856
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Ett annat exempel kan vara att det i lokalen finns utrustning eller inventarier (t.ex. receptionsdiskar eller möbler) som används i verksamheten, men som ägs av en utomstående och hyrs ut till näringsidkaren. I dessa fall kan den som driver verksamheten inte vidta alltför ingripande åtgärder för att anpassa utrustningen eller inventarierna utan medgivande från rättighetsinnehavaren.

Detsamma kan gälla i situationer där en näringsidkare visserligen äger den aktuella egendomen men en utomstående – till exempel en långivare – kan hävda en rättighet anknuten till egendomen som inskränker ägarens möjlighet att vidta åtgärder som kan påverka värdet av denna.

Som ytterligare exempel på när den verksamhetsansvarige normalt inte har befogenhet att vidta vissa åtgärder för tillgänglighet kan anges situationer inom utbildningsväsendet. Det förekommer att undervisning sker i lokaler som annan huvudman förfogar över, t.ex. undervisning i en sjukvårdshuvudmans lokaler eller som sker vid ett hem för särskilt boende, se t.ex. 10 kap.2 och 3 §§skollagen (1985:1100). Den som anordnar undervisningen bör enligt vår mening inte med stöd av diskrimineringsförbudet kunna åläggas att vidta åtgärder för att anpassa dessa lokaler. Detsamma gäller när undervisning sker i hemmet eller på annan lämplig plats med stöd av skollagen. Det bör vid sådan verksamhet som omfattas av skollagen däremot kunna framställas krav på pedagogiska hjälpmedel, särskilt stöd m.m. i skälig utsträckning i enlighet med vad som gäller vid annan utbildning.

Motsvarande bör gälla i tillämpliga delar i situationer där den som träffas av diskrimineringslagstiftningen nyttjar lokaler hos andra huvudmän för verksamheten, t.ex. i fråga om insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.

Vår mening är att även invändningar av ovan angivet slag bör hanteras inom ramen för skälighetsbedömningen. Vid denna bedömning får i tillämplig utsträckning allsidigt prövas de allmänna och enskilda intressen och de regler som i det individuella fallet talar emot intresset av att möjliggöra tillgänglighet för en person med funktionshinder.

Ledning för bedömningen kan inhämtas i de avvägningar mellan allmänna och enskilda intressen som görs i plan- och byggprocessen.

Vid en prövning bör alla relevanta omständigheter beaktas, t.ex. om en näringsidkare har sökt de tillstånd eller försökt erhålla de

Sida 857
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

medgivanden från berörda rättighetsinnehavare som kan krävas för att vidta en viss åtgärd, t.ex. en tillbyggnad i en lokal.

Det ligger i sakens natur att för det fall tillstånd inte ges eller om det framstår som klart att hänsyn till annans äganderätt eller annars lagliga eller formella hinder medför att t.ex. en tillbyggnad inte kan ske det inte med stöd av diskrimineringslagstiftningen kan krävas av näringsidkare, utbildningsanordnare m.fl. att utföra åtgärden. Det bör erinras att sådana åtgärder i stället i många fall kan krävas av fastighetsägaren med stöd av plan- och bygglagstiftningen (jfr avsnitt 9.7 som behandlar ansvaret för tillgänglighetsåtgärder).

Den omständigheten att tillstånd att utföra åtgärden inte söks eller om näringsidkaren m.fl. på annat sätt förhåller sig passiv kan däremot leda till att en invändning om oskälighet inte kan beaktas. Den verksamhetsansvarige kan i sådana fall sägas ha underlåtit att vidta de åtgärder för att skapa tillgänglighet som skäligen kan krävas.

Förekomsten av stöd eller insatser

Förekomsten av stöd eller insatser åt den enskilde från det allmänna bör i skälig utsträckning tillmätas betydelse när skyldigheten för näringsidkare m.fl. att vidta åtgärder för tillgänglighet bedöms. För det fall en funktionshindrad erhåller stöd inom socialtjänsten i form av personlig assistans eller ledsagarservice som inbegriper hjälp med dagliga inköp bör det normalt inte vara skäligt att kräva motsvarande service med stöd av den bestämmelse som vi föreslår.

Det bör påpekas att avsikten inte är att lagen skall ges en generell innebörd i detta avseende på så sätt att en person med funktionshinder som beviljats t.ex. ledsagarservice aldrig kan ha rätt till särskild service vid besök i matvaruaffärer m.m. Diskrimineringsskyddet – som tar sikte på det individuella fallet – bör givetvis kunna åberopas om den beviljade insatsen inte kan genomföras eller annars inte tillgodoser den funktionshindrades behov av stöd i aktuellt avseende.

Detta principiella synsätt – att förekomsten av relevant stöd till en funktionshindrad innebär att den verksamhetsansvarige inte behöver erbjuda motsvarande åtgärder – bör äga giltighet även i situationer där det allmänna bedriver verksamhet.

Med den utgångspunkten är det inte skäligt att kräva att t.ex. skolan skall erbjuda personligt stöd i de fall likvärdigt stöd tillhandahålles av annan. Som exempel kan anföras att en funktionshind-

Sida 858
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

rad elev erhåller stöd i form av personlig assistans enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, eller personliga hjälpmedel som tillhandahålles genom hälso- och sjukvården.

Värdigt genomförande

Det har till oss framhållits från handikapporganisationer att den funktionshindrades egen upplevelse av en situation där åtgärder för tillgänglighet aktualiseras måste ges betydelse vid tillämpningen av en nu aktuell bestämmelse. Som ett exempel på en sådan situation har anförts att en rörelsehindrad kan uppleva att det är ovärdig behandling att bli buren av någon annan t.ex. ombord på en tågvagn. Vi har uppmärksammats på att denna situation även kan innebära obehag eller framkalla rädsla hos den funktionshindrade. Ett annat exempel som framförts på behandling som uppfattats som ovärdig är att en rullstolsburen person som inte kan ta sig in genom entrén till en restaurang erbjuds att ta en alternativ väg – till exempel via en ramp vid en lastbrygga eller en nödutgång – in i lokalen.

Vår mening är att denna typ av situationer på samma sätt som i andra fall får bedömas vid en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet.

En sådan bedömning får innefatta en avvägning mellan de argument som talar för att välja en viss lösning som den funktionshindrade inte önskar och de betydande hänsyn som måste tas till den enskildes integritet. Denna svåra avvägning kan i ett enskilt fall leda till slutsatsen att det på grund av byggnadstekniska skäl eller brist på resurser inte är praktiskt möjligt att erbjuda en rullstolsramp eller service av visst slag och att alternativa åtgärder följaktligen måste övervägas. Det är därför ofrånkomligt att det kan uppkomma situationer där det måste accepteras att det erbjuds en viss form av åtgärder trots att den funktionshindrade har invändningar mot förfaringssättet. Utgångspunkten måste dock vara att åtgärder av ovan angivet slag endast i undantagsfall bör godtas vid en prövning mot diskrimineringsförbudet.

Sida 859
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

9.7 Ansvaret för bristande tillgänglighet

Vi skall enligt kommittédirektiven analysera vem som i olika situationer skall bära ansvaret för hinder och brister i tillgänglighet.

Som en bakgrund för våra överväganden vill vi peka på att skyddet mot missgynnande på grund av bristande tillgänglighet lämpligen bör utformas som ett diskrimineringsförbud. Ett sådant skydd gäller enligt vårt förslag på de materiella tillämpningsområden för befintliga diskrimineringsförbud som gäller utanför arbetslivet.

Diskrimineringsförbudet tar sikte på möjligheten för en funktionshindrad att på likvärdiga villkor som andra ta del av en i diskrimineringslagstiftningen utpekad verksamhet, t.ex. viss utbildning enligt skollagen, insatser inom socialtjänsten m.m. eller i fråga om tillhandahållande av varor i en butik.

Enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering har det allmänna i fråga om verksamhet inom t.ex. socialtjänsten och socialförsäkringen, näringsidkare som tillhandahåller varor eller tjänster m.fl. ansvar för att diskriminering av funktionshindrade genom beslut eller tillämpning av villkor, bemötande m.m. inte äger rum i sådan verksamhet. Den som behandlar en funktionshindrad på ett sätt som är förbjudet enligt lagen kan åläggas skadeståndsskyldighet. Ansvaret för diskriminering kan inte läggas på ett utomstående subjekt som inte kan knytas till verksamheten som sådan.

I de fall missgynnandet av en funktionshindrad i stället uppkommer på grund av underlåtenhet att i skälig utsträckning skapa tillgänglighet i en sådan verksamhet bör utgångspunkten vara densamma. Det bör alltså även i dessa situationer vara den som bedriver verksamheten som bär ansvaret för att det inte förekommer diskriminering – i form av bristande tillgänglighet – i verksamheten.

Att ansvaret för bristande tillgänglighet bör betraktas på detta sätt ligger i linje med utformningen av bestämmelserna som sammankopplar diskriminering av funktionshindrade och bristande tillgänglighet i arbetslivet och på högskoleområdet (1999 års lag om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder respektive 2001 års lag). I dessa lagar tar ansvaret för underlåtenhet att vidta stöd- och anpassningsåtgärder i fråga om arbets- eller utbildningslokaler sikte på missgynnande som kan uppkomma vid t.ex. ett anställningsförfarande eller vid antagning till en utbildning. Endast arbetsgivare respektive utbildningsanordnare bär ansvaret för diskriminering av funktionshindrade, detta oavsett om missgynnandet uppkommer genom diskriminerande bemötande eller bristande

Sida 860
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

tillgänglighet. Exempelvis kan inte den som äger en byggnad i vilken en lokal hyrs av arbetsgivaren åläggas att betala skadestånd för brister i lokalen med stöd av 1999 års lag.

Det nu föreslagna skyddet för funktionshindrade bör utformas på motsvarande sätt, dvs. att det är myndigheter som erbjuder insatser inom det sociala området eller den arbetsmarknadspolitiska verksamheten, affärsinnehavare och restaurangägare som yrkesmässigt tillhandahåller varor eller tjänster, den som anordnar en utbildning m.fl. som bär ansvaret för att den bedrivna verksamheten inte är diskriminerande, dvs. i skälig utsträckning är tillgänglig för personer med funktionshinder.

Den som å andra sidan hyr ut en lokal, i vilken en verksamhet som avses i diskrimineringslagstiftningen bedrivs, eller den som äger utrustning, inventarier eller fordon som hyrs ut och används av t.ex. en butiksinnehavare bör inte kunna åläggas ansvar för diskriminering som kan äga rum i en sådan verksamhet.

Inom utbildningsväsendet förekommer det att undervisning bedrivs i lokaler som annan än utbildningsanordnaren förfogar över, t.ex. undervisning i lokaler hos en sjukvårdshuvudman. Av de skäl som angetts ovan följer att inte heller sjukvårdshuvudmannen med stöd av diskrimineringsförbudet kan åläggas skyldighet att inrätta sådana lokaler för att bereda en elev tillgänglighet till utbildningen.

Det bör för tydlighets skull framhållas att det som här anförts om ansvar för bristande tillgänglighet tar sikte på det ansvar som bör följa vid tillämpning av diskrimineringslagstiftningen. Ansvaret för sådana brister kan i förekommande fall komma att leda till kostnader i form av skadeståndskyldighet för den som driver verksamheten och även motivera att förebyggande tillgänglighetsåtgärder vidtas av denne.

För att förstå räckvidden av de åtgärder för att skapa tillgänglighet på olika samhällsområden som kan framtvingas rättsligt är det viktigt att komma ihåg att det redan följer sanktionerade skyldigheter för vissa utpekade subjekt att vidta tillgänglighetsskapande åtgärder avseende den byggda miljön, transportmedel m.m. Dessa krav hanteras med stöd av annan lagstiftning med annan systematik och begreppsbildning. I sådan lagstiftning anknyts tillgänglighetskrav normalt till den som äger eller disponerar över viss egendom.

Som exempel på sådana bestämmelser kan främst anföras det ansvar som finns för fastighetsägare att i enlighet med plan- och bygglagen (1987:10; PBL) undanröja enkelt avhjälpta hinder till och i befintliga lokaler dit allmänheten har tillträde och på befintli-

Sida 861
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

ga allmänna platser. Enligt denna lagstiftning skall det vidare vid nyanläggning och ändring av bl.a. vissa byggnader och tomter samt allmänna platser i viss utsträckning tillses av ägaren eller byggherren att dessa byggnader och områden är användbara för bl.a. personer med nedsatt rörelseförmåga. Ett annat exempel på reglering med liknande innebörd är skyldigheten för ägare eller innehavare av fordon att handikappanpassa fordonet för passagerare, t.ex. en buss i linjetrafik.

Reglerna i t.ex. plan- och bygglagstiftningen som in-

nehåller krav på tillgänglighet kan alltså sägas kompletteras av det här föreslagna diskrimineringsskyddet såvitt avser fördelningen av ansvaret för att skapa en tillgänglig miljö.

För att ta ett exempel kan en fastighetsägare föreläggas vite för att vidta adekvata tillgänglighetsåtgärder i en byggnad med stöd av PBL. Denna byggnad kan innehålla lokaler i vilka andra bedriver verksamhet – till exempel yrkesmässigt tillhandhållande av varor i en butik – som omfattas av diskrimineringslagstiftningen. Butiksinnehavaren kan i detta exempel inte åläggas att vidta åtgärder enligt PBL men kan å sin sida med stöd av diskrimineringsförbudet vid skadeståndsansvar förpliktas att skapa tillgänglighet i verksamheten genom skäliga åtgärder som tar sikte på t.ex. att möjliggöra kontakter via E-post eller erbjuda ledsagning eller annan service. En tillgänglig miljö kan alltså skapas med stöd av en rad olika regler.

Vad avser omfattningen av befintliga krav på tillgänglighet kan även pekas på de krav i detta avseende som redan gäller de myndigheter som omfattas av diskrimineringslagstiftningen. Det kan här noteras att det är vanligt förekommande att statliga myndigheter hyr lokaler av Statens fastighetsverk (SFV), som förvaltar bl.a. kulturhistoriskt värdefulla byggnader som ägs av staten. SFV har omkring 100 myndigheter som hyresgäster. Även Fortifikationsverket hyr ut statligt ägda fastigheter (främst till Försvarsmakten och för andra totalförsvarsändamål).

I de fall SFV eller Fortifikationsverket äger fastigheter och hyr ut till statliga myndigheter kan det gälla ”dubbla” krav på tillgänglighet. Dels ansvarar t.ex. SFV i egenskap av fastighetsägare för de krav på bl.a. undanröjande av enkelt avhjälpta hinder i publika lokaler som framgår av plan- och bygglagstiftningen, dels ansvarar hyresgästen (myndigheten) för att verksamheten anpassas i enlighet med förordningen (2001:526) om statliga myndigheters ansvar för genomförandet av handikappolitiken, vilket ansvar förtydligas i

Jfr fordonsförordningen (2002:925) och Vägverkets föreskrifter (VVFS 2003:22).

Sida 862
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

HO:s riktlinjer för en tillgänglig statsförvaltning. Enligt den nämnda förordningen omfattas även myndigheternas lokaler i de tillgänglighetskrav som ställs. SFV och Fortifikationsverket omfattas i egenskap av statliga myndigheter även av skyldigheterna enligt denna förordning.

Sammanfattningsvis är vår bedömning är att det här redovisade sättet att fördela ansvaret för tillgänglighet är att föredra framför en metod där – utöver den verksamhetsansvarige – även fastighetsägare, byggherrar, uthyrare m.fl. skulle kunna vara part i en tvist om diskriminering. En sådan ordning skulle strida mot systematiken i diskrimineringslagstiftningen och även framstå som mindre lämplig, bl.a. med hänsyn till att sådana subjekt i vissa fall kan ha obefintlig anknytning till och insyn i en verksamhet där de specifika kraven på tillgänglighet från personer med olika funktionshinder kan aktualiseras. Möjligheten till förutsebarhet ter sig mycket osäker i sådana situationer. En annan invändning är att t.ex. fastighetsägare – som ju redan är skyldiga att vidta åtgärder för tillgänglighet – skulle riskera att drabbas av dubbla påföljder för samma underlåtenhet, detta i form av vite enligt PBL och skadestånd med stöd av diskrimineringslagstiftningen.

Det bör påpekas att vårt förslag innebär att det finns ett visst utrymme för att ålägga den som driver en i diskrimineringslagstiftningen avsedd verksamhet att i skälig utsträckning vidta åtgärder för tillgänglighet trots att de tillgänglighetskrav som framställs i första hand bör hänföras till t.ex. en fastighetsägare och hanteras inom ramen för plan- och bygglagstiftningen. I föregående avsnitt har således anförts att det kan anses skäligt att kräva att den verksamhetsansvarige i vissa situationer skall vidta åtgärder för att försöka få till stånd tillgänglighet genom att t.ex. söka de tillstånd som i förekommande fall kan krävas eller erbjuda service trots att det materiella kravet på tillgänglighet enligt vår mening inte kan riktas mot denne med stöd av diskrimineringslagstiftningen.

Det kan avslutningsvis erinras om vårt förslag att privatpersoner – som i och för sig kan omfattas av diskrimineringslagstiftningen – inte skall omfattas av det här föreslagna diskrimineringsförbudet. Skälen till detta ställningstagande redovisas i avsnitt 9.6.3.

Sida 863
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

9.8 Skyddet för egendom

Den enskildes rätt att äga och förfoga över sin egendom är grundlagsskyddad (2 kap. 18 § RF) och åtnjuter skydd i Europakonventionen (artikel 1 första tilläggsprotokollet). Reglering som är nödvändig för att tillgodose vissa allmänna intressen är undantaget från detta skydd.

En fråga är hur vårt förslag om ett förstärkt diskrimineringsskydd för funktionshindrade förhåller sig till skyddet för egendom.

Det finns inga uttalanden i praxis kring tillämpningen av bestämmelserna om egendomsskyddet i Europakonventionen som ger egentlig vägledning för att bedöma om ett diskrimineringsskydd av det slag vi föreslår kan ifrågasättas i förhållande till detta skydd. Inte heller förarbetena till 2 kap. 18 § RF eller praxis som utvecklats avseende bestämmelsen ger ledning för en sådan bedömning.

Det bör framhållas att vårt förslag inte innebär att någon med utryckligt stöd av den föreslagna bestämmelsen kan förpliktas att vidta en åtgärd, t.ex. en om- eller tillbyggnad på en fastighet. Det kan med hänsyn till detta anses tveksamt om diskrimineringsskyddet kan innebära sådana inskränkningar av egendomsskyddet som Europakonventionen främst tar sikte på; dvs. olika restriktioner och påbud, skatter, avgifter m.m. som det allmänna kan ålägga en enskild och som i praktiken inskränker dennes möjlighet att använda och förfoga över sin egendom. Detsamma får anses gälla skyddet mot att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad enligt RF som avser byggnads- och markreglerande inskränkningar i form av byggnadsförbud, användningsförbud, åtgärder enligt skogsvårdslagen m.m., vilket utgör en precisering av skyddet enligt Europakonventionen.

De bestämmelser vi föreslår kan dock i praktiken sägas innebära en förpliktelse för enskilda att – vid påföljd av skadestånd – agera på visst sätt, t.ex. att vidta en åtgärd som påverkar en byggnad. Det kan anföras att en förpliktelse av sådant slag i praktiken medför en inskränkning av ägarens rätt att använda och förfoga över en fastighet. Som exempel kan anföras en fastighetsägare som – för att bereda en funktionshindrad tillgänglighet till en matvarubutik – installerar en rullstolsramp eller genomför förändringar i en entré i en byggnad.

Sida 864
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Det senast anförda talar i och för sig för att lagreglering som på detta sätt innebär positiva förpliktelser för enskilda kan vara föremål för skyddet för egendom.

Det finns således olika sätt att betrakta den här behandlade frågan. Vår bedömning är dock att ett diskrimineringsskydd av här aktuellt slag inte kan anses komma i konflikt med skyddet för egendom som det uttrycks i Europakonventionen och RF.

Europadomstolens praxis visar att konventionsstaterna tillerkänns ett betydande utrymme att bedöma vilka inskränkningar i egendomsskyddet som är rimliga med hänsyn till allmänna intressen, såsom t.ex. sociala intressen. Inte minst i fråga om rätten att nyttja egendom har även tyngande begränsningar i ägarens rättigheter ansetts befogade i det allmännas intresse. Denna praxis ger enligt vår mening inte utrymme för annan slutsats än att intresset av att främja tillgängligheten för funktionshindrade är ett allmänintresse som kan godtas enligt konventionen.

Av förarbetena till 2 kap. 18 § RF anfördes att vad som utgör angeläget allmänt intresse i viss mån måste bli föremål för politisk värdering där hänsyn måste tas till vad som är godtagbart ur rättssäkerhetssynpunkt i ett modernt och demokratiskt samhälle. Det framhölls av regeringen att uttrycket anknyter till vad som gäller i detta avseende enligt Europakonventionen (prop. 1993/94:117).

Till detta kommer att våra överväganden utgår ifrån att tillgänglighetsåtgärder kommer att kunna krävas endast i den utsträckning det kan anses skäligt i det enskilda fallet. Det innebär att alltför tyngande begränsningar av äganderätten inte kan följa den bestämmelse som vi föreslår.

Vid tidigare lagstiftningsarbeten där frågan om tillgänglighet för funktionshindrade varit aktuell har innebörden av allmänt intresse behandlats. Vi vill här peka på att det i förarbetena avseende tillgänglighetskrav i plan- och bygglagen (1987:110, PBL) uttalades att det är ”ett väsentligt allmänt intresse att den gemensamma miljön i rimlig utsträckning kan användas av alla på lika villkor och att ingen skall vara utestängd från deltagande i samhällslivet på grund av nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga”. Såvitt avser befintliga lokaler och allmänna platser ansåg regeringen att tillgängligheten för personer med nedsatt orienteringsförmåga är ett allmänt intresse som har samma dignitet som vissa befintliga krav på åtgärder i PBL som gäller bl.a. förhindrande av olycksfall (prop. 2000/2001:48 s. 10 f.). Regeringens syn på tillgänglighet som ett väsentligt allmänintresse framgår även av tidigare överväganden avseende plan-

Sida 865
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

och bygglagstiftningen (prop. 1994/95:230) samt i den nationella handlingsplanen för handikappolitiken (prop. 1999/2000:79).

9.9 Behovet av riktlinjer

I avsnitt 9.2 har redovisats bestämmelser gällande på områden som omfattas av diskrimineringslagstiftningen som innehåller krav på tillgänglighet eller i praktiken innebär förbättrade möjligheter till delaktighet för funktionshindrade. Bestämmelser av sådant slag tar sikte på bl.a. byggd miljö, information och kommunikation, transporter och verksamheten hos de statliga myndigheterna. Som anförts i den tidigare framställningen kan denna typ av regler förutses få stor betydelse för att den här föreslagna lagstiftningen skall uppfylla de krav på effektivitet och förutsebarhet som kan ställas.

Som ett exempel kan anföras att det i plan- och bygglagstiftningen och dess tillämpningsföreskrifter kan inhämtas ett detaljerat underlag som bör kunna ge vägledning för vilka former av åtgärder som kan krävas i olika situationer i en verksamhet för att uppfylla diskrimineringslagstiftningens krav på en tillgänglig byggd miljö. Ett annat exempel på normer som på så sätt kan bidra till förståelsen av vilka former av åtgärder som kan komma i fråga med stöd av det föreslagna diskrimineringsförbudet (främst i fråga om yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster) är den EG-rättsliga och nationella regleringen som avser tillgängliga persontransporter. I fråga om utbildningsväsendet finns bestämmelser om särskilt stöd till elever i skollagstiftningen. Ledning för inrättning av skolans lokaler finns i arbetsmiljölagstiftningen.

När det gäller verksamhet hos de statliga myndigheterna har under senare år framtagits riktlinjer för tillgänglighet som framstår som väl ägnade att i väsentliga delar tjäna som underlag för tillämpning av det diskrimineringsförbud vi föreslår. Kraven på service i statsförvaltningen kan därtill ge vägledning i viss utsträckning för vilka tillgänglighetsåtgärder som kan krävas vid enskildas kontakter med de aktuella myndigheterna.

Den typ av regler som beskrivits ovan kan förutses få betydelse inte minst som tolkningsunderlag för att bedöma i vilken utsträckning det kan anses skäligt att åtgärder för tillgänglighet vidtas i det enskilda fallet. Vi har i avsnitt 9.6.5 pekat på att riktlinjer för tillgänglighet som på så sätt bör kunna ge näringsidkare, utbildningsanordnare m.fl. det nödvändiga stödet för att kunna förutse beho-

Sida 866
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

vet och formerna av de åtgärder som kan krävas med stöd av diskrimineringslagstiftningen.

Med tanke på den föreslagna lagstiftningens karaktär vill vi understryka vikten av att det finns regler som i så hög grad som möjligt kan ge vägledning för den ansvarige att uppfylla de skyldigheter som kan aktualiseras på de områden som berörs av vårt förslag. Sådan vägledning bör inbegripa information om de hinder i den omgivande miljön som kan uppkomma till följd av olika funktionshinder och vilka åtgärder som kan vara lämpliga i olika situationer. Viktigt är att även av mindre kända eller dolda funktionshinder inbegrips av sådan information. Vi vill betona att det i utländsk diskrimineringslagstiftning – t.ex. i Storbritannien – ges stor betydelse till s.k. codes of practice som tolkningsunderlag vid tillämpning av diskrimineringsförbud.

Det kan dock konstateras att befintlig reglering som tar sikte på att främja tillgänglighet långtifrån är heltäckande på här aktuella områden. Det kan förutses situationer där den som tillhandahåller varor och tjänster, organisationer inom arbetslivet m.fl. inte kan få den vägledning som bör kunna krävas då det helt saknas eller förekommer endast ett fåtal regler som kan ge det nödvändiga underlaget för den ansvarige att uppfylla lagens krav. Som ett exempel kan anföras att det framstår som osäkert vilka åtgärder som kan anses uppfylla kraven på service i dagligvaruhandeln eller i fråga om transporttjänster (som får ses som i praktiken centrala delar av det föreslagna diskrimineringsskyddet). Det bör vidare betonas att plan- och bygglagstiftningen inte omfattar alla funktionshindrade. Det finns således inte några krav som hänför sig till möjligheten för t.ex. personer med allergier att vistas i en lokal som allmänheten har tillträde till.

Mot bakgrund av det anförda finns det enligt vår mening skäl att se över de samhällsområden där det inte finns regler som tar sikte på tillgänglighet eller där sådana regler framstår som otillräckliga. En sådan översyn bör kunna utgöra underlag för utarbetandet av nya eller kompletterande riktlinjer för tillgänglighet på olika samhällsområden. Bestämmelser av detta slag kan vara lämpliga att utforma inom ramen för verksamheten hos de s.k. sektorsmyndigheterna eller av det nationella tillgänglighetscentret inom Myndigheten för handikappolitisk samordning (Handisam), detta i samråd med aktörer inom aktuella samhällsområden (handeln, tjänstesektorn m.fl.) Som ett exempel på utformning av sådana regler kan ses de riktlinjer för statsförvaltningen som HO utarbetat.

Sida 867
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Avslutningsvis kan påpekas att behovet av en översyn av det slag som vi här berör har uppmärksammats tidigare när frågor om förbättrad tillgänglighet behandlats. En generell översyn över regleringen av tillgänglighet i samhället aviserades således av regeringen i den nationella handlingsplanen för handikappolitiken. En sådan översyn skulle ha till syfte att införskaffa kunskap om vilka områden som saknar lagstiftning eller annan reglering för tillgänglighet och i vad mån nuvarande regelverk hindrar eller utestänger personer med funktionshinder från att ta del av samhällets service, varor och tjänster (prop. 1999/2000:79).

Frågan berördes också av 1999 års diskrimineringsutredning som påpekade att det i underlaget för tillämpningen av diskrimineringsförbud som inbegriper frågan om tillgänglighet bör ingå lagstiftning som innehåller minimikrav på tillgänglighet. Sådana bestämmelser kan enligt utredaren vara vägledande och utgöra tolkningsunderlag för diskrimineringsbedömningen (SOU 2001:39).

9.10 Ikraftträdande

En fråga som bör uppmärksammas när det föreslås en bestämmelse av förevarande slag är om det finns skäl att särskilt överväga när bestämmelserna skall börja gälla. Sådana överväganden kan innebära att det anses att regleringen om tillgänglighet i sin helhet bör träda ikraft vid viss senare tidpunkt – oavsett när diskrimineringslagstiftningen i övrigt börjar gälla – eller träda ikraft stegvis.

Skäl som brukar åberopas som stöd för ett sådant tillvägagångssätt är att näringsidkare, organisationer m.fl. bör ha rimlig tid på sig att planera och vidta de åtgärder för tillgänglighet som kan komma att krävas enligt lagen. När bestämmelserna har trätt i kraft kan ju den som inte har vidtagit tillräckliga tillgänglighetsåtgärder åläggas skadeståndsskyldighet.

Att låta diskrimineringsförbud som inbegriper tillgänglighet träda ikraft stegvis diskuterades av 1999 års diskrimineringsutredning (SOU 2001:39). Utredaren anförde att det torde vara möjligt att överväga successivt ikraftträdande av ett generellt diskrimineringsförbud mot bakgrund bl.a. av att näringsidkare m.fl. bör få rimlig tid på sig att vidta lämpliga åtgärder. Utredaren hänvisade till att det i den nationella handlingsplanen för handikappolitiken fastslagits vissa tidsramar avseende områden där åtgärder för att skapa tillgänglighet skall vidtas.

Sida 868
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

Det finns exempel ur utländsk diskrimineringslagstiftning där tillgänglighetskrav införts successivt. Exempelvis i Storbritannien har näringsidkares skyldigheter att vidta åtgärder för tillgänglighet vid tillhandahållande av varor utvidgats etappvis.

Vår mening är att det finns skäl att överväga om bestämmelserna om tillgänglighet i diskrimineringslagstiftningen bör införas på särskilt sätt, t.ex. stegvis med hänsyn till de särskilda förhållanden som kan råda på ett samhällsområde. Inte minst talar den tidigare berörda frågan om behovet av kartläggning av det ”underliggande” regelverket för en sådan lösning. Ett stegvis införande av tillgänglighetskrav motiveras också av att det kan förutses behov av särskilda informationsinsatser i frågor som rör t.ex. detaljhandeln och tjänstesektorn.

Vi vill också uppmärksamma att det har framförts till kommittén att det före ikraftträdandet av ett diskrimineringsförbud bör utredas behovet av och förutsättningarna för att införa någon form av bidrag eller subventioner för handikappanpassning. Sådant stöd – som kan påskynda genomförandet av tillgänglighetskrav – skulle i ett inledande skede kunna riktas till t.ex. vissa näringsidkare som har begränsade ekonomiska möjligheter att vidta åtgärder för tillgänglighet. Denna fråga har dock inte övervägts inom ramen för vårt uppdrag.

Vi måste samtidigt konstatera att det i detta skede är förenat med betydande osäkerhet att föreslå en tidpunkt eller olika tidpunkter när bestämmelserna om tillgänglighet bör träda i kraft. En metod vore att anknyta även diskrimineringslagstiftningen till de genomförandekrav som finns såvitt avser t.ex. enkelt avhjälpta hinder i den byggda miljön och vissa persontransporter (jfr prop. 1999/2000:179). Att på så sätt föreslå att bestämmelserna om tillgänglighet bör träda i kraft tidigast 2010 förefaller dock vara en alltför generell utgångspunkt med tanke på att krav enligt t.ex. PBL endast kan anknytas till en del av tillämpningsområdet för diskrimineringsförbudet. Vid den fortsatta beredningen av lagstiftningsärendet får anses finnas ett bättre övergripande underlag för ställningstaganden om lagens ikraftträdande vad avser tillgänglighet.

Det bör betonas att det kan innebära svårigheter att utpeka samhällsområden där det finns behov av särskilda bestämmelser om ikraftträdande. En utgångspunkt vid sådana överväganden kan vara att det inte finns skäl att särskilt reglera när lagstiftningen skall införas i de delar den avser verksamhet som bedrivs av det allmänna, i vilken redan idag skall iakttas långtgående krav på tillgänglighet.

Sida 869
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Ett område där det däremot kan finnas behov av stegvisa krav på tillgänglighetsåtgärder är tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder där det synes befogat att ta särskild hänsyn till förutsättningarna för små företag att hinna planera och vidta de åtgärder som kan förväntas komma i fråga inom ramen för diskrimineringslagstiftningen. Det får anses osäkert i vilken utsträckning sådana skäl gör sig gällande även på andra områden där privata subjekt träffas av diskrimineringsförbudet, t.ex. på det sociala området och i fråga om utbildningsväsendet. En utgångspunkt för överväganden om särskilda bestämmelser för ikraftträdande av bestämmelsen om tillgänglighet kan följaktligen vara att sådana bestämmelser främst får betydelse i förhållande till de olika subjekt som bedriver verksamhet som avses i diskrimineringslagstiftningen och förutsättningarna för dessa att uppfylla lagens krav.

Det är enligt vår mening knappast meningsfullt att kommittén lämnar förslag som särskilt tar sikte på lagens ikraftträdande. Vi nöjer oss därför med att peka på att frågan om successivt införande av tillgänglighetskrav samt behovet av en kartläggning som berörts ovan bör uppmärksammas vid den fortsatta beredningen av lagstiftningsärendet.

9.11 Stöd- och anpassningsåtgärder i arbetslivet och på högskoleområdet

Arbetslivet

I lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder anges arbetsgivares skyldighet att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder (6 §). Lagen redovisas i avsnitt 2.5.

Vi föreslår att det i den föreslagna lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering införs en bestämmelse med materiellt sett samma innehåll som den befintliga regeln i 1999 års lag. Bestämmelsen avses alltså att tillämpas vid anställning, befordran och utbildning för befordran i enlighet med gällande ordning. Bestämmelsen bör lagtekniskt utformas i enlighet med den tidigare behandlade regeln om åtgärder för tillgänglighet som gäller i fråga om utbildning och övriga samhällsområden, vilket innebär att hänvisningen i 1999 års lag till förbudet mot direkt diskriminering bör frångås.

Sida 870
Original

Tillgänglighet för personer med funktionshinder SOU 2006:22

100

Det bör betonas att frågan om att överväga stöd- och anpassningsåtgärder i arbetslivet även under pågående anställningsförhållanden inte ligger inom ramen för vårt uppdrag. Det kan visserligen anses att vi borde ha sett över även denna fråga. Regeringen uttalade sålunda i propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering (prop. 2002/03:65) att det kan ifrågasättas om den befintliga bestämmelsen i 1999 års lag samt reglerna i bl.a. arbetsmiljölagen (1977:1160) om anpassning av arbetsplatser fullt ut kan anses uppfylla de krav som följer av arbetslivsdirektivet (2000/78/EG). I den nämnda propositionen föreslogs dock ingen ändring av den aktuella regeln. Det anfördes i propositionen att regeringen avsåg att återkomma med förslag till hur arbetsgivares skyldigheter i fråga om stöd- och anpassningsåtgärder under pågående anställning skall regleras.

Enligt våra direktiv skall frågan om hur arbetsgivares skyldigheter i fråga om stöd- och anpassningsåtgärder under pågående anställning skall regleras utredas i särskild ordning (dir. 2003:69). En arbetsgrupp inom Näringsdepartementet utreder för närvarande denna fråga. Med hänsyn till det ovan anförda väljer vi att inte lämna förslag som rör förändringar av arbetsgivares skyldighet att vidta stöd- och anpassningsåtgärder för arbetstagare med funktionshinder under pågående anställning.

Högskoleområdet

I lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan finns en bestämmelse om högskolans ansvar att vidta stöd- och anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder (10 §). Lagen redovisas i avsnitt 2.6.

Vi föreslår i avsnitt 6.4 att sådan högskoleutbildning som i dag regleras i lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall omfattas av diskrimineringsförbudet som avser Utbildning (3 kap. 10 § i den föreslagna lagen). Högskoleområdet föreslås på samma sätt som ifråga om utbildning och annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100) och annan utbildningsverksamhet att omfattas av bestämmelsen om åtgärder för tillgänglighet (3 kap. 24 § i den föreslagna lagen).

Den av oss föreslagna bestämmelsen om åtgärder för tillgänglighet bör gälla på högskoleområdet på samma sätt som på andra samhällsområden utanför arbetslivet. En följd av det är att begräns-

Sida 871
Original

SOU 2006:22 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

101

ningen till att avse åtgärder endast till högskolans lokaler inte längre föreslås gälla. En ytterligare förändring är att hänvisningen till förbudet mot direkt diskriminering frångås. När det gäller tillämpningsområdet i övrigt för ett diskrimineringsförbud som tar sikte på bristande tillgänglighet i situationer på högskoleområdet hänvisas till avsnitt 6.4. Vi vill här peka på att det av den befintliga bestämmelsen i 2001 års lag framgår att förbudet gäller ”när en högskola beslutar om tillträde till högskoleutbildning och under utbildningen”. Enligt motiven till bestämmelsen (prop. 2001/02:27 s. 95) tar det senare uttrycket sikte på det fallet att funktionshindret uppstår under den tid som den berörda personen genomgår högskoleutbildning. Enligt vårt förslag skall skyldigheten att vidta åtgärder för tillgänglighet ta sikte på möjligheten att ta del av en verksamhet som omfattas av 3 kap. i den föreslagna lagen, dvs. i detta fall gälla vid ansökan eller deltagande i utbildning enligt bl.a. högskolelagen (1992:1434). Frågan om vid vilken tidpunkt ett funktionshinder uppkommit avses inte ha någon betydelse för regelns tillämpning.

Sida 872
Original

Sida 873
Original

103

10 Förbud mot repressalier

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering införs följande förbud mot repressalier.

En arbetsgivare får inte utsätta en arbetssökande eller arbetstagare för repressalier på grund av att den arbetssökande eller arbetstagaren har – avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden, – anmält eller påtalat att arbetsgivaren handlat i strid med någon av bestämmelserna i 2 kap. i lagen, eller – medverkat i en utredning enligt 2 kap. i lagen.

Förbudet i första stycket gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När förbudet tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet utförs anses som arbetsgivare.

Den som omfattas av förbuden mot diskriminering i 3 kap. – dvs. utbildning och andra samhällsområden än arbetslivet – får inte utsätta någon för repressalier på grund av att han eller hon har – anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i 3 kap. i lagen, eller – medverkat i en utredning enligt 3 kap. i lagen.

Bakgrund

EG-rätten

Likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) innehåller bestämmelser som

Sida 874
Original

Förbud mot repressalier SOU 2006:22

104

förbjuder repressalier. Syftet med bestämmelserna är att skydda enskilda personer mot repressalier. Det åligger medlemsstaterna att införa nödvändiga sådana bestämmelser i sina rättsordningar. Bestämmelserna är något olika utformade i de olika direktiven. Enligt likabehandlingsdirektivet (artikel 7) och arbetslivsdirektivet (artikel 11) skall anställda skyddas mot uppsägning eller annan ogynnsam behandling från arbetsgivaren som utgör en reaktion från arbetsgivarens sida på ett klagomål inom företaget eller ett rättsligt förfarande som syftar till att se till att principen om likabehandling följs. Enligt direktivet mot etnisk diskriminering (artikel 9) skall enskilda (individuals i den engelska språkversionen) skyddas mot ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder på grund av klagomål eller förfaranden för att se till att principen om likabehandling följs. Enligt direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (artikel 10) skall personer (persons i den engelska språkversionen) skyddas mot ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder på grund av klagomål eller rättsliga förfaranden som syftar till att se till att principen om likabehandling följs.

Allmänt om repressalier i diskrimineringslagstiftningen

Repressalier är förbjudna enligt samtliga diskrimineringslagar. Repressalier är dock inte detsamma som diskriminering. Repressalieförbuden i lagarna kompletterar diskrimineringsförbuden. Medan diskrimineringsförbuden innebär ett skydd mot obehöriga hänsynstaganden till en persons kön, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuella läggning, tar repressalieförbuden sikte på att ge skydd i den situation som kan uppstå efter att någon protesterat mot diskriminering. I den situationen, dvs. i det efterföljande skedet, innebär repressalieförbuden att t.ex. en arbetsgivare inte får bestraffa en arbetstagare som söker upprättelse för egen del eller som invänder mot hur en arbetskamrat eller någon annan behandlats.

Repressalier är således en reaktion på att den enskilde utnyttjat sin rätt att påtala missförhållanden. Karakteristiskt för repressalier är just detta drag av bestraffningsåtgärd.

Sida 875
Original

SOU 2006:22 Förbud mot repressalier

105

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Enligt 22 § jämställdhetslagen (1991:433) och 12, 8 och 7 §§ 1999 års lagar får en arbetsgivare inte utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt respektive lag. Enligt jämställdhetslagen gäller dessutom att en arbetsgivare inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden. Vidare gäller enligt såväl jämställdhetslagen som 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering att en arbetsgivare inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i respektive lag.

Av förarbetena till bestämmelserna framgår att repressalieförbuden omfattar sådana åtgärder som tar sig uttryck i ett handlande eller en underlåtenhet från arbetsgivarens sida som är till nackdel för arbetstagaren. Det förbjudna förfarandet innefattar sådana situationer där den anställdes villkor eller förhållanden faktiskt försämras i förhållande till vad som annars skulle ha varit fallet. I förarbetena betonas att repressalier kan ta sig många olika uttryck och att det inte är möjligt att uttömmande ange exempel på alla former av åtgärder som bör träffas av förbuden. Som exempel på åtgärder som träffas av förbuden anges att en utlovad förmån uteblir, att arbetstagaren drabbas av andra nackdelar i sitt arbete eller får försämrade arbetsförhållanden eller arbetsvillkor. Det kan bl.a. vara fråga om att arbetstagaren utsätts för en orimlig arbetsbelastning eller för prestationskrav som inte är rimliga. Det kan även vara fråga om att arbetstagaren fråntas arbetsuppgifter eller får för henne eller honom mycket okvalificerade uppgifter. Repressalierna kan också innebära att arbetstagaren behandlas på ett hotfullt eller allmänt kränkande sätt. De kan vidare ta sig uttryck i oberättigat dåliga vitsord eller omdömen som är ägnade att påverka arbetstagarens möjligheter till utveckling, utbildning, befordran eller till annan anställning.

För att en viss åtgärd från arbetsgivaren skall anses utgöra repressalier måste den ha skett på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering, påtalat diskriminering, medverkat i en utredning enligt respektive lag etc. Av förarbetena till

Jfr prop. 1990/91:113 s. 89 f. och 112 f., prop. 1997/98:177 s. 37 och 62, prop. 1997/98:179

s. 64 f. och 88 och prop. 1997/98:180 s. 45 f. och 68 f.

Sida 876
Original

Förbud mot repressalier SOU 2006:22

106

bestämmelserna framgår att anmälan eller påtalandet om diskriminering eller bristande uppfyllelse av bestämmelserna om aktiva åtgärder kan ha gjorts t.ex. till någon av de ombudsmän som utövar tillsyn över lagarna, dvs. JämO, DO, HO eller HomO, till ett skyddsombud eller motsvarande, till en facklig företrädare eller till en arbetsgivarrepresentant. Att någon ”medverkat i en utredning enligt lagen” avser enligt förarbetena att arbetstagaren för sin egen eller för någon annans räkning påtalat att arbetsgivaren inte fullgör sin skyldighet att exempelvis utreda och förhindra trakasserier eller att han eller hon lämnar uppgifter under utredningen. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering.

Repressalieförbuden riktar sig mot arbetsgivaren. I jämställdhetslagen men inte i 1999 års lagar framgår av lagtexten att den som har rätt att i arbetsgivarens ställe besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall likställas med arbetsgivaren vid tillämpning av förbudet mot repressalier. Någon skillnad är dock inte avsedd i förhållande till 1999 års lagar. Enligt förarbetena till 1999 års lagar skall den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden likställas med arbetsgivaren vid tilllämpning av repressalieförbuden. Detta bör enligt förarbetena anses gälla utan att det behöver framgå av lagtexten. Med någon som har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden avses enligt förarbetena t.ex. arbetsledare och personalchefer. Arbetsgivarens ansvar innefattar således alla som har en ledande ställning över andra arbetstagare och vilkas beslut direkt kan påverka den enskilde arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor.

Förbuden mot repressalier i jämställdhetslagen och 1999 års lagar omfattar förutom arbetstagare även den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Enligt 11 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan får en högskola inte utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon har anmält högskolan för diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 187 f. och prop. 2004/05:147 s. 105 f.

Jfr prop. 1997/98:177 s. 62, prop. 1997/98:179 s. 88 och prop. 1997/98:180 s. 68 f.

Sida 877
Original

SOU 2006:22 Förbud mot repressalier

107

Av förarbetena till bestämmelsen framgår att repressalieförbudet inte bara omfattar handlande från högskolans sida utan tar sikte också på situationer där högskolan låter bli att handla. Det förbjudna förfarandet skall vara till nackdel för studenten eller den sökande och kan exempelvis vara att studenten får en ofördelaktig behandling i undervisningen.

För att ett handlande eller en underlåtenhet från högskolans sida skall anses utgöra repressalier måste den ha skett på grund av att studenten eller sökanden har anmält högskolan för diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen. Med anmälan avses enligt förarbetena att studenten eller sökanden har underrättat någon av de ombudsmän som utövar tillsyn över lagen, dvs. JämO, DO, HO eller HomO eller på annat sätt anmält högskolan för att få en fråga om diskriminering prövad enligt lagen. Förbudet skyddar inte bara den student eller den sökande som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering och anmält detta. Även en student eller en sökande som för någon annan persons räkning anmäler högskolan för diskriminering omfattas av förbudet. Med medverkat i en utredning enligt lagen avses enligt förarbetena att en sökande eller en student har påtalat, för egen eller annans räkning, att högskolan inte fullgör sin skyldighet att exempelvis utreda och förhindra trakasserier eller att han eller hon lämnat uppgifter under en utredning. Förbudet riktar sig mot högskolan. Högskolan ansvarar enligt förarbetena för handlande från personer som på högskolans vägnar kan fatta beslut om en student eller en sökande eller kan vidta ingripande åtgärder mot henne eller honom.

Diskrimineringskommittén föreslog i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) att repressalieförbudet i 11 § – i likhet med övrig diskrimineringslagstiftning – skulle uttryckligen omfatta även påtalande av diskriminering samt den situationen att en student eller en sökande anmält eller påtalat att högskolan inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i lagen. Förslaget har inte hittills lett till någon ändring av bestämmelsen.

Jfr prop. 2001/02:27 s. 69 f. och 95.

Sida 878
Original

Förbud mot repressalier SOU 2006:22

108

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 14 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering får den som påstås ha diskriminerat någon enligt lagen inte utsätta en enskild person för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning om denna.

I förarbetena till bestämmelsen anges att med repressalier avses ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder som kan drabba en person som anmält någon eller anfört klagomål mot vad han eller hon uppfattat som diskriminering. Karakteristiskt för repressalier anges vara att de har ett drag av bestraffningsåtgärder.

Vidare anges att förbudet mot repressalier är ”en spegelbild” av diskrimineringsförbuden. Den som påstås ha diskriminerat någon är förbjuden att vidta repressalieåtgärder.

Anmälan, påtalande eller medverkan i en utredning kan enligt förarbetena avse kontakter med t.ex. någon av JämO, DO, HO eller HomO, en tillsynsmyndighet, en tjänsteman på en myndighet där diskrimineringen påstås ha skett eller en branschorganisation där en näringsidkare är medlem. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Enligt 14 § lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever får huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet eller eleven har anmält eller påtalat att någon i verksamheten handlat i strid med lagen eller på grund av att barnet eller eleven har medverkat i en utredning enligt lagen.

I förarbetena till bestämmelsen anges att med repressalier avses ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder som kan drabba ett barn eller en elev som anmält någon eller anfört klagomål mot vad han eller hon uppfattat som diskriminering eller annan kränkande behandling eller gjort gällande att ansvariga inom verksamheten inte har vidtagit åtgärder för att exempelvis förhindra fortsat-

Jfr prop. 2002/03:65 s. 151 f. och 211 f.

Sida 879
Original

SOU 2006:22 Förbud mot repressalier

109

ta trakasserier. Det kännetecknande för repressalier anges vara att de har ett drag av bestraffningsåtgärder.

Vidare anges att regeln är ”en spegelbild” av lagens förbud. Den i verksamheten som påstås ha åsidosatt lagens bestämmelser är förbjuden att vidta repressalieåtgärder.

Anmälan, påtalande eller medverkan i en utredning kan enligt förarbetena avse kontakter med t.ex. någon av JämO, DO, HO eller HomO, Statens skolverk eller en tjänsteman på t.ex. den förskola eller skola eller i den kommunala vuxenutbildning där diskrimineringen påstås ha skett. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om att någon brutit mot lagens bestämmelser.

Skälen för vårt förslag

Innebörden av repressalier

Innebörden av repressalier enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall vara densamma som enligt de nuvarande diskrimineringslagarna. Repressalieförbudet tar således sikte på ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder som kan drabba den som anmält eller påtalat diskriminering eller annan bristande uppfyllelse av lagens bestämmelser eller som medverkat i en utredning enligt lagen. Förbudet skall också gälla till förmån för den som avvisat en arbetsgivares sexuella närmanden. Repressalierna kan bestå av såväl handlingar som underlåtenhet att handla. Karakteristiskt för repressalier är att de sker i syfte att straffa. Liksom betonas i de nuvarande förarbetena är det inte möjligt att uttömmande ange exempel på alla de fall som bör omfattas av ett repressalieförbud. De exempel som anges i de nuvarande förarbetena bör alltjämt kunna ge vägledning.

Repressalier kan bestå i handlingar som är straffbara. Den som med våld eller hot om våld angriper någon för att denne gjort anmälan, fört talan, avlagt vittnesmål eller annars vid förhör avgett utsaga hos en domstol eller annan myndighet eller för att hindra någon från en sådan åtgärd döms för övergrepp i rättssak enligt 17 kap. 10 § brottsbalken. Detsamma gäller om någon med någon annan gärning, som medför lidande, skada eller olägenhet, eller med hot om en sådan gärning angriper någon för att denne avlagt

Jfr prop. 2005/06:38 s. 106 f. och 146.

Sida 880
Original

Förbud mot repressalier SOU 2006:22

110

vittnesmål eller annars avgett utsaga vid förhör hos en myndighet eller för att hindra henne eller honom från att avge en sådan utsaga.

Även arbetssökande bör omfattas av förbudet mot repressalier

Enligt den nuvarande diskrimineringslagstiftningen kan repressalieförbuden i huvudsak sägas vara ”en spegelbild” av diskrimineringsförbuden. Den som är förbjuden att diskriminera är också förbjuden att vidta repressalieåtgärder och den som skyddas av diskrimineringsförbuden skyddas också av repressalieförbuden. Detta gäller dock i dag inte fullt ut. Enligt jämställdhetslagen och 1999 års lagar skyddas i dag tre kategorier av diskrimineringsförbud: arbetssökande, arbetstagare och den som söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats. Arbetstagare och den som söker eller fullgör yrkespraktik skyddas också av repressalieförbud. Dessutom skyddas den som utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft av repressalieförbud. Däremot skyddas inte arbetssökande av repressalieförbud.

Det kan inledningsvis ifrågasättas om det överensstämmer med direktivet mot etnisk diskriminering att utesluta arbetssökande från repressalieförbudet. Till skillnad mot repressalieförbuden i likabehandlingsdirektivet och arbetslivsdirektivet, som endast omfattar anställda, omfattar repressalieförbudet i direktivet mot etnisk diskriminering enskilda. Det får rimligen anses ta sikte på alla personer som omfattas av direktivets diskrimineringsförbud.

Det får också anses att det finns behov av ett förbud som skyddar arbetssökande mot repressalier. Säkerligen är det inte alltför vanligt att den som söker ett arbete hos en arbetsgivare kommer i en sådan situation att han eller hon dels först anmäler eller påtalar att diskriminering förekommit, dels därefter i sin egenskap av arbetssökande är kvar på arbetsplatsen på ett sådant sätt att han eller hon kan drabbas av repressalier. Men det skall inte uteslutas att en person återkommer som arbetssökande hos samme arbetsgivare, att han eller hon söker arbete hos en annan arbetsgivare inom samma koncern eller att anställningsförfarandet drar ut på tiden; det är inte ovanligt att anställningsförfaranden omfattar flera intervjuer och olika typer av tester och prov. Under ett sådant mer utdraget anställningsförfarande kan det mycket väl tänkas att repressalier kan förekomma mot en arbetssökande.

Sida 881
Original

SOU 2006:22 Förbud mot repressalier

111

En parallell kan också dras till det repressalieförbud som i dag finns i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. På högskoleområdet omfattas förutom studenter även sökande av skyddet mot repressalier. Det är naturligt. Ett exempel som visar på behovet av den regeln är att den som det ena året eller en viss termin inte antagits till en viss utbildning kan återkomma som sökande vid annat tillfälle. I ett sådant läge kan han eller hon utsättas för repressalier mot bakgrund av vad som förevarit i det tidigare skedet. Även enligt lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever skyddas – förutom den som utbildas eller deltar i en verksamhet – den som söker till en utbildning eller verksamhet av repressalieförbud.

Vi föreslår mot bakgrund av det anförda att även arbetssökande skall omfattas av skyddet mot repressalier från arbetsgivare.

Repressalier på grund av anmälan om eller påtalande av diskriminering eller bristande uppfyllelse av bestämmelser om aktiva åtgärder

Enligt jämställdhetslagen, 1999 års lagar och lagen om förbud mot diskriminering gäller repressalieförbuden till förmån för den som anmält eller påtalat diskriminering. För högskolans del saknas i lagen om likabehandling av studenter ledet ”påtalat diskriminering”. Enligt jämställdhetslagen och 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering gäller repressalieförbuden även till förmån för den som anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i respektive lag. Enligt lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever gäller repressalieförbudet till förmån för den som anmält eller påtalat att någon i verksamheten handlat i strid med lagen.

Tekniken att räkna upp vad anmälan eller påtalandet avser är ganska omständlig. För att få ett heltäckande repressalieförbud är det bättre att såsom i 2006 års lag ange att anmälan eller påtalandet avser att någon ”handlat i strid med lagen”. På detta sätt täcker man in en anmälan eller ett påtalande om diskriminering, bristande uppfyllelse av bestämmelserna om aktiva åtgärder och bristande uppfyllelse av utrednings- och åtgärdsskyldigheten i fråga om trakasserier. Det skall alltså vara förbjudet att utöva repressalier mot den som anmält eller påtalat att arbetsgivare etc. ”handlat i strid med lagen”.

Sida 882
Original

Förbud mot repressalier SOU 2006:22

112

En anmälan eller ett påtalande av att någon handlat i strid med lagen kan ha gjorts till t.ex. Ombudsmannen mot diskriminering, ett skyddsombud eller motsvarande, en facklig företrädare eller en arbetsgivarrepresentant, en tjänsteman på den myndighet eller skola som påstås ha brutit mot lagen, en tillsynsmyndighet eller annan myndighet såsom t.ex. Arbetsmiljöverket, Socialstyrelsen eller Statens skolverk, en branschorganisation etc. Uppräkningen är inte uttömmande.

Liksom enligt de nuvarande reglerna skall repressalieförbudet skydda inte bara den som anser sig för egen del ha blivit utsatt för t.ex. diskriminering och anmält eller påtalat detta. Även den som för någon annans räkning anmäler eller påtalar att någon handlat i strid med lagen omfattas av skyddet. Det kan t.ex. vara fråga om en arbetstagare som anmäler att en arbetskamrat diskriminerats eller om en värnpliktig som anmäler att någon annan värnpliktig diskriminerats.

Skyddet mot repressalier skall liksom enligt nuvarande regler inte förutsätta att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för ett påstående om att någon brutit mot lagens bestämmelser.

Repressalier på grund av medverkan i en utredning enligt lagen

Enligt de nuvarande diskrimineringslagarna gäller repressalieförbuden även till förmån för den som medverkat i en utredning enligt respektive lag. Detta bör gälla även enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Det som avses är att någon antingen för egen eller för någon annans räkning lämnar uppgifter till t.ex. Ombudsmannen mot diskriminering under en utredning av om t.ex. diskriminering förekommit. Det kan även vara fråga om att någon hörs som part eller vittne i domstol. Enligt förarbetena till de nuvarande arbetsrättsliga diskrimineringslagarna och lagen om likabehandling av studenter i högskolan avses med ”medverkat i en utredning” även att arbetstagaren/studenten/sökanden för egen eller annans räkning påtalat att arbetsgivaren respektive högskolan inte fullgör sin skyldighet att utreda och förhindra trakasserier. Detta bör anses omfattas av en anmälan eller ett påtalande om att någon ”handlat i strid med lagen”.

Sida 883
Original

SOU 2006:22 Förbud mot repressalier

113

Sammanfattning

Sammanfattningsvis föreslås följande gälla enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

En arbetsgivare får inte utsätta en arbetssökande, en arbetstagare, den som söker eller fullgör yrkespraktik eller den som utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft för repressalier på grund av att den personen har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden, anmält eller påtalat att arbetsgivaren handlat i strid med någon av bestämmelserna i 2 kap. i lagen eller medverkat i en utredning enligt 2 kap. i lagen.

Den som omfattas av förbuden mot diskriminering i 3 kap. – dvs. utbildning och andra samhällsområden än arbetslivet – får inte utsätta någon för repressalier på grund av att han eller hon har anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i 3 kap. i lagen eller medverkat i en utredning enligt 3 kap. i lagen.

Sida 884
Original

Sida 885
Original

115

11 Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering införs följande skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier.

En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med arbetet, är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

En skola som får kännedom om att någon som deltar i eller söker till en utbildning eller verksamhet anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med utbildningen eller verksamheten, är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Sida 886
Original

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier SOU 2006:22

116

Bakgrund

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Enligt 22 a § jämställdhetslagen (1991:433) och 13, 9 och 8 §§ 1999 års lagar skall en arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier av en annan arbetstagare utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Skyldigheten i jämställdhetslagen omfattar trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier. Med trakasserier på grund av kön avses ett uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagares värdighet och som har samband med kön. Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande i arbetslivet av sexuell natur som kränker en arbetstagares värdighet. Skyldigheten i 1999 års lagar omfattar trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder respektive sexuell läggning. Liksom i jämställdhetslagen skall trakasserierna ha bestått av ett uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagares värdighet.

Skyldigheten för arbetsgivare att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier gäller även när den som söker eller fullgör yrkespraktik eller den som utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller själv påstås ha trakasserat någon.

Av förarbetena till jämställdhetslagen och 1999 års lagar framgår i huvudsak följande.

En första förutsättning för att arbetsgivaren skall vara skyldig att vidta åtgärder är att arbetsgivaren får kännedom om att arbetstagaren anser sig ha blivit utsatt för trakasserier. Detta kan ske genom att arbetstagaren själv vänder sig till arbetsgivaren. Arbetsgivaren kan också själv iaktta något som denne uppfattar som trakasserier eller av någon annan, t.ex. en arbetskamrat få kännedom om att arbetstagaren anser sig ha blivit utsatt för trakasserier och fråga arbetstagaren om så är fallet. Den som anser sig vara utsatt för trakasserier kan också vända sig till sin fackliga organisation, vilken kan göra arbetsgivaren uppmärksammad på problemet. Den fackliga organisationen kan också som ombud för arbetstagaren tala med

Jfr prop. 1997/98:55 s. 140 f., prop. 1997/98:177 s. 62 f., prop. 1997/98:179 s. 88 f. och

prop. 1997/98:180 s. 69 f.

Sida 887
Original

SOU 2006:22 Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

117

arbetsgivaren. Arbetsgivaren är dock inte vid skadeståndsansvar skyldig att vidta åtgärder utan att arbetstagaren bekräftar att hon eller han anser sig ha blivit utsatt för trakasserier.

När arbetsgivaren fått kännedom om att arbetstagaren anser sig trakasserad skall arbetsgivaren vidta utredningsåtgärder. Vilka utredningsåtgärder som skall vidtas får bedömas från fall till fall och är beroende av händelseförloppet i det enskilda fallet. En arbetsgivare skall dock utan dröjsmål ta reda på de närmare omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna. Detta bör ske i första hand genom samtal med den som anser sig trakasserad. Detta framgår även av Arbetsmiljöverkets Allmänna råd om tillämpning av föreskrifterna om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17) där det anges att ett lämpligt första steg är att konfidentiellt samtala men den som utsätts för kränkande särbehandling. Lämpligen bör frågan även utredas genom samtal med den eller de som utpekas som trakasserande. Arbetsgivarens agerande måste naturligtvis ske med den diskretion som situationen kräver. Endast om det framstår som uppenbart att det inte förekommit några trakasserier kan arbetsgivaren anses befriad från skyldigheten att vidta utredningsåtgärder.

Arbetsgivaren kan inte låta utredningen stanna vid att konstatera att ord står mot ord. Arbetsgivaren bör bilda sig en egen uppfattning om riktigheten i de uppgivna trakasserierna. I arbetsgivarens utredningsskyldighet kan dock inte anses ingå att också ta slutlig ställning till vem av de båda parterna som talar sanning, i de fall arbetstagarna lämnar helt oförenliga uppgifter och förhållandena även i övrigt är för oklara. De inblandade bör kunna hänvisas till de utredningsmöjligheter som kan erhållas genom samhällets försorg i form av brottsutredningar. I arbetsgivarens utredningsskyldighet ingår dock att följa utvecklingen och medverka i det utredningsarbete som kan följa.

Förutom den inledande utredningsskyldigheten är arbetsgivaren också skyldig att i förekommande fall av trakasserier vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Med i förekommande fall avses att om arbetsgivaren har vetskap om eller vid sin utredning kommer fram till att en arbetstagare blivit utsatt för trakasserier så skall arbetsgivaren vidta åtgärder för att få dessa att upphöra. Om vid en objektiv bedömning arbetsgivaren gjort vad arbetsgivaren kunnat för att utreda frågan och bilda sig en uppfattning om vad som skett men inte kommit fram till att det varit eller är fråga om trakasserier skall arbetsgivaren inte vara

Sida 888
Original

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier SOU 2006:22

118

skyldig att vidta ytterligare åtgärder. Om det senare skulle visa sig att arbetsgivaren gjort en felbedömning skall han/hon inte drabbas av skadeståndsskyldighet.

Vid fall av trakasserier är det angeläget att arbetsgivaren seriöst lyssnar på den utsatta arbetstagarens berättelse och hur hon eller han själv ser på sin arbetssituation. Med ledning av detta och med beaktande av de önskemål arbetstagaren kan ha om frågans fortsatta hantering, bör arbetsgivaren överväga vilka åtgärder som kan bli aktuella. I arbetsgivarens uppgifter kan givetvis ingå flera moment. Behovet av stöd- och hjälpinsatser bör särskilt uppmärksammas. Detta framhålls också tydligt i Arbetsmiljöverkets Allmänna råd och kommentaren till 6 § i föreskrifterna. I de Allmänna råden anges också att problemen bör behandlas snabbt, relevant och med respekt samt att problemlösningar bör sökas genom samtal och åtgärder som syftar till att förbättra arbetsförhållandena.

Vilka åtgärder som skäligen kan krävas är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet som t.ex. trakasseriernas art och omfattning, arbetsplatsens storlek och utformning samt arbetsstyrkans sammansättning. Arbetsgivaren kan med beaktande av allmänna principer om anställningstrygghet och anställningsskydd vidta olika åtgärder. I första hand kan det vara fråga om tillsägelser och uppmaningar. Därefter kan det bli fråga om varningar, omplaceringar och ytterst uppsägning av den som trakasserar. Detta är dock bedömningar som bl.a. får göras utifrån anställningsskyddslagens regler.

Det är angeläget att arbetsgivaren fortlöpande håller de aktuella arbetstagarna informerade om vilka åtgärder arbetsgivaren har för avsikt att vidta och om de ställningstaganden denne gör. I detta ingår att naturligtvis också lämna besked, om arbetsgivaren inte avser att vidta några ytterligare åtgärder

I AD 2005 nr 22 hade arbetsgivaren fått kännedom om att en kvinnlig arbetstagare ansåg sig av en arbetskamrat ha blivit utsatt för en våldtäkt på fritiden och för sexuella trakasserier på arbetsplatsen. Målet gällde frågan om arbetsgivaren hade fullgjort sin utredningsskyldighet och vidtagit de åtgärder som skäligen kunde krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. AD fann att arbetsgivaren underlåtit att uppfylla sin utredningsskyldighet genom att inte med anledning av påståendet om våldtäkt utreda hur kvinnan bemötts av den manliga arbetstagaren på arbetsplatsen och genom att inte heller, när arbetsgivaren fick kännedom om påståendet om sexuella trakasserier på arbetsplatsen, tillräckligt snabbt inleda en

Sida 889
Original

SOU 2006:22 Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

119

utredning med anledning av dessa uppgifter. I fallet ansågs ca sex veckor vara en alltför lång tid med att avvakta att inleda utredningen. Arbetsgivaren ådömdes att betala 50 000 kr i allmänt skadestånd till arbetstagaren för brott mot 22 a § jämställdhetslagen.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Enligt 6 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan skall en högskola som får kännedom om att en student anser sig ha blivit utsatt för sådana trakasserier som avses i 4 § i lagen utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

I 4 § definieras trakasserier som ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna, om uppträdandet har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning, funktionshinder eller könstillhörighet eller är av sexuell natur.

Bestämmelsen om utrednings- och åtgärdsskyldighet i lagen om likabehandling av studenter är till stor del utformad efter förebild från de arbetsrättsliga bestämmelserna. Av förarbetena till lagen om likabehandling av studenter framgår i huvudsak följande.

För att en högskola skall bli skyldig att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier krävs det att högskolan har fått kännedom om att studenten anser sig ha blivit utsatt för sådana trakasserier som lagen omfattar. Detta kan ske genom att studenten vänder sig till högskolan. Något krav på en anmälan från studenten ställs dock inte upp. Det är tillräckligt att högskolans företrädare själva eller genom någon annan får kännedom om att en student anser sig ha blivit utsatt för trakasserier.

En högskola som har fått kännedom om att en student anser sig ha blivit utsatt för trakasserier skall utreda de närmare omständigheterna. Vilka utredningsåtgärder som skall vidtas får bedömas från fall till fall och är beroende av händelseförloppet i det enskilda fallet, liksom av högskolans rättsliga och faktiska möjligheter att gå till botten med saken. Utredningen bör främst ske genom att det snarast tas upp ett samtal med den som anser sig trakasserad. Lämpligen bör frågan utredas också genom samtal med den eller de som utpekas som trakasserande. Högskolans agerande måste natur-

Jfr prop. 2001/02:27 s. 88 f.

Sida 890
Original

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier SOU 2006:22

120

ligtvis ske med den diskretion som situationen kräver. Endast i de fall det inte råder någon tvekan om att det inte har förekommit några trakasserier, kan högskolan anses befriad från skyldigheten att vidta utredningsåtgärder.

En högskola kan inte låta utredningen stanna vid konstaterandet att ord står mot ord. Högskolan bör bilda sig en egen uppfattning om riktigheten i de uppgivna trakasserierna. I utredningsskyldigheten kan det dock inte anses ingå att också ta slutlig ställning till vem som talar sanning, i de fall helt oförenliga uppgifter lämnas och förhållandena även i övrigt är så oklara att högskolan inte kan fastställa vad som har inträffat. De inblandade bör kunna hänvisas till de utredningsmöjligheter som kan erhållas genom samhällets försorg i form av brottsutredningar. I högskolans utredningsskyldighet ingår dock att följa utvecklingen och medverka i det utredningsarbete som kan följa.

En högskola är skyldig att i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Med i förekommande fall avses att om högskolan har vetskap om eller vid sin utredning kommer fram till att en student blir utsatt för trakasserier så har högskolan en skyldighet att vidta åtgärder för att dessa skall upphöra. Om en högskola har utrett omständigheterna kring uppgivna trakasserier och vid en noggrann prövning kommit fram till att det inte har varit eller är fråga om trakasserier, har högskolan inte någon skyldighet att vidta ytterligare åtgärder. Skulle det senare visa sig att högskolan har gjort en felbedömning, skall högskolan inte drabbas av någon skadeståndsskyldighet.

Högskolan skall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Vad som närmare ligger i detta måste bedömas i det enskilda fallet mot bakgrund av bl.a. trakasseriernas art och omfattning. Det är angeläget att högskolan seriöst lyssnar på den utsatta studentens berättelse om hur han eller hon ser på sin situation. Med ledning av detta, och med beaktande av de önskemål studenten kan ha om frågans fortsatta hantering, bör högskolan överväga vilka åtgärder som kan bli aktuella. Behovet av stöd- och hjälpinsatser skall ägnas särskild uppmärksamhet.

Det är viktigt att högskolan fortlöpande håller de inblandade informerade om vilka åtgärder högskolan har för avsikt att vidta och om de ställningstaganden som högskolan gör. I detta ingår att också lämna besked, om högskolan inte avser att vidta några ytterligare åtgärder.

Sida 891
Original

SOU 2006:22 Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

121

Vilka åtgärder som skäligen kan krävas är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet, som t.ex. trakasseriernas art och omfattning. I den mån en lärare eller en annan arbetstagare vid högskolan trakasserar en student, kan högskolan i egenskap av arbetsgivare vidta olika åtgärder inom ramen för vad som följer av bl.a. anställningsskyddslagen. Om en student utsätter en annan student för trakasserier som avses i 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan kan han eller hon bli föremål för disciplinära åtgärder enligt vad som följer av 10 kap. 1 § första stycket 4 högskoleförordningen (1993:100).

Trakasserierna skall ha skett i högskolestudierna. Det kan vara fråga om att en student trakasserar en annan student men också om trakasserier från en lärare eller någon annan anställd. Det kan även vara fråga om trakasserier när en student genomför en arbetsplatsförlagd praktik inom ramen för högskolestudierna. Högskolans skyldighet att vidta åtgärder mot trakasserier omfattar också situationer, där högskolan kan sakna ett mer direkt inflytande över förhållandena, som exempelvis då en student anser sig trakasserad under en arbetsplatsförlagd praktik. Högskolans skyldigheter att utreda de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta åtgärder får i sådana fall ske inom ramen för vad som är rättsligt och faktiskt möjligt för högskolan. Det kan utöver kontakter med den berörda studenten t.ex. bli fråga om att kontakta den som ansvarar för den aktuella arbetsplatsen och försöka förmå henne eller honom att medverka i utredningen och – om trakasserierna befinns ha ägt rum – att vidta åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier. Uppträdande av privat karaktär omfattas inte av bestämmelsen. Detta innebär att högskolan inte har någon skyldighet att motverka och förebygga trakasserier som kan inträffa exempelvis när en lärare och en student eller två studenter träffas privat eller när studenter träffas på en studentkårs pub.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

I 8 § lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever finns en bestämmelse om åtgärds- och utredningsskyldighet. Om huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal får kännedom om att ett barn eller en elev i verksamheten

Sida 892
Original

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier SOU 2006:22

122

anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling i samband med att verksamheten genomförs, skall huvudmannen eller den huvudmannen bestämmer utreda omständigheterna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier eller annan kränkande behandling.

I 2 § definieras trakasserier som ett uppträdande som kränker ett barns eller en elevs värdighet och som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning, funktionshinder och kön eller som är av sexuell natur.

Av förarbetena till bestämmelsen framgår i huvudsak följande.

Paragrafen föreskriver en handlingsplikt för personer på samtliga nivåer inom verksamheten som får kännedom om att det förekommit trakasserier eller annan kränkande behandling. När det talas om någon med motsvarande ledningsfunktion som en rektor avses t.ex. förskolechefer, ansvariga för öppna förskolan och verksamhetsansvariga för Waldorfskolan. Skyldigheten att utreda förhållandet och att verka för att kränkningarna förhindras i fortsättningen gäller vare sig det förekommit någon anmälan av det barn eller den elev som blivit kränkt eller förhållandet kommit fram på annat sätt.

Vad som närmare åligger t.ex. en förskola eller en skola anges inte i bestämmelsen. Allmänt kan sägas att utredningen av händelsen bör ske så skyndsamt som möjligt men samtidigt med stor hänsyn till det barn eller den elev som utsatts för kränkningen. Den drabbade flickan eller pojken kan vara ovillig, i varje fall när han eller hon inte själv anmält förhållandet, att utpeka något bestämt barn, någon bestämd elev eller någon i personalen och kanske försöker bagatellisera saken. Hur man närmare bör gå till väga beror naturligtvis av förhållandena i det enskilda fallet.

Det är viktigt att ett barn eller en elev tas på allvar, när han eller hon påtalar att det förekommer trakasserier eller annan kränkande behandling i någon form. Skyldigheten att utreda gäller så fort det kommit till skolans kännedom att det förekommit kränkningar eller att något barn eller någon elev känner sig kränkt. I vissa situationer kan det vara tillräckligt att genom några frågor få händelsen klarlagd och därigenom utagerad.

I sådana fall kan den aktuella verksamheten anses ha fullgjort sin skyldighet att utreda. En sådan enkel utredning kan dock bara anses tillräcklig om det framgår att händelsen varit bagatellartad.

Jfr prop. 2005/06:38 s. 140 f.

Sida 893
Original

SOU 2006:22 Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

123

I andra mer komplicerade fall av kränkningar kan utredningsskyldigheten bli mer långtgående och omfatta fler barn eller elever samt personal.

Lagen innebär sålunda en i vissa fall långtgående skyldighet för t.ex. en skola att utreda påtalade händelser. Det finns naturligtvis en risk att vissa elever och föräldrar kan utnyttja skolans skyldighet i detta avseende till att anmäla även bagatellartade meningsskiljaktigheter etc. I sådana situationer får verksamheten bedöma om det finns tillräcklig anledning att ingripa. Det är inte meningen att verksamheternas resurser skall användas för att utreda upprepade påståenden som visat sig vara utan substans.

När personalen i verksamheten väl konstaterat att kränkningar förekommit måste arbetet inriktas på att förhindra en fortsättning. Meningen är att arbetet i de olika verksamheterna skall präglas av en nolltolerans mot kränkningar, men i övrigt varierar deras befogenheter. Enligt de nuvarande skolformsförordningarna kan skolan vidta en rad disciplinära åtgärder som undan för undan blir mera ingripande. I allmänhet bör det vara lämpligt att kontakta föräldrarna till den omyndiga elev som kränker, men några bestämda regler kan inte ges heller i detta avseende.

Arbetet för att förhindra kränkande behandling, som inte är av upprepande karaktär eller sker över en längre tid, får naturligtvis delvis en annan karaktär. Sådana handlingar kan drabba vilket barn eller vilken elev som helst och även annars vara svåra att förutse. Ofta får man inrikta sig på mera allmänna åtgärder för att förbättra miljön och barnens och elevernas inställning till varandra. Det är också viktigt att det ömsesidiga förhållandet mellan lärare och annan personal och barn och elever beaktas i detta sammanhang. Om det är tydligt att det är ett visst barn eller en viss elev som beter sig illa mot flera i sin omgivning får åtgärderna mot fortsatta kränkningar helt naturligt riktas främst mot den personen. Det bör betonas att ansvariga i verksamheten måste ta också mera tillfälliga kränkningar på allvar. Ibland uppfattas sexuella anspelningar som relativt svårfrånkomliga i vissa åldrar. Även kränkningar av detta slag är självfallet oacceptabla och måste motarbetas. Om personal i verksamheten utsätter barn och elever för kränkningar finns ett arbetsrättsligt regelverk som kan bli tillämpligt.

Bestämmelsen gäller trakasserier och annan kränkande behandling i samband med verksamhetens genomförande. Ansvaret får anses sträcka sig till vad som händer på väg till och ifrån den aktuella verksamheten, exempelvis vid färd i en skolbuss, även om i detta

Sida 894
Original

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier SOU 2006:22

124

fall skolan naturligtvis inte kan ha någon övervakning vid sådana transporter. Däremot kan man inte begära att ansvariga personer ingriper mot kränkningar i andra sammanhang, såvida dessa inte har nära samband med vad som förekommit i verksamheten.

Värnplikt och civilplikt

Förordningen saknar bestämmelser om skadestånd som påföljd vid underlåtenhet att ingripa mot trakasserier.

Skälen för vårt förslag

Trakasserier och sexuella trakasserier

Som framgått av avsnitt 5.4 föreslår vi följande definitioner av trakasserier och sexuella trakasserier i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Med trakasserier avses ett uppträdande som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder och som kränker någons värdighet. Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. De nuvarande uttrycken ”i arbetslivet” i jämställdhetslagen och 1999 års lagar och ”i högskolestudierna” i lagen om likabehandling av studenter i högskolan utgår således ur de generella definitionerna.

Sida 895
Original

SOU 2006:22 Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

125

Arbetslivet

Inom arbetslivet gäller som framgått att en arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier av en annan arbetstagare är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Om arbetsgivaren underlåter att göra detta i tillräcklig utsträckning blir arbetsgivaren skadeståndsskyldig. Skyldigheten för arbetsgivare att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier gäller även när den som söker eller fullgör yrkespraktik eller den som utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller själv påstås ha trakasserat någon.

De trakasserier som omfattas av jämställdhetslagen är dels trakasserier som har samband med kön, dels trakasserier av sexuell natur och de trakasserier som omfattas av 1999 års lagar är trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder respektive sexuell läggning. Arbetsgivarens skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier utsträcks nu också till trakasserier som har samband med de nya diskrimineringsgrunderna könsidentitet och ålder.

Som framgått ovan föreslår vi i avsnitt 5.4 att definitionerna av trakasserier i den nya lagen formuleras på så sätt att det nuvarande uttrycket ”i arbetslivet” utgår från den generella definitionen. Avsikten är dock inte att en arbetsgivares skyldigheter i fråga om utrednings- och åtgärdsskyldigheten skall sträcka sig utöver arbetsplatsen eller över huvud taget vad som kan inträffa ”i arbetslivet”. För att i lagtexten markera den begränsningen av arbetsgivarens skyldigheter, föreslår vi att bestämmelsen om utrednings- och åtgärdsskyldighet formuleras så att det framgår att arbetsgivarens ansvar gäller trakasserier i samband med arbetet. Innebörden av detta är att arbetsgivaren skall reagera mot trakasserier på arbetsplatsen, men också mot trakasserier som inträffar utanför arbetstid och utanför driftstället (arbetsplatsen) om händelserna har ett naturligt samband med arbetet. Ett exempel är trakasserier i samband med tjänsteresor eller som inträffar under en fest som de anställda inbjuds till och som hålls på en extern lokal. Ett annat exempel är trakasserier i samband med en utflykt som de anställda gör tillsammans.

Sida 896
Original

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier SOU 2006:22

126

I övrigt kan de nuvarande bestämmelserna om utrednings- och åtgärdsskyldighet utan ändring flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Skol- och utbildningsväsendet

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan innebär att en högskola som får kännedom om att en student anser sig ha blivit utsatt för trakasserier i högskolestudierna, skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. En liknande bestämmelse finns i den nya lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Där gäller skolans utrednings- och åtgärdsskyldighet ”i samband med att verksamheten genomförs”. Liksom i arbetslivet kan underlåtenheten att fullgöra utrednings- och åtgärdsskyldigheten enligt båda dessa lagar medföra skadeståndsskyldighet.

De trakasserier som omfattas av de båda lagarna är dels trakasserier som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning, dels sexuella trakasserier.

Vi föreslår nu att en skola som får kännedom om att någon, som deltar i eller söker till en utbildning eller verksamhet, anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med utbildningen eller verksamheten, skall vara skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Med skola avses den som bedriver – utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100),

– utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434), – utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, eller

– annan utbildningsverksamhet. De tre förstnämna punkterna motsvarar det som i dag regleras i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever respektive i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Med annan utbildningsverksamhet avses enligt vårt förslag i avsnitt 6.4 bl.a. grundutbildning till polis enligt polis-

Sida 897
Original

SOU 2006:22 Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

127

utbildningsförordningen (1999:740) och grundläggande officersutbildning och vidareutbildning av officerare enligt officersförordningen (1994:882).

Skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier avser trakasserier som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder samt sexuella trakasserier.

På samma sätt som angetts ovan beträffande arbetslivet bör det redan av lagtexten i den nya lagen framgå att skolans skyldighet gäller i samband med utbildningen eller verksamheten men inte vad som försiggår t.ex. mellan studenter eller elever på fritiden. Som anges i förarbetena till lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever, får ansvaret såvitt avser utbildning och annan verksamhet enligt skollagen anses sträcka sig till vad som händer på väg till och ifrån den aktuella verksamheten, exempelvis vid färd i en skolbuss, även om skolan inte har någon övervakning vid sådana transporter. Däremot kan man inte begära att ansvariga personer ingriper mot kränkningar i andra sammanhang, såvida dessa inte har nära samband med vad som förekommit i verksamheten.

Bestämmelsen bör i övrigt tillämpas på samma sätt som motsvarande regler för arbetslivet och som i dag gäller enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan respektive lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Värnplikt och civilplikt

Inom samhällsområdet värn- och civilplikt finns redan i dag bestämmelser som liknar den utrednings- och åtgärdsskyldighet som vi känner från diskrimineringslagarna. De myndigheter som utbildar totalförsvarspliktiga är enligt den s.k. pliktlagstiftningen skyldiga att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra diskriminerande trakasserier mot totalförsvarspliktiga (7 kap. 6 § förordningen [1995:238] om totalförsvarsplikt). Myndigheterna skall vidare sörja för totalförsvarspliktigas arbetsmiljö i bl.a. psykosocialt hänseende i enlighet med arbetsmiljölagens bestämmelser och de föreskrifter som Arbetsmiljöverket utfärdar. En värn- eller civilpliktig som gör sig skyldig till trakasserier mot någon annan totalförsvarspliktig enligt lagen (1994:1811) om disciplinansvar inom totalför-

Sida 898
Original

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier SOU 2006:22

128

svaret, m.m. kan vidare bli föremål för disciplinpåföljd eller åtalsanmälan.

Vi föreslår att en myndighet som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga och som får kännedom om att en totalförsvarspliktig anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med värn- eller civilplikten, skall vara skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

De myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga bör vara skyldiga att agera mot trakasserier och sexuella trakasserier som förekommer i samband med värn- eller civilplikten. Denna formulering syftar till en början på förhållandena på utbildningsplatsen under själva utbildningen eller tjänstgöringen. Därutöver bör mönstring och s.k. frivillig antagningsprövning eller annan antagning eller rekrytering till värn- och civilplikt omfattas. Vidare bör omfattas – på samma sätt som beträffande utbildningsväsendet ovan – utflykter och andra sammankomster som sker utanför utbildnings- eller tjänstgöringsplatsen men ändå har ett naturligt samband med verksamheten.

Bestämmelsen bör i övrigt tillämpas på samma sätt som motsvarande regler för arbetslivet och utbildningsväsendet.

Sammanfattningsvis i denna del föreslår vi att de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga och som får kännedom om att en totalförsvarspliktig anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning eller sexuella trakasserier i samband med värn- eller civilplikten, skall vara skyldiga att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de

Sida 899
Original

SOU 2006:22 Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

129

åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Vi lämnar i avsnitt 6.15 en närmare redogörelse för vad som menas med värn- och civilplikt, totalförsvar och andra förhållanden som är av betydelse för hur åtgärderna mot diskriminering på detta område skall regleras.

Sida 900
Original

Sida 901
Original

131

12 Påföljder

12.1 Ogiltighet och jämkning

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla i fråga om ogiltighet och jämkning.

Lagens tvingande karaktär skall framgå direkt av lagtexten. Ett avtal som inskränker någons rättigheter enligt lagen skall vara ogiltigt i den delen.

En bestämmelse i ett individuellt avtal eller i ett kollektivavtal som medger eller innebär att någon diskrimineras på ett sätt som är förbjudet enligt 2 kap. om arbetslivet respektive 3 kap. om övriga samhällsområden, skall jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

Om någon diskrimineras genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling på ett sätt som är förbjudet enligt 2 kap. om arbetslivet respektive 3 kap. om övriga samhällsområden, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det.

Om någon diskrimineras genom en ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen på ett sätt som är förbjudet enligt 2 kap. om arbetslivet skall bestämmelsen jämkas eller förklaras sakna verkan om den som diskriminerats begär det. För arbetslivets del finns dessutom hänvisningen till bestämmelserna om ogiltighet i 34 och 35 §§ lagen (1982:80) om anställningsskydd kvar.

Sida 902
Original

Påföljder SOU 2006:22

132

Bakgrund

EG-rätten

Enligt likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att bestämmelser som strider mot principen om likabehandling som finns i individuella avtal eller kollektivavtal, interna regler för företag, regler för fria yrkesutövare och i regler för arbetstagar- eller arbetsgivarorganisationer skall eller får förklaras ogiltiga eller ändras.

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Jämställdhetslagen (1991:433) och 1999 års lagar innehåller bestämmelser om ogiltighet och jämkning av avtal och andra rättshandlingar samt av ordningsregler eller liknande interna bestämmelser på arbetsplatsen. Frånsett att lagarna avser olika diskrimineringsgrunder är bestämmelserna numera, sedan den 1 juli 2005, exakt likadant utformade. Bestämmelserna finns i 23 och 24 §§jämställdhetslagen, 14 och 15 §§ lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering, 10 och 11 §§ lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder och 9 och 10 §§ lagen om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning. Bestämmelserna innebär följande.

1. Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det föreskriver eller medger sådan diskriminering som är förbjuden enligt lagarna.

2. En bestämmelse i ett avtal mellan arbetstagaren och arbetsgivaren som innebär att arbetstagaren diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagarna skall jämkas eller förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

3. En uppsägning av ett avtal eller annan sådan rättshandling från arbetsgivaren som innebär att arbetstagaren diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagarna skall förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det.

Sida 903
Original

SOU 2006:22

Påföljder

133

4. Det som sägs under punkterna 2 och 3 gäller inte när punkten 1 är tillämplig.

5. En ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen som innebär att en arbetssökande eller arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagarna skall jämkas eller förklaras sakna verkan om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Bestämmelserna om ogiltighet i 1999 års lagar är i huvudsak utformade efter förebild från 23 och 24 §§jämställdhetslagen. Enligt förarbetena till 1999 års lagar bör därför förarbetena till jämställdhetslagen kunna tjäna som vägledning för tillämpning av bestämmelserna om ogiltighet i 1999 års lagar.

Av förarbetena till jäm-

ställdhetslagen framgår bl.a. följande.

Avtal Möjligheten till ogiltighet av ett avtal enligt 23 § jämställdhetslagen (punkten 1 ovan) är ett uttryck för att jämställdhetslagen är tvingande rätt, dvs. avtal kan inte med giltig verkan träffas om avsteg från lagens förbud mot diskriminering. Detta gäller oavsett det är fråga om ett kollektivavtal eller ett enskilt avtal mellan en arbetsgivare och en arbetstagare eller en arbetssökande.

Ogiltighet av kollektivavtal omfattas av 23 § jämställdhetslagen (punkten 1 ovan). Detta tar sikte på att omöjliggöra bestämmelser i kollektivavtal som uttryckligen eller i sak gör skillnad mellan kvinnor och män som grupper. Antagna eller belagda genomsnittliga skillnader mellan kvinnor och män såsom arbetstagare får inte föranleda bestämmelser om skillnader mellan könen i fråga om t.ex. anställningsvillkor eller normer för meritvärdering eller liknande. Det finns dock inte något hinder t.ex. mot regler i avtal om vissa förmåner i samband med graviditet, barnafödande eller fullgörande av värnplikt. I sådana fall tar reglerna inte sikte på kvinnor eller män som grupper utan på ett behov som föreligger i vissa situationer, låt vara att det då bara är kvinnor respektive män som kan beröras av reglerna.

Bestämmelsen i 23 § jämställdhetslagen innebär att villkoren för arbetstagare som missgynnats på grund av kön kan ogiltigförklaras eller ändras. Däremot kan de villkor som gäller för arbetstagare som gynnas av en avtalsbestämmelse inte påverkas av lagens regel.

Jfr prop. 1997/98:177 s. 63 f., prop. 1993/94:101 s. 96 f., prop. 1997/98:179 s. 73 f. och 91

och prop. 1997/98:180 s. 55 och 71 f.

Jfr prop. 1990/91:113 s. 114 f. och prop. 1978/79:175 s. 131 f. och 138 f.

Sida 904
Original

Påföljder SOU 2006:22

134

Arbetsdomstolen har därför slagit fast att jämställdhetslagen i vissa fall kan få utfyllande verkan på kollektivavtal. I avgörandet AD 1985 nr 134 ansågs en bestämmelse i kollektivavtal om ”havandeskapslön” som utbetalades endast till kvinnliga arbetstagare i samband med barns födelse utgöra ett missgynnande av män enligt jämställdhetslagen. Domstolen fann att enbart ogiltigförklaring av den missgynnande avtalsbestämmelsen inte var en godtagbar lösning – i så fall skulle endast avtalslöst tillstånd inträda för den missgynnade gruppen. I stället beslutade domstolen att kollektivavtalsbestämmelsen skulle gälla för både kvinnor och män. Jämställdhetslagen gav alltså kollektivavtalet en ”utfyllande verkan”. I avgörandet AD 1987 nr 132 ansågs en bestämmelse i ett kollektivavtal om ”havandeskapslön” enbart till kvinnliga arbetstagare inte utgöra ett missgynnande av män enligt jämställdhetslagen. Havandeskapslön enbart till kvinnliga arbetstagare under en kortare tid ansågs godtagbar, eftersom den ansågs tillkomma kvinnan ”i hennes egenskap av barnaföderska” och ha till syfte att ”tillgodose de särskilda behov av ledighet som en kvinna har i samband med havandeskap och barnafödsel”.

Bestämmelsen i 23 § jämställdhetslagen gäller inte endast kollektivavtal. Beträffande enskilda avtal mellan en arbetsgivare och en arbetstagare eller arbetssökande får enligt förarbetena möjligheten till ogiltighet enligt 23 § i första hand betydelse för ett avtal genom vilket arbetstagaren eller arbetssökanden avstår för framtiden från lagens skydd. En arbetstagare skall t.ex. inte för framtiden kunna binda sig vid att inte göra anspråk på befordran eller vidareutbildning inom arbetsgivarens verksamhet, om detta skulle innebära att arbetstagaren blir förbigången på grund av sitt kön. Det skall emellertid vara möjligt att med giltig verkan träffa uppgörelser i en uppkommen anställningstvist. Det måste dock enligt förarbetena överlåtas åt rättstillämpningen att avgöra vad som kan godtas och inte godtas beträffande sådana avtal.

Möjligheten till ogiltighet av avtal enligt 23 § jämställdhetslagen utgör enligt förarbetena inte hinder mot avtal om sådan positiv särbehandling som är tillåten enligt lagen.

Enstaka avtalsbestämmelser m.m. När det så gäller ogiltighet av en bestämmelse i ett avtal mellan arbetstagaren och arbetsgivaren enligt 24 § jämställdhetslagen (punkten 2 ovan) anges i förarbetena som exempel att arbetsgivaren och arbetstagaren träffar avtal om lön för arbetet under omständigheter

Sida 905
Original

SOU 2006:22

Påföljder

135

som gör lönesättningen till en otillåten könsdiskriminering. Om bestämmelsen har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt. Den uttryckliga möjligheten till jämkning infördes i jämställdhetslagen den 1 juli 2005 efter mönster från 1999 års lagar (jfr prop. 2004/05:147 s. 136). Jämkningbestämmelserna i 1999 års lagar har utformats efter förebild från 1994 års (numera upphävda) lag mot etnisk diskriminering som i sin tur i den delen hade utformats efter mönster från 36 § avtalslagen. I förarbetena till 1999 års lagar anges att förarbetena till 36 § avtalslagen bör kunna tjäna som vägledning för tillämpning av lagarna i dessa delar.

Uppsägningar av avtal och andra sådana rättshandlingar I fråga om diskriminering enligt 24 § jämställdhetslagen genom en uppsägning av ett avtal eller en annan sådan rättshandling (punkten 3 ovan) anges i förarbetena som exempel att arbetsgivaren säger upp en arbetstagare som har krävt likabehandling i något hänseende med stöd av lagen.

Parallell tillämpning undviks Bestämmelsen i 24 § jämställdhetslagen (punkten 4 ovan) tillkom 1991 efter kritik från Lagrådet. Lagrådet pekade på det olämpliga i att 23 och 24 §§ kunde vara tillämpliga samtidigt i ett och samma fall av diskriminering. Regeln om att 24 § inte är tillämplig när 23 § är tillämplig tillkom för att undvika denna parallella tillämpning.

Ordningsregler m.m. Bestämmelserna om jämkning m.m. av ordningsregler och liknande interna bestämmelser på arbetsplatsen (punkten 5 ovan) infördes i jämställdhetslagen och 1999 års lagar den 1 juli 2005. Ändringarna utgör ett led i genomförandet av kravet enligt likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet att diskriminerande ”interna regler för företag” skall kunna ogiltigförklaras eller ändras. Med ordningsregler och liknande interna bestämmelser på arbetsplatsen avses enligt förarbetena tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordningsregler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt och som de anställda har att följa. Det

Jfr prop. 1990/91:113 s. 115 och 181.

Sida 906
Original

Påföljder SOU 2006:22

136

handlar således, anges i förarbetena, om regler som inte kommer till uttryck vare sig i individuella avtal eller i kollektivavtal, och inte heller i någon form av författning eller andra generella, bindande bestämmelser som formulerats av någon annan än den berörde arbetsgivaren.

Anställningsskyddslagen

Om någon för talan med anledning av en uppsägning eller ett avskedande skall, enligt bestämmelserna i 53 § jämställdhetslagen och 40, 28 och 27 §§ 1999 års lagar, bestämmelserna om ogiltighet i 34 och 35 §§ lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) tillämpas. Hänvisningen till anställningsskyddslagen innebär i uppsägningsfallet att anställningen inte upphör förrän tvisten slutligt har avgjorts, att arbetstagaren har rätt till bibehållna anställningsförmåner under tiden, förbud mot avstängning och en möjlighet för domstolen att fatta interimistiskt beslut (34 §). Såvitt gäller avskedandefallet innebär hänvisningen till anställningsskyddslagen att domstol kan meddela interimistiskt beslut om att anställningen, trots avskedandet, skall bestå, förbud mot avstängning och rätt till bibehållna anställningsförmåner så länge anställningen består (35 §).

36 § avtalslagen m.m.

Enligt 36 § avtalslagen (1915:218) får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Om villkoret har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövningen skall särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller av andra skäl intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Reglerna i 36 § avtalslagen tillämpas också i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal.

I förarbetena till 36 § avtalslagen anges diskriminering såsom ett typfall där jämkning av avtalsvillkor kan komma i fråga. Som exem-

Jfr prop. 2004/05:147 s. 137 och 139 f.

Sida 907
Original

SOU 2006:22

Påföljder

137

pel nämns att en part tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens kön, ålder, ras, nationalitet osv. Det framhålls vidare att villkor som innebär diskriminering bör kunna jämkas eller åsidosättas med stöd av 36 § avtalslagen oavsett om de förekommer i avtal, bolagsordning eller någon annan rättshandling.

Möjligheten till åsidosättande eller jämkning enligt 36 § avtalslagen omfattar i princip även villkor i kollektivavtal. I förarbetena till bestämmelsen framhålls dock att det praktiska utrymmet för att tillämpa generalklausulen på kollektivavtal torde vara mycket begränsat men att det däremot kan finnas anledning att använda klausulen beträffande enskilda arbetsavtal.

Arbetsdomstolens praxis

visar att kollektivavtal sällan jämkas med stöd av 36 § avtalslagen men att det inte är helt ovanligt i fråga om enskilda anställningsavtal (jfr t.ex. AD 1986 nr 78).

Stadgarna i en ideell förening eller ekonomisk förening kan närmast karakteriseras som ett standardavtal. Den som ansluter sig till en ideell eller ekonomisk förening har med mycket få undantag att acceptera stadgarna sådana de föreligger. I likhet med övriga avtal kan stadgarnas innehåll jämkas eller lämnas utan avseende enligt 36 § avtalslagen om ett visst villkor är oskäligt. T.ex. kan en bestämmelse i stadgarna om uteslutning som är oskäligt jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen.

Högsta domstolen (HD) har i flera avgöranden – med stöd av allmänna avtalsrättsliga grunder – prövat frågor om giltigheten av beslut om uteslutning ur och nekat medlemskap i fackföreningar och om uteslutning ur föreningar som organiserar en viss yrkesgrupp.

I NJA 1945 s. 290 och NJA 1946 s. 83 ogiltigförklarades beslut om att utesluta arbetstagare ur fackföreningar. Besluten ansågs i båda fallen stå i strid med stadgarna. Även ett beslut om att utesluta en medlem ur en förening som, oberoende av om det står i strid med stadgarna, innebär diskriminering av den uteslutne, kan komma att upphävas.

I NJA 1948 s. 513 förpliktades en fackförening att vid

vite bevilja en arbetstagare medlemskap. I NJA 1977 s. 129 upphävdes ett beslut om uteslutning av en medlem i en branschorganisation som organiserade mannekänger och fotomodeller.

Jfr prop. 1975/76:81 s. 121.

Jfr prop. 1975/76:81 s. 114, se även Tore Sigeman, 36 § avtalslagen och arbetsrätten, Fest-

skrift till Jan Hellner 1984, s. 587 f.

Jfr Carl Hemström, Organisationernas rättsliga ställning – Om ekonomiska och ideella före-

ningar, 6:e rev. uppl. 2000, s. 111 med där angivna rättsfall.

Sida 908
Original

Påföljder SOU 2006:22

138

God sed på arbetsmarknaden

Bestämmelsen i 36 § avtalslagen kan sägas kompletteras av principen om god sed på arbetsmarknaden. Enligt denna princip kan diskriminerande eller på annat sätt otillbörliga eller oskäliga avtalsvillkor jämkas eller ogiltigförklaras. God sed på arbetsmarknaden kan sägas motsvara en viss standard – ett allmänt faktiskt praktiserat beteende som representerar en viss yrkesetisk eller allmän moralisk nivå. Begreppet speglar en oskriven rättslig princip. Innebörden är att kollektivavtalsvillkor eller rättshandlingar inte får rättslig verkan om de strider mot god sed på arbetsmarknaden eller annars är av otillbörlig natur. Arbetsdomstolen (AD) har tillämpat principen, bl.a. i diskrimineringssituationer. I AD 1983 nr 107 (det s.k. Svea Corona-målet) jämkades ett kollektivavtal därför att det ansågs vara diskriminerande. En turordningsöverenskommelse i kollektivavtalsform innebar att arbetstagare som talade enbart finska placerades efter andra anställda. Att ett sådant hänsynstagande var sakligt motiverat hade arbetsgivaren inte förmått styrka i målet. AD fann att avtalet innebar diskriminering av de finsktalande och att det därmed stod i strid med god sed på arbetsmarknaden. AD jämkade överenskommelsen på så sätt att den inte längre framstod som oskälig.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan innehåller inte några bestämmelser om ogiltighet. Regeringen övervägde dock enligt vad som framgår av förarbetena att införa en bestämmelse om att beslut av en enskild utbildningsanordnare som stod i strid mot förbuden i lagen skulle kunna ogiltigförklaras. För Lagrådet inställde sig då frågan huruvida en bestämmelse om möjlighet att genom talan vid allmän domstol utverka ogiltighetsförklaring hade tillräckliga skäl för sig. Lagrådet framhöll att ett domstolsavgörande om ogiltighetsförklaring av ett beslut som innebar överträdelse av lagens förbud inte avsågs leda till annan praktisk konsekvens än att utbildningsanordnaren skulle företa en ny prövning av ärendet med beaktandet av ogiltighetsförklaringen. Enligt Lagrådets mening kunde mot den bakgrunden ifrågasättas om inte skades-

Sida 909
Original

SOU 2006:22

Påföljder

139

tåndspåföljden skulle vara tillräckligt. På de skäl som Lagrådet angav ansåg regeringen att en bestämmelse om ogiltighet kunde utgå.

Lagen om förbud mot diskriminering

I 15 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering finns en bestämmelse om ogiltighet och jämkning av avtal och andra rättshandlingar. Bestämmelsen innebär följande.

1. Om någon diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal på ett sätt som är förbjudet enligt lagen, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

2. Diskrimineras någon på ett sätt som är förbjudet enligt lagen genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Enligt förarbetena omfattar bestämmelsen avtalsvillkor som genom sin tillämpning innebär en förbjuden diskriminering. Om exempelvis en näringsidkare tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuella läggning kan avtalsvillkoret jämkas eller förklaras ogiltigt. På samma sätt som i 36 § avtalslagen kan avtalet även i övrigt jämkas eller hela avtalet förklaras ogiltigt. Även en uppsägning av ett avtal eller en annan sådan rättshandling kan förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Med annan sådan rättshandling kan t.ex. avses att en hyresvärd anmodat hyresgästen att flytta. Möjligheten att få ett avtal eller en bestämmelse i ett avtal ogiltigförklarat eller jämkat gäller om den diskriminerade är part i avtalet.

Sedan den 1 juli 2005 omfattas även en-

ligt lagen förbjuden könsdiskriminering av ogiltighetsbestämmelserna.

Jfr prop. 2001/02:27 s. 74 f.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 212 f.

Sida 910
Original

Påföljder SOU 2006:22

140

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innehåller inte några bestämmelser om ogiltighet.

Skälen för vårt förslag

Nuvarande ogiltighetsregler överförs till den nya lagen

Ogiltighetsreglerna i jämställdhetslagen, 1999 års lagar och lagen om förbud mot diskriminering innebär som framgått att diskriminerande bestämmelser i individuella avtal eller kollektivavtal kan jämkas eller förklaras ogiltiga på talan av den som diskriminerats. Har en bestämmelse sådan betydelse för ett avtal att det inte skäligen kan krävas att avtalet i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt. Ogiltighetsreglerna innebär vidare att en diskriminerande uppsägning av ett avtal eller andra sådana rättshandlingar kan förklaras ogiltiga på talan av den som diskriminerats. Dessutom kan enligt jämställdhetslagen och 1999 års lagar diskriminerande ordningsregler på en arbetsplats eller liknande ensidiga arbetsgivarföreskrifter jämkas eller förklaras sakna verkan på talan av den som diskriminerats. Till detta kommer att avtal och andra rättshandlingar även kan jämkas eller ogiltigförklaras med stöd av 36 § avtalslagen. För arbetslivets del har även bestämmelserna om god sed på arbetsmarknaden betydelse.

Dessa möjligheter till ogiltighet och jämkning får anses vara tillräckliga, både för att tillfredsställa EG-rättens krav på effektiva sanktioner och för att – jämte skadeståndspåföljden – fungera som verkningsfulla påföljder mot diskriminering. De nuvarande ogiltighetsreglerna kan därför utan några materiella ändringar flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Särskilt om ålder

Det åligger kommittén att föreslå åtgärder för genomförande av bestämmelsen om ogiltighet i arbetslivsdirektivet såvitt avser diskrimineringsgrunden ålder. Genom att ålder läggs till som förbju-

Sida 911
Original

SOU 2006:22

Påföljder

141

den diskrimineringsgrund i olika diskrimineringsförbud, kommer ogiltighetsreglerna att omfatta även åldersdiskriminering. Därmed kommer bestämmelser i individuella avtal, kollektivavtal, ordningsregler eller liknande interna bestämmelser på en arbetsplats samt uppsägningar av avtal och andra sådana rättshandlingar kunna jämkas eller ogiltigförklaras om de innebär förbjuden åldersdiskriminering enligt den nya lagen.

Enligt arbetslivsdirektivet skall även diskriminerande bestämmelser i ”regler för fria yrkesutövare” och i regler för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer kunna ogiltigförklaras eller ändras. Motsvarande bestämmelser finns i likabehandlingsdirektivet och direktivet mot etnisk diskriminering. Några uttryckliga bestämmelser om ogiltigförklaring av diskriminerande bestämmelser i ”regler för fria yrkesutövare” och i regler för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer finns inte i diskrimineringslagstiftningen.

Som vi anförde i vårt delbetänkande får uttrycket ”regler för fria yrkesutövare” anses syfta på regler som gäller i yrkesorganisationer. I den mån yrkesorganisationer har diskriminerande stadgar i fråga om medlemskap, medverkan eller förmåner för medlemmar får dessa anses träffas av direktivens regler om ogiltighet och jämkning. Vi har i avsnittet om medlemskap m.m. i organisationer föreslagit att diskriminering som har samband med ålder skall vara förbjuden i fråga om medlemskap, medverkan och förmåner i yrkesorganisationer. Förslaget motsvarar förbudet i fråga om medlemskap m.m. i yrkesorganisationer i 2003 års lag om förbud mot diskriminering som i dag gäller för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning.

I den mån arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer har diskriminerande stadgar i fråga om medlemskap, medverkan eller förmåner för medlemmarna får dessa anses träffas av direktivens regler om ogiltighet och jämkning på samma sätt som beträffande yrkesorganisationer. Vi har i avsnittet om medlemskap m.m. i organisationer föreslagit att diskriminering som har samband med ålder skall vara förbjuden i fråga om medlemskap, medverkan och förmåner i arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer. Förslaget motsvarar förbudet i fråga om medlemskap m.m. i arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer i 2003 års lag om förbud mot diskriminering som i dag gäller för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning.

Sida 912
Original

Påföljder SOU 2006:22

142

Diskrimineringsutredningen 2001 lämnade i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) ett förslag till en bestämmelse om ogiltigförklaring som tog sikte på stadgar i yrkesorganisationer, arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer. Den föreslagna bestämmelsen kom inte att inflyta i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Regeringen anförde i propositionen att den föreningsrättsliga praxis som finns ger både medlemmar och den som vill bli medlem rätt till domstolsprövning av om ett beslut om uteslutning eller beslut om nekat medlemskap varit diskriminerande. Regeringens slutsats var att någon uttrycklig regel om sådan prövning därför inte behövs.

Regeringen anförde närmare följande.

Ett beslut om uteslutning ur en facklig organisation har av domstol förklarats sakna verkan (jfr NJA 1977 s. 129). När det gäller medlemskap i denna typ av ideella föreningar följer således av gällande rätt att en stadgebestämmelse som är diskriminerande inte får göras gällande mot medlemmen. Regeringen anser därför att det inte behövs någon uttrycklig regel om ogiltigförklaring av stadgarna såsom utredningen föreslagit. Av rättspraxis följer också redan att ett beslut om uteslutning som fattats på diskriminerande grunder, oavsett vad stadgarna säger, kan förklaras vara utan verkan.

Förslaget till diskrimineringsförbudet beträffande medlemskap m.m. i organisationer omfattar inte enbart medlemmar utan även de som vill bli medlemmar. Utredningen har föreslagit att om den som ansöker om medlemskap i en arbetstagar-, arbetsgivar- eller yrkesorganisation diskrimineras på ett sätt som är förbjudet genom en bestämmelse i stadgarna eller en annan bestämmelse som tillämpas i organisationen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig. Att ogiltigförklara en bestämmelse i stadgarna leder dock inte till att sökanden blir medlem. Inte heller att ogiltigförklara beslutet om att vägra medlemskap har någon effekt eftersom inte heller det leder till att sökanden blir medlem. I praxis har domstol i stället förpliktat organisationen vid vite att bevilja sökanden inträde som medlem (jfr NJA 1948 s. 513). På grund av det anförda anser regeringen att det är tveksamt om utredningens förslag i detta avseende är en effektiv sanktion. Den föreningsrättsliga praxis som finns anser regeringen vara tillfyllest. Regeringen lämnar därför inte något förslag om möjlighet för utomstående att ogiltigförklara en organisations stadgar. Sammanfattningsvis anser regeringen att den föreningsrättsliga praxis som finns ger både medlemmar och den som vill bli medlem rätt till domstolsprövning av om ett beslut om uteslutning eller beslut om ne-

Sida 913
Original

SOU 2006:22

Påföljder

143

kat medlemskap varit diskriminerande. Någon uttrycklig regel om sådan prövning behövs därför inte

Som vi anförde redan i delbetänkandet så anser vi att regeringens synsätt är godtagbart. En bestämmelse som uttryckligen anger ogiltighet som påföljd mot diskriminering vore visserligen att föredra i den meningen att rättsläget därmed skulle bli tydligare uttryckt. Samtidigt får det skydd mot diskriminering som behövs – och som direktiven kräver – anses vara tillgodosett dels genom möjligheten att ogiltigförklara en diskriminerande bestämmelse i stadgarna för en förening med stöd av 36 § avtalslagen, dels genom befintlig föreningsrättslig praxis som möjliggör att ett beslut om uteslutning eller nekat medlemskap prövas av domstol.

Till detta kommer att skydd mot diskriminering kan uppnås genom den s.k. likhetsprincipen, vilken innebär att föreningen måste behandla alla medlemmar lika och att ingen får utsättas för godtycke.

Vi föreslår alltså inte heller nu någon regel som gäller ogiltighet av regler för yrkesorganisationer, arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer.

Reglernas utformning

I jämställdhetslagen och 1999 års lagar finns de nuvarande ogiltighetsreglerna i två olika paragrafer i respektive lag. Denna ordning är inte särskilt tydlig, särskilt i fråga om relationen mellan ogiltighet av kollektivavtal respektive andra avtal. Den bestämmelse som finns i 23 § jämställdhetslagen och i 14, 10 respektive 9 §§ 1999 års lagar är avsedd att möjliggöra att diskriminerande bestämmelser i kollektivavtal ogiltigförklaras. Regelns avfattning ger vid handen att ogiltighet inträder automatiskt; att fråga är om ogiltighet av ”nullitetskaraktär”. Så skall emellertid bestämmelsen inte uppfattas, enligt förarbetena. Avsikten är att ogiltighet skall inträda först på begäran.

Vid tillkomsten av bestämmelsen i 14 § 1999 års lag mot etnisk diskriminering ansåg Lagrådet att bestämmelsen var överflödig och kunde leda tankarna fel. Den borde därför enligt Lagrådet utgå. Regeringen ansåg dock att bestämmelsen i fråga i vissa situationer

Jfr prop. 2002/03:65 s. 157.

Sida 914
Original

Påföljder SOU 2006:22

144

kunde få en självständig betydelse och var därför inte beredd att låta paragrafen utgå.

Samma resonemang återkom när Lagrådet våren 2002 granskade regeringens förslag till lag om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Regeringens förslag i lagrådsremissen följde modellen med två ogiltighetsbestämmelser från jämställdhetslagen och 1999 års lagar. Lagrådet anförde att denna dubbelreglering var ägnad att skapa förvirring och oklarhet. Enligt Lagrådet fick den paragraf som i förslaget motsvarade 24 § jämställdhetslagen anses innehålla en uttömmande reglering av ogiltigheten vilket medförde att ingen annan ogiltighetsregel än denna bestämmelse var nödvändig.

Regeringen

följde inte heller den gången Lagrådets förslag. Frågan berördes även när Lagrådet våren 2005 granskade regeringens förslag till ändringar i jämställdhetslagen.

Inte heller vi kan ansluta oss till den uppfattning som Lagrådet några gånger gett uttryck för. Som framgått tar 23 § jämställdhetslagen och 14, 10 och 9 §§ 1999 års lagar sikte på ogiltighet av (bl.a.) kollektivavtal. Däremot kan 24 § jämställdhetslagen och 15, 11 och 10 §§ 1999 års lagar inte tillämpas på kollektivavtal. Detta får sägas följa redan av ordalydelsen som anger att ”avtal med arbetsgivaren” skall förklaras ogiltiga om arbetstagaren begär det. Därmed utesluts kollektivavtal från bestämmelserna; kollektivavtalet är ju inte ett avtal mellan den enskilde arbetstagaren och arbetsgivaren. Det kan möjligen anföras att denna tolkning av lagtexten inte är den enda möjliga. Att innebörden av regleringen verkligen är denna framgår dock av förarbetena till jämställdhetslagen.

Vår slutsats är att båda ogiltighetsbestämmelserna i jämställdhetslagen och 1999 års lagar behövs. De fyller delvis olika behov. De bör dock nu, när de införs i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering, omformuleras så att de blir enklare att läsa och förstå. I delbetänkandet våren 2004 aviserade vi vår avsikt att återkomma med ett sammanhållet förslag till tydligare och mer lättlästa ogiltighetsregler som skall gälla all diskrimineringslagstiftning oavsett diskrimineringsgrund. Vi föreslår nu att möjligheten till ogiltighetsförklaring av avtal etc. som avser arbetslivet regleras i en enda paragraf, i stället för i två, i det kapitel som avser arbetslivet

Jfr prop. 1997/98:177 s. 51 och 100.

Jfr prop. 2001/02:97 s. 101 f.

Jfr prop. 2004/05:147 s. 223.

Jfr prop. 1978/79:175 s. 139 f.

Sida 915
Original

SOU 2006:22

Påföljder

145

i den nya lagen. Möjligheten till ogiltighetsförklaring av avtal etc. som avser övriga samhällsområden bör, precis som i dag, regleras i en paragraf i det kapitel som avser övriga samhällsområden i den nya lagen. Med hänsyn till hur vi disponerat lagförslaget i stort blir det således nödvändigt med två ogiltighetsregler. Men fråga är om en enda regel i respektive kapitel och det finns ingen risk för missförstånd.

Regeln kan lämpligen utformas så att den tar sikte på när någon diskrimineras genom en bestämmelse i individuellt avtal eller kollektivavtal som medger eller innebär diskriminering, eller genom en uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling på ett sätt som är förbjudet enligt 2 kap. om arbetslivet respektive 3 kap. om övriga samhällsområden. I dessa fall skall bestämmelsen eller rättshandlingen jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltig. För arbetslivets del får läggas till att en diskriminerande ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen skall jämkas eller förklaras sakna verkan på begäran av den som diskriminerats.

Fördelen med denna reglering är framför allt att den otydlighet och ”dubbelreglering” som föranlett kritiken från Lagrådet undanröjs. En annan fördel är att med vårt förslag framgår det direkt av lagtexten att fråga inte är om ogiltighet som inträder automatiskt när diskriminering inträffar. Liksom i dag kommer det att krävas att den som utsatts för diskrimineringen drar sin motpart inför domstol och begär ogiltighet eller jämkning. Skillnaden är att regelns innebörd i detta avseende nu framgår klart.

Anställningsskyddslagen

Den hänvisning som i dag finns i jämställdhetslagen och 1999 års lagar till bestämmelserna om ogiltighet i 34 och 35 §§anställningsskyddslagen bör finnas även i den nya lagen.

Sida 916
Original

Påföljder SOU 2006:22

146

Lagens tvingande karaktär

Lagens tvingande karaktär bör framgå omedelbart av lagtexten. Vi föreslår att det i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering införs en bestämmelse som anger att ett avtal som kränker någons rättigheter är ogiltigt i den delen. Bestämmelsen innebär att lagen är tvingande till förmån för den som omfattas av skyddet mot diskriminering enligt lagen. Avtal m.m. kan utan hinder av denna regel ingås som ger någon större rättigheter eller förmåner än vad som gäller enligt lagen.

Att ett avtal som innebär att någons rättigheter enligt lagen inskränks är ogiltigt i den delen innebär att dess innehåll inte kan genomdrivas i domstol. Den som ingått eller formellt lyder under ett sådant avtal är inte skyldig att följa det.

12.2 Skadestånd

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla i fråga om skadestånd.

Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Bakgrund

EG-rätten

Enligt såväl likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) som direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) skall medlemsstaterna, om skadestånd väljs som påföljd för brott mot de nationella bestämmelser som genomför direktiven, se till att skadeståndet är effektivt, avskräckande och proportionerligt. För att skadestånd skall vara en effektiv påföljd måste det dels ha en avskräckande effekt så att de

Sida 917
Original

SOU 2006:22

Påföljder

147

som är skyldiga att följa lagstiftningen avskräcks från att bryta mot den, dels ersätta faktiskt uppkomna skador på ett sätt som står i proportion till skadan. Nationell lagstiftning som innebär att skadeståndet är begränsat till ett rent symboliskt belopp eller i förväg är begränsat till ett visst maximibelopp uppfyller, enligt EGdomstolen praxis i mål om könsdiskriminering, inte kravet på att skadeståndet skall vara effektivt, avskräckande och proportionerligt.

Undantag från maximibegränsningsregeln får dock göras om

en arbetsgivare kan bevisa att den enda skada som en sökande lidit till följd av diskrimineringen är vägran att beakta hans eller hennes arbetsansökan.

Ideellt (allmänt) och ekonomiskt skadestånd

Man skiljer inom skadeståndsrätten mellan ideell och ekonomisk skada. Ideell skada utgörs av skador av icke-ekonomisk natur. En form av ideell skada är kränkning av en persons integritet, dvs. intrång i den ”personliga sfären”. Det kan vara fråga om verbala och fysiska handlingar med kränkande innebörd som medför psykiskt lidande, obehag m.m. och som påverkar en människas livsföring negativt. Ersättningen kompenserar här inte någon faktisk ekonomisk förlust utan fungerar främst som ett sätt att få upprättelse, men även som en hjälp att kunna inrätta sitt liv efter en traumatisk händelse. Inom arbetsrätten kallas ersättning för ideell skada för allmänt skadestånd. Med ekonomisk skada menas ekonomiska förluster som uppkommer för den skadelidande, såsom kostnader av olika slag, inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet.

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

För brott mot jämställdhetslagen (1991:433) och mot 1999 års lagar kan skadestånd utgå i form av allmänt (ideellt) skadestånd och i form av ekonomiskt skadestånd. Allmänt skadestånd utgör ersättning för den kränkning som förekommit. Det kan även sägas ha en preventiv funktion. Ekonomiskt skadestånd utgör ersättning för den ekonomiska förlust som uppkommit, t.ex. ersättning för utebliven lön eller andra förmåner eller för faktiska utlägg.

Jfr mål 14/83 Von Colson/Kamann (punkt 23-24) och mål C-271/91 Marshall II (punkt 30).

Jfr mål C-180/95 Draehmpaehl (punkt 37).

Sida 918
Original

Påföljder SOU 2006:22

148

Bestämmelser om skadestånd finns i 25, 27, 27 a och 28 §§jämställdhetslagen, 16–20 §§ lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering, 12–16 §§ lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder och 11–15 §§ lagen om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning. Bestämmelserna innebär följande.

Brott mot förbuden mot diskriminering Om arbetsgivaren bryter mot förbuden mot diskriminering skall arbetsgivaren betala allmänt och ekonomiskt skadestånd. Allmänt skadestånd kan utgå i alla de situationer som omfattas av förbudsbestämmelserna. Ekonomiskt skadestånd däremot kan endast utgå om arbetsgivaren bryter mot förbuden i fråga om utbildning och yrkesvägledning, löne- eller andra anställningsvillkor, arbetsledning samt uppsägning, avskedande, permittering eller andra ingripande åtgärder (4–7 punkterna i förbudsbestämmelserna). Ekonomiskt skadestånd kan inte utgå om arbetsgivaren bryter mot förbuden i fråga om beslut i en anställningsfråga, uttagning till anställningsintervju eller annan åtgärd under anställningsförfarandet, beslut om befordran eller uttagning till utbildning för befordran eller i fråga om yrkespraktik (1–3 punkterna i förbudsbestämmelserna).

Särskilt om ekonomiskt skadestånd vid anställning och befordran Frågan om ekonomiskt skadestånd bör kunna tillerkännas den som blivit diskriminerad vid anställning och befordran har diskuterats i flera lagstiftningsärenden. Den har hittills besvarats nekande av regering och riksdag.

Jämställdhetskommittén, som var den kommitté som föregick införandet av den första jämställdhetslagen från år 1979, föreslog i betänkandet Jämställdhet i arbetslivet (SOU 1978:38) att ekonomiskt skadestånd skulle kunna tillerkännas arbetssökande som gick miste om en anställning till följd av att arbetsgivaren direkt eller indirekt tagit hänsyn till den arbetssökandes kön. Enligt Jämställdhetskommittén borde man se på frågan om skadestånd som att någon ”mist en chans” inte att just den arbetssökande som ansåg sig ha blivit diskriminerad skulle ha fått jobbet. Jämställdhetskommittén menade att det var väsentligt att se den diskriminerande handlingen i att arbetsgivaren avvisade en arbetssökande inte i att arbetsgivaren anställde någon annan. Regeringen delade dock inte kommitténs uppfattning och anförde i förarbetena till 1979 års jämställdhetslag (prop. 1978/79:175 s. 65 f.) i huvudsak följande.

Sida 919
Original

SOU 2006:22

Påföljder

149

Det föreligger inte någon skyldighet för en arbetsgivare att utse den mest kvalificerade bland flera sökande till en anställning. På denna punkt skulle diskrimineringsförbudet inte föranleda annan ändring än att arbetsgivaren skulle vara förhindrad att sätta en sökande av det ena könet framför en mera meriterad sökande av det andra könet. I konkurrensen mellan flera av samma kön skulle arbetsgivaren däremot fortfarande stå fri att välja efter eget gottfinnande. En skadeståndsregel som innebär att den mest kvalificerade av flera förbigångna av samma kön skulle vara berättigad till ekonomiskt skadestånd skulle därför, anfördes det i förarbetena, inte ha något rättsligt underlag. Det ansågs heller inte möjligt att tillerkänna flera diskriminerade ekonomiskt skadestånd. Bara en sökande som verkligen skulle ha gått miste om anställningen, hade kunnat göra anspråk på ekonomiskt skadestånd. Annars skulle det inte vara fråga om ett ekonomiskt skadestånd i verklig mening. Resonemanget beträffande arbetssökande omfattade även de arbetstagare som nekas befordran eller utbildning till befordran i strid med diskrimineringsförbudet.

I förarbetena till 1999 års lagar har gjorts uttalanden av i huvudsak samma innebörd (prop. 1997/98:177 s. 48 f. och 63, prop. 1997/98:179 s. 70 f. och 91 och prop. 1997/98:180 s. 52 f. och 72). Enligt regeringen talade både principiella och praktiska skäl för att en arbetssökande inte skulle tillerkännas ekonomiskt skadestånd. Regeringen menade att ett anspråk på ekonomiskt skadestånd för utebliven lön m.m. måste grunda sig på att den arbetssökande skulle ha en principiell rätt till en viss anställning eller åtminstone till de förmåner som följer av anställningen. Någon sådan rätt att bli anställd eller till de förmåner som följer med en anställning finns emellertid inte på den privata delen av arbetsmarknaden enligt jämställdhetslagen eller på någon annan rättslig grund. Vidare framhöll regeringen att det ofta måste vara svårt att med rimlig precision uppskatta storleken av den framtida skada den arbetssökande kan komma att lida, redan av det skälet att det saknas överenskommelse om vilken lön den förbigångne skulle ha erhållit om han eller hon blivit anställd. Till detta kom enligt regeringen att ekonomiskt skadestånd inte heller utgick enligt jämställdhetslagen till arbetssökande som diskrimineras. Den som redan är anställd hos en viss arbetsgivare är samtidigt arbetssökande hos samme arbetsgivare om han eller hon söker en annan befattning. Av samma skäl som nyss anförts borde enligt regeringens bedömning ekonomiskt skadestånd inte heller utgå till den som inte befordras till eller anställs på

Sida 920
Original

Påföljder SOU 2006:22

150

den nya befattningen. Inte heller borde ekonomiskt skadestånd utgå till den arbetstagare som diskriminerats genom att han eller hon inte tagits ut till en utbildning för befordran. Regeringen påpekade att detta överensstämde med reglerna i jämställdhetslagen.

I betänkandet En översyn av jämställdhetslagen (SOU 1999:91) diskuteras frågan om ekonomiskt skadestånd bör tillerkännas den som blivit diskriminerad vid ett anställningsförfarande eller vid befordran eller utbildning till befordran (bet. s. 82 f.). Utredningen menade att den nuvarande regleringen i jämställdhetslagen som alltså innebär att ekonomiskt skadestånd inte utgår i dessa fall var förenlig med EG-rätten och föreslog inte någon ändring. Vid remissbehandlingen av betänkandet anförde JämO, DO och HomO att ekonomiskt skadestånd borde utgå även vid anställning och befordran (se Ds 2000:8 s. 71 f.). Regeringen anförde för sin del i förarbetena till 2001 års ändringar i jämställdhetslagen (prop. 1999/2000:143 s. 59) att de synpunkter som några av remissinstanserna lämnat i denna del föranledde närmare överväganden. Saken, som rörde alla de fyra arbetsrättsliga diskrimineringslagarna, måste, ansåg regeringen, bedömas även utifrån andra synpunkter än de utredningen haft. Regeringen lämnade inget förslag i denna del men anförde att regeringen avsåg att återkomma i annat sammanhang med en samlad bedömning av hur frågan borde lösas generellt på diskrimineringsområdet. Regeringen framhöll dock som en möjlighet att ett allmänt skadestånds storlek kan påverkas av det faktum att det i ett enskilt fall saknas möjligheter att få ekonomiskt skadestånd.

Brott mot diskrimineringsförbudet i fråga om stöd- och anpassningsåtgärder Om arbetsgivaren inte fullgör sin skyldighet att vidta stöd- och anpassningsåtgärder skall arbetsgivaren betala allmänt skadestånd. Ekonomiskt skadestånd kan däremot inte utgå.

Brott mot förbuden mot repressalier Om arbetsgivaren bryter mot förbuden mot repressalier skall arbetsgivaren betala allmänt och ekonomiskt skadestånd.

Brott mot utrednings- och åtgärdsskyldigheten Om arbetsgivaren inte fullgör sin skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier skall arbetsgiva-

Sida 921
Original

SOU 2006:22

Påföljder

151

ren betala allmänt skadestånd. Ekonomiskt skadestånd kan däremot inte utgå.

Jämkning Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Tak för ekonomiskt skadestånd

I 53 § jämställdhetslagen samt i 40, 28 och 27 §§ 1999 års lagar anges att om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande, skall bestämmelserna om skadestånd i 38 § andra stycket andra meningen och 39 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) tillämpas. Denna hänvisning till anställningsskyddslagen innebär att den lagens regler om s.k. normerat skadestånd blir tillämpliga även i tvister enligt jämställdhetslagen och 1999 års lagar som gäller en uppsägning eller ett avskedande. 39 § anställningsskyddslagen innehåller en begränsningsregel av innebörd att det ekonomiska skadeståndet får bestämmas till högst ett visst antal månadslöner som i sin tur fastställs utifrån anställningstidens längd.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

För brott mot lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan kan allmänt (ideellt) skadestånd utgå. Ekonomiskt skadestånd kan däremot inte utgå enligt lagen.

Bestämmelsen om skadestånd finns i lagens 13 §. Den innebär följande. Staten, en kommun eller ett landsting som är huvudman för en högskola och en enskild utbildningsanordnare som har tillstånd att utfärda examina enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina skall betala allmänt skadestånd för den kränkning som en student eller en sökande har blivit utsatt för genom att högskolan har brutit mot

• förbuden mot diskriminering,

• förbudet mot diskriminering i fråga om stöd- och anpassningsåtgärder,

• förbudet mot repressalier,

• skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier.

Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Sida 922
Original

Påföljder SOU 2006:22

152

Lagen om förbud mot diskriminering

För brott mot lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering kan ideellt (allmänt) skadestånd utgå. Ekonomiskt skadestånd kan däremot inte utgå enligt lagen.

Bestämmelser om skadestånd finns i 16–18 §§. De innebär följande. Den som bryter mot lagens diskrimineringsförbud eller mot förbudet mot repressalier skall betala ideellt skadestånd till den som diskriminerats eller utsatts för repressalier för den kränkning som diskrimineringen eller repressalierna innebär. Om en arbetstagare diskriminerar någon eller utsätter någon för repressalier skall skadeståndet betalas av den som har arbetstagaren i sin tjänst. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

För brott mot lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever kan skadestånd utgå i form av ideellt (allmänt) skadestånd och i form av ekonomiskt skadestånd.

Lagens skadeståndsbestämmelse finns i 15 §. Innebörden av bestämmelsen är följande. Ideellt och ekonomiskt skadestånd skall kunna utgå vid brott mot

• bestämmelserna om aktiva åtgärder (likabehandlingsplan och skyldighet att förebygga och förhindra trakasserier och annan kränkande behandling),

• förbuden mot diskriminering,

• förbudet mot annan kränkande behandling,

• förbudet mot repressalier,

• skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och annan kränkande behandling.

Skadestånd för kränkning som avser andra fall än diskriminering eller repressalier skall inte utgå om kränkningen är ringa. Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet för kränkning sättas ned eller helt falla bort.

Sida 923
Original

SOU 2006:22

Påföljder

153

Skadeståndsnivåer

I förarbetena till 2001 års ändringar i jämställdhetslagen (prop. 1999/2000:143 s. 58) framhöll regeringen att utvecklingen i Sverige och internationellt mot en ökad medvetenhet om likabehandling som en mänsklig rättighet kan påkalla synsättet att utgångspunkten när det gäller storleken på allmänt skadestånd inte bör vara den skadeståndspraxis som förekommer i föreningsrätts- och anställningsskyddsmål. EG-domstolen har, påpekade regeringen, i flera mål förklarat att principen om likabehandling och avskaffande av könsdiskriminering ingår i de grundläggande mänskliga rättigheter som utgör en del av EG-rättens allmänna principer.

Brott mot dis-

krimineringslagstiftningen skall därför ses som en allvarlig kränkning anförde regeringen och gjorde bedömningen att detta i rättstillämpningen borde leda till högre skadeståndsnivåer i diskrimineringsmål än vad som är vanligt i andra arbetsrättsliga tvister.

Regeringen

anförde vidare att kränkningens art och omfattning har stor betydelse för skadeståndets storlek. Ju allvarligare kränkningen är, desto högre bör skadeståndet sättas. När det gäller skadeståndets storlek borde vidare bl.a. arbetsgivarens bevekelsegrunder beaktas. I princip, ansåg regeringen, måste gälla att avsiktlig diskriminering leder till högre skadestånd än oavsiktlig diskriminering.

Regeringen har även i förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i högskolan (prop. 2001/02:27), lagen om förbud mot diskriminering (prop. 2002/03:65) och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever (prop. 2005/06:38) framhållit att brott mot diskrimineringslagstiftningen skall ses som en allvarlig kränkning vilket bör leda till höga skadeståndsnivåer. Även i förarbetena till dessa lagar anför regeringen att kränkningens art och omfattning har betydelse för skadeståndets storlek och att avsiktlig diskriminering i princip bör leda till högre skadestånd än oavsiktlig diskriminering.

I förarbe-

tena till 2003 års lag om förbud mot diskriminering anförde regeringen dessutom att det vid bedömningen av skadeståndets storlek bör betraktas som försvårande om det funnits en vilja att kränka

Jfr t.ex. mål C-149/77 Gabrielle Defrenne mot Société Anonyme Belge de Navigation Aérienne SABENA, REG 1978, s. 1365 (Celex 61977J0149).

I domen AD 2005 nr 32 utdömde Arbetsdomstolen 100 000 kr i allmänt skadestånd för brott mot en uppsägning i strid med 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. Vid bestämmandet av beloppet beaktade domstolen uttalandet om att det allmänna skadeståndet vid fall av diskriminering bör bestämmas till högre belopp än de som tillämpas inom arbetsrätten i övrigt.

Jfr prop. 2001/02:27 s. 71 f, prop. 2002/03:65 s. 159 f. och prop. 2005/06:38 s. 114.

Sida 924
Original

Påföljder SOU 2006:22

154

någon på grund av tillhörigheten till de skyddade grupperna. Regeringen anförde vidare att hänsyn också bör tas till de faktorer som anges i bestämmelsen om ersättning för kränkning i 5 kap. 6 § skadeståndslagen. Där framgår att vid bestämmandet av ersättningen för kränkning skall särskilt beaktas om handlingen haft förnedrande eller skändliga inslag, varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av beroende- eller förtroendeförhållande eller varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet.

I AD 2002 nr 45 fann Arbetsdomstolen att Landstinget Västmanland gjort sig skyldigt till könsdiskriminering i strid med likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) genom att inte anställa en gravid kvinna. Med analog tillämpning av 25 § jämställdhetslagen förpliktade domstolen landstinget att utge allmänt skadestånd till den förbigångna kvinnan. AD uttalade att det enligt domstolens mening fanns anledning att vid bestämmande av det allmänna skadeståndets storlek inte bara ta hänsyn till graden av den kränkning som den aktuella kvinnan utsatts för utan även till intresset att tydligt markera att förfaranden som det aktuella inte är tillåtna.

Jämkning

Enligt jämställdhetslagen, 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering kan skadeståndet, om det är skäligt, sättas ned eller helt falla bort. I förarbetena till den äldre jämställdhetslagen anges att jämkning av ekonomiskt skadestånd inte torde kunna förekomma annat än i rena undantagsfall. Vidare anges att det i fråga om det allmänna skadeståndet kan finnas anledning att ta viss hänsyn t.ex. till om arbetsgivaren vidtar rättelse spontant eller efter påpekande och till om arbetsgivarens bristande förfarande kan te sig ursäktligt med hänsyn till oerfarenhet, bristande kunskap eller liknande.

I huvud-

sak samma uttalanden görs i förarbetena till 1999 års lagar. Där anförs också att ett skäl för jämkning kan vara när en indirekt diskriminering är helt oavsiktlig och arbetsgivaren varken insett eller bort inse att tillämpningen av en bestämmelse medförde diskrimi-

Jfr prop. 2002/03:65 s. 160.

Jfr prop. 1978/79:175 s. 142.

Sida 925
Original

SOU 2006:22

Påföljder

155

nering.

Motsvarande uttalande görs också i förarbetena till lagen

om likabehandling av studenter. Där anges också att det får beaktas om högskolan har gjort verkliga försök att komma till rätta med situationen, låt vara att de kan ha varit något otillräckliga, och att det skall kunna beaktas om högskolans företrädare har visat vilja att snabbt rätta till de felaktigheter som inträffat. Det skall vara möjligt att ta hänsyn också till att en högskola har ställts inför särskilda svårigheter, såsom när de närmare omständigheterna trots en noggrann utredning inte har kunnat klarläggas eller saken av något annat skäl har varit särskilt svårbedömd. Att åsidosättandet knyter an till en studiesituation som högskolan inte direkt kan kontrollera, såsom vid arbetsplatsförlagd praktik, kan också föranleda en jämkning av det allmänna skadeståndet. Vidare kan jämkning komma i fråga, om en högskola spontant eller efter påpekande vidtar rättelse av ett diskriminerande handlande. När en jämkning övervägs, bör den kränkte studentens eller sökandens intressen beaktas. Är det fråga om en allvarligare kränkning bör en jämkning komma i fråga bara i mycket särpräglade undantagssituationer.

Även i förarbete-

na till lagen om förbud mot diskriminering anges att jämkning kan ske med beaktande t.ex. av att den diskriminerande spontant vidtagit rättelse eller gjort verkliga försök att komma till rätta med situationen, att när en jämkning övervägs bör den kränktes intresse beaktas och att om det är frågan om en allvarligare kränkning bör en jämkning komma i fråga endast i mycket särpräglade undantagssituationer. Vidare anges att bestämmelsen om jämkning är avsedd att tillämpas restriktivt.

Bestämmelsen om jämkning i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever är annorlunda utformad än jämkningsbestämmelserna i övriga diskrimineringslagar. För det första är det bara kränkningsskadeståndet som kan jämkas. För det andra krävs det särskilda skäl för att en jämkning skall kunna komma till stånd. I regeringens lagrådsremiss var förslaget till jämkningsbestämmelse annorlunda utformad. Enligt förslaget skulle jämkning av kränkningsskadeståndet kunna ske om det var ”skäligt”, dvs. samma lokution som används i övriga diskrimineringslagar. Lagrådet anmärkte dock att det kunde ifrågasättas om inte förutsättningen att det skall vara ”skäligt” gav alltför stora möjligheter att sätta ned en kränkningsersättning eller låta den helt

Jfr prop. prop. 1997/98:177 s. 64, prop. 1997/98:179 s. 92 och prop. 1997/98:180 s. 73.

Jfr prop. 2001/02:27 s. 97.

Jfr prop. 2002/03:65 s. 213 och s. 160.

Sida 926
Original

Påföljder SOU 2006:22

156

falla bort. Enligt Lagrådet var det lämpligare att knyta an till Skolansvarsutredningens lagförslag (SOU 2004:50) och kräva att det skall finnas ”särskilda skäl” (jfr prop. 2005/06:38 s. 206 f.). Regeringen följde Lagrådets förslag och ersatte ”skäligt” med ”särskilda skäl”. I förarbetena till bestämmelsen anges att jämkning kan ske med beaktande av att exempelvis en företrädare för verksamheten spontant har vidtagit rättelse. Är det fråga om en allvarligare kränkning bör en jämkning komma i fråga endast i mycket särpräglade undantagssituationer. Möjligheten till jämkning bör tillämpas restriktivt. Att låta skadeståndet falla bort bör bara utnyttjas när skadeståndsansvar framstår som orimligt.

Skadeståndslagen

Skadeståndslagen (1972:207) tillämpas om det inte finns särskilda bestämmelser eller avtal som reglerar ansvaret för skada i en viss situation. Skadeståndslagen innehåller bestämmelser om ersättning för personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada samt för skada på grund av kränkning genom brott. För att skadestånd skall utgå enligt skadeståndslagen krävs att skadan orsakats av uppsåt eller oaktsamhet.

Till personskada räknas både kroppsliga skador och psykiska skador. Psykiska skador kan bestå i chockverkan av en viss händelse men också i efterföljande traumatiska neuroser. Besvären bör bedömas som personskada endast om en medicinskt påvisbar effekt föreligger. I förarbetena till skadeståndslagen (jfr bl.a. prop. 2000/01:68 s. 17 f.) har det framhållits att det inte är tillräckligt med sådana allmänna känsloyttringar som är en normal följd av en skadeståndsgrundande handling, såsom den naturliga vrede, rädsla, oro eller sorg som vanligen upplevs i samband med en skadegörande handling. En medicinskt påvisbar effekt kan visa sig i att den som drabbats blir sjukskriven. Den kan också styrkas genom läkarintyg eller på annat sätt.

Skadestånd till den som har tillfogats personskada omfattar

enligt skadeståndslagen bl.a. ersättning för sjukvårdskostnad och andra kostnader för den skadelidande, fysiskt och psykiskt lidande av övergående natur (sveda och värk), inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet (5 kap. 1 §).

Jfr prop. 2005/06:38 s. 114.

Jfr Bertil Bengtsson och Erland Strömbäck, Skadeståndslagen – en kommentar, 2002, s. 134 f.

Sida 927
Original

SOU 2006:22

Påföljder

157

Med sakskada avses skador på egendom. Skadestånd till den som har tillfogats sakskada omfattar enligt skadeståndslagen ersättning för sakens värde eller reparationskostnad och värdeminskning, annan kostnad till följd av skadan och inkomstförlust eller intrång i näringsverksamhet (5 kap. 7 §).

Med ren förmögenhetsskada avses ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada (1 kap. 2 §). Den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott skall ersätta skadan (2 kap. 2 §).

Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär (2 kap. 3 §). Skadestånd med anledning av kränkning bestäms enligt 5 kap. 6 § skadeståndslagen enligt vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Det skall särskilt beaktas om handlingen

1. haft förnedrande eller skändliga inslag,

2. varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa,

3. riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin per-

sonliga integritet,

4. inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande,

eller

varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet.

Skadeståndslagen innehåller särskilda bestämmelser om skadeståndsansvar för arbetsgivare (s.k. principalansvar), det allmänna, dvs. stat, kommun, landsting och kommunalförbud och för arbetstagare.

Arbetsgivare skall ersätta personskada eller sakskada som arbetstagaren vållar genom fel eller försummelse i tjänsten, ren förmögenhetsskada som arbetstagaren i tjänsten vållar genom brott, och skada på grund av att arbetstagaren kränker någon annan på sätt som anges i 2 kap. 3 § genom fel eller försummelse i tjänsten (3 kap. 1 §).

Det allmänna skall ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada, som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande det allmänna svarar, och skada på grund av att någon annan kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § genom fel eller försummelse vid sådan myndighetsutövning (3 kap. 2 §). Det allmänna skall vidare ersätta ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försummelse lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl. Därvid skall särskilt be-

Sida 928
Original

Påföljder SOU 2006:22

158

aktas upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnades (3 kap. 3 §).

För skada, som arbetstagare vållar genom fel eller försummelse i tjänsten, är han eller hon ansvarig endast i den mån synnerliga skäl föreligger med hänsyn till handlingens beskaffenhet, arbetstagarens ställning, den skadelidandes intresse och övriga omständigheter (4 kap. 1 §).

Enligt 6 kap. 1 § skadeståndslagen kan skadestånd med anledning av personskada jämkas, om den skadelidande själv uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet har medverkat till skadan. Skadestånd med anledning av sakskada eller ren förmögenhetsskada kan jämkas, om vållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan. Jämkning av skadestånd sker efter vad som är skäligt med hänsyn till graden av vållande på ömse sidor och omständigheterna i övrigt.

Om skyldigheten att utge skadestånd är oskäligt betungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden kan skadeståndet enligt 6 kap. 2 § skadeståndslagen jämkas efter vad som är skäligt, varvid även den skadelidandes behov av skadeståndet och övriga omständigheter skall beaktas.

Skälen för vårt förslag

Effektiva, avskräckande och proportionerliga skadestånd

Skadestånd har den dubbla funktionen att det skall avhålla från överträdelser samtidigt som det skall ge kompensation åt den som drabbats av skada. Enligt EG-rätten skall medlemsstaterna, om skadestånd väljs som påföljd för brott mot nationella bestämmelser om diskriminering, se till att skadeståndet säkerställer en faktisk och effektiv kompensation för den som diskriminerats. För att skadeståndet skall utgöra ett effektivt skydd mot diskriminering måste det dels ha en avskräckande effekt, dels ersätta faktiskt uppkomna skador på ett sätt som står i proportion till skadan. Skadeståndet skall ge full kompensation för den skada som har lidits i det enskilda fallet. Den skadelidande skall i princip försättas i samma förmögenhetssituation som den han eller hon skulle ha befunnit sig i om skadan inte hade inträffat. Ju allvarligare skada desto högre skadestånd. Skadeståndet får inte vara endast symboliskt eller på så låga

Sida 929
Original

SOU 2006:22

Påföljder

159

nivåer att det inte är kännbart. Den som diskriminerat någon skall inte kunna ”köpa sig fri” till en måttlig kostnad.

Som framgått inledningsvis skiljer man mellan ideellt (allmänt) skadestånd och ekonomiskt skadestånd. Det ideella skadeståndet utgör ersättning för den kränkning som någon utsatts för och det ekonomiska skadeståndet utgör ersättning för ekonomiska förluster med anledning av skadan såsom kostnader av olika slag, inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet. Enligt den hittillsvarande diskrimineringslagstiftningen utgår i huvudsak ersättning endast för ideella skador. Det är endast enligt de arbetsrättsliga lagarna och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever som ersättning för ekonomisk skada kan utgå.

Vi menar att ersättning för både ideell och ekonomisk skada skall kunna utgå med stöd direkt av diskrimineringslagstiftningen. Vi behandlar frågan om ekonomiskt skadestånd nedan under skilda rubriker.

Ekonomiskt skadestånd till arbetssökande

De hittillsvarande arbetsrättsliga diskrimineringslagarna har när det gäller skadestånd kännetecknats av att riksdagen och regeringen inte velat tillerkänna en arbetssökande som diskriminerats i en anställningssituation ekonomiskt skadestånd. Skälen för detta har ovan redovisats; i huvudsak har synsättet varit att eftersom ingen har rätt till en anställning – inte ens den som är mest kvalificerad för den – finns heller ingen rätt till ekonomisk gottgörelse för att ha förbigåtts vid anställnings- eller befordransbeslutet. Även praktiska skäl har framförts, såsom att det ofta skulle bli svårt att med rimlig precision uppskatta storleken av den framtida skada som den arbetssökande kan komma att lida eftersom det inte finns någon överenskommelse om vilken lön den som förbigåtts skulle ha fått. De skäl som har anförts beträffande arbetssökande har även ansetts vara tillämpliga beträffande den som inte befordrats till eller anställts på den nya befattningen och på den som inte tagits ut till utbildning för befordran. Inte heller en person som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats har rätt till ekonomiskt skadestånd. Några särskilda skäl för detta finns dock inte angivna i förarbetena.

Sida 930
Original

Påföljder SOU 2006:22

160

Vi delar ståndpunkten att ingen har rätt till en viss anställning i den meningen att man med rättsligt stöd kan tilltvinga sig ett visst arbete. Men av detta följer inte – enligt vår mening – att möjligheten till ekonomiskt skadestånd måste vara stängd.

I stället är tiden nu mogen för att bryta med tidigare synsätt. Vi anser inte att en rätt till anställningen måste vara en förutsättning för skadeståndet. Förutsättningen bör i stället vara att någon diskriminerats och på grund av det förorsakats ekonomisk förlust t.ex. för mistad lön och andra anställningsförmåner eller kostnader av olika slag. En arbetssökande som trakasseras eller på annat sätt diskrimineras eller utsätts för repressalier i samband med ett anställningsförfarande kan t.ex. åsamkas kostnader för sjukvård som föranleds av diskrimineringen. Det kan t.ex. vara fråga om utgifter för sjukhusvård, läkare eller medicin. En arbetssökande bör också kunna få ersättning för kostnader i samband med att han eller hon söker en anställning eller deltar i en anställningsintervju. Det kan t.ex. vara fråga om utgifter för resa och logi.

En parallell kan här dras till företrädesrätten till återanställning respektive rätten till högre sysselsättningsgrad enligt anställningsskyddslagen (25 och 25 a §§). I dessa fall finns möjlighet för den som förbigåtts att få ekonomiskt skadestånd. I båda fallen är det visserligen fråga om genom lagen skapade principiella rättigheter till anställningen respektive den ökade sysselsättningsgraden, men likväl kan den företrädesberättigade inte heller i dessa fall slutligt tilltvinga sig en anställning eller viss sysselsättningsgrad. Exemplen visar att det inte är helt främmande för svensk rätt att införa ekonomiskt skadestånd som påföljd i anställnings- och befordransfallen.

Det bör alltså enligt vår mening finnas möjligheter att erhålla både allmänt och ekonomiskt skadestånd i anställnings- och befordranssituationen, oavsett att den diskriminerade inte kan tilltvinga sig själva anställningen eller befattningen.

Det finns skäl att understryka att diskriminering av en viss arbetssökande kan ha skett även om det inte går att med säkerhet slå fast att just denne sökande också är den som skulle ha fått anställningen eller befordran om diskriminering inte skett. Den diskriminerande handlingen består i anställnings- respektive befordransfallen i att en eller flera sökande valts bort av skäl som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. Därmed bör också ekonomiskt skadestånd i en sådan situation vara möjligt om skada kan styrkas. Som redan Jämställdhetskommittén framförde 1978 kan

Sida 931
Original

SOU 2006:22

Påföljder

161

det ekonomiska skadeståndet i denna situation sägas utgöra ersättning för en ”mistad chans” – att en person inte på sina egna meriter fick vara med och ärligt konkurrera om anställningen – snarare än ersättning för att han eller hon inte fått en viss anställning; jfr s. 143 och 139 i betänkandet Jämställdhet i arbetslivet (SOU 1978:38). På detta sätt ses saken enligt den brittiska lagstiftningen. Möjligheten till ersättning bedöms mot bakgrund av hur stor chans en viss arbetssökande haft att få det aktuella arbetet. Om den arbetssökande t.ex. bedöms ha haft 50 % chans att få arbetet beräknas ersättning för mistad lön härefter. Det kan också vara så att den arbetssökande med anledning av diskrimineringen har åsamkats onödiga kostnader. Om en arbetssökandes ansökan av diskriminerande skäl inte seriöst beaktas, trots att han eller hon är väl kvalificerad för anställningen, kan man säga att den arbetssökande skall ha rätt till ersättning för kostnader i samband med att han eller hon söker arbetet eller deltar i en anställningsintervju, eftersom den arbetssökande aldrig skulle ha ådragit sig dessa kostnader om han eller hon vetat att ansökan inte skulle beaktas.

Säkerligen kan det många gånger vara förenat med svårigheter att bestämma storleken på ett ekonomiskt skadestånd när någon på ett diskriminerande sätt nekats en anställning. Att fastställa skadeståndet som motsvarar en läkar- eller annan sjukvårdskostnad är enkelt, men till hur många månadslöner skall ett skadestånd för mistad lön uppgå? Hur skall man alls veta vilken månadslön som den arbetssökande gått miste om? Dessa svårigheter är inte skäl för att hindra möjligheten till båda typerna av skadestånd. Brister i utredningen eller argumentationen faller tillbaka på den som begär skadeståndet. Om han eller hon inte lyckas övertyga domstolen om vidden av liden skada lär skadeståndet sättas lågt eller helt utebli.

Det kan anmärkas att möjligheten till skadestånd i nu angivna situationer förutom i Storbritannien finns t.ex. i Norge.

Ekonomiskt skadestånd i fråga om arbetsgivares stöd- och anpassningsåtgärder

Den arbetsrättsliga bestämmelsen om stöd- och anpassningsåtgärder gäller vid anställning, befordran och utbildning för befordran (hittillsvarande 6 § i 1999 års lag om diskriminering på grund av

Jfr Colin Bourn och John Whitmore, Anti-discrimination law in Britain, London Sweet & Maxwell 1996, s. 258.

Sida 932
Original

Påföljder SOU 2006:22

162

funktionshinder). Endast allmänt (ideellt) skadestånd kan i dag utgå i dessa fall. Det finns emellertid enligt vår mening inte någon anledning till att den som diskriminerats på grund av uteblivna eller otillräckliga stöd- och anpassningsåtgärder, skall uteslutas från möjligheten att föra talan om ekonomiskt skadestånd. Den som menar sig ha blivit diskriminerad bör här som i andra fall kunna begära ersättning för i första hand de utlägg som han eller hon kan styrka beror på arbetsgivarens underlåtenhet. Även anspråk på mistad lön bör kunna göras gällande, även om en sådan talan kan antas förutsätta att även direkt diskriminering vid anställning görs gällande vid sidan av påståendet om uteblivna eller otillräckliga stöd- och anpassningsåtgärder.

Ekonomiskt skadestånd utanför arbetslivet

Den som bryter mot förbuden mot diskriminering och repressalier i hittillsvarande lagen om likabehandling av studenter i högskolan (2001 års lag) och lagen om förbud mot diskriminering (2003 års lag) kan förpliktas att utge allmänt men inte ekonomiskt skadestånd. Vi menar att ekonomiskt skadestånd bör kunna utgå även i dessa fall. För brott mot repressalieförbuden i jämställdhetslagen och 1999 års lagar kan ekonomiskt skadestånd utgå. Det finns ingen anledning att se saken på annat sätt vad gäller repressalieförbuden för de samhällsområden som hittills omfattats av 2001 och 2003 års lagar. Kostnader för sjukskrivning eller sjukvårdskostnader såsom för sjukhusvård, läkare eller medicin kan vara en följd av att någon trakasserats eller på annat sätt diskriminerats eller utsatts för repressalier. Detta gäller i alla de fall som i dag omfattas av 2001 och 2003 års lagar. Vidare kan den ekonomiska förlusten både vid diskriminering och i fråga om repressalier bestå i t.ex. mistad lön och andra anställningsförmåner, intrång i näringsverksamhet eller kostnader av olika slag. Här följer några ytterligare exempel på vad det ekonomiska skadeståndet kan avse i några olika diskrimineringssituationer. Uppräkningen är inte uttömmande.

Arbetsmarknadspolitisk verksamhet (5 § i 2003 års lag) Den som valts bort hos arbetsförmedlingen vid platsförmedling kan ha förorsakats inkomstförluster.

Sida 933
Original

SOU 2006:22

Påföljder

163

Start eller bedrivande av näringsverksamhet (6 § i 2003 års lag) Den som inte får olika former av tillstånd som krävs för att bedriva en viss verksamhet eller som nekas att registrera en viss verksamhet kan drabbas av förlust i verksamheten, t.ex. utebliven vinst.

Yrkesutövning (7 § 2003 års lag) Den som inte får en viss legitimation som t.ex. barnmorska, läkare, tandläkare eller psykolog är inte behörig att utöva yrket och kan förorsakas inkomstförluster.

Medlemskap m.m. (8 § 2003 års lag) Den medlem som går miste om t.ex. en förmånlig försäkring, ett förmånlig banklån eller liknande kan få merkostnader för en mindre förmånlig försäkring eller ett mindre förmånligt banklån.

Varor, tjänster och bostäder (9 § 2003 års lag) Den som inte får hyra en lägenhet eller köpa en villa kan få merkostnader för att hyra en annan, dyrare lägenhet eller köpa en dyrare villa. Den som inte får hyra en bil kan få kostnader för att på annat sätt ta sig till resmålet.

Hälso- och sjukvården (13 § 2003 års lag) Den som nekas vård eller vars vård försenas kan tvingas köpa sig dyrare vård hos annan.

Ekonomiskt skadestånd i fråga om tillgänglighet för personer med funktionshinder

Enligt vårt förslag i fråga om tillgänglighet för personer med funktionshinder, skall diskrimineringsförbudet gälla underlåtenhet att vidta sådana skäliga åtgärder som skulle kunna bidra till ökad tillgänglighet för personer med funktionshinder när det gäller möjligheten att ta del av en vara, tjänst eller bostad eller viss verksamhet på lika villkor med personer utan funktionshinder. I fråga om skadestånd bör även på dessa områden gälla att den som kan styrka att en skada beror på uteblivna eller otillräckliga åtgärder för tillgänglighet, har rätt till både ersättning för kränkningen av värdigheten (ideellt skadestånd) och för utlägg och faktisk förlust (ekonomiskt skadestånd) som diskrimineringen föranlett.

Sida 934
Original

Påföljder SOU 2006:22

164

Ekonomiskt skadestånd i fråga om åtgärds- och utredningsskyldigheten

För brott mot utrednings- och åtgärdsskyldigheten i fråga om trakasserier kan i dag endast allmänt skadestånd utgå enligt jämställdhetslagen, 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter. Enligt lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever kan dock även ekonomiskt skadestånd utgå. Såvitt avser jämställdhetslagen diskuterades frågan om ekonomiskt skadestånd för brott mot utrednings- och åtgärdsskyldigheten i propositionen Kvinnofrid (prop. 1997/98:55). Regeringen uttalade där att det är den trakasserande handlingen som är den direkta orsaken till den ekonomiska förlust som den som trakasserats kan råka ut för, t.ex. i form av sjukskrivning eller vårdkostnader. Arbetsgivarens underlåtenhet att utreda saken och att vidta lämpliga åtgärder kan dock som regeringen anförde i propositionen förvärra situationen och indirekt vara orsaken till den ekonomiska förlusten. Huruvida den ekonomiska skadan uteblivit om arbetsgivaren hade agerat är dock enligt propositionen oftast mycket osäkert. Regeringen stannade därför för att ekonomiskt skadestånd inte skulle utgå. Regeringen gjorde i förarbetena till 1999 års lagar samma bedömning (prop. 1997/98:179 s. 73, prop. 1997/98:180 s. 55).

Vi menar – med samma skäl som ovan anförts – att ekonomiskt skadestånd bör kunna utgå även vid brott mot utrednings- och åtgärdsskyldigheten i fråga om trakasserier för den som kan styrka att skadan beror på uteblivna eller otillräckliga åtgärder.

Skadeståndsnivåer

Som redan framhålls i förarbetena till dagens diskrimineringslagar skall brott mot diskrimineringslagstiftningen ses som en allvarlig kränkning av mänskliga rättigheter vilket bör leda till höga skadeståndsnivåer vid bestämmandet av ersättningen för kränkning. Vid bedömningen av kränkningsersättningens storlek bör kränkningens art och omfattning ha betydelse för skadeståndets storlek. Ju allvarligare kränkningen är och ju allvarligare konsekvenser den får, desto högre bör skadeståndet sättas. Ytterst måste detta bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det bör betraktas som försvårande om det har funnits en vilja att kränka någon på grund av tillhörigheten till de skyddade grupperna. Hänsyn bör

Sida 935
Original

SOU 2006:22

Påföljder

165

också tas till de ovan uppräknade faktorer som anges i 5 kap. 6 § skadeståndslagen. Enligt den hittillsvarande diskrimineringslagstiftningen skall, enligt vad som uttalas i förarbetena, vid beräkningen av det ideella skadeståndets storlek hänsyn tas till bevekelsegrunderna hos den som diskriminerat. Enligt regeringen måste i princip gälla att avsiktlig diskriminering leder till högre skadestånd än oavsiktlig diskriminering. Vi menar att avsikten hos den som diskriminerat inte skall inverka på ersättningen. I stället bör graden av kränkning som den diskriminerade kan anses ha utsatts för vara avgörande för ersättningens storlek. Avsikten hos den som diskriminerat bör därför beaktas endast i den mån kränkningen kan anses ha påverkats därav. På detta sätt ses frågan om ersättning för kränkning enligt 5 kap. 6 § skadeståndslagen.

Jämkning

Möjlighet att jämka skadeståndet skall finnas även enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Vi menar dock att jämkning endast bör kunna komma i fråga om det föreligger särskilda skäl. Som Lagrådet anmärkte i sitt yttrande över förslaget till den nya lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever ges annars alltför stora möjligheter att sätta ned ersättningen. I särskilda skäl ligger att möjligheten till jämkningen bör tillämpas restriktivt. Att jämka ekonomiskt skadestånd bör inte förekomma annat än i rena undantagsfall. Skäl för jämkning av allmänt skadestånd kan vara om spontana, verkliga försök har gjorts att komma tillrätta med situationen. Vid jämkningen bör den kränktes intresse beaktas. Vid allvarliga kränkningar bör jämkning kunna komma i fråga endast i mycket särpräglade undantagssituationer. Enligt dagens diskrimineringslagstiftning skall, enligt vad som uttalas i förarbetena, ett skäl för jämkning kunna vara när en indirekt diskriminering är helt oavsiktlig och den som diskriminerat varken insett eller bort inse att tilllämpningen av en bestämmelse etc. medförde diskriminering. Vi menar att avsikten hos den som diskriminerat inte skall kunna utgöra ett skäl för jämkning. Däremot bör man alltjämt som ett skäl för jämkning kunna beakta att den som diskriminerat varken insett

Jfr Bertil Bengtsson och Erland Strömbäck, Skadeståndslagen – en kommentar, 2002, s. 271.

Sida 936
Original

Påföljder SOU 2006:22

166

eller borde ha insett att tillämpningen av en bestämmelse etc. medförde diskriminering.

Skadestånd i fråga om aktiva åtgärder?

På en punkt vill vi avvika från skadeståndsreglerna i de gällande eller beslutade lagarna. Det handlar om rätten till skadestånd enligt lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever när en skola brutit mot lagens föreskrifter om aktiva åtgärder på så sätt att skolan underlåtit att upprätta en likabehandlingsplan eller brustit i skyldigheten att förebygga och förhindra trakasserier.

En skadeståndsregel i dessa situationer är problematisk både praktiskt sett och principiellt. De aktiva åtgärderna är av kollektivt slag; de syftar inte till rättvisa eller upprättelse för den enskilde individen på det sätt som skadeståndspåföljden gör. I de andra lagarna finns därför inte skadestånd som påföljd när det gäller de aktiva åtgärderna. Vi arbetar nu för att skapa ett enhetligt regelverk, oavsett samhällsområde. Därmed vill vi inte störa helhetsbilden och lagens symmetri med en i sammanhanget så udda lösning som skadestånd för brott mot bestämmelserna om aktiva åtgärder. I stället för skadestånd bör – som enligt de arbetsrättsliga lagarna – vite förekomma som påföljd även när det gäller förhållandena i skolan.

Praktiskt sett uppkommer frågan hur mycket en skola skall betala i skadestånd om den bristande uppfyllelsen av lagen påtalas av alla eller många elever i en skola. Skall då alla barnen eller eleverna – hundratals, kanske tusentals – tillerkännas skadestånd?

Tak för ekonomiskt skadestånd

Enligt 53 § jämställdhetslagen samt 40, 28 och 27 §§ 1999 års lagar gäller att vissa angivna bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) skall tillämpas när någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande. Det innebär bl.a. att vissa av skadeståndsreglerna i 38 och 39 §§anställningsskyddslagen skall tillämpas i mål enligt jämställdhetslagen och 1999 års lagar. Hänvisningen till 38 § andra stycket andra meningen anställningsskyddslagen innebär att ersättningen för ekonomisk skada som avser tid efter anställningens upphörande får bestämmas till

Sida 937
Original

SOU 2006:22

Påföljder

167

högst det belopp som anges i 39 § samma lag, den s.k. takregeln. Enligt 39 § skall skadeståndet bestämmas till ett belopp som motsvarar ett visst antal (mellan 6 och 48) månadslöner som i sin tur fastställs utifrån anställningens längd, ett s.k. normerat skadestånd.

Vi föreslog i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55 s. 314 f.) att begränsningen av det ekonomiska skadeståndet i jämställdhetslagen och 1999 års lagar skulle tas bort på så sätt att hänvisningen till 38 § andra stycket andra meningen anställningsskyddslagen togs bort ur lagarna. Riksdagen och regeringen hade dock en annan uppfattning än vi i denna fråga när ärendet behandlades våren 2005 (se prop. 2004/05:147 s. 116 f., bet. 2004/05:AU7, rskr 2004/05:267). Enligt vad regeringen anförde borde frågan analyseras ytterligare innan ett förslag om att ta bort kopplingen mellan jämställdhetslagen respektive 1999 års lagar och anställningsskyddslagen kunde lämnas.

Vi menar alltjämt att något tak inte bör finnas för det ekonomiska skadeståndet vid uppsägningar eller avskedanden. Såvitt avser frågan om könsdiskriminering kan vi konstatera att Marshall IImålet i EG-domstolen (mål C-171/91) entydigt anger att likabehandlingsdirektivet utgör hinder mot att ersättningen för en skada som en person lidit till följd av en diskriminerande uppsägning är begränsad till ett i förväg fastställt maximibelopp. Jämställdhetslagens reglering av skadestånd som utdöms på grund av en diskriminerande uppsägning eller avskedande är inte förenlig med detta rättsläge. Möjligheterna till ekonomiskt skadestånd enligt jämställdhetslagen är begränsat till just ett i förväg fastställt maximibelopp. Denna begränsning hindrar den skadelidande från att få fullständig kompensation för den faktiska skada som han eller hon lidit på grund av uppsägningen. Principen från Marshall II är också sedan år 2002 införd i artikel 6 i likabehandlingsdirektivet som stadgar att kompensation eller gottgörelse inte får begränsas av en i förväg fastställd övre gräns utom i de fall då arbetsgivaren kan bevisa att den enda skada som en sökande lidit till följd av diskriminering i den mening som avses i direktivet är vägran att beakta hans eller hennes arbetsansökan. Vår slutsats är att EG-rätten kräver att kopplingen mellan jämställdhetslagen och den s.k. takregeln för ekonomiskt skadestånd enligt anställningsskyddslagen tas bort. Inte heller kopplingen mellan 1999 års lagar och anställningsskyddslagen kan anses vara förenlig med EG-rätten. Dessutom bör skadeståndsreglerna vara lika oavsett diskrimineringsgrund. Vi upprepar

Sida 938
Original

Påföljder SOU 2006:22

168

emellertid inte nu vårt förslag utan förutsätter att regeringen i sin fortsatta beredning av frågan beaktar våra överväganden i saken.

Sida 939
Original

169

13 Tillsynen

13.1 Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) och tilläggsdirektiven (dir. 2003:69) skall kommittén såvitt avser frågan om tillsyn

• ha som utgångspunkt för arbetet att ombudsmännens uppgifter bör vara så lika utformade som möjligt för att kunna ge samma möjligheter att motverka och förebygga diskriminering oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde,

• överväga möjligheterna till och analysera konsekvenserna av en sammanslagning av några eller samtliga av Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning eller en samordning av dem på något annat sätt,

• överväga om den eller de framtida ombudsmannainstitutioner som föreslås skall vara underställda regeringen eller riksdagen,

• i övervägandena rörande ombudsmännen i tillämpliga delar inkludera Barnombudsmannen,

• överväga hur tillsynen över ett förbud mot diskriminering på grund av ålder skall utövas,

• överväga om någon myndighet skall ha till uppgift att särskilt ta till vara transpersoners rättigheter,

Sida 940
Original

Tillsynen SOU 2006:22

170

• överväga om länsstyrelserna bör få ett tillsynsansvar när det gäller aktiva åtgärder.

13.2 Ombudsmännens nuvarande ansvarsområden, uppgifter och organisation

13.2.1 Jämställdhetsombudsmannen

Jämställdhetsombudsmannen (JämO) är en statlig myndighet och en ombudsman. Myndigheten inrättades 1980. Ombudsmannen, som är myndighetschef, anställs genom beslut av regeringen för en bestämd tid. Andra anställningar beslutas av myndigheten. För närvarande har myndigheten 30 anställda. För ombudsmannen finns en ställföreträdande JämO. Myndighetens medelstilldelning fastslås av riksdagen på förslag av regeringen. Myndighetens ramanslag för budgetåret 2006 uppgår till 28 346 000 kr, varav 450 000 kr utgör ramanslag för Jämställdhetsnämnden (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 14, bet. 2005/06:AU1, rskr. 2005/06:109). I budgetpropositionen för 2006 (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 14) beräknas anslaget för JämO för 2007 till 28 819 000 kr och för 2008 till 29 343 000 kr. I årliga s.k. regleringsbrev beslutar regeringen bl.a. om vilka mål JämO skall uppnå med sin verksamhet ofta förenad med ett krav på återrapportering till regeringen. I regleringsbreven kan regeringen också ge myndigheten särskilda uppdrag. Enligt regleringsbrevet för budgetåret 2006 sker JämO:s verksamhet inom politikområdet ”Jämställdhetspolitik” och verksamhetsområdet ”Motverka könsdiskriminering”. Verksamheten är indelad i tre verksamhetsgrenar; anmälningar om könsdiskriminering, tillsyn, rådgivning och utvecklingsarbete samt information och opinionsbildning. Administrativt hör myndigheten under Näringsdepartementet.

Ansvarsområden och uppgifter

JämO:s ansvarsområden och uppgifter regleras i jämställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande

Sida 941
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

171

behandling av barn och elever och förordningen (1991:1438) med instruktion för Jämställdhetsombudsmannen.

JämO:s huvuduppgift är att se till att jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever följs. Den sist nämnda lagen träder i kraft den 1 april 2006.

Tillsynen över efterlevnaden av jämställdhetslagen innebär i huvudsak följande. JämO skall i första hand försöka få arbetsgivare att frivilligt följa lagen. Ombudsmannen skall också i övrigt medverka i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet. Arbetsgivare är skyldiga att på uppmaning av JämO dels lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn, dels ge ombudsmannen tillträde till arbetsplatsen för undersökningar som kan vara av betydelse för tillsynen. Om arbetsgivaren inte rättar sig efter sådana uppmaningar får JämO vid vite förelägga arbetsgivaren att göra det. Beslutet får överklagas av arbetsgivaren till Jämställdhetsnämnden. Om en arbetsgivare inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i lagen får JämO göra en framställning till Jämställdhetsnämnden om att arbetsgivaren skall föreläggas att vid vite fullgöra sina skyldigheter. I en tvist enligt lagen får JämO föra talan för enskilda arbetstagare och arbetssökande om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. För ombudsmannen talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande med stöd av lagen får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Talan förs vid Arbetsdomstolen. Talerätten är subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om likabehandling av studenter i högskolan innebär i huvudsak följande. JämO skall i första hand försöka få högskolor att frivilligt följa lagen. En högskola är skyldig att på uppmaning av JämO dels lämna de uppgifter om förhållandena i högskolans verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn, dels lämna uppgifter när JämO biträder en begäran av en sökande om att få ut uppgifter om meriter. I en tvist enligt lagen får JämO föra talan för enskilda studenter och sökande om den enskilde medger det. För ombudsmannen talan för en enskild student eller sökande med stöd av lagen får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Talan förs i allmän domstol.

Sida 942
Original

Tillsynen SOU 2006:22

172

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om förbud mot diskriminering innebär i huvudsak följande. JämO skall försöka få dem som omfattas av lagens förbud att frivilligt följa lagen. JämO har vidare möjlighet att i en tvist enligt lagen föra talan för enskilda som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering eller repressalier om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång också föra annan talan som ombud för den personen. Talan förs i allmän domstol.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innebär i huvudsak följande. JämO skall inom sitt ansvarsområde se till att lagen följs. Huvudmannen för verksamheten eller rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion är skyldig att på uppmaning av JämO lämna de uppgifter om förhållandena i verksamheten som kan vara av betydelse för tillsynen. I en tvist enligt lagen får JämO föra talan för enskilda barn och elever om den enskilde medger det. För JämO talan för ett enskilt barn eller en enskild elev får JämO i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Talan förs i allmän domstol.

I förordningen med instruktion för JämO erinras inledningsvis om att JämO har de uppgifter som framgår av jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering.

Rådgivning, upplysning och överlägg-

ningar med såväl enskilda parter som organisationer anges som exempel på åtgärder för att få arbetsgivare, universitet eller högskolor och andra att frivilligt följa lagarna. Av instruktionen framgår vidare att JämO efter såväl anmälan som på eget initiativ kan ta upp ärenden om underlåtenhet av en arbetsgivare, ett universitet eller en högskola att följa lagarnas bestämmelser om aktiva åtgärder. Om JämO inte kan nå en frivillig överenskommelse med en arbetsgivare i en sådan fråga får ombudsmannen göra en framställning om vitesföreläggande hos Jämställdhetsnämnden. Denna möjlighet finns inte vad gäller universitet och högskolor. Av instruktionen framgår vidare att JämO i tvister enligt jämställdhetslagen på begäran skall hjälpa de arbetstagare och arbetssökande, som inte företräds av en arbetstagarorganisation, med de åtgärder som ombudsmannen anser motiverade samt ytterst föra talan i domstol. JämO skall också i tvister enligt lagen om likabehandling av studenter i

När detta skrivs (februari 2006) har ändringar i JämO:s instruktion med anledning av lagen

om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever ännu inte beslutats.

Sida 943
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

173

högskolan på begäran hjälpa studenter och sökande med de åtgärder som ombudsmannen anser motiverade samt ytterst föra talan i domstol. JämO skall också i tvister enligt lagen om förbud mot diskriminering på begäran hjälpa enskilda med de åtgärder som ombudsmannen anser motiverade samt ytterst föra talan i domstol. Av instruktionen framgår slutligen att JämO dels skall informera allmänheten och på andra lämpliga sätt medverka i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet och på de andra områden som avses i lagen om förbud mot diskriminering, dels skall genom rådgivning och information verka för jämställdhet inom skolväsendet, högskolan, arbetsmarknadsutbildningen och andra utbildningsformer.

Organisation

Enligt 3 § i JämO:s instruktion skall 17 och 18 §§verksförordningen (1995:1322) tillämpas på myndigheten. Av bestämmelserna framgår att myndigheten bestämmer sin organisation (17 §) och att myndigheten i en arbetsordning eller i särskilda beslut skall meddela de bestämmelser som behövs om myndighetens organisation och formerna för myndighetens verksamhet (18 §).

JämO har för närvarande 30 anställda. Myndigheten leds av ombudsmannen som ansvarar för myndighetens verksamhet. Myndighetens ledning består förutom JämO även av ställföreträdande JämO och en sakkunnig. JämO är organiserad i fyra enheter; juridiska enheten, enheten för Rådgivning, Utveckling och Tillsyn (RUT), informationsenheten och administrativa enheten. För varje enhet ansvarar en enhetschef. På juridiska enheten handläggs anmälningar om diskriminering och repressalier. På enheten arbetar sju personer, varav en enhetschef (ställföreträdande JämO) och sex handläggare. Enhetschefen och handläggarna är jurister. På enheten för Rådgivning, Utveckling och Tillsyn (RUT) handläggs främjandefrågor inklusive tillsyn över aktiva åtgärder. RUT-enheten arbetar med rådgivning och utbildning, utvecklar metoder som syftar till att underlätta för arbetsgivare, högskolor och universitet att efterleva bestämmelserna i jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan samt utövar tillsyn över lagarna genom att granska jämställdhets- och likabehandlingsplaner på eget initiativ eller efter anmälan. På RUT-enheten arbetar nio personer, varav en enhetschef och åtta handläggare. Informationsenheten har hand om presskontakter, informationsstrategier, trycksaksproduk-

Sida 944
Original

Tillsynen SOU 2006:22

174

tion, webbtjänsten, kontakter med allmänheten m.m. På enheten arbetar fyra personer, varav en enhetschef, en webbredaktör och två informatörer. Administrativa enheten har hand om ekonomi, registratur, personalfrågor, bibliotek etc. På enheten arbetar sex personer. En enhetschef med ekonomi- och personalfrågor, en registrator, en person med reception och telefon, en ekonomiassistent och bibliotekarie, en assistent till JämO och en assistent till ställföreträdande JämO och juridiska enheten.

Enligt 5 § i JämO:s instruktion avgörs ärendena av ombudsmannen. Ärenden som är av det slaget att de inte behöver prövas av ombudsmannen får dock avgöras av någon annan tjänsteman. Hur detta skall ske anges i arbetsordningen eller i särskilda beslut. Enligt 3 § i JämO:s instruktion skall vidare 23–26 §§verksförordningen tillämpas på myndigheten. Av bestämmelserna framgår följande. Myndighetens chef skall ha en ställföreträdare som tjänstgör i chefens ställe när denne inte är i tjänst. Ställföreträdaren inträder i övrigt i chefens ställe i den utsträckning som chefen bestämmer (23 §). Ärendena avgörs efter föredragning. I arbetsordningen eller i särskilda beslut får det medges att ärenden som avgörs av någon annan tjänsteman än myndighetens chef inte behöver föredras (24 §). Vidare får myndighetens chef utan föredragning fatta beslut som inte kan skjutas upp till dess att ärendet hunnit föredras (25 §). I arbetsordningen eller i särskilda beslut skall det bestämmas vem som får begära in förklaringar, upplysningar eller yttranden i ärendena (26 §).

13.2.2 Ombudsmannen mot etnisk diskriminering

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) är en statlig myndighet och en ombudsman. Myndigheten inrättades 1986. Ombudsmannen, som är myndighetschef, anställs genom beslut av regeringen för en bestämd tid. Andra anställningar beslutas av myndigheten. För närvarande har myndigheten 29 anställda. Myndighetens medelstilldelning fastslås av riksdagen på förslag av regeringen. Myndighetens ramanslag för budgetåret 2006 uppgår till 31 239 000 kr, varav 150 000 kr utgör ramanslag för Nämnden mot diskriminering (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 8, bet. 2005/06:SfU2, rskr. 2005/06:68). I budgetpropositionen för 2006 (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 8) beräknas anslaget för DO för 2007 till 28 718 000 kr och för 2008 till 29 247 000 kr. I årliga s.k.

Sida 945
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

175

regleringsbrev beslutar regeringen bl.a. om vilka mål DO skall uppnå med sin verksamhet ofta förenad med ett krav på återrapportering till regeringen. I regleringsbreven kan regeringen också ge myndigheten särskilda uppdrag. Enligt regleringsbrevet för budgetåret 2006 sker DO:s verksamhet inom politikområdet ”Integrationspolitik” och verksamhetsområdet ”Lika rättigheter, skyldigheter och möjligheter”. Verksamheten är indelad i tre verksamhetsgrenar; anmälningar om diskriminering, aktiva åtgärder samt överläggningar, information och utbildning. Administrativt hör myndigheten under Justitiedepartementet. DO delar lokaler med Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO).

Ansvarsområden och uppgifter

DO:s ansvarsområden och uppgifter regleras i lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever och förordningen (1988:895) med instruktion för Ombudsmannen mot etnisk diskriminering.

DO:s huvuduppgift är att se till att lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever följs. Den sist nämnda lagen träder i kraft den 1 april 2006.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet innebär i huvudsak följande. DO skall i första hand försöka få arbetsgivare att frivilligt följa lagen. Ombudsmannen skall också i övrigt medverka i strävandena att främja etnisk mångfald i arbetslivet. Arbetsgivare är skyldiga att på uppmaning av DO dels lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn, dels lämna uppgifter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare att få ut uppgifter om me-

Sida 946
Original

Tillsynen SOU 2006:22

176

riter. Om det finns särskilda skäl är dock arbetsgivaren inte skyldig att lämna ut uppgifter. Om arbetsgivaren inte rättar sig efter sådana uppmaningar får DO vid vite förelägga arbetsgivaren att göra det. Beslutet får överklagas av arbetsgivaren till Nämnden mot diskriminering. Om en arbetsgivare inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i lagen får DO göra en framställning till Nämnden mot diskriminering om att arbetsgivaren skall föreläggas att vid vite fullgöra sina skyldigheter. I en tvist enligt lagen får DO föra talan för enskilda arbetstagare och arbetssökande om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om ombudsmannen finner det lämpligt får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den enskilde. Talan förs vid Arbetsdomstolen. Talerätten är subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om likabehandling av studenter i högskolan innebär i huvudsak följande. DO skall i första hand försöka få högskolor att frivilligt följa lagen. En högskola är skyldig att på uppmaning av DO dels lämna de uppgifter om förhållandena i högskolans verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn, dels lämna uppgifter när DO biträder en begäran av en sökande om att få ut uppgifter om meriter. I en tvist enligt lagen får DO föra talan för enskilda studenter och sökande om den enskilde medger det. För ombudsmannen talan för en enskild student eller sökande med stöd av lagen får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Talan förs i allmän domstol.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om förbud mot diskriminering innebär i huvudsak följande. DO skall försöka få dem som omfattas av lagens förbud att frivilligt följa lagen. DO har vidare möjlighet att i en tvist enligt lagen föra talan för enskilda som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering eller repressalier om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång också föra annan talan som ombud för den personen. Talan förs i allmän domstol.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innebär i huvudsak enligt följande. DO skall inom sitt ansvarsområde se till att lagen följs. Huvudmannen för verksamheten eller rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion är skyldig att på uppmaning av DO lämna de uppgifter om förhållandena i verksamheten

Sida 947
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

177

som kan vara av betydelse för tillsynen. I en tvist enligt lagen får DO föra talan för enskilda barn och elever om den enskilde medger det. För DO talan för ett enskilt barn eller en enskild elev får DO i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Talan förs i allmän domstol.

I lagen om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (lagen om DO) anges inledningsvis att lagen har till ändamål att motverka diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Av lagen framgår vidare att DO skall

• verka för att diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning inte förekommer i arbetslivet eller på andra områden av samhällslivet,

• genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter,

• genom överläggningar med myndigheter, företag och organisationer samt genom opinionsbildning, information och på annat liknande sätt ta initiativ till åtgärder mot diskriminering,

• särskilt motverka att arbetssökande utsätts för diskriminering,

• i kontakt med arbetsgivare och berörda arbetstagarorganisationer främja ett gott förhållande mellan olika etniska grupper i arbetslivet, och

• utöva tillsyn över efterlevnaden av lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever i enlighet med bestämmelserna i lagarna.

I förordningen med instruktion för DO erinras inledningsvis om att DO har de uppgifter som anges dels i lagen om DO, dels i lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering.

Vidare anges att DO skall föreslå regeringen författ-

ningsändringar och andra åtgärder som är ägnade att motverka diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

När detta skrivs (februari 2006) har ändringar i DO:s instruktion med anledning av lagen

om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever ännu inte beslutats.

Sida 948
Original

Tillsynen SOU 2006:22

178

Organisation

Enligt 3 § i DO:s instruktion skall 17 och 18 §§verksförordningen (1995:1322) tillämpas på myndigheten. Av bestämmelserna framgår att myndigheten bestämmer sin organisation (17 §) och att myndigheten i en arbetsordning eller i särskilda beslut skall meddela de bestämmelser som behövs om myndighetens organisation och formerna för myndighetens verksamhet (18 §).

DO har för närvarande 29 anställda. Myndigheten leds av ombudsmannen som ansvarar för myndighetens verksamhet. DO är organiserad i fyra enheter; enheten för individärenden, enheten för tillsyn av aktiva åtgärder, administrativa enheten och enheten för kommunikation och främjande. För varje enhet ansvarar en enhetschef. På enheten för individärenden handläggs anmälningar om diskriminering och repressalier. På enheten arbetar åtta personer, varav en enhetschef och sju handläggare. Enhetschefen och handläggarna är jurister. På enheten för tillsyn över arbetsgivares och högskolors aktiva åtgärder arbetar fem personer, varav en enhetschef och fyra handläggare. På administrativa enheten arbetar sex personer. En administrativ chef, en registrator, en person som har hand om ekonomi- och personaladministration, en person som har hand om IT-administration, en telefonist/inköpare och en receptionist/telefonist. På enheten för kommunikation och främjande arbetar nio personer. En informationschef, två informatörer, två jurister, två utredare, en projektledare och en pressansvarig. En person arbetar också som sekreterare åt ombudsmannen.

Enligt 5 § i DO:s instruktion avgörs ärendena av ombudsmannen. Ärenden som är av det slaget att de inte behöver prövas av ombudsmannen får dock avgöras av någon annan tjänsteman. Hur detta skall ske anges i arbetsordningen eller i särskilda beslut. Enligt 3 § i DO:s instruktion skall vidare 24–26 §§verksförordningen tillämpas på ombudsmannen. Av bestämmelserna framgår följande. Ärendena avgörs efter föredragning. I arbetsordningen eller i särskilda beslut får det medges att ärenden som avgörs av någon annan tjänsteman än myndighetens chef inte behöver föredras (24 §). Vidare får myndighetens chef utan föredragning fatta beslut som inte kan skjutas upp till dess att ärendet hunnit föredras (25 §). I arbetsordningen eller i särskilda beslut skall bestämmas vem som får begära in förklaringar, upplysningar eller yttranden i ärendena (26 §). Enligt 2 § i DO:s instruktion får ombudsmannen bestämma

Sida 949
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

179

att en annan tjänsteman vid ombudsmannens kansli får utöva ombudsmannens tjänst när denne är förhindrad att göra det.

13.2.3 Handikappombudsmannen

Handikappombudsmannen (HO) är en statlig myndighet och en ombudsman. Myndigheten inrättades 1994. Ombudsmannen, som är myndighetschef, anställs genom beslut av regeringen för en bestämd tid. Andra anställningar beslutas av myndigheten. För närvarande har myndigheten 15 anställda. Myndighetens medelstilldelning fastslås av riksdagen på förslag av regeringen. Myndighetens ramanslag för budgetåret 2006 uppgår till 14 892 000 kr (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 9, bet. 2005/06:SoU1, rskr. 2005/06:111). I budgetpropositionen för 2006 (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 9) beräknas anslaget för HO för 2007 till 12 090 000 kr och för 2008 till 12 309 000 kr. I årliga s.k. regleringsbrev beslutar regeringen bl.a. om vilka mål HO skall uppnå med sin verksamhet ofta förenad med ett krav på återrapportering till regeringen. I regleringsbreven kan regeringen också ge myndigheten särskilda uppdrag. Enligt regleringsbrevet för budgetåret 2006 sker HO:s verksamhet inom politikområdet ”Handikappolitik” och verksamhetsområdet ”Insatser för delaktighet och jämlikhet”. Verksamheten är indelad i två verksamhetsgrenar; individärenden enligt diskrimineringslagarna och generellt arbete – kommunikation och analys. Administrativt hör myndigheten under Socialdepartementet. HO biträds av ett särskilt råd. Ombudsmannen är rådets ordförande och leder dess verksamhet. Regeringen utser högst 15 andra ledamöter i rådet för en bestämd tid. Rådet har inget mandat utan är endast rådgivande. Fr.o.m. den 1 januari 2006 har det s.k. tillgänglighetscentret, som varit en del av HO sedan år 2001, avvecklats vid HO och överförts till den nya myndigheten för handikappolitisk samordning (Handisam). Som en följd därav har dels antalet anställda vid HO minskat från tidigare 20 till nuvarande 15, dels HO:s anslag minskat med den del som tillgänglighetscentret svarade för. För budgetåret 2005 uppgick HO:s ramanslag till 18 421 000 kr, varav 7 514 000 kr tillkom tillgänglighetscentret.

Sida 950
Original

Tillsynen SOU 2006:22

180

Ansvarsområden och uppgifter

HO:s ansvarsområden och uppgifter regleras i lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever och förordningen (1994:949) med instruktion för Handikappombudsmannen.

HO:s huvuduppgift är att se till att lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever följs. Den sist nämnda lagen träder i kraft den 1 april 2006.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet innebär i huvudsak följande. HO skall i första hand försöka få arbetsgivare att frivilligt följa lagen. Arbetsgivare är skyldiga att på uppmaning av HO dels lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn, dels lämna uppgifter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare att få ut uppgifter om meriter. Om det finns särskilda skäl är dock arbetsgivaren inte skyldig att lämna ut uppgifter. Om arbetsgivaren inte rättar sig efter sådana uppmaningar får HO vid vite förelägga arbetsgivaren att göra det. Beslutet får överklagas av arbetsgivaren till Nämnden mot diskriminering. I en tvist enligt lagen får HO föra talan för enskilda arbetstagare och arbetssökande om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om ombudsmannen finner det lämpligt får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den enskilde. Talan förs vid Arbetsdomstolen. Talerätten är subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om likabehandling av studenter i högskolan innebär i huvudsak följande. HO skall i första hand försöka få högskolor att frivilligt följa lagen. En högskola är skyldig att på uppmaning av HO dels lämna de uppgifter om förhållandena i högskolans verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn, dels lämna uppgifter när HO biträder en

Sida 951
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

181

begäran av en sökande om att få ut uppgifter om meriter. I en tvist enligt lagen får HO föra talan för enskilda studenter och sökande om den enskilde medger det. För ombudsmannen talan för en enskild student eller sökande med stöd av lagen får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Talan förs i allmän domstol.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om förbud mot diskriminering innebär i huvudsak följande. HO skall försöka få dem som omfattas av lagens förbud att frivilligt följa lagen. HO har vidare möjlighet att en tvist enligt lagen föra talan för enskilda som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering eller repressalier om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång också föra annan talan som ombud för den personen. Talan förs i allmän domstol.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innebär i huvudsak följande. HO skall inom sitt ansvarsområde se till att lagen följs. Huvudmannen för verksamheten eller rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion är skyldig att på uppmaning av HO lämna de uppgifter om förhållandena i verksamheten som kan vara av betydelse för tillsynen. I en tvist enligt lagen får HO föra talan för enskilda barn och elever om den enskilde medger det. För HO talan för ett enskilt barn eller en enskild elev får HO i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Talan förs i allmän domstol.

Enligt lagen om Handikappombudsmannen (lagen om HO) skall HO

• bevaka frågor som angår funktionshindrade personers rättigheter och intressen – målet för ombudsmannens verksamhet skall vara att personer med funktionshinder ges full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor,

• följa upp och utvärdera frågor enligt ovan,

• se till att lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever följs och för en enskild föra talan i tvister angående tillämpningen av lagarna,

• verka för att brister i lagar och andra författningar i fråga om personer med funktionshinder avhjälps,

Sida 952
Original

Tillsynen SOU 2006:22

182

• när det behövs ta initiativ till överläggningar med myndigheter, företag, organisationer och andra i syfte att motverka att personer missgynnas eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av funktionshinder, och

• genom informationsverksamhet och på annat liknande sätt verka för att ingen missgynnas eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av funktionshinder.

Av lagen om HO framgår vidare att myndigheter, landsting och kommuner som har skyldighet att fullgöra uppgifter som rör personer med funktionshinder skall, på HO:s uppmaning, lämna uppgifter till HO om sin verksamhet. De är också skyldiga att på HO:s uppmaning komma till överläggningar med denne.

I förordningen med instruktion för HO erinras inledningsvis om att HO har de uppgifter som anges i lagen om HO. Vidare anges att HO skall

• särskilt verka för att ge personer med funktionshinder förutsättningar för självständighet och självbestämmande genom att – förebygga och bekämpa diskriminering, – identifiera och undanröja hinder för full delaktighet i samhällslivet, samt – undanröja hinder för jämlikhet i levnadsvillkor för personer med funktionshinder,

• upprätthålla kontakter med funktionshindrade personer samt med organisationer, företag, universitet, högskolor, landsting, kommuner, övriga ombudsmän mot diskriminering och organisationer på arbetsmarknaden samt med andra myndigheter och andra aktörer vars verksamhet rör ombudsmannens verksamhet,

• långsiktigt följa den internationella utvecklingen inom ansvarsområdet,

• genom upplysnings- och informationsverksamhet eller andra opinionsbildande insatser förmedla den samlade kunskap ombudsmannen får genom sitt bevaknings- och uppföljningsarbete.

Sida 953
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

183

Organisation

Av 7 § förordningen med instruktion för HO framgår att myndigheten, med undantag för handikappombudsmannens råd, själv bestämmer sin organisation. Enligt 4 § i HO:s instruktion skall 18 § verksförordningen (1995:1322) tillämpas på myndigheten. Av bestämmelsen framgår att myndigheten i en arbetsordning eller i särskilda beslut skall meddela de bestämmelser som behövs om myndighetens organisation och formerna för myndighetens verksamhet.

HO har för närvarande 15 anställda. Myndighetens leds av ombudsmannen som ansvarar för myndighetens verksamhet. En ledningsgrupp som består av ombudsmannen, verksamhetscheferna och informationschefen har till uppgift att utifrån kunskap om det egna ansvarsområdet bistå ombudsmannen i övergripande strategiska frågor, bidra till samordning och övergripande planering av verksamheten externt och internt och svara för uppföljning av verksamheten externt och internt.

HO är organiserad i tre enheter; juridiska enheten, kansliet och informationsenheten. För varje enhet ansvarar en enhetschef. På juridiska enheten utreds anmälningar om diskriminering och repressalier. På enheten arbetar åtta personer, varav en verksamhetschef, en ställföreträdande verksamhetschef och sex handläggare. Samtliga är jurister. På kansliet arbetar tre personer. En ekonomiansvarig, en registrator/receptionist och en administrator/koordinatör. På informationsenheten arbetar tre personer. En informationschef och två informatörer.

Enligt 6 § i HO:s instruktion avgörs ärendena av ombudsmannen. Ärenden som inte är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt får dock avgöras av någon annan tjänsteman. Hur detta skall ske anges i arbetsordningen eller i särskilda beslut. Enligt 4 § i HO:s instruktion skall vidare bestämmelserna i 24–26 §§verksförordningen tillämpas på ombudsmannen. Av bestämmelserna framgår följande. Ärendena avgörs efter föredragning. I arbetsordningen eller i särskilda beslut får det medges att ärenden som avgörs av någon annan tjänsteman än myndighetens chef inte behöver föredras (24 §). Vidare får myndighetens chef utan föredragning fatta beslut som inte kan skjutas upp till dess att ärendet hunnit föredras (25 §). I arbetsordningen eller i särskilda beslut skall bestämmas vem som får begära in förklaringar, upplysningar eller yttranden i ärendena (26 §).

Sida 954
Original

Tillsynen SOU 2006:22

184

13.2.4 Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) är en statlig myndighet och en ombudsman. Myndigheten inrättades 1999. Ombudsmannen, som är myndighetschef, anställs genom beslut av regeringen för en bestämd tid. Andra anställningar beslutas av myndigheten. För närvarande har myndigheten åtta anställda. Myndighetens medelstilldelning fastslås av riksdagen på förslag av regeringen. Myndighetens ramanslag för budgetåret 2006 uppgår till 9 218 000 kr (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 14, bet. 2005/06:AU1, rskr. 2005/06:110). I budgetpropositionen för 2006 (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 14) beräknas anslaget för HomO för 2007 till 8 358 000 kr och för 2008 till 8 514 000 kr. I årliga s.k. regleringsbrev beslutar regeringen bl.a. om vilka mål myndigheten skall uppnå med sin verksamhet ofta förenad med ett krav på återrapportering till regeringen. I regleringsbreven kan regeringen också ge myndigheten särskilda uppdrag. Enligt regleringsbrevet för budgetåret 2006 sker HomO:s verksamhet inom politikområdet ”Arbetslivspolitik” och verksamhetsområdet ”Arbetsrätt”. Myndighetens verksamhet omfattar dock hela samhällslivet, se nedan. Verksamheten har en verksamhetsgren; homofobi och diskriminering som har samband med sexuell läggning. Administrativt hör myndigheten under Justitiedepartementet. HomO delar lokaler med DO.

Ansvarsområden och uppgifter

HomO:s ansvarsområden och uppgifter regleras i lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever och förordningen (1999:170) med instruktion för Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning.

HomO:s huvuduppgift är att se till att lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan

Sida 955
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

185

kränkande behandling av barn och elever följs. Den sist nämnda lagen träder i kraft den 1 april 2006.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet innebär i huvudsak följande. HomO skall i första hand försöka få arbetsgivare att frivilligt följa lagen. Arbetsgivare är skyldiga att på uppmaning av HomO dels lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn, dels lämna uppgifter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare att få ut uppgifter om meriter. Om det finns särskilda skäl är dock arbetsgivaren inte skyldig att lämna ut uppgifter. Om arbetsgivaren inte rättar sig efter sådana uppmaningar får HomO vid vite förelägga arbetsgivaren att göra det. Beslutet får överklagas av arbetsgivaren till Nämnden mot diskriminering. I en tvist enligt lagen får HomO föra talan för enskilda arbetstagare och arbetssökande om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om ombudsmannen finner det lämpligt får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den enskilde. Talan förs vid Arbetsdomstolen. Talerätten är subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om likabehandling av studenter i högskolan innebär i huvudsak följande. HomO skall i första hand försöka få högskolor att frivilligt följa lagen. En högskola är skyldig att på uppmaning av HomO dels lämna de uppgifter om förhållandena i högskolans verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn, dels lämna uppgifter när HomO biträder en begäran av en sökande om att få ut uppgifter om meriter. I en tvist enligt lagen får HomO föra talan för enskilda studenter och sökande om den enskilde medger det. För ombudsmannen talan för en enskild student eller sökande med stöd av lagen får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den enskilde. Talan förs i allmän domstol.

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om förbud mot diskriminering innebär i huvudsak följande. HomO skall försöka få dem som omfattas av lagens förbud att frivilligt följa lagen. HomO har vidare möjlighet att i en tvist enligt lagen föra talan för enskilda som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering eller repressalier om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång också föra annan talan som ombud för den personen. Talan förs i allmän domstol.

Sida 956
Original

Tillsynen SOU 2006:22

186

Tillsynen över efterlevnaden av lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innebär i huvudsak följande. HomO skall inom sitt ansvarsområde se till att lagen följs. Huvudmannen för verksamheten eller rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion är skyldig att på uppmaning av HomO lämna de uppgifter om förhållandena i verksamheten som kan vara av betydelse för tillsynen. I en tvist enligt lagen får HomO föra talan för enskilda barn och elever om den enskilde medger det. För HomO talan för ett enskilt barn eller en enskild elev får HomO i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Talan förs i allmän domstol.

I förordningen med instruktion för HomO erinras inledningsvis om att HomO har de uppgifter som anges i lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering.

Av förordningen framgår vidare att i HomO:s

uppgifter ingår att

• verka för att diskriminering på grund av sexuell läggning inte förekommer på några områden av samhällslivet,

• förebygga och motverka homofobi,

• genom rådgivning och på andra sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering på grund av sexuell läggning kan ta till vara sina rättigheter,

• föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder som kan motverka diskriminering på grund av sexuell läggning,

• ta initiativ till eller medverka i utbildnings- och informationsverksamhet samt andra opinionsbildande insatser som rör homofobi och diskriminering på grund av sexuell läggning,

• följa forsknings- och utvecklingsarbete som avser sådan diskriminering och homofobi,

• upprätthålla kontakter med organisationer vars verksamhet rör frågor om sexuell läggning, övriga ombudsmän mot diskriminering, universitet, högskolor, Statens folkhälsoinstitut och andra myndigheter samt med landsting, kommuner och organisationer på arbetsmarknaden, och

• följa den internationella utvecklingen inom ansvarsområdet, särskilt utvecklingen inom Europeiska unionen.

När detta skrivs (februari 2006) har ändringar i HomO:s instruktion med anledning av

lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever ännu inte beslutats.

Sida 957
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

187

Organisation

Enligt 4 § i HomO:s instruktion skall 17 och 18 §§verksförordningen (1995:1322) tillämpas på myndigheten. Av bestämmelserna framgår att myndigheten bestämmer sin organisation (17 §) och att myndigheten i en arbetsordning eller i särskilda beslut skall meddela de bestämmelser som behövs om myndighetens organisation och formerna för myndighetens verksamhet (18 §).

HomO har för närvarande åtta anställda. Myndigheten leds av ombudsmannen som ansvarar för myndighetens verksamhet. På HomO arbetar två jurister, två utvecklingsdirektörer, en kanslichef, en informationsassistent och en registrator och assistent åt ombudsmannen. Juristerna handlägger diskrimineringsärenden, svarar på frågor och ger råd och stöd samt deltar även i sådana granskningar som myndigheten själv tar initiativ till samt i information och utbildning om myndigheten och om diskriminering på grund av sexuell läggning. Utvecklingsdirektörerna arbetar med utbildning och information och projektverksamhet. De svarar även på frågor och ger råd och stöd. En av utvecklingsdirektörerna är huvudansvarig för kontakterna med arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer och en är huvudansvarig för kontakterna med universitet och högskolor, inklusive tillsynen över högskolornas planmässiga främjandearbete. Kanslichefen arbetar med presskontakter, annan information och utbildning, projektverksamhet, webbplatsen, ekonomistyrning och planering. Kanslichefen svarar även på frågor och ger råd och stöd. Informationsassistenten arbetar med information och med webbplatsen.

Enligt 5 § i HomO:s instruktion avgörs ärendena av ombudsmannen. Ärenden som är av det slaget att de inte behöver prövas av ombudsmannen får dock avgöras av någon annan tjänsteman. Hur detta skall ske anges i arbetsordningen eller i särskilda beslut. Enligt 4 § i HomO:s instruktion skall vidare bestämmelserna i 24– 26 §§verksförordningen tillämpas på ombudsmannen. Av bestämmelserna framgår följande. Ärendena avgörs efter föredragning. I arbetsordningen eller i särskilda beslut får det medges att ärenden som avgörs av någon annan tjänsteman än myndighetens chef inte behöver föredras (24 §). Vidare får myndighetens chef utan föredragning fatta beslut som inte kan skjutas upp till dess att ärendet hunnit föredras (25 §). I arbetsordningen eller i särskilda beslut skall bestämmas vem som får begära in förklaringar, upplysningar eller yttranden i ärendena (26 §).

Sida 958
Original

Tillsynen SOU 2006:22

188

13.2.5 Barnombudsmannen

Barnombudsmannen (BO) är en statlig myndighet och en ombudsman. Myndigheten inrättades 1993. Ombudsmannen, som är myndighetschef, anställs genom beslut av regeringen för en bestämd tid. Andra anställningar beslutas av myndigheten. För närvarande har myndigheten 23 anställda. Myndighetens medelstilldelning fastslås av riksdagen på förslag av regeringen. Myndighetens ramanslag för budgetåret 2006 uppgår till 16 962 000 kr (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 9, bet. 2005/06:SoU1, rskr. 2005/06:111). I årliga s.k. regleringsbrev beslutar regeringen bl.a. om vilka mål myndigheten skall uppnå med sin verksamhet ofta förenad med ett krav på återrapportering till regeringen. I regleringsbreven kan regeringen också ge myndigheten särskilda uppdrag. Enligt regleringsbrevet för budgetåret 2006 sker BO:s verksamhet inom politikområdet ”Barnpolitik”, verksamhetsområdet FN:s barnkonvention och dess tillämpning och verksamhetsgrenarna strategiska insatser för att genomföra FN:s barnkonvention och företräda barns och ungas rättigheter. Administrativt hör myndigheten under Socialdepartementet.

Ansvarsområden och uppgifter

BO:s ansvarsområden och uppgifter regleras i lagen (1993:335) om Barnombudsmannen och förordningen (2002:379) med instruktion för Barnombudsmannen.

Enligt lagen om Barnombudsmannen (lagen om BO) skall BO

• företräda barns och ungas rättigheter och intressen mot bakgrund av Sveriges åtagande enligt FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen),

• driva på genomförandet och bevaka efterlevnaden av barnkonventionen. BO skall därvid särskilt uppmärksamma att lagar och andra författningar samt deras tillämpning stämmer överens med barnkonventionen,

• inom sitt verksamhetsområde

– hos regeringen föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som behövs för att barns och ungas rättigheter och intressen skall tillgodoses, – informera, bilda opinion och ta initiativ till lämpliga åtgärder i övrigt,

Sida 959
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

189

– företräda barns och ungas rättigheter och intressen i den allmänna debatten, – samla kunskap och sammanställa statistik om barns och ungas levnadsvillkor, samt – följa den internationella utvecklingen när det gäller barnkonventionens tolkning och dess tillämpning, och

• senast den 1 april varje år lämna en rapport till regeringen om sin verksamhet under det närmast föregående kalenderåret samt om de frågor om barn och unga som ombudsmannen anser att regeringen behöver ha kännedom om.

Av lagen om BO framgår vidare att förvaltningsmyndigheter, kommuner och landsting skall, på BO:s uppmaning, lämna uppgifter till ombudsmannen om vilka åtgärder som vidtagits för att i den egna verksamheten genomföra barns och ungas rättigheter enligt barnkonventionen. De är också skyldiga att på ombudsmannens uppmaning komma till överläggningar med denne. BO skall genast till socialnämnden anmäla om ombudsmannen i sin verksamhet får kännedom om att ett barn misshandlas i hemmet eller om det i annat fall måste antas att socialnämnden behöver ingripa till ett barns skydd. Om det finns särskilda skäl får anmälan till socialnämnden göras även i andra fall. Ombudsmannen får lämna socialnämnden alla uppgifter som kan vara av betydelse för utredning av ett barns behov av skydd.

Enligt förordningen med instruktion för BO finns bestämmelser om BO:s uppgifter m.m. i lagen om BO.

Organisation

Enligt 6 § lagen om BO bestämmer ombudsmannen själv sin organisation och den närmare inriktningen av sitt arbete. Enligt 2 § förordningen med instruktion för BO skall 18 § verksförordningen (1995:1322) tillämpas på ombudsmannen. Av bestämmelsen framgår att myndigheten i en arbetsordning eller i särskilda beslut skall meddela de bestämmelser som behövs om myndighetens organisation och formerna för myndighetens verksamhet.

BO har för närvarande 23 anställda. Myndigheten leds av ombudsmannen som ansvarar för myndighetens verksamhet. BO:s kansli är organiserat i en stab och fyra enheter; kanslienheten, juri-

Sida 960
Original

Tillsynen SOU 2006:22

190

diska enheten, informationsenheten och projekt- och utredningsenheten.

Enligt 4 § i BO:s instruktion avgörs ärendena av ombudsmannen. Ombudsmannen får dock överlåta till annan anställd att besluta i vissa fall. Enligt 2 § i BO:s instruktion skall vidare bestämmelserna i 24–26 §§verksförordningen tillämpas på ombudsmannen. Av bestämmelserna framgår följande. Ärendena avgörs efter föredragning. I arbetsordningen eller i särskilda beslut får det medges att ärenden som avgörs av någon annan tjänsteman än myndighetens chef inte behöver föredras (24 §). Vidare får myndighetens chef utan föredragning fatta beslut som inte kan skjutas upp till dess att ärendet hunnit föredras (25 §). I arbetsordningen eller i särskilda beslut skall bestämmas vem som får begära in förklaringar, upplysningar eller yttranden i ärendena (26 §).

13.3 Tillsynen i några andra länder

Många länder har en samlad tillsyn över sin diskrimineringslagstiftning trots att de liksom Sverige har flera olika lagar mot diskriminering. I Norge finns två olika diskrimineringslagar samt diskrimineringsbestämmelser i viss annan lagstiftning med en gemensam tillsyn. I Storbritannien finns sex olika diskrimineringslagar med en gemensam tillsyn föreslagen av den brittiska regeringen fr.o.m. hösten 2007. På Nordirland finns sex olika diskrimineringslagar med en gemensam tillsyn, på Irland finns två olika diskrimineringslagar med en gemensam tillsyn, i Nederländerna finns sex olika diskrimineringslagar med en gemensam tillsyn, i Australien finns fyra federala diskrimineringslagar med en gemensam tillsyn, i Kanada finns två federala diskrimineringslagar med en gemensam tillsyn och på Nya Zeeland finns en diskrimineringslag med en gemensam tillsyn. I flera av dessa länder har det tidigare funnits separata myndigheter för olika diskrimineringsgrunder. Det är en mycket tydlig tendens att gå från separata myndigheter för olika diskrimineringsgrunder till samlade myndigheter för alla diskrimineringsgrunder. Ju fler diskrimineringsgrunder och samhällsområden som omfattas av lagstiftningen desto större incitament att ha en enda samlad myndighet. Ett tydligt exempel på detta är Norge där Likestillingsombudet (Norges JämO) och Klagenemnda for likestilling (Norges Jämställdhetsnämnd) fr.o.m. den 1 januari 2006 har ersatts av Likestillings- og diskrimineringsombudet och Likestillings- og

Sida 961
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

191

diskrimineringsnemnda som har tillsyn över alla diskrimineringsgrunder och samhällsområden som omfattas av den norska diskrimineringslagstiftningen. Ett annat tydligt exempel på detta är Storbritannien där Equal Opportunities Commission (Storbritanniens JämO), Commission for Racial Equality (Storbritanniens DO) och Disability Rights Commission (Storbritanniens HO) kommer att ersättas av en Commission for Equality and Human Rights som kommer att ha tillsyn över alla diskrimineringsgrunder och samhällsområden som omfattas av den brittiska lagstiftningen.

13.3.1 Norge

Likestillings- og diskrimineringsombudet

Fr.o.m. den 1 januari 2006 finns ett nytt ombud, Likestillings- og diskrimineringsombudet. Ombudet utövar tillsyn över likestillingsloven, diskrimineringsloven, kapitel 13 i arbeidsmiljöloven och över diskrimineringsbestämmelser i boliglovgivningen (bolig betyder bostad). Dit hör vissa bestämmelser i eierseksjonsloven, husleieloven, bustadsbyggjelagslova och burettslagslova.

Likestillingsloven (loven 9 juni 1978 nr 45 om likestilling mellom kjonnene) gäller för diskrimineringsgrunden kön (kvinna/man). Lagen gäller på alla samhällsområden med undantag för inre förhållanden i trossamfund. Diskrimineringsloven (loven 3 juni 2005 nr 33 om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.) trädde i kraft den 1 januari 2006. Lagen gäller för diskrimineringsgrunderna etnicitet, nationellt ursprung, härkomst, hudfärg, språk, religion och livssyn. Lagen gäller på alla samhällsområden med undantag för familjeliv och privata förhållanden. Vissa undantag gäller också för bl.a. trossamfund. I kapitel 13 i arbeidsmiljöloven (loven 17 juni 2005 nr 62 om arbeidsmiljö, arbeidstid og stillingsvern mv. finns bestämmelser om förbud mot diskriminering i arbetslivet. Förbud mot diskriminering finns för diskrimineringsgrunderna politisk åsikt, medlemskap i arbetstagarorganisationer, sexuell läggning, funktionshinder och ålder. Bestämmelserna omfattar förhållandena i arbetslivet bl.a. i fråga om jobbansökningar, lön- och andra anställningsvillkor och avslutande av ett anställningsförhållande.

Bestämmelser om det nya Likestillings- og diskrimineringsombudet finns i loven (10 juni 2005 nr 40) om Likestillings- og dis-

Sida 962
Original

Tillsynen SOU 2006:22

192

krimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) och i forskrift (16 december 2005 nr 1524) om organisasjon og virksomhet for Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Ombudet utses av regeringen för en period om fyra år. Förordnandet kan förlängas för ytterligare en fyraårsperiod. Ombudet hör administrativt under regeringen (Barne- og likestillingsdepartementet). Tillsynen över den ovan angivna lagstiftningen utövas bl.a. genom att ombudet ger råd och vägledning om lagarnas bestämmelser och genom att behandla klagomål. Den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering i strid med de olika lagarna kan vända sig till ombudet med sitt klagomål. Om ombudet finner att ett visst förfarande står i strid med lagstiftningen skall ombudet i första hand försöka förlika parterna. Ombudet kan även träffa ett icke-bindande beslut om att förfarandet i fråga står i strid med lagstiftningen. Om det inte går att förlika parterna eller om parterna inte följer ett beslut av ombudet kan ombudet föra saken vidare till Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Om någon av parterna är missnöjd med ombudets beslut kan han eller hon begära förnyad prövning i Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Ombudet kan också ta upp saker ex officio. Offentliga myndigheter är skyldiga att bistå ombudet med upplysningar som är nödvändiga för ombudets tillsyn. Ombudet skall vara pådrivande i arbetet mot diskriminering. Förutom att utöva tillsyn över lagstiftningen skall ombudet motverka diskriminering och främja likabehandling oavsett kön, etnicitet, nationellt ursprung, härkomst, hudfärg, språk, religion och livssyn på alla samhällsområden. I arbetslivet skall ombudet också motverka diskriminering och främja likabehandling oavsett politisk åsikt, medlemskap i arbetstagarorganisationer, sexuell läggning, funktionshinder och ålder. Det arbetet sker bl.a. genom information, rådgivning, stöd, vägledning, opinionsbildning och deltagande i samhällsdebatten.

Enligt propositionen till diskrimineringsombudsloven är skälen för en samlad tillsynsmyndighet att det blir enklare och bättre för den enskilde att bara behöva vända sig till en myndighet särskilt i fall av s.k. multipel diskriminering, att det blir enklare och bättre för arbetsgivare och andra som skall tillämpa lagstiftningen att bara behöva vända sig till en myndighet, att en samlad myndighet får större genomslagskraft än flera mindre separata myndigheter, att man inom ramen för en samlad myndighet kan dra nytta av olika erfarenheter för olika diskrimineringsgrunder och att en samlad

Sida 963
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

193

myndighet kan vara mer kostnadseffektiv än flera mindre separata myndigheter.

I propositionen konstateras (s. 32 f.) att en konsekvens av den internationella rättsutvecklingen är att de nationella bestämmelserna om diskriminering blir fler och fler. Detta märks inte minst genom att det införs lagstiftning för fler och diskrimineringsgrunder men även genom att existerande regelverk skärps. För att säkra en enhetlig rättsutveckling är det till fördel om en och samma myndighet utövar tillsyn över dessa bestämmelser. En annan konsekvens av att de nationella diskrimineringsbestämmelserna och arbetet mot diskriminering stärks på flera områden är att arbetsgivare, organisationer och samhället i sin helhet måste ta ett större helhetsgrepp på arbetet mot diskriminering. Ytterligare en konsekvens är att ju mer omfattande skyddet mot diskriminering blir desto större chans finns att man kan åberopa flera diskrimineringsgrunder, s.k. multipel diskriminering. En gemensam tillsynsmyndighet för alla diskrimineringsgrunder kan utföra sitt arbete på basis av en bredare och mer enhetlig förståelse av vilka mekanismer som ligger bakom diskriminering och hur de kan bekämpas. En gemensam tillsyn blir enklare att använda sig av både för den som utsätts för diskriminering och den som på annat sätt berörs av diskrimineringsbestämmelserna. För arbetsgivare och andra som behöver vägledning om bestämmelserna blir det enklare att vända sig till en myndighet än till flera. För enskilda personer som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering är det en fördel att bara behöva vända sig till en myndighet i stället för till flera. Fördelen med en myndighet är särskilt tydlig i fråga om s.k. multipel diskriminering, dvs. när någon diskrimineras på flera grunder. Som ett exempel på sådan diskriminering anges att en kvinna nekas att bära ett religiöst klädesplagg (hijab) på arbetsplatsen och där fråga kan uppstå om diskrimineringen sker på grund av kön eller på grund av religion. Ett gemensamt tillsynsorgan kan dels handlägga ett sådant ärende på ett mer enhetligt sätt, dels vidta mer generella åtgärder för att uppmärksamma problemet än vad en separat myndighet kan göra. En samlad tillsynsmyndighet får större genomslagskraft än flera mindre myndigheter med mer begränsade ansvarsområden. En gemensam tillsyn innebär också att kompetensen från arbetet med könsdiskriminering och jämställdhet kan vara till stor nytta vad gäller utvecklingen av arbetet med andra diskrimineringsgrunder.

Ot. prp. nr. 34 (2004-2005) Om lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Li-

kestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven).

Sida 964
Original

Tillsynen SOU 2006:22

194

Samtidigt kan jämställdhetsarbetet få förnyad inspiration från arbetet med diskrimineringsgrunder som är nyare både politiskt och rättsligt. Genom en gemensam tillsyn kan man också använda resurserna på ett bättre sätt. Genom att ha en enda administration kan man frigöra resurser till arbete med sakfrågorna. Man konstaterar också att utvecklingen i de europeiska länderna är sådan att man mer och mer går mot samlade tillsynsmyndigheter. Erfarenheterna med samlade myndigheter tycks vara att de har en starkare ställning än separata myndigheter och att de kan dra stor nytta av olika erfarenheter som finns inom den samlade myndigheten. I propositionen betonas vidare att det är viktigt att vara uppmärksam på att det finns skillnader mellan olika diskrimineringsgrunder och i metoder för att främja likabehandling för olika diskrimineringsgrunder. Det är därför viktigt att man inom ramen för den samlade myndigheten bevarar och vidareutvecklar specialkunskaper för olika diskrimineringsgrunder.

Vid utskottsbehandlingen av propositionen framhöll det aktuella utskottet (Familie-, kultur- og asdministrasjonskomiteen) att en samlad tillsyn möjliggör kompetensöverföring och erfarenhetsutveckling mellan olika diskrimineringsgrunder och att det blir enklare för den enskilde med en samlad tillsynsmyndighet än med flera separata.

Genom inrättandet av det nya ombudet upphör Likestillingsombudet som utövade tillsyn över likestillingsloven (könsdiskrimineringslagen).

Det kan tilläggas att det dåvarande Likestillingsombu-

det inledningsvis var negativt inställd till en samlad myndighet. Det förslag som inledningsvis diskuterades handlade om en gemensam tillsyn för kön och etnisk tillhörighet.

Som skäl mot en sådan sam-

lad myndighet anförde Likestillingsombudet att arbetet med jämställdhet i högre grad handlar om att ändra maktstrukturer i samhället än arbetet med etnisk diskriminering som mer handlar om att få till stånd likabehandling. Likestillingsombudet ändrade därefter inställning och såg positivt på en samlad myndighet.

Likestillingsombudet inrättades år 1979.

Felles håndhevingsapparat for diskriminering på grunnlag av kjonn og etnisitet – Rapport

fra en tverrdepartemental arbeidsgruppe.

Sida 965
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

195

Likestillings- og diskrimineringsnemnda

Fr.o.m. den 1 januari 2006 finns en ny nämnd, Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nämnden har tillsyn över likestillingsloven, diskrimineringsloven, kapitel 13 i arbeidsmiljöloven och över diskrimineringsbestämmelser i boliglovgivningen (bolig betyder bostad). Dit hör vissa bestämmelser i eierseksjonsloven, husleieloven, bustadsbyggjelagslova och burettslagslova.

Bestämmelser om den nya nämnden finns i loven (10 juni 2005 nr 40) om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) och i forskrift (16 december 2005 nr 1524) om organisasjon og virksomhet for Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nämnden skall bestå av en ordförande, en vice ordförande och sex övriga ledamöter. De utses av regeringen för en period om fyra år. Förordnandet kan förlängas ytterligare fyra år. Ordföranden och vice ordföranden skall vara domarutbildade. Nämnden hör administrativt under regeringen (Barne- og likestillingsdepartementet).

Nämnden prövar dels klagomål över ombudets beslut, dels saker som ombudet själv har fört till nämnden. Offentliga myndigheter är skyldiga att bistå nämnden med upplysningar som är nödvändiga för nämndens tillsyn över lagstiftningen. Nämnden kan förbjuda en handling som står i strid med lagstiftningen. Nämnden kan också besluta om åtgärder som är nödvändiga för att ett visst förfarande skall upphöra. Nämnden kan dock inte t.ex. utdöma skadestånd.

Genom inrättandet av den nya nämnden upphör Klagenemnda for likestilling som utövade tillsyn över likestillingsloven (könsdiskrimineringslagen).

13.3.2 Storbritannien

EOC, CRE och DRC

Diskrimineringslagstiftningen i Storbritannien är uppdelad efter diskrimineringsgrunder. Det finns sex olika lagar, en för varje diskrimineringsgrund, utom i fråga om kön där det finns två lagar (se närmare avsnitt 2.11). Det finns för närvarande tre tillsynsmyndigheter; Equal Opportunities Commission (EOC), Commission

Klagenemnda for likestilling inrättades år 1979.

Sida 966
Original

Tillsynen SOU 2006:22

196

for Racial Equality (CRE) och Disability Rights Commission (DRC). EOC och CRE har funnits sedan år 1976 och DRC tillkom år 2000. EOC har tillsyn över lagstiftningen avseende könsdiskriminering, CRE har tillsyn över lagstiftningen avseende etnisk diskriminering och DRC har tillsyn över lagstiftningen avseende diskriminering på grund av funktionshinder. I Storbritannien finns också sedan år 2003 som en följd av direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) ny lagstiftning som omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning och sexuell läggning. Ny lagstiftning om åldersdiskriminering är dessutom på gång. För dessa ”nya” diskrimineringsgrunder finns emellertid inte som för kön, etnisk tillhörighet och funktionshinder några särskilda tillsynsmyndigheter.

Förslag till en samlad myndighet

I maj 2004 presenterade den brittiska regeringen ett ”white paper” ”Fairness for all: A new Commission for Equality and Human Rights” där regeringen föreslår att det skall bildas en ny myndighet som skall ha tillsyn över all diskrimineringslagstiftning, en Commission for Equality and Human Rights (CEHR). EOC, CRE och DRC skall inte längre finnas kvar. Den nya myndigheten skall i stället få tillsyn över lagstiftningen mot diskriminering på grund av kön, etnisk tillhörighet och funktionshinder. Dessutom skall den nya myndigheten få tillsyn över lagstiftningen mot diskriminering på grund av religion eller annan trosuppfattning och sexuell läggning och den nya lagstiftning som förbereds om ålder.

Den brittiska regeringen stod inför tre möjligheter. Den första var att behålla EOC, CRE och DRC som de var och inte införa någon särskild tillsyn för religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och ålder. Den andra var att låta EOC, CRE och DRC vara kvar och införa tre nya tillsynsmyndigheter för de ”nya” diskrimineringsgrunderna. Den tredje var att införa en ny samlad myndighet. Som framgått valdes alternativ nummer tre, en samlad myndighet. Fördelarna med en samlad myndighet anges bl.a. vara att en samlad myndighet får större tyngd, genomslagskraft och auktoritet, att erfarenheter för en diskrimineringsgrund kan komma andra diskrimineringsgrunder till del, att det blir enklare och bättre för den enskilde att bara behöva vända sig till en myndighet, att man på ett bättre sätt kan motverka s.k. multipel diskrimine-

Sida 967
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

197

ring, att det blir enklare och bättre för arbetsgivare och andra som skall tillämpa lagstiftningen att bara behöva vända sig till en myndighet och att man får en mer enhetlig tillämpning av lagstiftningen.

Ett lagförslag om inrättande av den nya kommissionen lades fram av den brittiska regeringen i mars 2005. Den nya kommissionen föreslås börja sitt arbete i oktober 2007.

13.3.3 Nordirland

Equality Commission for Northern Ireland

Equality Commission for Northern Ireland (ECNI) har funnits sedan den 1 oktober 1999. Kommissionen tog över de funktioner som tidigare utövats av Commission for Racial Equality for Northern Ireland, Equal Opportunities Commission for Northern Ireland, Fair Employment Commission for Northern Ireland och Northern Ireland Disability Council. ECNI utövar tillsyn över den nordirländska diskrimineringslagstiftningen, dvs. sex olika lagar som omfattar diskrimineringsgrunderna kön (kvinna/man), transsexuella, hudfärg, ras, nationalitet, etniskt och nationellt ursprung, funktionshinder, religiös tro, politisk åsikt och sexuell läggning på en rad olika samhällsområden (se närmare avsnitt 2.11). ECNI skall bestå av minst 14 och högst 20 kommissionärer. Samtliga kommissionärer utses av ”the Secretary of State” (the head of a major government department). Av kommissionärerna utses en till Chief Commissioner och minst en till Deputy Chief Commissioner. På ECNI finns för närvarande 143 personer anställda under ledning av en Chief Executive. ECNI består av tre enheter; Policy and Public Affairs, Operations och Legal Services. ECNI:s uppdrag är att ge råd och stöd till den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering, utreda klagomål, informera, utbilda m.m.

Jfr Fairness For All: a New Commission for Equality and Human Rights, s. 16 f.

Sida 968
Original

Tillsynen SOU 2006:22

198

13.3.4 Irland

Equality Authority

Equality Authority (EA) har funnits sedan den 18 oktober 1999. EA utövar tillsyn över Employment Equality Act 1998 (EEA) och Equal Status Act 2000 (ESA). Lagarna gäller för nio olika diskrimineringsgrunder men inom olika samhällsområden. De nio diskrimineringsgrunder som täcks av båda lagarna är kön (kvinna och man), äktenskaplig status (ensamstående, gift, separerad, skild eller änka/änkling), familjestatus (förälder/vårdnadshavare), sexuell läggning (hetero-, homo- eller bisexuell läggning), religiös övertygelse, ålder, funktionshinder, ras (ras, hudfärg, nationalitet, etniskt eller nationellt ursprung) och ”membership of the traveller community” (”resandefolket”). EEA gäller i arbetslivet i vid mening och ESA gäller i fråga om utbildning och i fråga om varor, tjänster och bostäder. EA skall ha en styrelse på 12 personer som utses av the Minister for Justice, Equality and Law Reform (ungefär Justitieministern). En av styrelseledamöterna utses till ordförande (ansiktet utåt) och en till vice ordförande. Av styrelseledamöterna skall minst fem vara män och fem kvinnor. Styrelseledamöterna skall bl.a. utses så att de nio diskrimineringsgrunderna är representerade. På EA finns ca 45–50 personer anställda. EA är organiserat i fem avdelningar inte efter diskrimineringsgrunder men efter funktion. De olika avdelningarna är Administration (administration), Communications (information), Development (utveckling), Research (forskning) och Legal (juridik). Inom varje avdelning finns kunskap om alla de nio olika diskrimineringsgrunderna. På varje avdelning finns det även specialkompetens för var och en av diskrimineringsgrunderna.

13.3.5 Nederländerna

Commissie Gelijke Behandeling

Commissie Gelijke Behandeling (CGB) (på engelska Equal Treatment Commission) tillkom 1994. Det är ett oberoende domstolsliknande organ. CGB utövar tillsyn över den nederländska diskrimineringslagstiftningen, dvs. sex olika lagar som gäller för en rad olika diskrimineringsgrunder på en rad olika samhällsområden. Equal Treatment Act gäller för diskrimineringsgrunderna religion

Sida 969
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

199

eller övertygelse, politisk åskådning, ras, kön, nationalitet, sexuell läggning och äktenskaplig status. Lagen gäller arbetslivet i vid mening samt i fråga om utbildning och i fråga om varor, tjänster och bostäder. Equal Opportunities Act gäller för diskrimineringsgrunden kön i arbetslivet. Act on Equal Treatment on the grounds of handicap and chronic illness gäller för diskrimineringsgrunden handicap and chronic illness. Lagen gäller i arbetslivet i vid mening. Genom lagen genomförs arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) i nederländsk rätt såvitt avser diskrimineringsgrunden funktionshinder. Equal Treatment in Employment (Age Discrimination) Act gäller för diskrimineringsgrunden ålder i arbetslivet i vid mening. Genom lagen genomförs arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) såvitt avser diskrimineringsgrund ålder i nederländsk rätt. Equal Treatment (working hours) Act gäller i fråga om deltidsarbete och Equal Treatment Temporary and Permanent Employees Act gäller i fråga om visstidsarbete.

CGB skall bestå av nio ledamöter (kommissionärer), varav en skall vara ordförande och två vice ordförande. Dessutom skall det finnas nio ersättare för ledamöterna (vice kommissionärer). Ordföranden och de två vice ordförande skall vara domarutbildade. Ledamöterna och ersättarna utses av Justitieministern i samråd med fyra andra ministrar. Ledamöterna och ersättarna för ledamöterna utses för sex år. De kan väljas om. På CGB är ca 50 personer anställda. CGB är organiserat efter funktioner i tre olika avdelningar; en juridisk enhet, en administrativ enhet och en informationsenhet.

CGB:s huvuduppgift är att undersöka klagomål från enskilda som anser sig ha blivit diskriminerade i strid med lagstiftningen. Undersökningsförfarandet inleds med skriftlig handläggning. Efter ca sex månader avslutas undersökningen med en muntlig förhandling, en hearing. Vid hearingen kan parter och andra höras muntligen, dock inte under sanningsförsäkran eller under ed. Efter att hearingen har avslutats meddelar kommissionen ett skriftligt beslut inom åtta veckor. Kommissionens beslut kan innehålla rekommendationer till parten/parterna. Besluten är inte juridiskt bindande men de följs i stor utsträckning av parterna. Kommissionen kan själv gå till domstol om den anser att ett visst förfarande står i strid med diskrimineringslagstiftningen. Detta har hittills aldrig inträffat. Kommissionen kan inte t.ex. döma ut skadestånd eller ogiltigförklara en uppsägning. I sådant fall får man gå till domstol. Efteråt följer kommissionen upp sina beslut. Kommissionen kan också t.ex. på begäran av en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation ut-

Sida 970
Original

Tillsynen SOU 2006:22

200

tala sig om huruvida en viss praxis etc. är förenlig med diskrimineringslagstiftningen. Kommissionen kan också på eget initiativ undersöka om diskriminering förekommer. Kommissionen har också en rådgivande roll t.ex. i lagstiftningsfrågor och en informerande roll.

13.3.6 Australien

Human Rights and Equal Opportunity Commission

Human Rights and Equal Opportunity Commission (HREOC) inrättades 1986. HREOC utövar tillsyn över fyra federala diskrimineringslagar. Sex Discrimination Act 1984, Racial Discrimination Act 1975, Disability Discrimination Act 1992 och Age Discrimination Act 2004. Lagarna gäller på en rad samhällsområden bl.a. i arbetslivet i vid mening, i fråga om utbildning samt i fråga om varor, tjänster och bostäder. HREOC utövar också tillsyn över Human Rights and Equal Opportunity Commission Act.

Kommissionen skall bestå av en ordförande (president) och fem ledamöter (kommissionärer). Det skall finnas en Human Rights Commissioner, en Race Discrimination Commissioner, en Aboriginal and Torres Strait Islander Social Justice Commissioner, en Sex Discrimination Commissioner och en Disability Discrimination Commissioner. HREOC prövar klagomål från enskilda som anser sig ha blivit diskriminerade i strid med lagstiftningen. Kommissionen försöker i första hand förlika parterna. Om det misslyckas avgörs ärendet av ordföranden. Klaganden kan därefter föra saken vidare till domstol. HREOC har också en informerande, utbildande och opinionsbildande roll.

13.3.7 Kanada

Canadian Human Rights Commission

Canadian Human Rights Commission (CHRC) inrättades 1977. CHRC utövar tillsyn över de federala diskrimineringslagarna Canadian Human Rights Act 1977 och Employment Equity Act 1995. För tolkningen och tillämpningen av lagarna har också den kanadensiska stadgan till skydd för de mänskliga rättigheterna (Canadian Charter of Rights and Freedoms) och som är en del av den ka-

Sida 971
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

201

nadensiska konstitutionen stor betydelse. Stadgans § 15 innehåller ett diskrimineringsförbud som bl.a. omfattar kön, ras, religion, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Canadian Human Rights Act gäller för diskrimineringsgrunderna ras, nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg, religion, ålder, kön (inklusive graviditet och barnafödande), äktenskaplig status, familjestatus, funktionshinder och “conviction for which a pardon has been granted” (ungefär den som har benådats från ett straff). Sedan 1996 omfattar lagen också sexuell läggning. Lagen gäller i arbetslivet i vid mening samt i fråga om varor, tjänster och bostäder m.m. I Employment Equity Act ställs krav på särskilda åtgärder för att komma till rätta med diskriminering i arbetslivet mot kvinnor, aboriginal peoples (urinvånare; indianer, innuiter och mestiser), personer med funktionshinder och medlemmar av vissa etniska minoriteter, nämligen s.k. ”synliga minoriteter” (members of visible minorities). Med synliga minoriteter avses enligt lagen personer som inte är en del av ”aboriginal peoples” men som är av ”icke-kaukasisk ras” eller inte har vit hudfärg. Lagen gäller för större privata och offentliga arbetsgivare. Arbetsgivare är bl.a. skyldiga att enligt lagen upprätta ”employment equity plans” (ungefär mångfaldsplaner).

Kommissionen skall bestå av en ordförande (Chief Commissioner), en vice ordförande (Deputy Chief Commissioner) och minst tre men högst sex andra ledamöter. Ordföranden och vice ordföranden arbetar på heltid åt kommissionen medan resterande ledamöter kan arbeta antingen på heltid eller på deltid åt kommissionen. Ordföranden och vice ordföranden utses för en period om längst sju år. Övriga ledamöter utses för en period om längst tre år. Ledamöterna kan bli omvalda. På CHRC arbetar ca 200 personer, dels på huvudkontoret i Ottawa, dels på regionala kontor på sex andra orter. En Secretary General utgör kommissionens ”executive officer” (verkställer arbetet). Kommissionen är indelad i olika avdelningar inte efter diskrimineringsgrunder men efter funktion. Det finns en Legal Services Branch, en Alternative Dispute Resolutions Branch, en Employment Equity Branch etc. CHRC prövar klagomål från enskilda, medlar mellan parter och övervakar tilllämpningen av Employment Equity Act. Kommissionen har också en utbildande och informerande roll.

Sida 972
Original

Tillsynen SOU 2006:22

202

13.3.8 Nya Zeeland

Human Rights Commission

Human Rights Commission (HRC) inrättades 1977. HRC utövar tillsyn över Human Rights Act som gäller för diskrimineringsgrunderna kön (inklusive graviditet och barnafödande), äktenskaplig status, familjestatus, hudfärg, ras, etniskt eller nationellt ursprung (inklusive nationalitet och medborgarskap), religious belief (ungefär religion och annan trosuppfattning), ethical belief (dvs. avsaknad av religious belief), funktionshinder, sexuell läggning, ålder, politisk åsikt och employment status (dvs. den som är arbetslös eller får någon form av arbetslöshetsunderstöd). Lagen gäller bl.a. i arbetslivet, i fråga om utbildning och i fråga om varor, tjänster och bostäder.

HRC skall bestå av en ordförande (Chief Commissioner), en ledamot (Commissioner) som skall vara Race Relations Commissioner, en ledamot (Commissioner) som skall vara Equal Opportunities Commissioner samt fem andra ledamöter (Commissioners). Ledamöterna utses av Governor-General efter rekommendation från Justitieministern. Ledamöterna utses för högst fem år. De kan väljas om. HRC prövar klagomål från enskilda. HRC har också en utbildande, informerande och opinionsbildande roll.

13.3.9 Två studier av tillsynen i andra länder

Specialised bodies to promote equality and/or combat discrimination

Rapporten Specialised bodies to promote equality and/or combat discrimination (maj 2002) är utarbetad av PLS Ramboll Management på uppdrag av EU-kommissionen inom ramen för European Community Action Programme to combat discrimination 2001– 2006. Rapporten bygger på en undersökning av 21 organ som arbetar för likabehandling och/eller mot diskriminering i olika EUländer. Till de undersökta organen/länderna hör bl.a. Equal Opportunities Commission, Commission for Racial Equality och Disability Rights Commission i Storbritannien, Equality Commission på Nordirland, Equality Authority på Irland, Commissie Gelijke Behandeling i Nederländerna, och DO, HO, och HomO i Sverige. Fem myndigheter har specialstuderats bl.a. Equality Authority på

Sida 973
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

203

Irland, Commissie Gelijke Behandeling i Nederländerna och HomO i Sverige.

I rapporten undersöks bl.a. hur de olika organen är uppbyggda och sammansatta. I rapporten rekommenderas att styrelsen eller ledningen är sammansatt på ett sådant sätt att olika grupper är representerade och så att man tillgodoser kompetens och oberoende. Vidare rekommenderas att det interna arbetet organiseras på ett sådant sätt att man möjliggör att erfarenheter för en diskrimineringsgrund kommer andra diskrimineringsgrunder till godo. Det påpekas också att om man inför en samlad myndighet för olika diskrimineringsgrunder är det viktigt att behålla fokus på och specialkunskaper för olika diskrimineringsgrunder.

I rapporten konstateras att det finns en tydlig tendens att gå mot samlade myndigheter. Där sägs vidare.

The integrated approach is seen as advantageous in its potential for ensuring legal coherence, consistency and clarity concerning rights. Another benefit is that of effectiveness and giving the bodies the necessary influence to have an impact. Horizontal integration may also lessen any perceived hierarchy of the different grounds of discrimination. There are also voices of concern. In particular, it is reported that some of the older, better established institutions worry that an integrated approach could mean that the types of rights they are promoting would lose political impact, public attention or resources if they were amalgamated with other grounds of discrimination.

The experience in Ireland, which has a fully integrated approach, is that a single institution dealing with nine integrated grounds of discrimination is all the stronger, and that in addition to the value of the mutual exchange of experiences, the work done with one ground of discrimination can be applied to the others in a mutually reinforcing way.

According to the interviews conducted in the institutions working with or towards an integrated approach, it is crucial to deliberately ensure that the work done with all the various grounds of discrimination within a single institution is visible.

A Single Equality Body - Lessons from abroad

Rapporten A Single Equality Body - Lessons from abroad (hösten 2002) är utarbetad av Colm O´Cinneide, University College London, på uppdrag av Equal Opportunities Commission, Commis-

Sida 974
Original

Tillsynen SOU 2006:22

204

sion for Racial Equality och Disability Rights Commission. Syftet med rapporten är att undersöka hur existerande samlade myndigheter fungerar och se vad man kan dra för lärdom av det inom ramen för förhållandena i Storbritannien. I rapporten undersöks Equality Commission for Northern Ireland, Equality Authority på Irland, Human Rights and Equal Opportunity Commission i Australien, Canadian Human Rights Commission, Human Rights Commission på Nya Zeeland och Equal Employment Opportunity Commission i USA.

I rapporten konstateras bl.a. följande angående uppbyggnad och sammansättning

The structure of a single commission needs to reflect the core values of diversity and openness, while also delivering in terms of effectiveness and credibility. There are two distinct groups of commissions: those with functional structures and those with mixed functional and specialist units, with specialist-strand commissioners (p.30). Functional structures prevent duplication of resources, permit the development of a cross-strand agenda and prevent the development of strand-specific closed approaches. However, the UK has become accustomed to specialist units with a high degree of strand-specific expertise, and stakeholders will need reassurance that functional units can deliver the same quality of service. Also, functional structures carry with them the possibility of a dilution of focus on specific needs, with disability being a particular area of concern. Strand-specialist units ensure that a focus is kept on the core concerns of each strand and act as very effective points of access and contact for stakeholder groups. However, their effectiveness can be very dependent on the personality and strengths of individual specialist commissioners. They can also institutionalise separate approaches between strands and potentially lead to damaging competition between the specialist units.

--- A single commission needs both functional, cross-strand expertise and a degree of strand-specific focus. However, which forms the structural pillars of a commission or the cross-layered beams is not important. What is crucial is good leadership, a clear chain of command and effective co-ordination (p. 35).

Slutsatsen i rapporten är följande (s. 55). Single commissions have the potential to deliver an effective crossstrand agenda emphasising the core principle of equality, but certain conditions have to be in place. These include: a clear set of values; awareness of the needs of its component strands; flexible enforcement

Sida 975
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

205

and promotion powers; an awareness of the implications of devolution; a clear understanding of its relationship with the broader human rights spectrum; a strong emphasis on independence; and a clear transitional agenda that will not poison the process of its birth. If done well, comparative experience shows that a single commission can deliver a mutually reinforcing equality agenda. If done badly, then a considerable opportunity will have been lost.

13.4 En ny, sammanslagen ombudsmannamyndighet

Vårt förslag: JämO, DO, HO och HomO slås samman till en myndighet – Ombudsmannen mot diskriminering. Den nya ombudsmannen har tillsyn över diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder.

13.4.1 Tidigare utredningar

Frågan om en sammanslagning av ombudsmännen har tidigare kommenterats i några olika utredningar även om utredningarna i fråga inte haft till uppgift att särskilt utreda denna fråga.

Betänkandet ”Handikappombudsmannens framtida förutsättningar och arbetsuppgifter”

År 1997 tillkallades en särskild utredare med uppgift att se över och utvärdera Handikappombudsmannens verksamhet (dir. 1997:131). Enligt direktiven skulle utredaren bl.a. kartlägga likheter och olikheter mellan HO:s verksamhet och den verksamhet som bedrivs av andra ombudsmän och om det fanns några oklarheter i fördelningen av arbetsuppgifter mellan HO och de andra ombudsmännen. Utredaren presenterade sina slutsatser i maj 1999 i betänkandet Handikappombudsmannens framtida förutsättningar och arbetsuppgifter (SOU 1999:73). Utredaren konstaterade att det fanns stora likheter mellan ombudsmännens arbete (JämO, DO och HO; HomO fanns ännu inte eller hade just tillkommit) och reste frågan om ombudsmännen inte borde slås ihop till en myndighet. Svaret på den frågan blev emellertid nekande inte minst mot bakgrund av att de dåvarande ombudsmännen ställde sig avvisande till tanken. Utredaren pekade på risken att specialkunskaper kunde gå förlora-

Sida 976
Original

Tillsynen SOU 2006:22

206

de vid en sammanslagning och att det gemensamma skulle betonas på bekostnad av det speciella i varje funktion. Utredaren ville i stället ha en lokalmässig samordning. På så sätt skulle enligt utredaren dels skapas möjlighet till ett utökat samarbete på handläggarnivå, dels göras effektivitetsvinster genom att man kunde ha gemensam administration i fråga om t.ex. vaktmästeri, telefoni och personalfrågor (jfr bet. s. 152 f.).

Betänkandet ”Barnombudsmannen – företrädare för barn och ungdomar”

År 1998 tillkallades en särskild utredare med uppgift att göra en översyn av Barnombudsmannens verksamhet (dir. 1998:21). Utredaren överlämnade i maj 1999 betänkandet Barnombudsmannen – företrädare för barn och ungdomar (SOU 1999:65). I utredarens uppdrag ingick inte att överväga en sammanslagning eller samordning av ombudsmännen JämO, DO och HO (HomO fanns ännu inte eller hade just tillkommit). Frågan om en sammanslagning kommenteras emellertid i betänkandet. Av betänkandet framgår att de arbetslivsinriktade ombudsmännen (dvs. JämO, DO och HO) ansåg att en sammanslagning kunde vara en fördel i ett längre perspektiv. En förutsättning för detta var dock enligt ombudsmännen att den lagstiftning som reglerade deras uppdrag harmoniserades. Utredaren, som alltså inte hade i uppdrag att särskilt ta ställning i frågan, pekade på att man redan genom en samlokalisering av ombudsmännen kunde vinna fördelar (jfr bet. s. 174 f.).

13.4.2 Förutsättningar och utgångspunkter för en sammanslagning

Förutsättningarna för en sammanslagning har ändrats över tiden

Vid den tidpunkt då de ovan nämnda betänkandena avlämnades fanns det diskrimineringslagar bara i arbetslivet; jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering. Av ombudsmännen var JämO, DO och HO verksamma. Först i maj 1999, samtidigt som betänkandena överlämnades, tillkom 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar och den nya ombudsmannen HomO. Dessutom hade ännu inte den översyn av jämställdhetslagen gjorts som ledde till att lagen harmoniserades med 1999 års lagar. Översynen gjordes först 2000 och ändringarna i jämställdhets-

Sida 977
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

207

lagen trädde i kraft 2001. Efter 1999 har lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever tillkommit. EG-rättsligt har diskrimineringsgrunden ålder tillkommit; Sverige och de andra medlemsstaterna skall ha genomfört det diskrimineringsförbudet senast i december 2006. Förutsättningarna för en sammanslagning eller samordning av ombudsmännen är således helt annorlunda i dag än 1999 såtillvida att diskrimineringsförbud gäller på fler samhällsområden än tidigare, att nya diskrimineringsgrunder tillkommit och att myndighetsstrukturen förändrats.

Harmoniserad lagstiftning och samma tillsyn

Dagens diskrimineringslagstiftning är i stort sett harmoniserad. Lagarna bygger på EG-rätten, de är uppbyggda på samma sätt med samma diskrimineringsbegrepp, samma sorts påföljder, samma bevisregler och samma tillsyn genom ombudsmännen. Det materiella skyddet är i stort sett likadant oavsett diskrimineringsgrund och om kommitténs förslag genomförs blir likheterna än mer påtagliga, även t.ex. i fråga om aktiva åtgärder.

Ombudsmännens huvuduppgift är att utöva tillsyn över de olika diskrimineringslagarna (se närmare avsnitt 13.2). Redan i dag har ombudsmännen gemensam tillsyn över tre lagar; lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Tillsynen över de arbetsrättsliga lagarna är inte gemensam men den är beträffande själva diskrimineringsförbudet likadant utformad enligt de olika lagarna. Även i övrigt är ombudsmännens uppgifter likadant utformade. Ombudsmännens roller kan sägas bestå av att de ger råd och stöd, för talan i domstol, utbildar och informerar, deltar i opinionsbildning, föreslår åtgärder och verkar internationellt. Genom rådgivning och på andra sätt medverkar ombudsmännen till att de som utsatts för diskriminering på grund av kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder respektive sexuell läggning kan ta till vara sina rättigheter. Ombudsmännen skall i första hand försöka uppnå att den som diskriminerats får upprättelse genom frivilliga överenskommelser. Om detta inte går kan ombudsmän-

Sida 978
Original

Tillsynen SOU 2006:22

208

nen, under förutsättning att den enskilde går med på det, väcka talan i domstol för den enskildes räkning. Ombudsmännen tar initiativ till och medverkar i olika typer av utbildnings- och informationsinsatser. De ger vidare ut broschyrer, handböcker och rapporter. Mycket information och material finns samlat på ombudsmännens egna hemsidor www.jamombud.se, www.do.se, www.ho.se och www.homo.se. Ombudsmännen deltar i opinionsbildningen i samhället. De föreslår regeringen lagstiftning och andra åtgärder som kan motverka diskriminering. Vanliga uppgifter för ombudsmännen är vidare att svara på remisser och att delta i utredningsarbete. Ombudsmännen deltar i och följer det internationella arbetet.

De likheter som finns dels mellan lagstiftningen, dels mellan ombudsmännens ansvarsområden och uppgifter talar för en sammanslagning.

Ombudsmännen är vana att samarbeta med varandra

Mellan ombudsmännen finns redan i dag samarbete i olika frågor. Beträffande HO och HomO anges det särskilt i instruktionerna att de i sin verksamhet skall upprätthålla kontakter med övriga diskrimineringsombudsmän. JämO, DO, HO och HomO träffas regelbundet för att diskutera och samordna gemensamma frågor. Diskrimineringsombudsmännens informationsansvariga har överläggningar ungefär en gång per månad. Man diskuterar och samordnar frågor som gemensam annonsering, gemensamma presskonferenser eller debattartiklar i frågor som berör flera av diskrimineringsgrunderna samt medverkan i konferenser och mässor dit inbjudningar kommer till samtliga ombudsmän. De jurister hos ombudsmännen som bl.a. handlägger enskilda diskrimineringsanmälningar träffas fyra till fem gånger per år och diskuterar principiellt intressanta frågor, t.ex. erfarenheterna från aktuella ärenden i Arbetsdomstolen. Försök till samordning av tillsynen över aktiva åtgärder enligt lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan har gjorts, men inte lett till någon permanent sådan samordning. Ombudsmännen har vidare gemensamma utbildnings- och informationsinsatser m.m. Några exempel är följande. Under både 2003 och 2004 hade ombudsmännen en gemensam utbildningsinsats i EG-rätt för de anställda hos myndigheterna. Under 2003 genomförde ombudsmännen en gemensam nätverkskonferens avseende lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Under 2003 ini-

Sida 979
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

209

tierade och inledde DO, HO och HomO ett målgruppsinriktat arbete med att informera och utbilda om lagen om förbud mot diskriminering som trädde i kraft den 1 juli 2003. Under 2003 ingick JämO, DO, HO och HomO en överenskommelse med Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS) för att förebygga och motverka diskriminering i Arbetsmarknadsverkets verksamhet. Syftet med överenskommelsen var att stärka ett enhetligt, rättssäkert och effektivt integrations-, antidiskriminerings-, och mångfaldsarbete. AMS skulle enligt överenskommelsen i samverkan med ombudsmännen bl.a. genomföra kompetenshöjande insatser. Under 2004 hade ombudsmännen tillsammans med bl.a. Arbetsmiljöverket, Myndigheten för skolutveckling, Svenska Kommunförbundet, Skolverket, Elevorganisationen i Sverige och Sveriges Elevråd/SVEA en gemensam konferens om barns arbetsmiljö med fokus på diskrimineringsfrågor.

Det faktum att ombudsmännen redan i dag samarbetar i många frågor talar för en sammanslagning. DO har dessutom redan i dag vana att arbeta med flera diskrimineringsgrunder, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning.

HO:s roll har renodlats

Regeringen beslutade i juli 2003 att tillkalla en särskild utredare med uppgift att föreslå en samlad statlig organisation som på ett effektivt och slagkraftigt sätt kan bistå regeringen och övriga aktörer i arbetet med att genomföra den nationella handlingsplanen för handikappolitiken (dir. 2003:94, S 2003:08). Utredningen, som antog namnet Handisam – utredningen om handikappolitisk samordning, överlämnade i april 2004 sitt betänkande Handikappolitisk samordning – organisation för strategi och genomförande (SOU 2004:54). I betänkandet föreslås bl.a. att tillgänglighetscentret skall föras från HO. I betänkandet anförs under rubriken ”Konsekvenser för HO” (s. 16). ”När den nya strukturen börjar verka upphör tillgänglighetscentret vid HO. I och med att tillgänglighetscentret förs från HO till den nya organisationen förändras HO:s roll. Även samordningen av sektorsmyndigheterna förs från HO och likaså de övergripande uppföljningarna av utvecklingen i perspektivet av den nationella handlingsplanen och FN:s standardregler. HO:s roll blir då än mer koncentrerad till övervakning av diskrimineringslagarna samt till uppdrag i enlighet med lagen om Handi-

Sida 980
Original

Tillsynen SOU 2006:22

210

kappombudsmannen.” Regeringen överlämnade den 17 mars 2005 skrivelsen 2004/05:86 Statlig organisation för handikappolitisk samordning till riksdagen. Skrivelsen bygger på en överenskommelse mellan regeringen, Vänsterpartiet och Miljöpartiet de Gröna. I skrivelsen redogör regeringen för sina intentioner avseende en förändrad organisation för samordningen av arbetet inom det handikappolitiska området. Fr.o.m. den 1 januari 2006 har en ny myndighet för handikappolitisk samordning (Handisam) inrättats. Myndigheten skall ha ansvar för den övergripande samordningen av genomförandet av handikappolitiken. Tillgänglighetscentret, som varit en del av HO sedan år 2001, har avvecklats vid HO och överförts till den nya myndigheten. Det faktum att tillgänglighetscentret förts bort från HO innebär att HO:s ombudsmannaroll renodlats och att verksamheten blir koncentrerad till tillsyn över diskrimineringslagstiftningen samt till de uppgifter som anges i lagen om HO. Detta underlättar en sammanslagning av HO med de övriga ombudsmännen.

Jämställdhetspolitiska utredningens förslag att inrätta en ny jämställdhetspolitisk myndighet kan komma att innebära att JämO:s roll renodlas

• överväga vilka mål som bör gälla för den framtida jämställdhetspolitiken samt lämna förslag till mål och resultatindikatorer för dessa,

• grunda sina förslag på en analys av vilket ansvar och åtagande som det offentliga, i form av stat och kommun, bör ha, och

• analysera hur den nuvarande organisationen för jämställdhetspolitiken fungerar och lämna förslag till hur den skall kunna förbättras och effektiviseras.

Utredaren skulle samråda med Diskrimineringskommittén. Till särskild utredare utsågs Gertrud Åström.

I juni 2004 fick Statskontoret på uppdrag av Jämställdhetspolitiska utredningen i uppdrag att granska organisation och resultatstyrning inom den statliga jämställdhetspolitiken och att lämna för-

Sida 981
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

211

slag på hur organisation och resultatstyrning borde utformas. Statskontoret redovisade uppdraget i december 2004 i rapporten En effektivare jämställdhetspolitik (2005:1). Statskontorets förslag var bl.a. att den nuvarande organisationen bör bibehållas, att någon ny myndighet för jämställdhetspolitiken inte bör bildas och att inte heller JämO:s uppdrag bör vidgas. Statskontoret gjorde iakttagelsen att JämO:s uppgifter i praktiken tenderar att i större utsträckning innefatta ett externt jämställdhetsperspektiv. Statskontoret konstaterade att JämO har till uppgift att verka för att jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan följs och att JämO:s roll därmed innefattar enbart det interna jämställdhetsarbetet. Det finns dock enligt Statskontoret indikationer på att JämO:s roll i praktiken även kommit att relateras till det externa jämställdhetsarbetet i större utsträckning. Detta stöds också enligt Statskontoret av den sammankoppling som görs mellan det interna och det externa jämställdhetsarbetet.

Statskontoret definierar internt och externt jämställdhetsarbete på följande sätt (rapporten s. 10). ”Med det interna jämställdhetsarbetet avses myndigheternas arbetsgivarpolitiska ansvar som bl.a. regleras i jämställdhetslagen och verksförordningen och som syftar till att ta tillvara både mäns och kvinnors rättigheter och möjligheter som arbetstagare. Åtgärderna kan relateras till organisationens utformning och handlar uteslutande om relationen mellan arbetstagare och arbetsgivare. Jämställdhetslagen omfattar samtliga privata och offentliga arbetsgivare. Till det interna jämställdhetsarbetet räknar vi också lagen om likabehandling för studenter, då denna i stor utsträckning påminner om jämställdhetslagen. Med det externa jämställdhetsarbetet avses det verksamhetsmässiga ansvaret. Åtgärderna kan relateras till verksamhetens innehåll, d.v.s. att jämställdhetsmässiga aspekter på olika sätt ska ligga till grund för genomförande av verksamheten. Åtgärderna handlar uteslutande om relationen mellan myndighetens prestationer, resultat och effekter i samhället. Det verksamhetsmässiga ansvaret för jämställdhetsarbete regleras på olika sätt för olika verksamheter. Mål och återrapporteringskrav bestäms också på olika sätt. Motivet till att utgå från denna indelning är att skilja på offentliga aktörers olika ansvar, vilket underlättar en analys och diskussion om hur resultatstyrning och organisation lämpligen ska utformas. Detta är också en uppdelning som gjorts tidigare, bl.a. i Riksrevisionsverkets granskning från år 2000. Uppdelningen i internt och externt görs också inom Regeringskansliet i en handledning om generella frågor. I samman-

Sida 982
Original

Tillsynen SOU 2006:22

212

lagt sju generella krav kan, enligt denna handledning, en uppdelning göras i en extern och intern dimension. Det externa jämställdhetsarbetet avser såväl kommunal som statlig förvaltning. Tonvikten i denna rapport ligger på statlig förvaltning.”

Statskontoret anförde under rubriken ”Förskjutning av JämO:s roll?” följande (rapporten s. 78 f.).

Uppgifterna för JämO är med utgångspunkt i lag, instruktion och regleringsbrev tydliga. Det handlar om att förebygga, beivra brott mot gällande lagar och främja jämställdhet i arbetslivet. Enligt den uppdelning av jämställdhetsarbetet som ligger till grund för denna rapport är JämO:s verksamhet inriktad på det interna jämställdhetsarbetet.

Samtidigt har frågor som rör det externa jämställdhetsarbetet aktualiserats även för JämO. En orsak till detta är att det finns krav och förväntningar på att någon ska uppmärksamma verksamhetsmässiga aspekter av offentlig verksamhet. När det inte finns någon tydlig myndighet för detta, riktas blickarna mot JämO. I årsredovisningen för år 2003 för JämO kommer detta också till uttryck.

Eftersom JämO är den enda myndighet i Sverige som har som mål att motverka könsdiskriminering och också är den myndighet som besitter störst expertkompetens inom jämställdhetsområdet så är det lika förklarligt som ofrånkomligt att myndigheten belastas med betydande arbetsinsatser utanför området för dess kärnverksamhet. Ett illustrativt exempel är JämO:s pågående granskning av kultursektorn. I projektplanen framgår att syftet för denna granskning är att ”rusta studenterna vid kultur- och konsthögskolorna väl i frågor som berör genusanalys och jämställdhet inför inträdet i arbetslivet.” JämO hoppas därigenom kunna påverka kultursektorn att leva upp till de krav som ställs på jämställdhet i samhället. Enligt JämO:s uppfattning pekar erfarenheter från andra områden på att det finns en koppling mellan ”det interna jämställdhetsarbetet och det som produceras hos en arbetsgivare eller ett lärosäte.

Detta synsätt styrks i samband med vår enkätundersökning. Flera myndigheter inom Utbildningsdepartementets ansvarsområde hörde av sig och frågade efter en precisering av vad som egentligen avses med ”externt” jämställdhetsarbete. För dessa myndigheter var det naturligt att se kraven som internt riktade. En fråga som har aktualiserats är om länsstyrelserna borde ha ett tillsynsansvar för jämställdhetslagen. Ett skäl till detta är att länsstyrelserna i andra frågor har ett tillsynsansvar samt att länsstyrelserna har ett uppdrag inom jämställdhetspolitiken. Om ett sådant ansvar även lades på länsstyrelserna skulle detta ligga i linje med att JämO:s mandat vidgades till att även omfatta det externa jämställdhetsarbetet.

Sida 983
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

213

Jämställdhetspolitiska utredningen redovisade i augusti 2005 sitt uppdrag i betänkandet Makt att forma samhället och sitt eget liv – jämställdhetspolitiken mot nya mål (SOU 2005:66). I betänkandet föreslås att en ny jämställdhetspolitisk myndighet (Jämställdhetsmyndigheten) skall inrättas. Myndigheten skall enligt förslaget ha ansvar för samordningen av genomförandet av jämställdhetspolitiken och uppföljningen av jämställdhetspolitikens resultat. Myndighetens uppgifter skall omfatta omvärldsbevakning, uppföljning och utvärdering, samordning, stöd, bidragsgivning samt kunskapsutveckling och information. Myndigheten skall vara ett enrådighetsverk. Enligt utredningen (bet. s. 516) innebär förslaget att inrätta en Jämställdhetsmyndighet att JämO kan renodla sin roll och fokusera på diskrimineringsfrågor. Enligt utredningen får de uppgifter som i dag belastar JämO till följd av att det är den enda myndigheten inom det jämställdhetspolitiska fältet en naturlig hemvist i den nya myndigheten. Utredningen pekar på att JämO har uppmärksammat detta problem bl.a. i sin årsredovisning för 2003 där JämO framhåller att myndigheten belastas med betydande insatser utanför området för dess kärnverksamhet. Enligt utredningen är en avlastning av detta slag angelägen oberoende av vilken ställning som JämO kommer att få i framtiden till följd av Diskrimineringskommitténs arbete. Utredningen anför att man gör bedömningen att JämO bäst kan främja jämställdhetsarbetet som en självständig myndighet och att en samordning av samtliga diskrimineringsombudsmän därför skulle innebära en försvagning. Några skäl för detta anges dock inte.

Utredningens betänkande bereds för närvarande i Regeringskansliet (Näringsdepartementet).

Om en ny jämställdhetpolitisk myndighet bildas i enlighet med utredarens förslag kan det komma att innebära att JämO:s roll renodlas och att verksamheten blir koncentrerad till diskrimineringsfrågor. Om så blir fallet kan en sammanslagning av JämO med de övriga ombudsmännen komma att underlättas.

Ombudsmännens nuvarande uppgifter bör bibehållas

Ombudsmännens nuvarande uppgifter bör finnas kvar i den samlade myndigheten. Det är viktigt att man inom ramen för en samlad myndighet handlägger såväl anmälningar om diskriminering som arbetar med frågor om aktiva åtgärder och annat främjandearbete

Sida 984
Original

Tillsynen SOU 2006:22

214

eftersom dessa frågor hänger nära samman och korsbefruktar varandra.

13.4.3 Argument för en samlad myndighet

Tydligare markering att alla människor är lika i värde och rättigheter

Med dagens system tvingas man dela in människor i olika fack där man hanterar en diskrimineringsgrund i taget. Med en samlad myndighet slipper man detta problem och markerar att diskriminering oavsett diskrimineringsgrund är oacceptabel. En samlad myndighet utgör en tydligare markering att alla människor är lika i värde och rättigheter och att det inte finns några hierarkier mellan olika diskrimineringsgrunder. Dagens system speglar en fragmentiserad syn på försvaret av de mänskliga rättigheterna i Sverige. Med de tillkommande diskrimineringsgrunderna könsidentitet och ålder riskerar det intrycket att förstärkas än mer. Syftet med att införa en mer sammanhållen svensk diskrimineringslagstiftning måste vara det motsatta, nämligen att stärka människorättsperspektivet i svensk rätt. Icke-diskrimineringsprincipen är ett av de viktigaste inslagen i skyddet för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Den principen liksom helhetsperspektivet på mänskliga rättigheter i Sverige stärks med en gemensam tillsynsmyndighet.

Större genomslagskraft, tyngd och auktoritet

En samlad myndighet för alla diskrimineringsgrunder och samhällsområden får större genomslagskraft, tyngd och auktoritet än en separat myndighet för varje diskrimineringsgrund. En samlad myndighet kan agera med större tyngd i förhållande till arbetsgivare och andra som lagstiftningen riktar sig mot. En samlad myndighet kan också få en starkare röst i opinionsbildningen och debatten och kan agera mer kraftfullt i förhållande till regering och riksdag t.ex. i fråga om att påpeka brister i lagstiftningen eller i fråga om att peka på missförhållanden som behöver åtgärdas och uppmärksammas. Detta är särskilt viktigt i rollen att självständigt i förhållande till statsmakterna hävda de mänskliga rättigheterna.

Sida 985
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

215

Naturlig hemvist för nya diskrimineringsgrunder

Diskrimineringslagstiftningen är ett växande rättsområde. Genom arbetslivsdirektivet ställs krav på förbud mot diskriminering i fråga om ålder. Frågan är inte om lagstiftning mot åldersdiskriminering måste införas utan hur den skall utformas. Bör man då också inrätta en åldersdiskrimineringsombudsman som skall ha tillsyn över de nya diskrimineringsbestämmelserna? Kommittén föreslår vidare förbud mot diskriminering av s.k. transpersoner (diskrimineringsgrunderna kön och könsidentitet). Hur bör tillsynen av en sådan eventuell diskrimineringslagstiftning se ut? Bör man inrätta en ”transombudsman”? Man kan också tänka sig att det med tiden ställs krav på att införa lagstiftning till skydd för ytterligare ”nya” diskrimineringsgrunder. Man kan bara titta på artikel 21.1 EUstadgan där diskrimineringsgrunder såsom socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet och börd omnämns. Är det rimligt att man så fort en ny diskrimineringsgrund tillkommer inrättar en ny ombudsman? Vi menar att så inte är fallet. Genom att ständigt inrätta nya ombudsmän riskerar man att på sikt undergräva ombudsmännens auktoritet. Det är dessutom kostsamt och arbetskrävande att inrätta nya myndigheter. Man undviker dessa problem genom att ha en samlad myndighet där eventuella nya diskrimineringsgrunder kan tillföras på ett naturligt sätt.

Korsbefruktning mellan olika diskrimineringsgrunder

Genom en samlad myndighet kan kompetens och erfarenheter för en diskrimineringsgrund komma andra diskrimineringsgrunder till godo. Diskrimineringslagstiftning i arbetslivet har t.ex. funnits längre för diskrimineringsgrunden kön än för andra grunder och det finns skäl att anta t.ex. att diskussioner om metodfrågor hunnit längre på JämO än på de andra, nyare myndigheterna. Den högre graden av erfarenhet kan de nyare diskrimineringsgrunderna dra nytta av. På motsvarande sätt kan erfarenheter för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning komma diskrimineringsgrunden kön tillgodo. Lagen om förbud mot diskriminering, som trädde i kraft den 1 juli 2003, gällde de första två åren för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning,

Sida 986
Original

Tillsynen SOU 2006:22

216

funktionshinder och sexuell läggning. Fr.o.m. den 1 juli 2005 gäller lagen även för diskrimineringsgrunden kön. De erfarenheter som under denna tid gjorts av DO, HO och HomO kan man dra nytta av för diskrimineringsgrunden kön. Genom en samlad myndighet kan kompetens och erfarenhet som är till gagn för alla diskrimineringsgrunder samlas på ett och samma ställe.

Intersektionalitet

Av intresse är det tvärvetenskapliga begreppet intersektionalitet som fokuserar på skärningspunkten mellan olika samhälleliga maktordningar som baseras på t.ex. kön, etnicitet, klass, ålder, funktionsduglighet och hälsotillstånd. Begreppet sätter fokus på hur olika maktordningar samverkar och är sammanflätade med varandra. Det primära är inte att flera olika diskrimineringsgrunder ”läggs ovanpå” varandra utan snarare att det finns strukturer som gör att en viss specifik kombination av personliga faktorer leder till diskriminering (t.ex. svart, lesbisk kvinna) medan en förändring av vilken som helst av dessa faktorer skulle kunna leda till en annan behandling.

Underlättar för den som utsatts för diskriminering

Den enskilde person som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering behöver bara vända sig till en myndighet i stället för till flera olika myndigheter. Detta underlättar särskilt vid s.k. multipel diskriminering, dvs. då någon diskrimineras på flera diskrimineringsgrunder. Några exempel kan illustrera problemet. En svart, lesbisk kvinna som har ett funktionshinder nekas att komma till en anställningsintervju. Hon anser sig ha blivit diskriminerad och vill göra en anmälan till någon av diskrimineringsombudsmännen. Har hon diskriminerats på grund av att hon är kvinna, på grund av sin hudfärg, sin sexuella läggning eller på grund av sitt funktionshinder? Kan man ens säga om det är den ena eller den andra grunden? Kan det rentav vara på alla grunderna fast i olika mån. Med dagens system måste man välja vilken grund som överväger och välja ombudsman därefter; JämO om det är på grund av könet, DO om det är på grund av hudfärgen, HO om det är på grund av funktionshindret och HomO om det är på grund av den sexuella läggningen.

Sida 987
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

217

Ett annat exempel är en äldre kvinna som får sämre lön än en yngre manlig arbetskamrat. Hon anser sig ha blivit diskriminerad men är det på grund av att hon är kvinna eller på grund av hennes ålder eller på båda grunderna? Ytterligare ett exempel är en muslimsk man i rullstol som bemöts på ett trakasserande sätt av en tjänsteman på arbetsförmedlingen. Är det på grund av den religiösa tillhörigheten eller på grund av funktionshindret eller på båda grunderna? Det är inte rimligt att den enskilde i fall som dessa skall behöva fundera över på vilken grund han eller hon är mest diskriminerad och välja ombudsman därefter. Med en samlad myndighet slipper man detta problem. Oavsett frågan om multipel diskriminering kan det för den enskilde också vara oklart till vilken ombudsman man skall vända sig. Med en samlad myndighet slipper man detta problem och risken att något skall ”falla mellan stolarna” därför att den enskilde inte vet vart han eller hon skall vända sig.

Underlättar för den som lagstiftningen riktar sig mot

Diskrimineringslagstiftningen bygger till stor del på frivillighet och samverkan. Ombudsmännen skall i första hand försöka få arbetsgivare, högskolor och universitet, arbetsförmedlingar, näringsidkare och andra som omfattas av lagstiftningen att frivilligt följa den. Med den inriktningen på lagstiftningen är rådgivning, vägledning och information en viktig del av ombudsmännens arbete. Med en samlad myndighet behöver arbetsgivare och andra som lagstiftningen riktar sig mot bara vända sig till en myndighet i stället för till flera. Ett exempel är följande. Diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder är förbjuden enligt fyra olika lagar när en arbetsgivare beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet. Innebörden av bestämmelserna är densamma i de olika lagarna. JämO, DO, HO och HomO utövar tillsyn över respektive lag. En arbetsgivare som vill få råd om hur han eller hon bör gå tillväga för att inte riskera att diskriminera någon i t.ex. en anställningssituation skall inte behöva vända sig till flera olika ombudsmän för att få ett svar på den frågan. Ytterligare ett exempel är följande. Enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall en högskola varje år upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att främja stu-

Sida 988
Original

Tillsynen SOU 2006:22

218

denters lika rättigheter oavsett kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder och för att förebygga och förhindra trakasserier på någon av dessa grunder. Planen skall innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som högskolan avser att påbörja eller genomföra under det kommande året. En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan. Ett universitet eller en högskola som vill få vägledning om vad som krävs i fråga om årliga planer skall inte behöva vända sig till fyra olika ombudsmän för att kunna få svar på den frågan. Dessutom skall ombudsmännen utöva tillsyn över högskolornas främjandearbete. Om studenter gör en anmälan till alla ombudsmännen om brister i en högskolas planmässiga arbete finns med nuvarande organisation risken att högskolan tvingas svara för sig i fyra separata granskningsärenden på olika diskrimineringsgrunder hos lika många tillsynsmyndigheter, som måhända tillämpar olika tidsfrister och kvalitetskrav i granskningen. Det är inte rimligt. Mot det resonemanget kan i och för sig invändas att statliga myndigheter bör kunna förväntas samverka så att olägenheter inte uppkommer för tillsynsobjekten, men faktum kvarstår att om myndigheterna har svårt att nå en samsyn finns det inte någon gemensam ledning som kan ”döma av” i tvistefrågorna.

Dessa aspekter kommer att väga än tyngre om, som vi föreslår i kapitel 8, fler aktiva åtgärder införs som är gemensamma för diskrimineringsgrunderna.

Underlättar en enhetlig tillämpning av diskrimineringslagstiftningen

Diskrimineringslagstiftningen är ett växande rättsområde. Bara under de senaste åren har det kommit två nya lagar; lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering och ändringar har gjorts i de arbetsrättsliga lagarna. En ny lag om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever träder i kraft den 1 april 2006.

Lagstiftningen bygger på tanken att skyddet mot diskriminering skall vara lika starkt oavsett diskrimineringsgrund. Skyddet mot diskriminering i t.ex. en anställningssituation är inte avsett att tilllämpas på olika sätt för olika diskrimineringsgrunder fastän bestämmelserna finns i fyra olika lagar och tillämpas av fyra olika ombudsmän. Exemplet blir ännu tydligare om man tittar t.ex. på

Sida 989
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

219

skyddet mot diskriminering i lagen om likabehandling av studenter i högskolan där en och samma bestämmelse skall tillämpas av fyra olika ombudsmän. Risken finns att de olika ombudsmännen tolkar och tillämpar bestämmelserna olika. Med en samlad myndighet undviker man denna risk. I stället underlättas en enhetlig tillämpning av diskrimineringslagstiftningen.

Effektivare tillsyn särskilt i fråga om aktiva åtgärder

Vi föreslår i detta betänkande ett utökat ansvar för arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder (se avsnitt 8.3). Reglerna är till stor del utformade lika för diskrimineringsgrunderna. Ett exempel är den likabehandlingsplan som vi menar skall upprättas av arbetsgivare med 10 eller fler anställda. Vi föreslår också att skolor och de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga skall vara skyldiga att vidta aktiva åtgärder (se avsnitt 8.4. och 8.5). Det förefaller opraktiskt att t.ex. en arbetsgivare, en skola eller en myndighet som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga ena dagen kontaktas av en ombudsman, och dagen därpå av en annan och därpå av en tredje etc. De som är föremål för tillsynen måste kunna förvänta sig en enhetlig tillsyn både till form och innehåll oavsett diskrimineringsgrund. Ombudsmännen samarbetar förvisso i dessa frågor. DO konstaterade emellertid i sin årsredovisning för år 2003 att skillnaderna i resurser mellan ombudsmännen försvårade ett smidigt samarbete vad gällde tillsynen över aktiva åtgärder enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan. JämO beslutade gå före med sin tillsyn, eftersom myndigheten inte ansåg sig kunna vänta in de övriga ombudsmännen. Av resursskäl ansåg sig DO inte kunna bedriva sin del av tillsynsarbetet i samma takt som de övriga två ombudsmännen, dvs. HO och HomO. Även HO har uppgett att en samordnad tillsyn försvårats på grund av bristande resurser för myndigheten. Med en samlad myndighet får man en effektivare tillsyn över de aktiva åtgärderna. Man får också en större legitimitet.

Sida 990
Original

Tillsynen SOU 2006:22

220

Undviker problemet med små och sårbara myndigheter

Dagens ombudsmannamyndigheter, särskilt HO med 15 anställda och HomO med åtta anställda, är förhållandevis små och sårbara. Genom en samlad myndighet undviker man problemet med små och sårbara myndigheter och de problem som kan uppstå t.ex. om en nyckelperson blir sjuk.

13.4.4 Argument mot en samlad myndighet

Risk för osynliggörande av någon diskrimineringsgrund

Den största risken med en samlad myndighet är att någon eller några diskrimineringsgrunder riskerar att komma i skymundan eller osynliggöras. Detta skulle kunna vara problematiskt för de diskrimineringsgrunder för vilka det i dag inte finns vare sig lagstiftning eller ombudsmän, dvs. för könsidentitet och ålder. Det är troligt att sådan diskriminering i ett inledande skede skulle få större uppmärksamhet och större fokus om diskrimineringen bekämpades av separata myndigheter vars insatser bara gällde de grunderna.

Risk att specifika problem för en viss diskrimineringsgrund kommer i skymundan

Med en samlad myndighet finns det vidare en risk att man inte på ett tydligt sätt uppmärksammar de frågor som kan vara specifika för en viss diskrimineringsgrund. Risken finns att man av ”rättviseskäl” i stället utgår från att alla grunder skall behandlas lika i alla avseenden. Specifika frågor riskerar att drunkna i det allmänna och gemensamma.

Risk för konkurrens mellan diskrimineringsgrunderna

Inom en samlad myndighet som ansvarar för alla diskrimineringsgrunderna kan det vidare uppstå ”konkurrens” mellan olika grunder eller revirtänkande som går ut över arbetet mot diskriminering.

Sida 991
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

221

Risk att specialkunskaper går förlorade; tempoförluster

En annan risk är att specialkunskaper som för närvarande finns inom de olika ombudsmannamyndigheterna går förlorade vid en sammanslagning. Arbetet mot och medvetenheten om diskriminering har kommit olika långt för olika diskrimineringsgrunder. Om specialkunskaper går förlorade, eller om arbetet tappar tempo, riskerar arbetet mot diskriminering gå bakåt i stället för framåt. Det kan vidare vara svårare att få samma utrymme att bygga upp kompetens för de nya diskrimineringsgrunderna könsidentitet och ålder inom en samlad myndighet än i separata myndigheter.

Risk att den nya myndigheten rationaliseras

Ytterligare en risk är att staten ser en chans att spara pengar och drar ned på verksamheten/anslagen. Det är därför viktigt att en ny myndighet får tillräckligt med resurser så att inte arbetet mot diskriminering försämras genom en sammanslagning. Tvärtom innebär vårt förslag en ambitionshöjning, dvs. avsikten är att uppnå en förstärkning av insatserna (bl.a. genom att insatta resurser räcker till mer).

Vår bedömning

Vid en samlad bedömning menar vi att argumenten för en samlad myndighet klart överväger argumenten emot. Härvid förutsätter vi att medvetenheten om de ovan angivna riskerna kommer att påverka utformningen av organisationen. Avgörande att en förändring av detta slag blir framgångsrik är att den möts av förståelse och accepteras av aktörerna på området. Remissutfall och den allmänna debatten får styra den vidare beredningen. Vi menar dock således att JämO, DO, HO och HomO bör slås samman till en myndighet – den kan lämpligen benämnas Ombudsmannen mot diskriminering. Den nya ombudsmannen skall enligt vårt förslag ha tillsyn över diskrimineringsförbuden och reglerna om aktiva åtgärder som gäller dels de diskrimineringsgrunder som ombudsmännen i dag har tillsyn över, dvs. kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning, dels över de nya diskrimineringsgrunderna könsidentitet och ålder.

Sida 992
Original

Tillsynen SOU 2006:22

222

13.4.5 Hur bör en ny samlad myndighet vara organiserad?

Diskrimineringskommitténs uppgift får anses vara att dra upp riktlinjer för hur den samlade myndigheten bör vara organiserad. De närmare detaljerna får sedan övervägas av en s.k. organisationskommitté som regeringen tillsätter när den och riksdagen tagit ställning till huvudfrågorna.

De samlade myndigheter som finns i andra länder ofta är organiserade efter funktioner snarare än efter diskrimineringsgrunder eller samhällsområden. Man har t.ex. en juridisk enhet, en informationsenhet, en administrativ enhet osv. Så är fallet t.ex. i Nederländerna, på Irland, på Nordirland och i Kanada (se närmare avsnitt 13.3). Men det finns också exempel på samlade myndigheter som arbetar med ett tydligare fokus på enskilda diskrimineringsgrunder såsom t.ex. Australien och Nya Zeeland som har kommissionärer för olika diskrimineringsgrunder (se närmare avsnitt 13.3). I den rapport A Single Equality Body – Lessons from Abroad som vi beskriver i avsnitt 13.3.9 anförs att en samlad myndighet behöver ha både ”cross-strand expertise and a degree of strand- specific focus”; både expertis som är gemensam för olika diskrimineringsgrunder och inslag av inriktning på enskilda diskrimineringsgrunder. Slutsatsen i rapporten är dock att detta inte är avgörande utan att det viktiga är att det finns ”good leadership, a clear chain of command and effective coordination”.

Vi förespråkar att den nya samlade myndigheten organiseras utifrån funktioner, snarare än utifrån diskrimineringsgrunder eller samhällsområden. Det är självklart att man inom ramen för den samlade myndigheten måste både bevara och vidareutveckla specialkunskaper beträffande olika diskrimineringsgrunder och samhällsområden.

Att organisera en samlad myndighet efter diskrimineringsgrunder skulle vara att i huvudsak behålla dagens struktur med olika myndigheter för olika diskrimineringsgrunder. En sådan ändring av myndighetsstrukturen skulle väl medföra vissa effektivitets- och synergieffekter, men framstår ändå som så marginell att den knappast är meningsfull.

Att organisera en samlad myndighet efter samhällsområden skulle innebära liknande nackdelar. Det får antas att de typiska problemen i grunden är ganska lika varandra när man jämför olika samhällsområden. Erfarenheter vunna i arbetet mot diskriminering i arbetslivet bör kunna tas till vara när det gäller arbete i högskolan

Sida 993
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

223

etc. Myndigheten bör organiseras så att de goda exemplen på enklaste sätt får spridning för alla diskrimineringsgrunder och alla samhällsområden.

Ett bättre alternativ är i stället att organisera myndigheten utifrån de funktioner som skall utföras, oberoende av diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Här står särskilt två funktioner i förgrunden. Den ena är arbetet med enskilda anmälningar om diskriminering oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde. Den andra är det framåtsyftande arbete med aktiva åtgärder för alla diskrimineringsgrunder (främjandearbetet). Till detta kommer administrativa stödfunktioner av olika slag.

Den nya myndigheten bör ledas av ett ombudsmannakollektiv (minst fem). En av dessa bör vara administrativ chef och chefsombudsman.

13.5 Ansvarsområden och uppgifter hos den nya ombudsmannamyndigheten

13.5.1 Ansvarsområden och uppgifter skall vara reglerade i lag

Vårt förslag: Den nya ombudsmannamyndighetens ansvarsområden och uppgifter skall vara reglerade i lag, dels i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering, dels i en ny särskild lag om Ombudsmannen mot diskriminering.

Bakgrund

Vi har i föregående avsnitt föreslagit att JämO, DO, HO och HomO skall slås ihop till en samlad ombudsmannamyndighet som skall ha tillsyn över diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder och att ombudsmännens nuvarande uppgifter skall finnas kvar i den samlade myndigheten.

En grundläggande fråga är huruvida den nya ombudsmannamyndighetens ansvarsområden och uppgifter skall vara reglerade i lag eller i förordning. I de av FN:s generalförsamling antagna s.k. Parisprinciperna understryks vikten av en självständig ställning för nationella institutioner med uppgift att bevaka frågor om mänskli-

Sida 994
Original

Tillsynen SOU 2006:22

224

ga rättigheter.

Där rekommenderas bl.a. att en sådan nationell in-

stitution skall ges ett så brett mandat som möjligt, att mandatet skall vara reglerat i grundlag eller annan författning och att författningen skall ange institutionens sammansättning och behörighet. Även i de av European Commission Against Racism and Intolerance (ECRI) antagna grundläggande principerna för nationella institutioner som arbetar mot rasism, främlingsfientlighet, antisemitism och intolerans rekommenderas att institutionernas uppgifter och befogenheter klart skall framgå av grundlag eller annan författning.

Ansvarsområden och uppgifter är i dag reglerade på olika sätt för JämO, DO, HO och HomO. Medan ansvarsområden och uppgifter för DO och HO till största delen är reglerade i lag är ansvarsområden och uppgifter för JämO och HomO däremot till största delen reglerade i förordning. För samtliga av JämO, DO, HO och HomO gäller att deras uppgifter att utöva tillsyn över olika diskrimineringslagar är lagreglerade. Utöver tillsynen enligt de olika diskrimineringslagarna är:

• JämO:s uppgifter enbart reglerade i förordningen (1991:1438) med instruktion för JämO,

• DO:s uppgifter (förutom att föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder) enbart reglerade i lagen (1999:131) om DO,

• HO:s uppgifter reglerade dels i lagen (1994:749) om HO, dels i förordningen (1994:949) med instruktion för HO, och

• HomO:s uppgifter enbart reglerade i förordningen (1999:170) med instruktion för HomO.

I samband med upphävandet av 1994 års lag mot etnisk diskriminering och införandet av 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering ville regeringen att bestämmelserna om DO:s uppgifter skulle tas in i en förordning med instruktion för ombudsmannen (jfr prop. 1997/98:177 s. 20). Den utredning som föregick 1999 års lag Räkna med mångfald (SOU 1997:174) hade däremot föreslagit att de intogs i en särskild lag. (Uppgifterna hade dittills reglerats i 1994 års lag).

A/RES/48/134 National institutions for the promotion and protection of human rights.

ECRI general policy recommendation No 2 Specialised bodies to combat racism, xenophobia, antisemitism and intolerance at national level.

Sida 995
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

225

Riksdagen tyckte dock annorlunda än regeringen. Arbetsmarknadsutskottet, till vars mening riksdagen anslöt sig, uttalade följande (bet. 1998/99:AU4 s. 74 f., rskr. 1998/99:140).

Enligt utskottets mening finns det skäl som talar för att även arbetsuppgifterna utanför arbetslivet skall regleras i lag. Även om avsikten inte har varit att förändra ombudsmannens arbetsuppgifter eller att på något sätt "nedgradera" dem skulle det förhållandet att saken regleras förordningsvägen kunna uppfattas på det sättet. En lag bör också allmänt sett få större genomslagskraft än en förordning. En lagreglering betyder också att ändringar av ombudsmannens arbetsuppgifter inte kan genomföras utan att frågan underställs riksdagen.

Vid en samlad bedömning kommer utskottet fram till att DO:s arbetsuppgifter utanför arbetslivet bör regleras i lag. Det bör enligt utskottets mening ske genom en separat lag. ---

Vid tillkomsten av lagen (1994:749) om HO angav regeringen som skäl för att ha regleringen i lag att frågor kring HO:s verksamhet är av stor betydelse för personer med funktionshinder varför lagformen var att föredra när det gällde att ange vilken huvudsaklig funktion HO skulle ha. Däremot ansåg regeringen att regleringen av HO:s organisation och administration borde ske i en myndighetsinstruktion. Regeringen anförde vidare att man genom att välja lagformen också markerade den vikt som statsmakterna lägger vid ombudsmannens verksamhet. Lagformen valdes också därför att HO fick vissa rättsliga befogenheter att inhämta uppgifter och ta initiativ till överläggningar.

Skälen för vårt förslag

Vi konstaterar att en viktig del av frågan om ombudsmannens självständighet och oberoende är att ombudsmannens ansvarsområden och uppgifter tydligt skall framgå av lag och inte av förordning. Det är alltså riksdagen som skall bestämma mandatet, och regeringen kan därmed inte själv ändra på ombudsmannens uppdrag. I enlighet härmed bör alltså ombudsmannens ansvarsområden och uppgifter tas in i lag. Därigenom garanterar man på ett bättre sätt myndighetens självständighet och oberoende eftersom eventuella ändringar av ombudsmannens ansvarsområden och uppgifter måste underställas riksdagen. Genom att ombudsmannens ansvarsområden och uppgifter regleras i lag betonar man också vikten av om-

Jfr prop. 1993/94:219 s. 12.

Sida 996
Original

Tillsynen SOU 2006:22

226

budsmannens verksamhet dels för den som utsatts för diskriminering, dels för statsmakterna. Ombudsmannens ansvarsområden och uppgifter skall regleras dels i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering, dels i en ny särskild lag om Ombudsmannen mot diskriminering.

13.5.2 Tillsynen enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering

Vårt förslag: Ombudsmannen mot diskriminering skall se till att den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering följs.

Ombudsmannen skall i första hand försöka få dem som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier och av bestämmelserna om aktiva åtgärder, att frivilligt följa lagen.

Den som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder skall vara skyldig att på begäran av Ombudsmannen mot diskriminering

1. lämna de uppgifter om förhållandena i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen,

2. lämna uppgifter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild att få ut uppgifter om meriter (arbetslivet och skolan),

3. ge ombudsmannen tillträde till arbetsplatser eller andra lokaler där verksamheten bedrivs för undersökningar som kan ha betydelse för tillsynen, och

4. komma till överläggningar med ombudsmannen.

Uppgiftsskyldigheten enligt 1 och 2 gäller inte om det i ett enskilt fall finns särskilda skäl som talar däremot.

Den som inte rättar sig efter en begäran enligt ovan får av Ombudsmannen mot diskriminering föreläggas att vid vite fullgöra sin skyldighet. Ett beslut om vite får överklagas hos Nämnden mot diskriminering.

Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla i fråga om uppgift om meriter.

En arbetssökande som inte har anställts eller tagits ut till anställningsintervju, och en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfa-

Sida 997
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

227

renhet och andra meriter den har som togs ut till anställningsintervjun eller som fick arbetet eller utbildningsplatsen.

En sökande som har nekats tillträde till en utbildning har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av skolan om vilken utbildning eller vilka andra meriter den har som har blivit antagen till utbildningen.

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén se över ansvarsområden och uppgifter för JämO, DO, HO och HomO och ha som utgångspunkt för arbetet att ombudsmännens uppgifter bör vara så lika utformade som möjligt för att kunna ge samma möjligheter att motverka och förebygga diskriminering oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde.

I detta och i nästa avsnitt analyseras vilka likheter och olikheter som i dag finns dels mellan JämO, DO, HO och HomO och därmed mellan olika diskrimineringsgrunder, dels mellan de olika samhällsområden som i dag omfattas av lagstiftning. Vår utgångspunkt är att de olikheter som kan finnas skall elimineras, om det inte finns särskilt starka skäl för att behålla dem. Medan detta avsnitt (13.5.2) handlar om ombudsmannens tillsyn över den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering och de befogenheter som behövs för att utöva tillsynen handlar nästa avsnitt (13.5.3) om ombudsmannens övriga uppgifter enligt den nya lagen om Ombudsmannen mot diskriminering.

Tillsynsutredningens förslag

Av intresse för frågan om ombudsmannens tillsyn över huvud taget är ett förslag till tillsynslag som lämnades till regeringen i oktober 2004 av den s.k. Tillsynsutredningen i dess slutbetänkande Tillsyn – Förslag om en tydligare och effektivare offentlig tillsyn (SOU

Sida 998
Original

Tillsynen SOU 2006:22

228

2004:100). Utredningen föreslår en ny lag med bestämmelser om tillsyn som utövas av det allmänna eller på det allmännas uppdrag (1 §). I lagen föreslås bl.a. att ett tillsynsorgan – i den omfattning som är nödvändigt för tillsynen – skall ha rätt till tillträde till område, anläggning eller plats, byggnad, lokal, transportmedel eller andra utrymmen som används i den tillsynspliktiga verksamheten och som inte utgör bostad, för att där granska tillsynsobjekt, göra undersökningar och ta prover (13 §). Lagen föreslås vidare bl.a. innehålla bestämmelser om skyldighet att lämna upplysningar m.m. i den mån det är nödvändigt för tillsynen (14 och 15 §§) och om omhändertagande (16 §). Betänkandet, som har remissbehandlats, bereds för närvarande i Regeringskansliet (Finansdepartementet). Det har hittills inte lett till lagstiftning.

Uppgiftsskyldighet – allmänt

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Enligt 33 § jämställdhetslagen och 24, 18 och 17 §§ 1999 års lagar är en arbetsgivare skyldig att på uppmaning av JämO, DO, HO respektive HomO lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn. Bestämmelserna är generellt utformade. Med stöd av dem kan ombudsmännen infordra alla slags uppgifter som kan vara av betydelse för ombudsmännens tillsyn enligt respektive lag. Som exempel på uppgifter som kan vara aktuella anges i förarbetena uppgifter från ansökningshandlingar och andra uppgifter i ett anställningsärende, uppgifter om arbetsgivarens rekryteringspolitik, utbildningsplaner och dylikt.

I juni 2003 JO-anmäldes DO för sin handläggning av ett ärende rörande fråga om etnisk diskriminering i samband med ett anställningsförfarande.

Bakgrunden var i huvudsak följande. I mars 2003

ansökte DO om stämning mot Malmö kommun i Arbetsdomstolen och gjorde gällande att kommunen genom att inte anställa en viss person och inte ens ta ut henne till anställningsintervju gjort sig skyldig till brott mot 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering. Därefter, i maj 2003, skickade DO genom en handläggare

Jfr prop. 1978/79:175 s. 149 f., prop. 1979/80:129 s. 28, prop. 1990/91:113 s. 117, prop. 1985/86:98 s. 65 f. och 83 f., prop. 1993/94:101 s. 91, prop. 1997/98:177 s. 65 f., prop. 1997/98:179 s. 93 f. och prop. 1997/98:180 s. 74.

JO:s dnr 2808-2003.

Sida 999
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

229

hos myndigheten en skrivelse till kommunen enligt 24 § 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering och begärde att kommunen skulle till DO utge uppgift om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra relevanta meriter de åtta personer som kallats till intervju för det aktuella jobbet hade. Kommunen lämnade inte ut de begärda uppgifterna. I anmälan till JO uppgav Malmö kommun att DO felaktigt hade återgått från att vara part till en myndighetsroll när upplysningar från kommunen begärdes in. Kommunen menade också att DO borde ha vänt sig till kommunens ombud och inte direkt till kommunen. Vidare uppgav kommunen att DO i sin begäran om upplysningar felaktigt hade gett intryck av att ha rätt att få uppgifter även om andra medsökande än den som hade blivit anställd. Kommunen anförde att en sådan rätt inte under några omständigheter finns när DO agerar i ett enskilt ärende. I en komplettering till anmälan gjorde kommunen gällande att DO:s bristande reaktion på kommunens vägran att lämna ut uppgifterna styrkte kommunens uppfattning att DO hade agerat felaktigt. DO anförde i sitt remissvar bl.a. att frågan hur ombudsmännens behov av uppgifter under utredningen av diskrimineringsanmälningar skall tillgodoses och vilka villkor som skall gälla därför behövde utredas.

JO, som inte fann anledning att uttala kritik mot DO:s handläggning, uttalade såvitt avsåg frågan om DO haft rätt att begära in uppgifter även efter det att talan väckts och då DO således var part i målet vid Arbetsdomstolen, bl.a. följande.

Enligt min mening kan det inte sägas att en tillsynsmyndighet som väckt talan i domstol därigenom generellt har undandragits sina befogenheter i den sak varom talan har väckts. Å andra sidan bör myndigheten i denna situation naturligtvis inte använda sina befogenheter på ett sätt som rubbar jämvikten mellan parterna. Ett sådant förfarande får anses strida mot allmänna processrättsliga principer. Av det sagda följer att myndigheten i varje enskilt fall har att bedöma om och på vilket sätt myndighetens lagliga befogenheter skall användas under den pågående processen.

I frågan om det i detta fall förelegat något rättsligt hinder för DO att på sätt som skett begära uppgifter från kommunen vill jag anmärka att det av EDA, förarbetena till denna eller den tidigare gällande lagstiftningen inte kan utläsas något hinder mot att DO agerar med stöd av 24 § EDA samtidigt som det pågår en tvist där DO för en enskild arbetssökandes talan. Eftersom talan i många fall med hänsyn till de preskriptionsfrister som gäller kan behöva väckas i relativt snar anslutning till anmälan och innan DO:s utredning har hunnit färdigställas, kan det rimligen inte ha varit lagstiftarens avsikt att ställa upp något sådant hinder.

Sida 1000
Original

Tillsynen SOU 2006:22

230

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Vidare är enligt 16 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan en högskola skyldig att på uppmaning av JämO, DO, HO eller HomO lämna de uppgifter om förhållandena i högskolans verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn. Bestämmelsen är generellt utformad och med stöd av den kan ombudsmännen infordra alla slags uppgifter som kan vara av betydelse för ombudsmännens tillsyn enligt lagen. Några exempel på uppgifter som kan vara aktuella anges inte i förarbetena.

Lagen om förbud mot diskriminering

Någon bestämmelse om uppgiftsskyldighet i förhållande till ombudsmännen finns inte i 2003 års lag om förbud mot diskriminering.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Enligt 16 § lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever är huvudmannen för verksamheten eller rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion skyldig att på uppmaning av JämO, DO, HO eller HomO lämna de uppgifter om förhållandena i verksamheten som kan vara av betydelse för tillsynen. Även här är bestämmelsen generellt utformad. Några exempel på uppgifter som kan vara aktuella anges inte i förarbetena.

Skälen för vårt förslag

Reglerna om uppgiftsskyldighet kan antas ha stor betydelse för ombudsmannens praktiska förutsättningar att utöva en effektiv tillsyn. De kan inte minst antas ha betydelse som påtryckningsmedel. Även den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering bör därför innehålla en bestämmelse om uppgiftsskyldighet för arbetsgivare och andra som omfattas av lagen i förhållande

Jfr prop. 2001/02:27 s. 98 f.

Jfr prop. 2005/06:38 s. 118 f.

Sida 1001
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

231

till ombudsmannen. På begäran av ombudsmannen skall den som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder vara skyldiga att lämna de uppgifter om förhållandena i verksamheten som kan ha betydelse för ombudsmannens tillsyn. Bestämmelsen skall vara generellt utformad. Med stöd av den kan ombudsmannen infordra alla uppgifter som kan ha betydelse för ombudsmannens tillsyn enligt lagen. Den skall gälla alla samhällsområden som omfattas av lagen. Därmed består det rättsläge som råder i dag enligt nu gällande lagar. Det som är nytt är att uppgiftsskyldigheten även skall gälla för den som för närvarande omfattas av bestämmelserna i 2003 års lag om förbud mot diskriminering samt av de nya bestämmelser om förbud mot diskriminering som vi föreslår skall införas. Genom att skyldigheten tar sikte på uppgifter om förhållandena i en ”verksamhet” omfattas inte privatpersoner av skyldigheten. Denna begränsning har relevans endast såvitt avser förbudet i fråga om varor, tjänster och bostäder där vi föreslår att förbudet skall omfatta även privatpersoner som vänder sig till allmänheten.

I det ovan refererade beslutet från JO restes frågan hur ombudsmannens behov av uppgifter bör tillgodoses när det pågår en process där ombudsmannen är part, dvs. när det uppstår en konflikt mellan ombudsmannens roll som tillsynsmyndighet och som partsföreträdare. Problemet torde ha störst relevans i arbetslivet vilket hänger ihop med att preskriptionsfristerna där är relativt sett korta. På övriga samhällsområden är preskriptionsfristen två år. Frågan om preskriptionsfristerna kommer att behandlas i kap. 14. Allmänt sett bör gälla att ombudsmannen under en pågående process iakttar försiktighet.

Uppgiftsskyldighet – meriter

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Enligt 21 § jämställdhetslagen och 11, 7 och 6 §§ 1999 års lagar har en arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som fick arbetet eller utbildningsplatsen. Uppgiftsskyldigheten har tillkommit med avseende på den privata delen av arbetsmarknaden där offent-

Sida 1002
Original

Tillsynen SOU 2006:22

232

lighetsprincipen inte gäller och där det således inte finns någon allmän rätt att få insyn i en arbetsgivares handlingar. När bestämmelsen om uppgiftsskyldighet infördes i jämställdhetslagen angavs som skäl att en individuell rätt att få upplysningar om den medsökandes meriter som fick arbetet eller utbildningsplatsen kunde medverka till att dels förebygga onödiga tvister och motsättningar, dels underlätta kontrollen av diskrimineringsförbudet. Den som trodde sig ha blivit diskriminerad skulle snabbt och enkelt kunna bilda sig en uppfattning i diskrimineringsfrågan på grundval av uppgifter om sådana förhållanden som normalt blir avgörande för arbetsgivarens beslut. I förarbetena till jämställdhetslagen framgår vidare att de upplysningar om meriter som arbetsgivaren är skyldig att lämna ut är begränsade till meriter av mer grundläggande slag såsom utbildning och tidigare yrkeserfarenhet och vad som kan jämföras därmed. Det är alltså inte fråga om att lämna ut vitsord eller andra värdeomdömen. Arbetsgivaren behöver inte heller lämna ut uppgifter av negativ art. Bestämmelserna i 1999 års lagar är utformade efter förebild från bestämmelsen i jämställdhetslagen. Om arbetsgivaren vägrar att lämna ut uppgifterna finns ingen sanktionsmöjlighet för den enskilde. Detta gäller såväl enligt jämställdhetslagen som enligt 1999 års lagar. Den enskilde är i stället hänvisad att vända sig till sin fackliga organisation eller till någon av JämO, DO, HO eller HomO som i sin tur kan vända sig till arbetsgivaren och begära att få ut uppgifterna.

Enligt 24, 18 och 17 §§ 1999 års lagar är en arbetsgivare skyldig att lämna uppgifter när DO, HO respektive HomO biträder en begäran från en enskild arbetssökande eller arbetstagare att få ut uppgifter om meriter enligt 11, 7 och 6 §§ 1999 års lagar. Motsvarande bestämmelse finns inte i jämställdhetslagen.

Redan i den numera upphävda lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering fanns en bestämmelse (6 §) om att arbetsgivaren var skyldig att lämna uppgifter när DO biträdde en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare om att få ut uppgifter om meriter. I förarbetena anges följande (prop. 1993/94:101 s. 91).

I första stycket har vidare gjorts ett tillägg varav uttryckligen framgår att en arbetsgivare är skyldig att lämna uppgifter på DO:s uppmaning, även när uppgifterna inte direkt kan sägas behövas i ombudsmannens övriga verksamhet, utan där DO främst agerar för att bistå en arbets-

Jfr prop. 1984/85:60 s. 7. f, prop. 1990/91:113 s. 112, prop. 1993/94:101 s. 72 f., prop. 1997/98:177 s. 62, prop. 1997/98:179 s. 87 och prop. 1997/98:180 s. 68.

Sida 1003
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

233

sökande eller arbetstagare som inte fått några uppgifter från arbetsgivaren sedan en begäran enligt 10 § framställts.

Bestämmelsen överfördes oförändrad till 1999 års lag (jfr prop. 1997/98:177 s. 65).

I förarbetena till 1999 års lagar om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder respektive sexuell läggning (jfr prop. 1997/98:179 s. 93 och prop. 1997/98:180 s. 74) anges att de aktuella bestämmelserna (18 respektive 17 §§) föreskriver möjlighet för HO respektive HomO att uppmana en arbetsgivare att inkomma med uppgifter i två fall. Det ena är uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn och det andra är uppgifter om meriter för den som fått en anställning, befordran eller en utbildning för befordran.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Enligt 12 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan har en sökande som har nekats tillträde till en utbildning rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av utbildningsanordnaren om vilken utbildning eller vilka andra meriter den har som blivit antagen till utbildningen. Denna rätt gäller om den sökta utbildningen kan leda fram till en examen som en enskild utbildningsanordnare får utfärda enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina. Enligt förarbetena har uppgiftsskyldighet för högskolor med offentlig huvudman inte särskilt föreskrivits i lagen eftersom uppgiftsskyldighet för dem följer redan av offentlighetsprincipen och tryckfrihetsförordningen. Enligt förarbetena omfattas endast faktiska uppgifter såsom arten och omfattningen av utbildning, arbetslivserfarenhet och liknande. Sådant som vitsord eller andra värdeomdömen omfattas däremot inte av uppgiftsskyldigheten. Om utbildningsanordnaren vägrar att lämna ut uppgifterna finns ingen sanktionsmöjlighet för den enskilde. Den enskilde är i stället hänvisad att vända sig till någon av JämO, DO, HO eller HomO som i sin tur kan vända sig till utbildningsanordnaren och begära att få ut uppgifterna. Enligt 16 § är en högskola skyldig att lämna uppgifter när en ombudsman biträder en begäran av en enskild att få ut uppgifter om meriter enligt 12 §.

Jfr prop. 2001/02:27 s. 47 f. och 95 f.

Sida 1004
Original

Tillsynen SOU 2006:22

234

Lagen om förbud mot diskriminering

Några bestämmelser om uppgiftsskyldighet i fråga om meriter finns inte i 2003 års lag om förbud mot diskriminering.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Några bestämmelser om uppgiftsskyldighet i fråga om meriter finns inte i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Skälen för vårt förslag

Bestämmelserna om uppgiftsskyldighet för arbetsgivare och högskolor i fråga om meriter bör i huvudsak oförändrade överföras till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. En enskild arbetssökande, arbetstagare eller sökande skall därmed dels kunna vända sig direkt till arbetsgivaren respektive högskolan och begära att få ut uppgifterna i fråga, dels om denne vägrar att lämna ut uppgifterna kunna vända sig till ombudsmannen för bistånd. Skillnaden blir att även den som anser sig ha blivit könsdiskriminerad och har begärt att få ut uppgifter från en arbetsgivare kommer att kunna vända sig till ombudsmannen och begära dennes bistånd. I dag finns inte den möjligheten i jämställdhetslagen.

Något behov av bestämmelser om uppgiftsskyldighet i fråga om meriter finns inte för de andra samhällsområden som kommer att omfattas av den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering förutom såvitt avser skolan. I avsnitt 6.4 föreslår vi att förbud mot diskriminering skall införas för skolor. Med skola avses enligt vårt förslag den som bedriver utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100), utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434), utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina eller annan utbildningsverksamhet. Vi föreslår i avsnitt 6.4 att en skola skall vara förbjuden att diskriminera den som deltar i eller söker till de utbildningar som nu nämnts. Sökande som har nekats tillträde till sådana utbildningar skall ha rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av skolan om vilken utbildning eller vilka andra meriter den har som har blivit antagen till utbildningen. I praktiken

Sida 1005
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

235

kommer bestämmelsen ha relevans endast beträffande de utbildningar som har ett antagningsförfarande.

Bestämmelserna om rätten för den enskilde att få ut uppgifter om meriter är enligt de nuvarande bestämmelserna begränsade till uppgifter om den som fick arbetet eller utbildningsplatsen eller som blivit antagen till utbildningen. Den enskilde kan alltså inte direkt vända sig till en arbetsgivare eller en högskola och begära att få ut uppgifter om samtliga personer som ansökt om arbetet och därefter kallats till intervju eller ansökt om en viss utbildning. För offentliga arbetsgivare och högskolor följer dock en sådan skyldighet av offentlighetsprincipen. Om den enskilde vänder sig till någon av ombudsmännen kan dock denne infordra dessa uppgifter i den mån ombudsmannen, oberoende av den enskildes åsikt, bedömer att de har betydelse för tillsynen (jfr prop. 1993/94:101 s. 91). Saken diskuteras också i det ovan refererade JO-ärendet där kommunen var av åsikten att DO inte hade rätt att infordra uppgifter beträffande andra än den som anställts. JO konstaterade att DO hade rätt att begära in uppgifter beträffande samtliga som kallats till intervju. Vi menar att skyldigheten för en arbetsgivare att lämna uppgifter om meriter till en enskild arbetssökande bör utsträckas så att även en arbetssökande som inte har tagits ut till en anställningsintervju skall ha rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilka meriter den har som togs ut till anställningsintervjun. Den enskilde skall inte behöva gå via ombudsmannen för att få ut dessa uppgifter. På detta sätt uppnår man också bättre överensstämmelse med diskrimineringsförbudet enligt vilket det är förbjudet för en arbetsgivare att diskriminera förutom i fråga om anställning även i fråga om uttagning till anställningsintervju.

Uppgiftsskyldighet – begränsning vid särskilda skäl?

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

I 24, 18 och 17 §§ 1999 års lagar finns en begränsning i arbetsgivares uppgiftsskyldighet på så sätt att denne inte är skyldig att lämna ut uppgifter till DO, HO respektive HomO om det finns särskilda skäl. Motsvarande begränsning av uppgiftsskyldigheten finns inte i jämställdhetslagen.

I förarbetena till den numera upphävda lagen (1986:442) mot etnisk diskriminering (prop. 1985/86:98 s. 79) anges följande.

Sida 1006
Original

Tillsynen SOU 2006:22

236

Jag har som framgått tidigare, valt att begränsa uppgiftsplikten, dels till omfång – arbetsgivaren får inte onödigt betungas [detta är numera borttaget/kommitténs anmärkning] – dels i sak – arbetsgivaren skall när särskilda skäl föreligger inte behöva lämna ut uppgifter till ombudsmannen. Den senare begränsningen är motiverad av att det för både offentliga och privata arbetsgivare kan finnas ett behov av att i vissa situationer inte behöva lämna ut uppgifter om sin verksamhet till ombudsmannen. Så kan vara fallet med uppgifter som gäller utrikestjänsten, försvaret, affärs- eller driftsförhållanden eller andra uppgifter där motstående intressen är så starka att uppgiften inte bör lämnas ut. Genom en sådan begränsning av uppgiftsplikten ges en utgångspunkt för att vid prövningen av vite enligt den föreslagna lagen mot etnisk diskriminering eller av besvär enligt 15 kap 8 § SekrL göra en avvägning mellan motstående intressen i det aktuella sammanhanget. Det ligger i sakens natur att ombudsmannens rätt till uppgifter därvid kan få vika i vissa undantagssituationer. Som regel bör emellertid även då sådana upplysningar kunna lämnas till ombudsmannen att denne får ett tillräckligt bakgrundsmaterial för sin behandling av ärendet.

Bestämmelsen överfördes oförändrad först till den numera upphävda lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering (jfr prop. 1993/94:101 s. 91) och slutligen till den nuvarande lagen från 1999 (jfr prop. 1997/98:177 s. 65). I förarbetena till 1999 års lagar om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder respektive sexuell läggning (jfr prop. 1997/98:179 s. 94 och prop. 1997/98:180 s. 74) hänvisas endast till tidigare förarbeten, bl.a. den ovan nämnda prop. 1985/86:98.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Någon begränsning av uppgiftsskyldigheten med hänsyn till särskilda skäl finns inte i lagen om likabehandling av studenter i högskolan.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Någon begränsning av uppgiftsskyldigheten med hänsyn till särskilda skäl finns inte heller i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Sida 1007
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

237

Skälen för vårt förslag

Det är önskvärt att frågan om uppgiftsskyldighet för arbetsgivare regleras lika oavsett diskrimineringsgrund. Det finns inget sakligt skäl för att regleringen är olika för olika diskrimineringsgrunder och bestämmelsen om särskilda skäl bör därför antingen läggas till beträffande kön, eller tas bort såvitt avser övriga diskrimineringsgrunder.

Begränsningsregeln har sannolikt mycket liten praktisk betydelse. Men det kan ändå inte uteslutas att det i något undantagsfall kan uppkomma behov av att ombudsmannens rätt till uppgifter bör vika därför att ett annat intresse väger starkare. En möjlighet till begränsning bör därför gälla, oavsett diskrimineringsgrund, för uppgifter som gäller utrikestjänsten, försvaret, affärs- eller driftsförhållanden eller andra uppgifter där motstående intressen är så starka att uppgiften inte bör lämnas ut. Regeln kommer i praktiken att tillämpas vid prövning av begäran om vitesföreläggande av ombudsmannen. Det ligger i sakens natur att regeln – inskränkningen av huvudregeln om insyn – bör tillämpas restriktivt. Även i de fall den medför begränsningar i insynen bör det kunna antas att sådana upplysningar kan lämnas till ombudsmannen så att ett tillräckligt bakgrundsmaterial finns för behandlingen av ärendet.

Vi har som framgått föreslagit att uppgiftsskyldighet i förhållande till ombudsmannen skall gälla på alla de områden som kommer att omfattas av den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Även på dessa områden bör uppgiftsskyldigheten begränsas om det föreligger särskilda skäl.

Tillträde till arbetsplatser m.m.

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Enligt 33 § jämställdhetslagen är en arbetsgivare skyldig att på uppmaning av JämO ge ombudsmannen tillträde till arbetsplatsen för undersökningar som kan vara av betydelse för tillsynen. Någon motsvarande rätt tillkommer inte DO, HO och HomO enligt 1999 års lagar.

Rätten för JämO att få tillträde till arbetsplatser för att utöva sin tillsyn infördes i samband med den översyn av jämställdhetslagen som gjordes år 2000. Av den utredning som föregick införandet av bestämmelsen En översyn av jämställdhetslagen (SOU 1999:91)

Sida 1008
Original

Tillsynen SOU 2006:22

238

framgår att JämO framfört att problem förelåg vad gällde bedrivandet från ombudsmannens sida av arbetsvärderingsstudier inför en eventuell lönediskrimineringstvist (s. 138). Utredningen anförde (s. 138 f.).

Utredningen anser att Jämställdhetsombudsmannen skall ha rätt att få tillträde till en arbetsplats och där studera de arbeten som utförs samt intervjua personer som ombudsmannen finner nödvändigt att höra. Vill den person med vilken jämförelsen skall göras inte medverka bör inte heller personen i fråga bli föremål för någon närgående studie. Ett sådant förfarande kan den anställde med fog uppleva som integritetskränkande. Information får i stället hämtas bl.a. genom studier av och information från kollegor som är villiga att medverka samt information från arbetsledare, chefer med flera. Utredningen bedömer att ordningen för part att genomföra en arbetsvärdering kan underlättas genom att jämställdhetslagen tillförs en rätt för Jämställdhetsombudsmannen att få tillträde till arbetsstället för att göra undersökningar. Någon ytterligare åtgärd för att underlätta för arbetstagarsidan att genomföra en arbetsvärdering synes knappast stå till buds.

I förarbetena till bestämmelsen (prop. 1999/2000:143 s. 89) anförde regeringen följande.

Regeringen delar utredningens uppfattning att en formell rätt för JämO att få tillträde till en arbetsplats kan underlätta arbetet att genom intervjuer och andra undersökningar på plats få en fyllig dokumentation kring de arbeten som skall jämföras. En sådan formell rätt bör därför som utredningen föreslår införas. Rätten till tillträde bör dock gälla generellt på sätt som framgår av utredningens förslag till lagtext och inte begränsas till enbart undersökningar i en tvist om lönediskriminering.

I samband med riksdagsbehandlingen anförde Arbetsmarknadsutskottet följande (bet. 2000/01:AU3 s. 50).

Utskottet, som tillstyrker regeringsförslaget, förutsätter att ombudsmannen vid utnyttjandet av en sådan rätt kommer att ta stor hänsyn till om den eller de arbetstagare som blir föremål för en granskning ställer sig positiva till att delta eller inte.

Sida 1009
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

239

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Någon bestämmelse om rätt för ombudsmännen att få tillträde till lokaler där en högskola bedriver sin verksamhet finns inte i lagen om likabehandling av studenter i högskolan.

Lagen om förbud mot diskriminering

Någon bestämmelse om rätt för ombudsmännen att få tillträde till lokaler där den som träffas av förbuden bedriver sin verksamhet finns inte i lagen om förbud mot diskriminering.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Någon bestämmelse om rätt för ombudsmännen att få tillträde till lokaler där en skola bedriver sin verksamhet finns inte i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Skälen för vårt förslag

Även den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall innehålla en bestämmelse om rätt för ombudsmannen att få tillträde till arbetsplatser. Bestämmelsen skall inte som nu gälla bara i förhållande till kön utan i förhållande till alla diskrimineringsgrunder i arbetslivet. En bestämmelse om rätt för ombudsmannen att få tillträde till lokaler där en verksamhet bedrivs behövs även för de andra områden som omfattas av den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering men där det i dag inte finns några bestämmelser om rätt till tillträde för ombudsmännen, dvs. högskolan och skolan, områdena enligt 2003 års lag samt civil- och värnplikt etc.

En bestämmelse om rätt till tillträde till arbetsplatser och andra lokaler där verksamheten bedrivs kan antas ha betydelse för ombudsmannens tillsyn över aktiva åtgärder. Den kan vidare antas ha betydelse för att ombudsmannen skall kunna höra t.ex. presumtiva vittnen. Den kan vidare antas ha betydelse såtillvida att det kan vara bra att veta hur lokalerna ser ut för att bedöma påståenden om oli-

Sida 1010
Original

Tillsynen SOU 2006:22

240

ka händelseförlopp som har betydelse för bevisprövningen. Den kan också antas ha betydelse för frågan om en arbetsgivare eller annan har vidtagit skäliga stöd- och anpassningsåtgärder respektive åtgärder för tillgänglighet.

Komma till överläggningar

I de nuvarande diskrimineringslagarna finns ingen skyldighet för dem som omfattas av förbud och andra bestämmelser i lagarna att komma till överläggningar med ombudsmännen.

En sådan skyldighet fanns tidigare enligt såväl 1986 som 1994 års lagar mot etnisk diskriminering. Enligt de aktuella bestämmelserna (6 § i de dåvarande lagarna) var en arbetsgivare på uppmaning av DO skyldig att komma till sådana överläggningar och lämna sådana upplysningar som berörde arbetsgivarens förhållande till arbetssökande och arbetstagare och som behövdes för ombudsmannens verksamhet på arbetslivets område. Om en arbetsgivare inte rättade sig efter sådana uppmaningar fick ombudsmannen förelägga denne vite. Av bestämmelserna framgick också att arbetsgivare och andra även i övrigt borde komma till överläggningar och lämna upplysningar om ombudsmannen begärde det. Av förarbetena framgår att skyldigheten att komma till överläggningar tog sikte på såväl DO:s generella arbete mot diskriminering som på individuella ärenden (jfr prop. 1985/86:98 s. 71).

Det finns nu skäl att åter införa den bestämmelse om skyldighet att medverka i överläggningar med ombudsmannen som tidigare funnits. Det är en fördel om påstådda fall av diskriminering kan få sin lösning efter överläggningar mellan ombudsmannen och den arbetsgivare, skolledning, näringsidkare eller annan som pekas ut som ansvarig för diskrimineringen. För att underlätta sådana lösningar utom rätta kan en skyldighet att medverka i överläggningar vara av värde. Skyldigheten att komma till överläggningar gäller alla som omfattas av den nya lagens förbud mot diskriminering och repressalier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder. Något skäl att begränsa skyldigheten att komma till överläggningar när det är fråga om privatpersoner finns inte.

Sida 1011
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

241

Vite

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Enligt jämställdhetslagen och 1999 års lagar skall JämO, DO, HO respektive HomO i första hand försöka få arbetsgivare att frivilligt följa lagarna. Om en arbetsgivare inte rättar sig efter en uppmaning från JämO, DO, HO respektive HomO att lämna ut uppgifter eller såvitt avser JämO att lämna tillträde till en arbetsplats får JämO, DO, HO respektive HomO vid vite förelägga arbetsgivaren att göra det.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

JämO, DO, HO respektive HomO skall försöka förmå högskolorna att frivilligt följa lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Om en högskola inte rättar sig efter en uppmaning från JämO, DO, HO eller HomO att lämna ut uppgifter finns ingen sanktionsmöjlighet för ombudsmannen.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Inte heller i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever finns någon sanktionsmöjlighet för JämO, DO, HO och HomO om skolan etc. vägrar att lämna ut uppgifter till ombudsmannen.

Skälen för vårt förslag

Även den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering bör bygga på att ombudsmannen i första hand skall försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den. Som en yttersta åtgärd bör dock ombudsmannen, som redan nu gäller i de arbetsrättsliga lagarna, kunna förelägga vite. Ombudsmannens beslut om vite kan överklagas till Nämnden mot diskriminering.

Sida 1012
Original

Tillsynen SOU 2006:22

242

13.5.3 Övriga uppgifter enligt den nya lagen om Ombudsmannen mot diskriminering

Vårt förslag: Ombudsmannen mot diskriminering skall enligt lagen om Ombudsmannen mot diskriminering

3. verka för jämställdhet mellan kvinnor och män samt förebygga och motverka rasism, främlingsfientlighet och homofobi,

4. genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter,

5. inom sitt verksamhetsområde – hos regeringen föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering, – informera, – bilda opinion, – utbilda, – överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer, – följa den internationella utvecklingen, – följa forsknings- och utvecklingsarbete, och – ta initiativ till andra lämpliga åtgärder.

JämO:s, DO:s, HO:s och HomO:s huvuduppgifter är att utöva tillsyn över diskrimineringslagstiftningen. Därutöver har ombudsmännen mer eller mindre detaljerat reglerade uppgifter. Såvitt avser JämO finns regleringen i förordningen (1991:1438) med instruktion för JämO, såvitt avser DO i lagen (1999:131) om DO och förordningen (1988:895) med instruktion för DO, såvitt avser HO i lagen (1994:749) om HO och förordningen (1994:949) med instruktion för HO samt såvitt avser HomO i förordningen (1999:170) med instruktion för HomO. Med stöd av bestämmelserna kan ombudsmännen dels agera på ett individuellt plan genom att ge råd, stöd och upplysningar till dem som utsatts för diskriminering, dels agera på ett mer generellt plan genom att ta initiativ till olika former av åtgärder mot diskriminering såsom överläggningar

Sida 1013
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

243

och andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer samt genom opinionsbildning, utbildning, information och liknande. Vissa av ombudsmännen är uttryckligen ålagda att föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder, följa den internationella utvecklingen och följa forsknings- och utvecklingsarbete.

Nedan analyseras vilka likheter och olikheter som i dag finns mellan JämO:s, DO:s, HO:s och HomO:s uppgifter enligt de ovan angivna lagarna och förordningarna. Vår utgångspunkt är, att de olikheter som kan finnas skall elimineras, om det inte finns särskilt starka skäl för att behålla dem.

Enligt de s.k. Parisprinciperna bör nationella institutioner med uppgift att bevaka frågor om mänskliga rättigheter ges ett så brett mandat som möjligt. Detta är också vår utgångspunkt vid utformningen av den nya ombudsmannens uppgifter enligt lagen om ombudsmannen.

När detta skrivs (februari 2006) har ändringar av JämO:s, DO:s, HO:s och HomO:s instruktioner med anledning av lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever ännu inte beslutats. Framställningen i det följande, såvitt avser ombudsmännens instruktioner tar således sikte på förhållande per februari 2006.

Verka för att diskriminering inte förekommer i hela samhällslivet m.m.

Nuvarande ordning

En skillnad mellan ombudsmännen är att DO, HO och HomO skall verka för att diskriminering inte förekommer i hela samhällslivet. Detta gäller dock inte för JämO.

Enligt 2 § lagen om DO skall DO verka för att diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning inte förekommer i arbetslivet eller på andra områden av samhällslivet. DO:s verksamhet omfattar således inte bara de områden som omfattas av diskrimineringslagstiftning utan av hela samhällslivet. Enligt förarbetena till bestämmelsen har uttrycket ”samhällslivet” sitt ursprung i socialtjänstlagen. Med samhällslivet avses både den offentliga sektorn och de delar av samhällslivet där privata verksamheter förekommer. Privatlivet omfattas dock inte.

Sida 1014
Original

Tillsynen SOU 2006:22

244

Inom verksamhetsområdet faller enligt förarbetena statliga, kommunala och enskilda verksamheter inom samhällslivet såsom skolan, boendet, föreningslivet, hälso- och sjukvården och näringslivet, liksom arbetslivet, uppfattat i vid mening (prop. 1985/86:98 s. 62 f.).

Enligt 1 § lagen om HO har HO till uppgift att bevaka frågor som angår funktionshindrade personers rättigheter och intressen. Målsättningen för ombudsmannens verksamhet skall vara att personer med funktionshinder ges full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor. HO:s verksamhet skall avse uppföljning och utvärdering i sådana frågor. Enligt 1 § förordningen med instruktion för HO skall HO särskilt verka för att ge personer med funktionshinder förutsättningar för självständighet och självbestämmande genom att förebygga och bekämpa diskriminering, identifiera och undanröja hinder för full delaktighet i samhällslivet samt undanröja hinder för jämlikhet i levnadsvillkor för personer med funktionshinder. Enligt förarbetena till bestämmelsen i 1 § lagen om HO (prop. 1993/94:219 s. 23) skall HO bevaka frågor som angår funktionshindrade personers rättigheter och intressen utan några begränsningar av verksamhetsområdet. Ombudsmannen skall således kunna verka i hela samhällslivet. Med samhällslivet avses enligt förarbetena förutom arbetslivet, även sådana verksamheter inom den offentliga eller enskilda sektorn av samhället som t.ex. skolan, boendet, hälso- och sjukvården, föreningslivet och näringslivet.

Enligt 1 § förordningen med instruktion för JämO skall JämO informera allmänheten och på andra lämpliga sätt medverka i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet och på de andra områden som avses i lagen om förbud mot diskriminering samt genom rådgivning och information verka för jämställdhet inom skolväsendet, högskolan, arbetsmarknadsutbildningen och andra utbildningsformer.

Sida 1015
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

245

Skälen för vårt förslag

Den nya ombudsmannen skall – utöver det som följer av tillsynen över den nya lagens diskrimineringsförbud – ha till uppgift att verka för att diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder över huvud taget inte förekommer på några områden av samhällslivet. Ombudsmannen skall också i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller ålder. I detta ligger att ombudsmannen bör agera för att initiera och medverka till kunskapsöverföring och upplysning, opinionsbildning och att goda exempel sprids.

Verka för jämställdhet mellan kvinnor och män

Nuvarande ordning

Av JämO:s instruktion framgår att JämO dels skall informera allmänheten och på andra lämpliga sätt medverka i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet och på de andra områden som avses i den hittillsvarande lagen om förbud mot diskriminering, dels skall genom rådgivning och information verka för jämställdhet inom skolväsendet, högskolan, arbetsmarknadsutbildningen och andra utbildningsformer.

Skälen för vårt förslag

Den nya ombudsmannen bör liksom i dag åligger JämO verka för jämställdhet mellan kvinnor och män. I detta ligger att informera allmänheten och på andra lämpliga sätt medverka i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet och på andra områden såsom utbildning och de andra samhällsområden som omfattas av den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Ombudsmannen bör vidare ta aktiv del i debatt och samtal om frågor som har betydelse i sammanhanget, t.ex. föräldraförsäkringens utformning, föräldraledigas position på arbetsmarknaden och den rättsliga regleringen i föräldraledighetslagen (1995:584). Uppgiften bör komma till uttryck i regleringen på så sätt att den i lagen skiljs

Sida 1016
Original

Tillsynen SOU 2006:22

246

ut från den näraliggande uppgiften att verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön som nämnts ovan.

Förebygga och motverka rasism, främlingsfientlighet och homofobi

Nuvarande ordning

Enligt 1 § första stycket förordningen med instruktion för HomO skall HomO, förutom de uppgifter som framgår av 1999 års lag, 2001 års lag och 2003 års lag, verka för att diskriminering på grund av sexuell läggning inte förekommer i hela samhällslivet samt förebygga och motverka homofobi. Med homofobi avses en ideologi, en uppfattning eller en medveten värdering hos en individ, en grupp eller ett samhälle och som ger uttryck för en starkt negativ syn på homosexualitet eller på homo- och bisexuella människor. En homofobisk hållning strider mot principen om alla människors lika värde och rättigheter. Man kan se homofobi utifrån både ett individperspektiv och ett strukturellt perspektiv. När en person misshandlar en homosexuell man eller kvinna enbart på grund av dennes sexuella läggning brukar detta betraktas som ett homofobiskt brott. Den enskilde personen kan betecknas som homofob. I departementspromemorian Rasistiskt och främlingsfientligt våld (Ds 1998:35) framgår att det finns en klar koppling mellan homofobi, rasism och främlingsfientlighet (jfr t.ex. s. 83 f.).

DO:s verksamhet är inriktad på diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning och myndigheten har inte i lag eller förordning till uppgift att uttryckligen motverka rasism eller främlingsfientlighet. Enligt en överenskommelse om arbetsfördelning och samarbete mellan DO och Integrationsverket arbetar DO med rasism och främlingsfientlighet endast när det är kopplat till arbetet att motverka etnisk diskriminering.

Myndigheter eller institutioner som har ett särskilt ansvar för arbetet mot rasism, homofobi och annan intolerans är Integrationsverket och Forum för levande historia.

Integrationsverket är central förvaltningsmyndighet för integrationsfrågor. Verket har ett övergripande ansvar för att integra-

Jfr också Europaparlamentets resolution om homofobi i Europa som antogs den 18 januari 2006. Enligt resolutionen kan homofobi definieras som en irrationell rädsla för och motvilja mot homosexualitet och homo-, bi- och transsexuella personer (HBT-personer) och grundas på fördomar som kan jämföras med rasism, främlingsfientlighet och antisemitism.

Ett centrum mot rasism och andra former av intolerans (Ds 2002:26) s. 17.

Sida 1017
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

247

tionspolitiska mål och synsätt får genomslag på olika samhällsområden och skall aktivt stimulera integrationsprocesserna i samhället.

Enligt 2 § förordningen (1998:201) med instruktion för Integrationsverket skall Integrationsverket särskilt bl.a. främja lika rättigheter, skyldigheter och möjligheter för alla oavsett etnisk och kulturell bakgrund, förebygga och motverka främlingsfientlighet, rasism och etnisk diskriminering i den mån dessa frågor inte skall handläggas av annan myndighet och främja etnisk och kulturell mångfald inom olika delar av samhällslivet.

Den 1 januari 2003 inrättades myndigheten Forum för levande historia. Enligt 1 § förordningen (2002:795) med instruktion för Forum för levande historia skall det vara ett nationellt forum med uppdrag att främja arbete med demokrati, tolerans och mänskliga rättigheter med utgångspunkt i Förintelsen. Forumet skall ha som övergripande mål att stärka människors vilja att aktivt verka för människors lika värde. Myndigheten skall bedriva utåtriktad verksamhet med inriktning på kunskap, kultur och utbildning. Verksamheten skall bedrivas i nära kontakt med pågående forskning, andra kultur- och utbildningsinstitutioner samt myndigheter, organisationer och föreningar vars verksamhet rör liknande frågor.

Regeringen beslutade den 1 september 2005 att tillkalla en parlamentariskt sammansatt kommitté med uppdrag att göra en översyn av integrationspolitikens mål, inriktning, organisation och effektivitet (dir. 2005:94, Ju 2005:09). Kommittén skall bl.a. analysera hur den nuvarande integrationspolitiken och dess organisation fungerar och föreslå hur den kan förbättras och effektiviseras. I kommitténs uppdrag ingår att överväga ansvarsfördelning och gränsdragning mellan myndigheter vad gäller bl.a. rasism och främlingsfientlighet. Kommittén skall redovisa sitt uppdrag senast den 1 juni 2007.

Skälen för vårt förslag

Den nya ombudsmannen mot diskriminering bör liksom i dag åligger HomO förebygga och motverka homofobi.

Det finns en tydlig koppling dels mellan diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, rasism och främlingsfientlighet, dels mellan homofobi, rasism och främlingsfientlighet. Den nya ombudsmannen bör därför även ha i uppgift att förebygga och motverka rasism och främlingsfientlighet. I den mån ombudsmannen uppdrag i des-

Sida 1018
Original

Tillsynen SOU 2006:22

248

sa frågor sammanfaller med särskilt Integrationsverkets uppgifter är det ingen skada därmed skedd. I stället bör det vara till fördel för arbetet att fler aktörer finns som kan komplettera varandra. På så sätt kan arbetet mot rasism och främlingsfientlighet förstärkas.

Rådgivning till enskilda

Nuvarande ordning

JämO, DO, HO och HomO kan samtliga ge råd till enskilda. Detta är dock mer eller mindre detaljreglerat reglerat för de olika ombudsmännen.

Enligt 3 § första stycket lagen om DO skall DO genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. Enligt förarbetena till bestämmelsen skall DO kunna ge personer som vänder sig dit råd och information om hur hon eller han skall kunna ta till vara sin rätt. DO skall kunna ge grundläggande upplysningar om de regler som saken gäller och om hur man får rättshjälp, kunna hänvisa till advokat, konsumentrådgivare etc. och även kunna informera om hur en polisanmälan görs. Rådgivningen bör enligt förarbetena vara enkel och formlös men också aktiv. Hur rådgivningen närmare skall bedrivas och hur ingående den skall vara får enligt förarbetena bedömas från fall till fall (prop. 1985/86:98 s. 67 f.).

Enligt 3 § andra stycket lagen om HO skall HO genom informationsverksamhet och på annat liknande sätt verka för att ingen missgynnas eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av funktionshinder. Enligt förarbetena till bestämmelsen ligger däri bl.a. att ge personer som vänder sig till HO information och allmänna råd om hur hon eller han skall bevaka sina intressen (prop. 1993/94:219 s. 25).

Enligt 1 § andra stycket förordningen med instruktion för HomO skall HomO genom rådgivning och på andra sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering på grund av sexuell läggning kan ta till vara sina rättigheter.

Enligt 1 § förordningen med instruktion för JämO skall JämO i första hand genom rådgivning och upplysning, överläggningar med enskilda parter och organisationer eller genom andra lämpliga åtgärder verka för att lagarnas föreskrifter frivilligt följs.

Sida 1019
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

249

Skälen för vårt förslag

Den nya ombudsmannen skall genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter.

Föreslå regeringen åtgärder

Nuvarande ordning

En skillnad mellan ombudsmännen gäller frågan om skyldigheten att föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder.

Enligt 1 § andra stycket förordningen med instruktion för DO skall DO föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder som är ägnade att motverka diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

Enligt 2 § lagen om HO skall HO verka för att brister i lagar och andra författningar i fråga om personer med funktionshinder avhjälps.

Enligt 1 § tredje stycket förordningen med instruktion för HomO skall HomO föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder som kan motverka diskriminering på grund av sexuell läggning.

Motsvarande bestämmelse finns inte för JämO.

Skälen för vårt förslag

Det ligger i sakens natur att en ombudsman måste ha möjlighet att kunna föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder som kan motverka diskriminering. Detta bör som redan i dag gäller för DO och HO uttryckligen framgå av lag. För HomO finns bestämmelsen i instruktionen och för JämO finns ingen sådan bestämmelse alls. Bestämmelsen bör finnas i lagen om ombudsmannen.

Sida 1020
Original

Tillsynen SOU 2006:22

250

Opinionsbildning, utbildning och information

Nuvarande ordning

Enligt 3 § andra stycket lagen om DO skall DO genom opinionsbildning, information och på annat liknande sätt ta initiativ till åtgärder mot diskriminering. I förarbetena till bestämmelsen anges att DO genom många olika medel på det generella planet kan få en bred kontaktyta i samhället. Opinionsbildning och informationsverksamhet är i det sammanhanget naturliga inslag. Dit hör t.ex. att delta i utbildning, konferenser, möten och i massmediasammanhang. Öppenhet från ombudsmannens sida i förhållande till massmedia, folkrörelser, föreningslivet och utbildningsväsendets organ bör enligt förarbetena vara en av hörnstenarna i verksamheten (prop. 1985/86:98 s. 70).

Enligt 2 § förordningen med instruktion för HO skall HO genom upplysnings- och informationsverksamhet eller andra opinionsbildande insatser förmedla den samlade kunskap ombudsmannen får genom sitt bevaknings- och uppföljningsarbete

Enligt 2 § förordningen med instruktion för HomO skall HomO ta initiativ till eller medverka i utbildnings- och informationsverksamhet samt andra opinionsbildande insatser som rör homofobi och diskriminering på grund av sexuell läggning.

Skälen för vårt förslag

Den nya ombudsmannen skall inom sitt verksamhetsområde genom opinionsbildning, utbildning, information och på andra sätt ta initiativ till åtgärder.

Sida 1021
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

251

Överläggningar m.m.

Nuvarande ordning

Enligt 3 § andra stycket lagen om DO skall DO genom överläggningar med myndigheter, företag och organisationer ta initiativ till åtgärder mot diskriminering. Enligt förarbetena till bestämmelsen kan överläggningarna tänkas ha flera olika funktioner. Som exempel anges erfarenhetsutbyte och insamling av fakta och andra upplysningar. De bör också kunna vara attitydbildande. Vid överläggningar med organisationer av olika slag bör diskussionen ibland kunna gälla utvecklandet av ”uppförandekoder” eller rekommenderade program i olika frågor som kan befordra likvärdig behandling med beaktande av etnisk tillhörighet. Ombudsmannen bör t.ex. i diskussioner med fastighetsägarnas och hyresgästernas organisationer kunna utarbeta rekommendationer i syfte att motverka etnisk diskriminering på bostadsmarknaden. Samverkan med arbetsmarknadens parter bör enligt förarbetena självfallet också vara en väsentlig uppgift för ombudsmannen (prop. 1985/86:98 s. 69 f.).

Enligt 3 § första stycket lagen om HO skall HO när det behövs ta initiativ till överläggningar med myndigheter, företag, organisationer och andra i syfte att motverka att personer missgynnas eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av funktionshinder. Enligt förarbetena till bestämmelsen kan överläggningarna tänkas dels tjäna till erfarenhetsutbyte samt insamling av fakta och andra upplysningar, dels ha en attitydbildande funktion (prop. 1993/94:219 s. 24). Vidare anges i 2 § förordningen med instruktion för HO att HO skall upprätthålla kontakter med funktionshindrade personer samt med organisationer, företag, universitet, högskolor, landsting, kommuner, övriga ombudsmän mot diskriminering och organisationer på arbetsmarknaden samt med andra myndigheter och andra aktörer vars verksamhet rör personer med funktionshinder. Enligt 4 § lagen om HO skall myndigheter, landsting och kommuner som har skyldighet att fullgöra uppgifter som rör personer med funktionshinder, på HO:s uppmaning lämna uppgifter till ombudsmannen om sin verksamhet. De är också skyldiga att på ombudsmannens uppmaning komma till överläggningar med denne. Detta gäller också den som enligt 11 kap. 6 § tredje stycket regeringsformen anförtrotts förvaltningsuppgift som rör personer med funktionshinder eller som fått bidrag av staten,

Sida 1022
Original

Tillsynen SOU 2006:22

252

landsting eller kommun med skyldighet att främja funktionshindrades intressen.

Enligt 2 § förordningen med instruktion för HomO skall HomO i sin verksamhet upprätthålla kontakter med organisationer vars verksamhet rör frågor om sexuell läggning, övriga ombudsmän mot diskriminering, universitet, högskolor, Statens folkhälsoinstitut och andra myndigheter samt med landsting, kommuner och organisationer på arbetsmarknaden.

Skälen för vårt förslag

Den nya ombudsmannen skall inom sitt verksamhetsområde genom överläggningar och andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer ta initiativ till åtgärder.

Följa den internationella utvecklingen

Nuvarande ordning

En annan skillnad mellan ombudsmännen gäller skyldigheten att följa den internationella utvecklingen.

Enligt 2 § förordningen med instruktion för HO skall HO långsiktigt följa den internationella utvecklingen inom ansvarsområdet.

Enligt 2 § förordningen med instruktion för HomO skall HomO följa den internationella utvecklingen inom ansvarsområdet, särskilt utvecklingen inom Europeiska unionen.

Motsvarande bestämmelser finns inte för JämO och DO inom respektive ansvarsområde.

Skälen för vårt förslag

Det ligger i sakens natur att en ombudsman för att kunna fullgöra de uppgifter som denne är ålagd sköta måste följa den internationella utvecklingen inom verksamhetsområdet. Detta bör uttryckligen framgå av lagen om ombudsmannen.

Sida 1023
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

253

Följa forskning och utveckling

Nuvarande ordning

En annan skillnad mellan ombudsmännen gäller skyldigheten att följa forskning och utveckling.

Enligt 2 § förordningen med instruktion för HomO skall HomO följa forsknings- och utvecklingsarbete som avser diskriminering på grund av sexuell läggning och homofobi.

Motsvarande bestämmelser finns inte för JämO, DO och HO inom respektive ansvarsområde.

Skälen för vårt förslag

Det ligger i sakens natur att en ombudsman för att kunna fullgöra de uppgifter som denne är ålagd sköta även måste följa forskning och utveckling inom verksamhetsområdet. Detta bör uttryckligen framgå av lagen om ombudsmannen.

13.6 Huvudmannaskapet för den nya ombudsmannamyndigheten

Vårt förslag: Ombudsmannen mot diskriminering skall till vidare vara en myndighet under regeringen.

Regeringen bör iaktta stor återhållsamhet i regleringsbreven till ombudsmannen.

Frågan om en grundlagsreglering av ombudsmannens ställning liksom om vidare konstitutionella överväganden om huvudmannaskapet föreslås utredas i särskild ordning.

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga om den eller de framtida ombudsmannainstitutioner som föreslås skall vara underställda regeringen eller riksdagen. I kommittédirektiven anges vidare att huvudmannaskapet för ombudsmännen, en-

Sida 1024
Original

Tillsynen SOU 2006:22

254

ligt regeringens mening, måste ses i ljuset av de uppgifter ombudsmännen tilldelas.

Tillkännagivande av riksdagen

I flera riksdagsmotioner har det framförts krav på att ombudsmännen skall slås samman till en ombudsmannainstitution som i stället för att lyda under regeringen skall lyda under riksdagen. Flera sådana motioner från de allmänna motionstiderna 1999 och 2000 behandlades under hösten 2000 av Konstitutionsutskottet (bet. 2000/01:KU3).

Som skäl för en överflyttning av huvudmannaska-

pet från regering till riksdag anfördes bl.a. att ombudsmannainstitutionen därigenom skulle bli mer oberoende och självständig vilket skulle stå i bättre överensstämmelse med de s.k. Parisprinciperna. Med anledning av dessa motioner föreslog Konstitutionsutskottet ett tillkännagivande till regeringen av innebörd att en utredning borde tillsättas med uppgift att undersöka om det finns förutsättningar för att slå samman några av eller samtliga ombudsmannainstitutioner som är underställda regeringen till en institution samt att frågan om huvudmannaskapet för ombudsmännen måste ses i ljuset av de uppgifter som ombudsmännen tilldelas. Riksdagen anslöt sig till utskottets mening (rskr. 2000/01:35).

Parisprinciperna

En resolution med principer om statusen för nationella institutioner med uppgift att bevaka frågor om mänskliga rättigheter, de s.k. Parisprinciperna, antogs av FN:s generalförsamling år 1993.

Reso-

lutionen är inte bindande för medlemsstaterna utan utgör en rekommendation. Parisprinciperna anses dock vara ett huvuddokument när det gäller nationella institutioner för mänskliga rättigheter och i diskussionerna om dessa institutioner hänvisas ofta till Parisprinciperna.

I Parisprinciperna understryks vikten av en självständig ställning för nationella institutioner med uppgift att bevaka frågor om mänskliga rättigheter. Där rekommenderas bl.a. att en sådan nationell institution skall ges ett så brett mandat som möjligt, att man-

Se även Konstitutionsutskottets betänkande 1997/98:KU21.

A/RES/48/134 National institutions for the promotion and protection of human rights.

Sida 1025
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

255

datet skall vara reglerat i grundlag eller annan författning och att författningen skall ange institutionens sammansättning och behörighet. Vidare rekommenderas bl.a. att institutionen skall kunna lägga fram åsikter, rekommendationer, förslag och rapporter i frågor som rör mänskliga rättigheter till regeringen, riksdagen och andra organ, att institutionen skall kunna främja och säkerställa harmoniseringen av nationell lagstiftning och praxis med de internationella instrument om mänskliga rättigheter som landet är bundet av och genomförandet av dessa instrument och att institutionen skall kunna bidra till de rapporter som stater skall lämna till FN:s organ och kommittéer och till regionala institutioner och, där så är nödvändigt, kunna uttrycka en åsikt i frågan. Vidare rekommenderas bl.a. att institutionen skall kunna hjälpa till vid utformningen av program för undervisning och forskning om mänskliga rättigheter och ta del i dess genomförande i skolor, på universitet och bland professionella. Vidare rekommenderas bl.a. att institutionen skall kunna sprida kunskap om mänskliga rättigheter och om försök att bekämpa alla former av diskriminering, i synnerhet rasism, genom att öka allmänhetens medvetande, särskilt genom information och utbildning och genom att använda alla former av pressmedier. Vidare rekommenderas att institutionen skall finansieras på ett sådant sätt att den kan ha egen personal och egna lokaler för att kunna vara självständig i förhållande till regeringen och att den inte får vara föremål för sådan finansiell kontroll som kan påverka självständigheten. Medlemmarna i den nationella institutionen skall utnämnas genom ett offentligt beslut för en viss tidsperiod. Ett förordnande kan förnyas. Inom ramen för verksamheten skall den nationella institutionen bl.a. fritt kunna överväga alla frågor som faller inom dess behörighet, oavsett om de är väckta av regeringen eller har tagits upp av institutionen själv eller annan, kunna höra personer samt inhämta information och nödvändiga dokument för att bedöma situationer som faller inom institutionens behörighet, kunna rikta sig till den allmänna opinionen direkt eller genom pressorgan, särskilt för att sprida sina åsikter och rekommendationer och hålla överläggningar med andra organ som arbetar med att främja och skydda mänskliga rättigheter. En nationell institution får enligt Parisprinciperna även bemyndigas att handlägga klagomål rörande individuella fall.

Centret för mänskliga rättigheter i Genève (numera en del av Högkommissariatet för mänskliga rättigheter) har gett ut en handbok som anger grundläggande krav när institutioner för mänskliga

Sida 1026
Original

Tillsynen SOU 2006:22

256

rättigheter skall inrättas.

Handboken bygger på Parisprinciperna.

I handboken beskrivs tre olika kategorier av nationella institutioner; kommissioner för mänskliga rättigheter, specialiserade institutioner och ombudsmän. I handboken framhålls vikten av självständighet och oberoende för de nationella institutionerna. En nationell institution skall kunna agera självständigt och oberoende i förhållande till såväl regeringen, partipolitik och andra som kan tänkas vara i en sådan ställning att de kan påverka dess arbete.

ECRI general policy recommendation No 2

År 1997 antog European Commission against Racism and Intolerance (ECRI) grundläggande principer för nationella institutioner som arbetar mot rasism, främlingsfientlighet, antisemitism och intolerans.

Vid utarbetandet av principerna har bl.a. Parisprinci-

perna beaktats. Av princip 1 framgår att “Specialised bodies should be given terms of reference which are clearly set out in a constitutional or other legislative text.” Av princip 5 framgår bl.a. att “Specialised bodies should be provided with sufficient funds to carry out their functions and responsibilities effectively, and the funding should be subject annually to the approval of parliament” och att ”Specialised bodies should function without interference from the State and with all the guarantees necessary for their independence including the freedom to appoint their own staff, to manage their resources as they think fit and to express their views publicly.”

Direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och ändringarna i likabehandlingsdirektivet 2002 (2002/73/EG) innehåller bestämmelser om nationella organ för främjande av likabehandling.

Enligt artikel 13 direktivet mot etnisk diskriminering skall medlemsstaterna utse ett eller flera organ för främjande av likabehandling av alla personer utan åtskillnad på grund av ras eller etniskt ursprung. Dessa organ får utgöra en del av organ som på nationell

National Human Rights Institutions – A Handbook on the Establishment and Strengthening of National Institutions for the Promotion and Protection of Human Rights (Professional Training Series No. 4).

ECRI general policy recommendation No 2 Specialised bodies to combat racism, xenophobia, antisemitism and intolernace at national level.

Sida 1027
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

257

nivå har till uppgift att tillvarata de mänskliga rättigheterna eller att ta till vara enskildas rättigheter.

Medlemsstaterna skall säkerställa att behörigheten för dessa organ omfattar följande:

• att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering, utan att det påverkar rättigheterna för personer som har blivit diskriminerade eller för föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som anges i artikel 7.2,

• att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering, och

• att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommendationer i frågor som rör sådan diskriminering.

Diskrimineringsutredningen 2001 gjorde i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) bedömningen att DO uppfyller kraven på oberoende ställning och befogenhet i artikel 13 i direktivet mot etnisk diskriminering (bet. s. 415). Regeringen delade utredningens bedömning (prop. 2002/03:65 s. 162). Riksdagen hade ingen invändning (bet. 2002/03:AU7, rskr 2002/03:207).

Enligt artikel 8a likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna utse och genomföra de nödvändiga förberedelserna för ett eller flera organ för främjande, analys och kontroll av samt till stöd för likabehandling av alla personer utan åtskillnad på grund av könstillhörighet. Dessa organ får utgöra en del av de organ som på nationell nivå har till uppgift att tillvarata de mänskliga rättigheterna eller att ta till vara enskildas rättigheter.

Medlemsstaterna skall säkerställa att behörigheten för organen omfattar:

• att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering, och

• att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommendationer i frågor som rör sådan diskriminering.

Artikeln infördes när direktivet omarbetades år 2002.

Sida 1028
Original

Tillsynen SOU 2006:22

258

Diskrimineringskommittén gjorde i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) bedömningen att JämO uppfyller kraven på oberoende ställning och befogenhet i artikel 8a i likabehandlingsdirektivet (bet. s. 350). Regeringen delade kommitténs bedömning (prop. 2004/05:147 s. 119). Riksdagen hade ingen invändning (bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267).

Krav på oberoende organ för främjande av likabehandling finns inte i arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder.

Skälen för vårt förslag

Valet av huvudman för den nya ombudsmannamyndigheten bör bestämmas utifrån två utgångspunkter. Verksamheten skall, med hänsyn till principiella och praktiska omständigheter, bedrivas självständigt och oberoende i förhållande till huvudmannen samt vara så effektiv som möjligt. På så sätt blir skyddet för de mänskliga rättigheterna så starkt som möjligt, och på så sätt markeras också vikten av de s.k. Parisprinciperna.

Frågan är därmed om effektiviteten och oberoendet garanteras bäst under riksdagen eller regeringen. För effektiviteten hos den nya myndigheten kan antas att huvudmannaskapet inte är avgörande, men inte heller utan betydelse. Viktigare för effektiviteten är som vi ser saken sådant som hur de materiella reglerna om diskriminering är utformade, vidare myndighetens organisation och resurser och liknande som i princip inte är beroende av var huvudmannaskapet placeras.

Grundfrågan är i stället ombudsmannens oberoende. Här måste beaktas att den frågan gäller både i förhållande till riksdagen och regeringen. Det är givet att oberoendet gentemot regeringen ökar om riksdagen är huvudman. Men i stället uppkommer då frågan om ombudsmannens självständighet gentemot riksdagen. Med tanke på att frågan såväl handlar om hävdande av de mänskliga rättigheterna som om operativ myndighetsutövning är det en grannlaga avvägning som måste göras.

Sida 1029
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

259

Den konstitutionella ansvarsfördelningen

De nuvarande ombudsmännen mot diskriminering är myndigheter under regeringen. Regeringen är alltså huvudman för myndigheterna. Det betyder att regeringen – inom ramen för de lagar som styr ombudsmännens verksamhet – kan ge ombudsmännen uppdrag eller direktiv i olika avseenden. Så länge sådana uppdrag eller direktiv är förenliga med lagregleringen kan alltså regeringen i princip styra myndigheterna utan att riksdagen tillfrågas. I den meningen kan sägas att en myndighet under regeringen i princip inte är självständig eller oberoende av regeringen.

I ett större, förvaltningspolitiskt perspektiv och med beaktande av hur svenska myndigheter styrs generellt är detta dock inte något anmärkningsvärt. Sveriges statsskick utgår från en konstitutionell ansvarsfördelning mellan riksdagen och regeringen. Regeringen styr riket, men är ansvarig inför riksdagen, se 1 kap. 6 § regeringsformen (RF). I detta ligger bl.a. att regeringen tar egna initiativ (såsom att lägga fram förslag till riksdagen och att utöva sin egen normgivningsmakt) och verkställer fattade beslut (t.ex. genom att utfärda lagar som riksdagen beslutat och att se till att andra beslut genomförs). Det är också regeringens sak att leda den statliga förvaltningen. De statliga förvaltningsmyndigheterna lyder under regeringen med undantag för när en myndighet enligt regeringsformen eller någon annan lag är myndighet under riksdagen (11 kap. 6 § RF).

Riksdagens uppgift är att lagstifta, besluta om skatt till staten och bestämma hur statens medel skall användas men också att granska rikets styrelse och förvaltning (1 kap. 4 § andra stycket RF). Bl.a. förvaltningsuppgifter får inte fullgöras av riksdagen i vidare mån än vad som följer av grundlag eller av riksdagsordningen (11 kap. 8 § RF). Det har alltså varit naturligt och förenligt med statsskicket och de svenska förvaltningsprinciperna att diskrimineringsombudsmännen lyder under regeringen.

Att placera ombudsmannen under riksdagen skulle innebära en avvikelse från regeringsformens hittillsvarande ansvarsfördelning. Med en sådan ordning skulle riksdagen styra en myndighet med ansvar för förvaltningsuppgifter (om än ej en traditionell sådan utan en ombudsmannamyndighet) på ett sakområde. Riksdagen skulle därmed tilläggas ett ansvar som i dag i princip är förbehållet regeringen (11 kap. 8 § RF). Med hänsyn tagen till kravet på oberoende i samband med hävdandet av de mänskliga rättigheterna vore

Sida 1030
Original

Tillsynen SOU 2006:22

260

detta inte, i och för sig, en onaturlig utveckling. Å andra sidan innebär vårt förslag en förstärkning och utvidgning av myndighetskaraktären hos ombudsmannen vilket skulle kunna tala emot en sådan förändring. Det kan även diskuteras vilka ändringar som en sådan reform skulle kräva i regeringsformen och riksdagsordningen. Såväl principiellt konstitutionella skäl som mer praktiskt administrativa överväganden torde tala för att frågan borde beredas i särskild ordning. Frågans lösning har ju också konsekvenser för tidsaspekterna när det gäller förslagens genomförande.

Justitieombudsmannen

Ett fåtal myndigheter lyder i dag under riksdagen. En av dessa är riksdagens ombudsmän, eller Justitieombudsmannen (JO). Det kunde ligga nära till hands att dra långtgående paralleller mellan den nya ombudsmannen mot diskriminering och JO. Båda är ”ombudsmän” och båda har tillsynsuppgifter. Likheterna skall dock inte överdrivas. JO är en del av det som i regeringsformen kallas ”kontrollmakten”; jämte bl.a. riksdagens konstitutionsutskott och Riksrevisionen. JO utövar tillsyn över tillämpningen i offentlig verksamhet av lagar och andra författningar enligt lagen (1986:765) med instruktion för Riksdagens ombudsmän.

JO:s ställning är alltså särskilt reglerad i regeringsformen, och JO är inte någon förvaltningsmyndighet med viss verksamhet på ett sakområde utan har ett speciellt uppdrag att utgöra – just – riksdagens kontrollorgan i enskilda ärenden. Detta gör att det inte går att bestämma huvudmannaskapet för den nya ombudsmannen utifrån en jämförelse med JO. Detta gäller även om ombudsmannen delvis också har granskningsuppgifter och även om det i framtiden kommer till stånd en grundlagsreglering av ombudsmannens ställning.

”En eller flera huvudmän”

Regeringen fattar beslut kollektivt och uppträder gentemot bl.a. myndigheter som ”en”, normalt företrädd av ett visst statsråd som representerar hela regeringen. Regeringen är alltid – i formell mening och utåt – enig i sina ställningstaganden i den meningen att skiljaktiga meningar inte förekommer. Riksdagen är med nödvän-

Sida 1031
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

261

dighet annorlunda organiserad. I riksdagen finns representanter för de olika parlamentariska åsiktsriktningarna. Arbetet kännetecknas av att meningar bryts mot varandra, att sakfrågor förhandlas mellan partierna och inte sällan av att kompromisser träffas. Riksdagens sammansättning och arbetsformer kan medföra otydlighet för en ombudsman som har till uppgift att främja och skydda de mänskliga rättigheterna. Det kan inte antas att det i riksdagen alltid kommer att råda samstämmighet i frågor som rör arbete mot diskriminering. Ombudsmannen kommer att behöva ta ställning i frågor där det finns olika uppfattning hos de politiska partier som är representerade i riksdagen. Det kan inte heller uteslutas att det t.ex. kan finnas förväntningar om att ombudsmannen skall ta hänsyn till alla i riksdagen representerade partiers syn på hur frågor som faller inom ”ombudsmannens” uppdrag skall hanteras.

Att regeringen är huvudman för ombudsmannen kan med detta synsätt förenklat beskrivas som att huvudmannen är ”en”, medan ett huvudmannaskap under riksdagen medför ”flera huvudmän”. Å andra sidan kan inte dessa hypotetiska farhågor överdrivas. Det kommer endast att finnas en formell huvudman i fallet med riksdagen. Det förutsätts en lagreglering av ombudsmannens ställning och uppgifter. Debatt och kontroverser tillhör demokratins livsluft och får inte undertryckas i syfte att garantera en smidig myndighetsutövning. Detta är inte minst viktigt när det gäller frågor som berör mänskliga rättigheter.

En enkel och effektiv dialog

Att ombudsmannen är formellt och praktiskt självständig mot huvudmannen – oavsett om det är riksdagen eller regeringen – innebär inte att värdet av en dialog med huvudmannen skall underskattas. En sådan dialog kan äga rum på ett enkelt sätt om huvudmannen är regeringen med ett ansvarigt statsråd. Eftersom regeringen styr riket finns detta behov oavsett vilken modell som väljs för huvudmannaskapet för ombudsmannen - vilket måste klaras ut. Att ha riksdagen som huvudman och dess olika parlamentariska åsiktsriktningar som dialogpartner leder knappast i sig till en förstärkning av självständigheten i ombudsmannarollen men torde heller inte innebära någon avgörande svårighet. Däremot medför förstärkningen av ombudsmannens ställning och utvidgningen av uppgifter att det är viktigt att säkerställa en enkel dialog så att ock-

Sida 1032
Original

Tillsynen SOU 2006:22

262

så myndighetsutövningen till gagn för de mänskliga rättigheterna blir effektiv.

Att ”vara obekväm”

Självständigheten gentemot huvudmannen kan uttryckas som att ombudsmannen om det finns skäl till det skall kunna ”vara obekväm”. Det är viktigt att ombudsmannen inte tvingas eller känner sig föranledd att hålla en låg profil. Ombudsmannen kan exempelvis någon gång komma att rikta kritik mot regeringen, i ett lagstiftningsärende eller när regeringen företräder Sverige i internationella sammanhang. Det är i detta sammanhang avgörande att vare sig regeringens uppgift att styra riket eller riksdagens (utskott och kammare) befogenheter att stifta lag föranleder någon otydlighet. Den politiska diskussionen, olika uppfattningar mellan partierna eller regeringens göranden och låtanden får inte hindra ombudsmannen att fullgöra sina skyldigheter. Lika litet får huvudmannaskapets placering återverka i denna situation. Ombudsmannens möjlighet till att ”vara obekväm” följer således snarare det lagreglerade uppdraget än huvudmannaskapets utformning.

Andra sätt att stärka självständigheten

Frågan om huvudmannaskapet är, om än viktig, inte det avgörande för att öka självständigheten. Det kan delvis också uppnås genom valet av författningsform och begränsningar i användandet av regleringsbrev som styrform.

Vi har ovan konstaterat att ansvarsområden och uppgifter hos ombudsmannen bör anges i lag, oavsett var huvudmannaskapet placeras. Det innebär att det är riksdagen som bestämmer mandatet och att regeringen själv inte kan ändra på ombudsmannens uppdrag.

Myndighetens ekonomiska ramar kommer även fortsättningsvis att bestämmas av riksdagen efter förslag från regeringen inom ramen för det gängse årligen återkommande budgetarbetet.

En särskild fråga i sammanhanget gäller regleringsbreven till ombudsmannen. Genom regleringsbrev överlämnar regeringen de anslag till en myndighet som riksdagen har beslutat om. I regleringsbreven är det vanligt att regeringen ger olika uppgifter till den ak-

Sida 1033
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

263

tuella myndigheten, vilka skall utföras under det kommande året. Uppgifterna kan knytas till en återrapporteringsskyldighet. Detaljnivån i regleringsbreven varierar beroende på vilken myndighet som är mottagare. Förvaltningsmyndigheter åläggs ofta en mängd uppgifter. Att regeringen på detta sätt ålägger ombudsmannen en mängd arbetsuppgifter står inte i överensstämmelse med de principer som vi menar är viktiga för att stärka ombudsmannens självständiga ställning och effektivitet. I Parisprinciperna understryks tvärtom vikten av att nationella institutioner kan ta egna initiativ och uppträda utan inblandning och hinder från något organ, vare sig offentligt eller privat. Ombudsmannen bör alltså inte bindas upp av uppgifter i regleringsbrev utan skall kunna ägna sin tid åt de frågor som ombudsmannen uppfattar som viktiga utifrån sin roll som företrädare för frågor om mänskliga rättigheter. Detta gör enligt vår bedömning att regleringsbreven i princip inte bör innehålla uppdrag som inskränker ombudsmannens verksamhet som ombudsman. Regeringen bör alltså iaktta återhållsamhet. Utrymmet för att ombudsmannen åläggs att fullgöra uppdrag bör vara mycket begränsat.

Detta innebär inte att det bör finnas hinder mot att regeringen i samråd med ombudsmannen kan ge uppdrag som inte inkräktar på ombudsmannarollen. Särskilt inom informations- och utbildningsområdet kan det finnas anledning att stödja sig på ombudsmannen. Sådana uppdrag kan då komma att förenas med tilläggsanslag.

Även när det gäller övriga delar av regleringsbreven bör regeringen visa återhållsamhet och begränsa sig till vad som är nödvändigt för att regeringen skall kunna få en bild av hur ombudsmannen med anslagna medel uppfyller sina lagstadgade uppgifter. Regleringsbreven bör liksom hittills innehålla både effektmål och verksamhetsmål samt bestämmelser om återrapportering och finansiering så länge dessa inte begränsar ombudsmannens faktiska möjligheter att själv bestämma inriktningen av sitt arbete utifrån ombudsmannens i lag fastställda mandat. Mer detaljerade eller specialinriktade verksamhetsmål bör alltså knappast komma i fråga, om det inte återspeglar en överenskommelse i något särskilt fall mellan ombudsmannen och regeringen. Informationsinhämtningen från ombudsmannen bör inskränkas till sådant som behövs för allmän styrning av myndigheten och sådan som är avsedd för regeringens information till riksdagen om bland annat medelsanvändningen.

Sida 1034
Original

Tillsynen SOU 2006:22

264

Ombudsmannens roll i rapporteringen till FN

Sverige är i egenskap av konventionsstat skyldig att lämna rapporter till de kommittéer som övervakar att olika FN-konventioner om mänskliga rättigheter följs (se närmare kap. 2). I Parisprinciperna rekommenderas att nationella institutioner för mänskliga rättigheter skall kunna bidra till de rapporter som stater skall lämna till FN:s kommittéer och där så är nödvändigt kunna uttrycka en åsikt i frågan. Detta utvecklas närmare i den handbok som Centret för mänskliga rättigheter i Genève (numera en del av Högkommissariatet för mänskliga rättigheter) har gett ut och som anger grundläggande krav när institutioner för mänskliga rättigheter skall inrättas.

I handboken, som bygger på Parisprinciperna, understryks att

de nationella institutionerna har en viktig roll när det gäller att bidra till utformningen av ett lands rapport till en FN-kommitté. De nationella institutionerna har på grund av sin ställning och expertkunskap möjlighet att se till att rapporterna uppfyller kravet på att vara noggranna, detaljerade och korrekta. Enligt handboken kan det sätt på vilket en nationell institution bidrar till arbetet med rapporten se olika ut och tre olika modeller lyfts fram. I den första modellen är institutionen en ren uppgiftslämnare. Den lämnar information, data och statistik till det departement som ansvarar för rapportens utformning. I den andra modellen får institutionen granska departementets utkast till rapport för att kontrollera dess noggrannhet och fullständighet. I den tredje modellen anförtros den nationella institutionen ansvaret att själv utarbeta ett utkast till rapport som sedan hänskjuts till berörda myndigheter för granskning. Däremot sägs i handboken ingenting om att en nationell institution i en viss situation bör lämna en egen rapport.

I princip är det regeringen som företräder riket utåt. Att en svensk myndighet i ett internationellt sammanhang kan komma att företräda en annan syn än regeringens genom att exempelvis avge en egen rapport med bedömningar som avviker från regeringens illustrerar det grundläggande problemet. Det torde vara viktigt att ombudsmannainstitutionen i olika sammanhang har utrymme för att kommunicera med de internationella konventionsorganen på ett självständigt sätt. Ett sätt att i just rapporteringsprocessen lösa denna fråga vore att ge ombudsmannen möjlighet att yttra sig över

Sida 1035
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

265

regeringens rapport. Det kan då bli fråga om ett regelrätt remissyttrande av ombudsmannen över utkastet till rapport, som sedan bifogas regeringens slutliga rapport till FN-kommittén. Inget hindrar att FN-kommittén tar initiativ till ett muntligt inhämtande av ombudsmannens synpunkter vid en muntlig förberedande session.

Grundlagsreglering av ombudsmannens ställning

Frågan om en grundlagsreglering av ombudsmannens ställning omfattas inte av kommitténs uppdrag. Kommittén anser dock att starka skäl talar för en grundlagsreglering och vill därför rekommendera att en utredning av denna fråga övervägs (lämpligen inom ramen för den s.k. Grundlagsutredningen [Ju 2004:11]). Frågan om en eventuell förändring av huvudmannaskapet för ombudsmannen har också till stor del en konstitutionell innebörd. Även om inte en ändring av regeringsformen vore nödvändig i detta fall – utan det räckte med en ändring i riksdagsordningen – talar dock mycket för att det vore lämpligt. Kommittén anser således att även avgörandet av denna fråga borde överlämnas till Grundlagsutredningen och att vi därmed begränsar oss till de hittills givna synpunkterna i frågan.

Sammanfattande kommentarer

Frågan om huvudmannaskap för den av oss föreslagna ombudsmannamyndigheten har en komplex karaktär. Varken internationella erfarenheter eller svensk författningstradition tycks kräva någon förändring. Tvärtom tycks den nuvarande situationen väl förenlig med nuvarande författningstraditioner. Det kan dock inte uteslutas att den förstärkta lagstiftningen och det utvidgade ombudsmannauppdraget kunde motivera en särskild markering av oberoende och självständighet när det gäller att hävda de mänskliga rättigheterna. Den ökade betydelse som tillmäts dessa frågor både i Sverige och internationellt skulle kunna ge detta mer än en symbolisk betydelse. Kommittén har analyserat såväl oberoende- som effektivitetsaspekter och föreslagit förändringar av nuvarande situation när det gäller reglering, styrning och självständigt utrymme. Vi anser också att frågan om en eventuell grundlagsreglering av ombudsmannen borde övervägas vidare i särskild ordning. Frågan om huvudmannaskapet är knappast avgörande för självständigheten även om den

Sida 1036
Original

Tillsynen SOU 2006:22

266

är betydelsefull. Kommittén anser att ett slutgiltigt ställningstagande till denna fråga kräver mer ingående konstitutionella överväganden än vad vi kunnat göra inom ramen för vårt uppdrag. Vi anser att Grundlagsutredningen borde få pröva även denna konstitutionellt präglade fråga. Det är dock viktigt att det inte uppstår någon onödig tidsspillan. Vi menar alltså att regeringens huvudmannaskap bibehålls oförändrat i avvaktan på slutgiltigt ställningstagande där även de grundlagsmässiga aspekterna fått en ingående belysning i särskild ordning.

13.7 Särskilt om Barnombudsmannen

Vår bedömning: Barnombudsmannen (BO) bör inte slås samman med de övriga ombudsmännen.

Bakgrund

Kommittén skall enligt tilläggsdirektiven (dir. 2003:69) i sina överväganden rörande ombudsmännen i tillämpliga delar inkludera Barnombudsmannen (BO).

BO-utredningen

BO:s ansvarsområden och uppgifter har nyligen setts över av utredningen om översyn av Barnombudsmannens verksamhet (BOutredningen). I uppdraget till den utredningen ingick att bedöma om BO:s roll och uppgifter borde förändras i något avseende och i så fall hur (dir. 1998:21). Utredaren skulle bl.a. utvärdera och bedöma BO:s hittillsvarande arbete och lämna förslag till hur BO kunde förstärkas och effektiviseras. BO-utredningen överlämnade sitt betänkande Barnombudsmannen – företrädare för barn och ungdomar (SOU 1999:65) i maj 1999. Utredningen kom fram till att huvudmannaskapet för BO inte borde överflyttas från regeringen till riksdagen men föreslog bl.a. att BO skulle ges ökad självständighet i förhållande till regeringen genom att BO:s uppgifter lagreglerades och genom att BO fick s.k. nakna (blanka) regleringsbrev. Utredningen föreslog även bl.a. att BO skulle ges vissa rättsliga befogenheter gentemot myndigheter, kommuner och landsting.

Sida 1037
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

267

Propositionen En förstärkt barnombudsman

BO:s uppgifter och ansvarsområden behandlades av regeringen i propositionen 2001/02:96 En förstärkt barnombudsman. I propositionen föreslog regeringen vissa åtgärder för att förstärka BO och renodla ombudsmannarollen. Bl.a. föreslogs vissa lagändringar för att ge ombudsmannen en ökad självständighet i förhållande till regeringen. Ett förslag var att BO:s mandat skulle bestämmas av riksdagen i lag och att ombudsmannen skulle ges vissa rättsliga befogenheter gentemot myndigheter, kommuner och landsting. BO skulle dock fortfarande vara en myndighet under regeringen. Regeringen anförde vidare bl.a. följande om BO:s förhållande till de andra tematiska ombudsmännen (prop. 2001/02:96 s. 12 f.).

Det har i olika sammanhang framförts att en samordning och eventuell sammanslagning av samtliga tematiska ombudsmän (Jämställdhetsombudsmannen – Jämo, Diskrimineringsombudsmannen – DO, Handikappombudsmannen – HO, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning – HomO och Barnombudsmannen – BO) bör göras och att det också i det sammanhanget bör övervägas om huvudmannaskapet för ombudsmännen skall föras över från regeringen till riksdagen.

Det finns dock en grundläggande skillnad mellan Barnombudsmannen och övriga tematiska ombudsmän. De senare arbetar i huvudsak utifrån olika diskrimineringslagar, relaterat framför allt till diskriminering på arbetsmarknaden. HO har förvisso en del andra uppgifter utifrån FN:s standardregler för funktionshindrade. Samtliga dessa ombudsmän har också att handlägga enskilda ärenden där personer, vars intresse ombudsmannen har att bevaka, upplever sig diskriminerade. Barnombudsmannen har inget sådant uppdrag. Barnombudsmannens uppdrag utgår från barnkonventionen. Det finns visserligen i konventionen en artikel som är avsedd att förhindra diskriminering av enskilda barn eller grupper av barn (artikel 2). Konventionsstaterna är skyldiga att respektera och tillförsäkra varje barn inom sin jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen utan åtskillnad av något slag. Däremot är inte utgångspunkten i konventionen att hela gruppen barn diskrimineras. Den kan därför inte jämställas med den lagstiftning som styr de andra tematiska ombudsmännen.

Regeringen anförde vidare (s. 12 f.) följande angående frågan om huvudman för BO.

I betänkandet behandlas frågan om vem som skall vara huvudman för Barnombudsmannen. De alternativ som ställs mot varandra är att regeringen fortsätter att vara huvudman eller att huvudmannaskapet tas över av riksdagen. Utredningen avvisar en överflyttning av huvudman-

Sida 1038
Original

Tillsynen SOU 2006:22

268

naskapet framför allt av konstitutionella skäl, men också med hänvisning till att riksdagen inte passar som huvudman för en myndighet som bl.a. bedriver opinionsbildningsarbete. Ett ändrat huvudmannaskap skulle innebära en avvikelse från regeringsformens ansvarsfördelning. Det är regeringens uppgift att styra riket, medan riksdagens uppgift är att lagstifta, besluta om skatt och fastställa statens budget. Om ombudsmannen skulle underställas riksdagen skulle riksdagen få ansvar för en förvaltningsmyndighet på ett sakområde. I detta avseende går inte några paralleller att dra med Justitieombudsmannen (JO). Dels är JO:s ställning särskilt reglerad i regeringsformen, dels är JO inte någon förvaltningsmyndighet utan del av riksdagens kontrollmakt att lagstiftningen följs i den offentliga verksamheten. Majoriteten av remissinstanserna instämmer i utredningens ställningstagande.

Till detta kan läggas att ansvaret för att genomföra barnkonventionen enligt internationella traktatregler ligger på regeringen. Det är regeringen som är ansvarig att vidta lämpliga åtgärder för att förverkliga de åtaganden nationen Sverige har åtagit sig.

Regeringen har tidigare i år fattat beslut om direktiv till en utredning som skall se över frågan om en sammanhållen diskrimineringslagstiftning (dir. 2002:11). I uppdraget ingår att överväga en samordning eller sammanslagning av någon eller samtliga av JämO, DO, HO och HomO, samt om någon eller några av ombudsmannafunktionerna skall vara underställda regeringen eller riksdagen. Utredningen skall redovisa sitt uppdrag i slutet av år 2004. Barnombudsmannen berörs av ovan anförda skäl inte av denna översyn. Det kan dock ändå vara lämpligt att utredningen, när den överväger frågan om huvudmannaskapet för ombudsmännen, även belyser Barnombudsmannens ställning. BOutredningens genomgång av frågan är en naturlig utgångspunkt för en sådan diskussion. Regeringen har därför för avsikt att i tilläggsdirektiv ge utredningen om en sammanhållen diskrimineringslagstiftning i uppdrag att se över frågan om Barnombudsmannens ställning.

Socialutskottet ställde sig bakom propositionens förslag till åtgärder för att förstärka BO samt noterade att regeringen hade för avsikt att i tilläggsdirektiv ge Diskrimineringskommittén i uppdrag att se över frågan om BO:s ställning (bet. 2001/02:SoU17). Lagändringarna trädde i kraft den 1 juli 2002.

Regeringen hänvisar i kommitténs tilläggsdirektiv (dir. 2003:69) dels till propositionen 2001/02:96, dels till Socialutskottets noterande att regeringen hade för avsikt att i tilläggsdirektiv ge Diskrimineringskommittén i uppdrag att se över BO:s ställning. Regeringen anför vidare följande i direktiven.

Mot bakgrund av vad som här redovisats samt av vad som anförts i regeringens proposition 2001/02:96 s. 12 f. och i riksdagens tidigare tillkännagivande om samordning av ombudsmännen under regeringen

Sida 1039
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

269

skall kommittén i sina överväganden rörande ombudsmännen i tilllämpliga delar inkludera även Barnombudsmannen.

Skälen för vår bedömning

Vi har i avsnitt 13.4 föreslagit att JämO, DO, HO och HomO skall slås samman till en ny, gemensam ombudsmannamyndighet. Frågan är nu främst om det finns skäl att låta även BO vara en del av den sammanslagna myndigheten.

Sammanslagning?

Vi menar att BO lämpligen inte bör slås samman med de övriga ombudsmännen. En grundläggande skillnad mellan BO och övriga ombudsmän är att BO inte har tillsyn över någon diskrimineringslagstiftning och inte har rätt att handlägga ärenden om diskriminering och föra talan i domstol. Barn berörs i och för sig av alla diskrimineringsgrunder som omfattas av lagstiftningen. Diskrimineringslagstiftning som berör barn inte på grund av deras ålder utan på grund av deras tillhörighet till någon av diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning gäller fr.o.m. den 1 april 2006 enligt lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Diskrimineringsgrunden ålder är

inte specifikt eller, som vi ser saken, i första hand avsedd för barn. Några regler som tar sikte på diskriminering av barn krävs alltså inte av EG-rätten och det framstår oberoende av EG-rätten när detta skrivs som att sådana bestämmelser inte kommer att komma till stånd i Sverige inom överskådlig tid. I vårt uppdrag ingår inte uttryckligen att föreslå diskrimineringsförbud som generellt skyddar barn; under alla omständigheter saknar kommittén tid och andra resurser för att ta fram sådana förslag. Däremot kan det självklart vara en fråga som på sikt bör utredas i annan ordning. Dessutom menar vi att så länge det saknas en diskrimineringslagstiftning för barn finns det en uppenbar risk att Barnombudsmannens frågor skulle riskera att hamna i skymundan och ”drunkna” i en samlad myndighet där fokus kommer att ligga på diskrimineringslagstift-

Prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149.

Sida 1040
Original

Tillsynen SOU 2006:22

270

ningen och tillsynen över denna. Detta skulle inte gagna barnfrågorna.

Här kan nämnas att regeringen för sin del under våren 2005 tagit ställning mot att ge BO tillsynsuppgifter över diskrimineringslagstiftning. Skolansvarsutredningen föreslog i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50) att BO skulle få tillsyn över ny diskrimineringslagstiftning i skolan i visst avseende (nämligen såvitt avsåg mobbning och vad som där benämndes andra trakasserier som saknar samband med diskriminering; se s. 143 f. i betänkandet). Regeringen har inte tagit fasta på förslaget. I propositionen 2005/06:38) som förelades riksdagen hösten 2005 föreslogs inte att BO skulle få sådana uppgifter.

Saken är alltså nyligen prövad och kan sägas vara avgjord såvitt ankommer på regeringen. Som vi ser saken bör det därmed krävas nya omständigheter eller annars speciella skäl för att det skall vara meningsfullt att vi gör en annan bedömning än den regeringen, med stöd av Vänsterpartiet och Miljöpartiet de Gröna, just gjort. Sådana skäl saknas. Riksdagen hade ingen invändning mot regeringens förslag (bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149).

Framför allt måste beaktas att i avsaknad av diskrimineringslagstiftning som gäller barn saknas ett av de främsta skälen för sammanslagningen, nämligen samordningsvinster och gemensam kunskap om diskriminering och erfarenhetsutbyte diskrimineringsgrunderna emellan. Detta talar emot att BO slås samman med de övriga ombudsmännen.

BO:s ansvarsområde och uppgifter

Vi föreslår som nämnts inte diskrimineringslagstiftning som gäller barn eller att BO slås samman med de andra ombudsmännen. Det finns mot bakgrund av det och eftersom det nyligen gjorts en översyn av frågan inte heller skäl för kommittén att närmare se över BO:s ansvarsområden och uppgifter.

Huvudmannaskapet

Huvudmannaskapet bör ligga kvar under regeringen.

Sida 1041
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

271

13.8 Nämnderna mot diskriminering

Kommitténs uppdrag

Kommittén skall enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) överväga behovet av något eller några särskilda organ med de uppgifter som Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering har i dag och i vilka former en sådan verksamhet i så fall skall bedrivas.

13.8.1 Jämställdhetsnämnden

Jämställdhetsnämnden är en statlig myndighet som inrättades 1980. Administrativt hör nämnden under Näringsdepartementet. Bestämmelser om nämnden finns i jämställdhetslagen (1991:433) och i förordningen (1991:1437) med instruktion för Jämställdhetsnämnden. Nämnden har till uppgift att pröva vissa frågor om vitesföreläggande enligt jämställdhetslagen och överklaganden av JämO:s beslut om vitesföreläggande enligt samma lag. Myndighetens medelstilldelning fastslås inom ramen för JämO:s budget. Enligt regleringsbrevet för budgetåret 2006 avseende JämO uppgår nämndens ramanslag till 450 000 kr. JämO skall enligt regleringsbrevet, efter rekvisition från nämnden, betala ut högst 450 000 kr för budgetåret 2006. Enligt regleringsbrevet åligger det vidare JämO att översiktligt redogöra för Jämställdhetsnämndens verksamhet och att upprätta en separat resultaträkning för denna.

Sammansättning

Jämställdhetsnämnden består av nio ledamöter, varav en är ordförande. För varje ledamot finns en personlig ersättare. Ledamöter och ersättare utses av regeringen för en bestämd tid. De får inte vara underåriga, i konkurstillstånd eller ha förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken. Ordföranden och ytterligare två ledamöter utses bland personer som inte företräder arbetsgivar- eller arbetstagarintressen. Detsamma gäller deras ersättare. Ordföranden och ersättaren för ordföranden skall vara jurister och bör ha erfarenhet av tjänstgöring som domare. Av de övriga sex ledamöterna utses en efter gemensamt förslag av Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet, en efter förslag av Arbetsgivarverket, en efter förslag av LO, en efter förslag av TCO, en efter förslag av SACO och

Sida 1042
Original

Tillsynen SOU 2006:22

272

en bland personer som kan anses företräda privata arbetsgivarintressen. Ersättarna utses på samma sätt som ledamöterna. Hos nämnden finns även en sekreterare som utses av nämnden. För alla ledamöterna och deras ersättare, liksom för sekreteraren, är arbetet i nämnden en bisyssla som utförs vid sidan av anställningar eller andra huvudsakliga arbetsuppgifter.

Vitesföreläggande – aktiva åtgärder

En arbetsgivare som inte följer någon av bestämmelserna om aktiva jämställdhetsåtgärder i 4–13 §§jämställdhetslagen kan föreläggas att vid vite fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande meddelas av Jämställdhetsnämnden på framställning av JämO eller, om JämO har förklarat sig inte vilja göra en framställning, av en central arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal. Föreläggandet kan riktas även mot staten som arbetsgivare. I framställningen skall det anges vilka åtgärder som bör åläggas arbetsgivaren, vilka skäl som åberopas till stöd för framställningen och vilken utredning som har gjorts (35 § jämställdhetslagen).

Vitesföreläggande – överklagandeärenden

En arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av JämO lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn och ge ombudsmannen tillträde till arbetsplatsen för undersökningar som kan vara av betydelse för tillsynen. Om arbetsgivaren inte rättar sig efter någon sådan uppmaning får JämO vid vite förelägga arbetsgivaren att fullgöra sin skyldighet. Arbetsgivaren kan överklaga JämO:s beslut till Jämställdhetsnämnden (42 § jämställdhetslagen).

Sida 1043
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

273

Handläggningen

Bestämmelser om handläggningen av ett ärende hos Jämställdhetsnämnden finns framför allt i 36–41 §§jämställdhetslagen.

Be-

stämmelserna innebär följande. När nämnden har fått in en framställning från JämO eller från en arbetstagarorganisation om vitesföreläggande mot en arbetsgivare enligt 35 § förelägger nämnden arbetsgivaren, vid påföljd att ärendet ändå kan komma att avgöras, att inom en viss tid yttra sig över framställningen och lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som nämnden behöver för sin prövning. Om en arbetstagarorganisation har gjort framställningen till nämnden skall även JämO beredas tillfälle att yttra sig över den. Det åligger nämnden att se till att ärendena blir så utredda som deras beskaffenhet kräver. När det behövs skall nämnden låta komplettera utredningen. Utredning som är överflödig får avvisas av nämnden. Ärenden om vitesföreläggande enligt 35 § avgörs efter muntlig förhandling, utom när nämnden anser att någon sådan förhandling inte behövs. Till förhandlingen skall den som gjort framställningen hos nämnden samt arbetsgivaren kallas. Nämnden får vid vite förelägga arbetsgivaren eller arbetsgivarens ställföreträdare att inställa sig personligen. Om det behövs för utredningen, får nämnden också kalla andra till förhandlingen. Ett ärende om vitesföreläggande enligt 35 § får avgöras, även om arbetsgivaren inte yttrar sig i ärendet eller inte medverkar till utredningen eller om arbetsgivaren uteblir från en muntlig förhandling. Om JämO eller den arbetstagarorganisation som gjort framställningen om vitesföreläggande uteblir från en förhandling, förfaller framställningen om vitesföreläggande. Jämställdhetsnämnden får vid avgörandet av ett ärende om vitesföreläggande enligt 35 § ålägga arbetsgivaren att vidta andra åtgärder än sådana som begärts i framställningen, om dessa åtgärder inte är uppenbart mera betungande för arbetsgivaren. I åläggandet skall nämnden ange hur och inom vilken tid arbetsgivarens åtgärder skall påbörjas eller genomföras. Nämndens beslut skall avfattas skriftligen och delges arbetsgivaren. Handläggningsbestämmelserna i 36–41 §§jämställdhetslagen tilllämpas också i ärenden där arbetsgivaren överklagat ett beslut från JämO om vitesföreläggande enligt 42 § jämställdhetslagen.

Jämställdhetsnämndens beslut får inte överklagas. Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt jämställdhetslagen förs vid tingsrätt av JämO eller den organisation som initierat ärendet. I

Se även instruktionen för nämnden.

Sida 1044
Original

Tillsynen SOU 2006:22

274

mål om utdömande av vite som förelagts enligt 35 § får tingsrätten bedöma även vitets lämplighet.

Ärenden m.m.

Jämställdhetsnämnden har sedan 1980 hittills sakprövat sju ärenden.

De sex första ärendena har varit framställningar av JämO om

vitesföreläggande gentemot arbetsgivare för bristande uppfyllelse av bestämmelserna om aktiva åtgärder i jämställdhetslagen. Ärendena har handlat om avsaknad av eller brister i jämställdhetsplaner och om brister i fråga om kartläggning och analys av löner. I Ä 1-94 (beslut den 20 juni 1994) förelade nämnden arbetsgivaren vid vite om 200 000 kr att senast den 1 september 1994 upprätta en jämställdhetsplan för 1994. I Ä 1-95 (beslut den 28 juni 1995) förelade nämnden arbetsgivaren vid vite om 200 000 kr att i sin jämställdhetsplan för 1995 upprätta en utbildnings- och kompetensutvecklingsplan för att kvinnor skall kunna befordras till högre tjänster inom företaget, föreskriva att arbetssökande skall intervjuas av minst en anställd av vardera könet och föreskriva att vid lika meriter person av underrepresenterat kön skall anställas. Två ledamöter var skiljaktiga och ville avslå ansökan om vitesföreläggande. I Ä 2-96 (beslut den 18 juni 1996) förelade nämnden arbetsgivaren vid vite om 200 000 kr att senast den 2 september 1996 upprätta en jämställdhetsplan för 1996. En ledamot var skiljaktig och ville fastställa vitet till 300 000 kr. I Ä 1-97 (beslut den 15 januari 1999) avslog nämnden JämO:s ansökan om vitesföreläggande (påstådda brister i lönekartläggning). Två ledamöter var skiljaktiga och ville bifalla ansökan och en ledamot var skiljaktig beträffande skälen till avslaget. I Ä 3-03 (beslut den 13 oktober 2003) förelade nämnden arbetsgivaren vid vite om 100 000 kr att senast den 31 december 2003 vidta vissa åtgärder i fråga om kartläggning och analys av löner. En ledamot var skiljaktig och ville avslå ansökan om vitesföreläggande. I Ä 4-03 (beslut den 2 februari 2004) biföll nämnden delvis ansökan om vitesföreläggande och förelade arbetsgivaren vid vite om 200 000 kr att senast den 30 april 2004 vidta vissa åtgärder i fråga om kartläggning och analys av löner. Tre ledamöter var skiljaktiga och ville avslå ansökan om vitesföreläggande. Det sjunde och

Ä 1-94 (beslut 1994-06-20), Ä 1-95 (beslut 1995-06-28), Ä 2-96 (beslut 1996-06-18), Ä 1-97 (beslut 1999-01-15), Ä 3-03 (beslut 2003-10-13), Ä 4-03 (beslut 2004-02-02) och Ä 1-03 (beslut 2005-08-31).

Sida 1045
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

275

senast sakprövade ärendet Ä 1-03 (beslut den 31 augusti 2005) var en framställning från Sveriges Psykologförbund om vitesföreläggande gentemot en arbetsgivare för bristande uppfyllelse av bestämmelserna om aktiva åtgärder i jämställdhetslagen. Ärendet handlade om brister i fråga om kartläggning och analys av löner. Nämnden avslog ansökan. En ledamot var skiljaktig och ville bifalla ansökan.

Under de senaste sex åren gäller följande i fråga om inkomna och avgjorda ärenden till Jämställdhetsnämnden. Under 2000 och 2001 inkom inga ärenden till nämnden. Inga ärenden avgjordes heller av nämnden. Under 2002 inkom två ärenden till nämnden men de avgjordes inte under året. Utöver dessa två ärenden fanns inga ärenden i balans vid årets utgång. Under 2003 inkom fem ärenden till nämnden. Ett ärende avgjordes i sak och tre avskrevs efter återkallelse. Två av de avskrivna ärendena hade inkommit 2002. Vid utgången av 2003 fanns tre ärenden som inkommit under året i balans. Under 2004 inkom tre ärenden. Ett ärende avgjordes i sak och två avskrevs efter återkallelse. Det ena avskrivna ärendet hade inkommit år 2003. Vid utgången av 2004 fanns tre ärenden i balans, varav två inkommit 2003 och ett 2004. Under 2005 inkom tre ärenden. Två av dessa återkallades och avskrevs. Det tredje är ännu inte avgjort. Under 2005 sakprövade nämnden ett ärende som inkom 2003. Nämnden avskrev också ett ärende efter återkallelse. Det ärendet hade inkommit under 2004. Under 2006 har hittills (mitten av februari) inkommit ett ärende. Det har ännu inte avgjorts.

Utöver den egentliga ärendehanteringen svarar nämnden på remisser på regeringens begäran.

13.8.2 Nämnden mot diskriminering

Nämnden mot diskriminering är en statlig myndighet som inrättades den 1 maj 1999.

Administrativt hör nämnden under Justitie-

departementet. Bestämmelser om nämnden finns i 1999 års lagar och i förordningen (1999:171) med instruktion för Nämnden mot diskriminering. Nämnden har till uppgift att pröva vissa frågor om vitesföreläggande enligt 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering och överklaganden av DO:s beslut om vitesföreläggande enligt samma lag. Nämnden har även i uppgift att pröva överklaganden av HO:s och HomO:s beslut om vitesförelägganden

Dessförinnan fanns Nämnden mot etnisk diskriminering som inrättades år 1986.

Sida 1046
Original

Tillsynen SOU 2006:22

276

enligt 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Nämnden skall vidare ge DO råd i principiellt viktiga frågor om tillämpning av lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och föreslå regeringen de författningsändringar eller andra åtgärder som är ägnade att motverka etnisk diskriminering. Myndighetens medelstilldelning fastslås inom ramen för DO:s budget. Enligt regleringsbrevet för budgetåret 2006 avseende DO uppgår nämndens ramanslag till 150 000 kr. Enligt regleringsbrevet åligger det vidare DO att översiktligt redogöra för nämndens verksamhet och att upprätta en separat balansräkning för denna.

Sammansättning

Nämnden mot diskriminering består av elva ledamöter, varav en är ordförande. För varje ledamot finns en personlig ersättare. Ledamöter och ersättare utses av regeringen för en bestämd tid. De får inte vara underåriga, i konkurstillstånd eller ha förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken. Ordföranden och ytterligare en ledamot utses bland personer som inte företräder arbetsgivar- eller arbetstagarintressen. Detsamma gäller deras ersättare. Ordföranden och ersättaren för ordföranden skall vara jurister och bör ha erfarenhet av tjänstgöring som domare. Av de övriga nio ledamöterna utses en efter gemensamt förslag av Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet, en efter förslag av Arbetsgivarverket, en efter förslag av LO, en efter förslag av TCO, en efter förslag av SACO, en efter förslag av Regeringens råd för etnisk jämlikhet och integration,

en efter förslag av RFSL och en efter förslag från Handi-

kappförbundens Samarbetsorgan. En ledamot utses bland personer som kan anses företräda privata arbetsgivarintressen. Ersättarna utses på samma sätt som ledamöterna. Hos nämnden finns även en sekreterare som utses av nämnden. För alla ledamöterna och deras ersättare, liksom för sekreteraren, är arbetet i nämnden en bisyssla som utförs vid sidan av anställningar eller andra huvudsakliga arbetsuppgifter.

Rådet har formellt upphört. I Regeringskansliet övervägs f.n. hur personer som företräder etniska och religiösa minoriteter i Sverige fortsättningsvis skall utses.

Sida 1047
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

277

Vitesföreläggande – aktiva åtgärder

En arbetsgivare som inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 5–7 §§ 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering kan föreläggas att vid vite fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande meddelas av Nämnden mot diskriminering på framställning av DO eller, om DO har förklarat sig inte vilja göra en framställning, av en central arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal. Föreläggandet kan riktas även mot staten som arbetsgivare. I framställningen skall det anges vilka åtgärder som bör åläggas arbetsgivaren, vilka skäl som åberopas till stöd för framställningen och vilken utredning som har gjorts (26 § 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering).

Vitesföreläggande – överklagandeärenden

En arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av DO, HO respektive HomO lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn. En arbetsgivare är vidare skyldig att lämna uppgifter när DO, HO respektive HomO biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare att få ut uppgifter om meriter. Om det finns särskilda skäl är arbetsgivaren inte skyldig att lämna ut uppgifter. Om arbetsgivaren inte rättar sig efter någon sådan uppmaning får DO, HO respektive HomO vid vite förelägga arbetsgivaren att fullgöra sin skyldighet. Arbetsgivaren kan överklaga DO:s, HO:s respektive HomO:s beslut till Nämnden mot diskriminering (33, 20 och 19 §§ 1999 års lagar).

Rådgivning m.m.

Som nämnts har Nämnden mot diskriminering även i uppgift att ge DO råd i principiellt viktiga frågor om tillämpning av lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och att föreslå regeringen de författningsändringar eller andra åtgärder som är ägnade att motverka etnisk diskriminering. Motsvarande uppgifter för diskrimineringsgrunden kön åligger inte Jämställdhetsnämnden.

Sida 1048
Original

Tillsynen SOU 2006:22

278

Handläggningen

Bestämmelser om handläggningen av ett ärende hos Nämnden mot diskriminering finns framför allt i 27–32 §§ 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering, 21–23 §§ 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och 20–22 §§ 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Bestämmelserna i 1999 års lag om åt-

gärder mot etnisk diskriminering innebär följande. När nämnden har fått in en framställning från DO eller från en arbetstagarorganisation om vitesföreläggande mot en arbetsgivare enligt 26 § förelägger nämnden arbetsgivaren, vid påföljd att ärendet ändå kan komma att avgöras, att inom en viss tid yttra sig över framställningen och lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som nämnden behöver för sin prövning. Om en arbetstagarorganisation har gjort framställningen till nämnden skall även DO beredas tillfälle att yttra sig över den. Det åligger nämnden att se till att ärendena blir så utredda som deras beskaffenhet kräver. När det behövs skall nämnden låta komplettera utredningen. Utredning som är överflödig får avvisas av nämnden. Ärenden om vitesföreläggande enligt 26 § avgörs efter muntlig förhandling, utom när nämnden anser att någon sådan förhandling inte behövs. Till förhandlingen skall den som gjort framställningen hos nämnden samt arbetsgivaren kallas. Nämnden får vid vite förelägga arbetsgivaren eller arbetsgivarens ställföreträdare att inställa sig personligen. Om det behövs för utredningen, får nämnden också kalla andra till förhandlingen. Ett ärende om vitesföreläggande enligt 26 § får avgöras, även om arbetsgivaren inte yttrar sig i ärendet eller inte medverkar till utredningen eller om arbetsgivaren uteblir från en muntlig förhandling. Om DO eller den arbetstagarorganisation som gjort framställningen om vitesföreläggande uteblir från en förhandling, förfaller framställningen om vitesföreläggande. Nämnden får vid avgörandet av ett ärende om vitesföreläggande enligt 26 § ålägga arbetsgivaren att vidta andra åtgärder än sådana som begärts i framställningen, om dessa åtgärder inte är uppenbart mera betungande för arbetsgivaren. I åläggandet skall nämnden ange hur och inom vilken tid arbetsgivarens åtgärder skall påbörjas eller genomföras. Nämndens beslut skall avfattas skriftligen och delges arbetsgivaren. I ett ärende där arbetsgivaren överklagat ett beslut från DO om vitesföreläggande enligt 33 § tillämpas handläggningsbestämmel-

Se även instruktionen för nämnden.

Sida 1049
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

279

serna i 28–30 §§ (utredning, muntlig förhandling etc.). I ett ärende där arbetsgivaren överklagat ett beslut om vitesföreläggande från HO respektive HomO finns motsvarande handläggningsbestämmelser i 21–23 §§ 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och i 20–22 §§ 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Nämndens beslut får inte överklagas. Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering förs vid tingsrätt av DO eller den organisation som initierat ärendet. I mål om utdömande av vite som förelagts enligt 26 § får tingsrätten bedöma även vitets lämplighet. Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder eller enligt 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning förs vid tingsrätt av HO respektive HomO.

Ärenden m.m.

Hittills har två ärenden inkommit till Nämnden mot diskriminering. Det ena ärendet inkom 2002. Nämnden beslutade i ärendet den 17 april 2003 (beslut nr 1/03). Saken gällde ett överklagat vitesföreläggande enligt 25 § 1999 års lag mot etnisk diskriminering. Överklagandet avslogs av nämnden. Det andra ärendet inkom och avgjordes 2004 (beslut nr 1/04). Även det ärendet gällde ett överklagat vitesföreläggande enligt 25 § 1999 års lag mot etnisk diskriminering. Nämnden upphävde DO:s beslut och överlämnade ärendet till DO för fortsatt handläggning. Skälet till detta var att det överklagade beslutet hade fattats av en tjänsteman vid DO som enligt DO:s arbetsordning inte hade behörighet att fatta beslut om vitesföreläggande. Nämnden har hittills inte handlagt någon förfrågan från DO om råd i principiellt viktiga frågor om tillämpning av lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. Nämnden har inte heller hos regeringen föreslagit författningsändringar eller andra åtgärder som är ägnade att motverka diskriminering. Enligt nämndens redogörelse för verksamheten i nämnden under 2004 har det med hänsyn till arbetet i Diskrimineringskommittén i dagsläget inte bedömts som en angelägen uppgift för nämnden.

Sida 1050
Original

Tillsynen SOU 2006:22

280

Utöver den egentliga ärendehanteringen svarar nämnden liksom Jämställdhetsnämnden därutöver på remisser på regeringens begäran.

13.8.3 En ny, sammanslagen nämnd mot diskriminering

Vårt förslag: Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering ersätts av en ny nämnd mot diskriminering. Nämnden skall pröva ärenden om vitesförelägganden och överklagandeärenden på samma sätt som de nuvarande nämnderna. Däremot skall nämnden inte åläggas någon rådgivande verksamhet i förhållande till den nya ombudsmannamyndigheten eller ha i uttryckligt uppdrag att föreslå regeringen författningsändringar eller andra åtgärder.

Det antal ärenden som förts till prövning hos både Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering är högst begränsat. Jämställdhetsnämnden har under 25 år sakprövat endast sju ärenden. Samtliga sakprövade ärenden har utgjort framställningar om vitesföreläggande mot arbetsgivare för bristande uppfyllelse av bestämmelserna om aktiva åtgärder i jämställdhetslagen. Sedan år 2000 och fram till februari 2006 har Jämställdhetsnämnden över huvud taget fått in endast 14 ärenden. Av dessa har tre sakprövats. Sedan tillkomsten den 1 maj 1999 har två ärenden inkommit till Nämnden mot diskriminering. Av dessa har ett sakprövats och ett återförvisats till DO. Båda ärendena har varit överklaganden från arbetsgivare mot DO:s beslut om vitesföreläggande. Nämnden mot diskriminering har inte hittills handlagt någon förfrågan från DO om råd i principiellt viktiga frågor om tillämpning av lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. Nämnden har inte heller hos regeringen föreslagit författningsändringar eller andra åtgärder som är ägnade att motverka diskriminering.

Den ringa arbetsbördan reser frågan om det är rimligt att alls behålla nämnderna. Redan Jämställdhetsutredningen resonerade i sådana termer när Jämställdhetsnämndens existens sattes i fråga i betänkandet Tio år med jämställdhetslagen – utvärdering och förslag (SOU 1990:41). Svårigheterna att finna en annan lämplig myndighet som kunde anförtros uppgiften att meddela vitesförelägganden ledde dock till att utredningen ansåg att nämnden skulle bibehållas (a. bet. s. 331).

Sida 1051
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

281

Det kan inte heller som vi ser saken vara aktuellt att avskaffa den verksamhet som nämnderna bedriver. Till att börja med måste de arbetsuppgifter som i dag åvilar nämnderna utföras av någon; vi syftar här framför allt på hanteringen av vitesärenden. Ingen annan instans är i praktiken tänkbar för att utföra de uppgifterna. Domstol är inte ett gott alternativ. Den möjligheten prövades redan när den äldre jämställdhetslagen kom till. Bl.a. Arbetsdomstolen vände sig mot en sådan ordning. Man menade att uppgifter av den arten är främmande för en domstol och olämpliga att handläggas i en formlig rättegång (jfr prop. 1978/79:175 s. 35). Inte heller den nya ombudsmannamyndigheten vi föreslår är lämplig. Den skall regelmässigt uppträda som part i vitesärenden och kan därmed inte också vara beslutsfattande myndighet.

Vidare kan antalet ärenden om aktiva åtgärder förväntas öka. Vi har i kapitel 8 föreslagit att aktiva åtgärder skall införas i arbetslivet för fler diskrimineringsgrunder än kön, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning och att regleringen skall utökas i vissa avseenden för befintliga grunder. Vi har även föreslagit att aktiva åtgärder skall införas i fråga om utbildning samt i fråga om värn- och civilplikt (se kapitel 8). Alla dessa aktiva åtgärder skall enligt vårt förslag i kapitel 8 vara förenade med möjlighet att ålägga arbetsgivare m.fl. vite vid bristande uppfyllelse av bestämmelserna. Sannolikt kommer mot denna bakgrund antalet ärenden som förs till nämnderna att öka. Ifrågasättandet av nämndernas existens utifrån den ringa arbetsbördan klingar därmed av.

Verksamheten bör alltså inte avskaffas, men däremot bör de båda nämnderna slås samman till en, gemensam nämnd som handhar alla diskrimineringsgrunder och alla samhällsområden där bestämmelser om aktiva åtgärder finns. Även om antalet ärenden om aktiva åtgärder kan förväntas öka kan det antas att ökningen inte blir av så stor omfattning att det framöver är motiverat med två nämnder. I stället är det samma skäl som talar för en sammanslagen ombudsmannamyndighet som talar för en sammanslagen nämnd. En gemensam beslutsinstans skulle underlätta för den som skall vända sig till nämnden, det underlättar en enhetlig tillämpning av lagstiftningen, avgörandena får större genomslagskraft, tyngd och auktoritet, kunskapen samlas och erfarenheter från olika samhällsområden och för olika diskrimineringsgrunder adderas; tillsynen kan antas bli bättre och effektivare helt enkelt. Till det kommer vissa samordningsvinster i administrativt hänseende, vilket i och för sig är av underordnad betydelse. Här kan också nämnas att det kan uppfat-

Sida 1052
Original

Tillsynen SOU 2006:22

282

tas som utmanande med myndigheter som i praktiken saknar arbetsuppgifter. Rent ”visuellt” bör det kunna anses vara en fördel att de två myndigheterna slås samman.

Nämnden skall pröva ärenden om vitesförelägganden och överklagandeärenden på samma sätt som de nuvarande nämnderna. En ändring i nämndens uppdrag vill vi dock föreslå. Det gäller den roll som Nämnden mot diskriminering (men inte Jämställdhetsnämnden) har i dag och som gäller rådgivning till DO respektive att föreslå regeringen författningsändringar eller andra åtgärder som är ägnade att motverka diskriminering. Sådan aktivitet har hittills inte förekommit. Det är inte lämpligt att nämnden ger råd till ombudsmannen som ju i allmänhet är den som för talan i nämnden. Från ombudsmannahåll har också kritik riktats mot den nuvarande regleringen på den punkten. Det är inte heller motiverat att nämnden skall ha ett särskilt uttryckligt uppdrag att föreslå regeringen författningsändringar eller andra åtgärder. Inget bör i och för sig hindra nämnden att framföra sina synpunkter om den så önskar, men denna möjlighet behöver inte komma till uttryck i nämndens instruktion eller på annat sätt.

Den nya nämnden – som lämpligen kan benämnas Nämnden mot diskriminering – bör ha en sammansättning som speglar dels de diskrimineringsgrunder som är aktuella, dels de samhällsområden där det finns bestämmelser om aktiva åtgärder. Liksom i dag bör kunskapen om arbetsmarknaden säkras genom medverkan av arbetsmarknadens parter och företrädare för intresseorganisationer såsom RFSL och andra bör beredas plats i nämnden. De närmare bestämmelserna om nämndens sammansättning bör meddelas i en förordning med myndighetens instruktion. Det är inte nödvändigt att vi lämnar ett detaljerat förslag till den regleringen.

Sida 1053
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

283

13.9 Tillsynsansvar för länsstyrelserna

Vår bedömning: Frågan om att införa ett regionalt tillsynsansvar för arbetet med aktiva åtgärder bör anstå en tid.

Bakgrund

Kommitténs uppdrag

Kommittén skall enligt tilläggsdirektiven (dir. 2003:69) överväga om länsstyrelserna bör få ett tillsynsansvar när det gäller aktiva åtgärder. I tilläggsdirektiven anges vidare att det med hänsyn till att kommitténs uppdrag inkluderar att lämna förslag på hur tillsynen över efterlevnaden av en framtida diskrimineringslagstiftning skall utformas, är lämpligt att kommittén i det sammanhanget även beaktar de förslag som presenteras i departementspromemorian Tillsynsansvar över jämställdhetslagen – en uppgift för länsstyrelserna? (Ds 2001:37). I tilläggsdirektiven anges vidare att om kommittén anser att det är lämpligt att låta länsstyrelserna få ett sådant tillsynsansvar som föreslås i promemorian skall den även överväga om ett liknande tillsynsansvar bör införas beträffande övriga diskrimineringsgrunder. Slutligen anges att för flertalet diskrimineringsgrunder är denna fråga avhängig av kommitténs ställningstagande om aktiva åtgärder bör införas i arbetslivet även för dessa.

Länsstyrelsernas jämställdhetsarbete

Enligt förordningen (2002:864) med länsstyrelseinstruktion gäller följande. I varje län finns en länsstyrelse som svarar för den statliga förvaltningen i länet, i den utsträckning inte någon annan myndighet har ansvaret för särskilda förvaltningsuppgifter. Vid länsstyrelsen skall det finnas en särskild sakkunnig för frågor om jämställdhet mellan kvinnor och män. Han eller hon skall utifrån de nationella målen för jämställdhetspolitiken främja jämställdhetsarbetet i länet och medverka till att integrera jämställdhetsaspekten i länsstyrelsens uppgifter (43 §).

Sida 1054
Original

Tillsynen SOU 2006:22

284

Tillsynsansvar över jämställdhetslagen – en uppgift för länsstyrelserna? (Ds 2001:37)

För att underlätta JämO:s arbete med aktiva åtgärder väcktes, bl.a. av flera länsstyrelser, frågan om ett sådant tillsynsansvar skulle kunna tillkomma även länsstyrelserna. Mot bakgrund därav gav i februari 2000 statsrådet Margareta Winberg i uppdrag till dåvarande generaldirektören Lena Svenaeus att ”utreda om Jämställdhetsombudsmannens tillsynsansvar enligt jämställdhetslagen kan utvidgas till att gälla även länsstyrelserna”. Utredaren skulle undersöka och bedöma de rättsliga, ekonomiska och praktiska aspekterna av ett sådant förslag.

Utredarens slutsatser och förslag redovisades i departementspromemorian Tillsynsansvar över jämställdhetslagen – en uppgift för länsstyrelserna? (Ds 2001:37). I promemorian föreslogs ändringar i jämställdhetslagens bestämmelser om tillsyn över lagens föreskrifter om aktiva åtgärder för jämställdhet. I dag är det Jämställdhetsombudsmannen (JämO) och Jämställdhetsnämnden som har tillsyn över lagen. En arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av JämO lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn och ge ombudsmannen tillträde till arbetsplatsen för undersökningar som kan vara av betydelse för tillsynen. Om arbetsgivaren inte rättar sig efter någon sådan uppmaning får JämO vid vite förelägga arbetsgivaren att fullgöra sin skyldighet. Arbetsgivaren kan överklaga JämO:s beslut till Jämställdhetsnämnden. JämO kan också ansöka om vitesföreläggande i Jämställdhetsnämnden om en arbetsgivare inte kan förmås att följa bestämmelserna om aktiva åtgärder i jämställdhetslagen. Sedan den 1 januari 2001 har även kollektivavtalsbundna centrala arbetstagarorganisationer möjlighet att ansöka om vitesföreläggande i Jämställdhetsnämnden under förutsättning att JämO avstår från sin rätt att göra sådan ansökan.

I promemorian föreslogs att länsstyrelserna jämte JämO och Jämställdhetsnämnden skulle utöva tillsyn över efterlevnaden av jämställdhetslagens bestämmelser om aktiva åtgärder. Tyngdpunkten i tillsynsarbetet skulle ligga på kunskapsöverföring. Där skulle länsstyrelsernas expertis kunna ge ett värdefullt stöd till både arbetsgivare och arbetstagare i länet. JämO skulle enligt förslaget samordna och följa upp tillsynen av jämställdhetslagens efterlevnad samt vägleda länsstyrelserna i deras tillsynsansvar. Enligt förslaget skulle länsstyrelserna vara skyldiga att samråda med JämO i situa-

Sida 1055
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

285

tioner där det fanns risk för oklarheter eller konflikter i tillsynsarbetet.

Vidare föreslogs att arbetsgivare skulle vara skyldiga att på uppmaning av även länsstyrelsen lämna de uppgifter om förhållandena i verksamheten som kan vara av betydelse för tillsynen och att ge även länsstyrelsen tillträde till arbetsplatsen för undersökningar som kan vara av betydelse för tillsynen. Om arbetsgivaren inte rättade sig efter sådana uppmaningar föreslogs att även länsstyrelsen vid vite skulle ha rätt att förelägga arbetsgivaren att göra det. Slutligen skulle enligt promemorian länsstyrelserna ha samma möjlighet som JämO att göra en framställning om vitesföreläggande i Jämställdhetsnämnden gentemot en arbetsgivare som inte följer någon av föreskrifterna om aktiva åtgärder i jämställdhetslagen.

Enligt promemorian var målsättningen att den löpande tillsynen i första hand skulle skötas av länsstyrelserna, även om det förutsattes att JämO i viss utsträckning aktivt tog del i det arbetsplatsnära tillsynsarbetet t.ex. genom utbildnings- och granskningsprojekt i samarbete med länsstyrelserna. Det främsta skälet till att bygga ut tillsynsverksamheten genom länsstyrelsernas medverkan var enligt promemorian att jämställdhetslagen åsidosätts på ett stort antal arbetsplatser, sannolikt till stor del på grund av bristande kunskaper om vad lagen kräver och vilka positiva effekter ett aktivt jämställdhetsarbete skulle medföra. Andra skäl för en ändrad tillsynsorganisation angavs vara att det i jämställdhetsarbetet finns en potential för ökad produktivitet och lönsamhet och att riskerna för stress, hets och ohälsa är mindre på jämställda arbetsplatser.

För att den nya tillsynsorganisationen skulle fungera krävdes enligt promemorian ett nära samarbete mellan JämO och länsstyrelserna. I promemorian föreslogs därför att ett nationellt program för tillsyn över jämställdhetslagen skulle tas fram av JämO tillsammans med länsstyrelserna. Genom ett sådant program kunde enligt promemorian samverkansformer etableras som garanterade att resurserna utnyttjades på ett effektivt sätt. I promemorian betonas att arbetsmarknadens parter har ett huvudansvar för att jämställdhetsarbetet bedrivs på ett positivt sätt. Länsstyrelserna borde därför i sin tillsynsroll utveckla nära och goda kontakter med lokala och regionala företrädare för arbetsmarknadens parter. Enligt promemorian är det viktigt att dessa får kännedom om den hjälp och det stöd som länsstyrelsernas jämställdhetsexperter kan erbjuda i jämställdhetsarbetet.

Sida 1056
Original

Tillsynen SOU 2006:22

286

Remissvar över Ds 2001:37

Promemorian har remissbehandlats.

Remissinstanser var de 21

länsstyrelserna, JämO, DO, HO, HomO, Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering, Svenskt Näringsliv, Arbetsgivarverket, Svenska Kommunförbundet, Landstingsförbundet, LO, TCO och SACO, Arbetsmiljöverket, Arbetslivsinstitutet och Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet.

Av dessa var länsstyrelserna positiva till förslaget, även om de framhöll behovet av ökade resurser. En länsstyrelse avstyrkte dock förslaget. Som skäl anfördes bl.a. att det fanns en risk att länsstyrelsens väl etablerade arbetsformer för jämställdhetsarbetet kunde störas om länsstyrelsen gavs ett inslag som kunde uppfattas som kontroll och att det kunde uppstå svårigheter att hantera den dubbelroll som inslaget av kontroll kunde komma att medföra.

JämO och de andra ombudsmännen mot diskriminering ansåg att förslaget i huvudsak var bra. DO och HomO menade dock att frågan om regional tillsyn borde hanteras som en del av den totala översynen av diskrimineringslagstiftningen. Några avstyrkte, däribland de flesta av arbetsmarknadens parter – LO, Landstingsförbundet, Svenska Kommunförbundet, Arbetsgivarverket och Svenskt Näringsliv – samt Stockholms universitet och Nämnden mot diskriminering. Jämställdhetsnämnden uttryckte tveksamhet. Inte heller SACO tillstyrkte förslaget.

LO anförde att ett framgångsrikt jämställdhetsarbete i arbetslivet måste bygga på lokal facklig aktivitet ute på arbetsplatserna. Att flytta huvudansvaret till statliga inspektörer vore enligt LO olyckligt. Även TCO, som annars var positiva till ett närmare samarbete mellan JämO och länsstyrelserna, ansåg att det förebyggande partsarbetet var grundläggande för ett effektivt och långsiktigt jämställdhetsarbete.

Promemorians förslag har hittills inte lett till lagstiftning.

Samverkan mellan JämO och Arbetsmiljöverket

Under år 2001 inledde JämO ett samarbete med Arbetsmiljöverkets Stockholmsdistrikt i syfte att hitta samverkansformer kring myndigheternas till vissa delar liknande uppdrag och tillsyn, beträffande arbetsmiljö och jämställdhet. JämO deltog under år 2002 vid

Dnr N2001/6816/JÄM.

Sida 1057
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

287

två arbetsmiljöinspektioner och en arbetsgrupp, som bildats för att undersöka formerna för ett närmare samarbete, utarbetade ett förslag till ett pilotprojekt om myndighetsgemensam inspektion. Under år 2003 genomförde JämO – inom ramen för det utarbetade pilotprojektet – jämställdhetsutbildning för ett hundratal arbetsmiljöinspektörer vid Stockholmsinspektionen och fyra myndighetsgemensamma inspektioner av arbetsplatser. Enligt utvärderingen som gjorts av JämO och AV:s Stockholmsdistrikt är erfarenheterna av utbildningsinsatserna och inspektionerna överlag positiva. En rapport har skrivits och i den föreslår projektgruppen att myndigheterna skall utreda möjligheterna till ett mer konkret och långsiktigt samarbete.

JämO har för avsikt att erbjuda anpassade ut-

bildningar inför kommande branschinspektioner samt tillhandhålla information och checklistor.

Skälen för vårt förslag

Tillsyn – kontroll och samarbete

Vi fäster stor vikt vid bestämmelserna om aktiva åtgärder. Det aktiva arbetet med främjandeinsatser av olika slag är en oundgänglig del av arbetet mot diskriminering i vid mening. Även tillsynen över de aktiva åtgärdernas efterlevnad är därmed en viktig uppgift. Det finns utan tvekan ett behov av effektiva verktyg för tillsynen. Det gäller till en början tillsyn i meningen kontroll av att arbetsgivare och andra som omfattas av bestämmelser om aktiva åtgärder följer lagstiftningen. Men kanske ännu viktigare är det moment av stöd och kunskapsöverföring som ligger i tillsynen. Den aspekten lyfts också fram i 2001 års promemoria som den viktigaste. Bestämmelserna om aktiva åtgärder kan sägas förutsätta att bl.a. intresse och kunskaper finns – eller väcks – hos dem som har att följa reglerna. Det är ofrånkomligt, med den uppbyggnad reglerna om aktiva åtgärder har, att den enskilde arbetsgivarens, skolans etc. engagemang är en hörnsten för att framsteg i arbetet skall kunna nås.

Samtidigt kan inte fokus ligga ensidigt på samarbete och goda exempel. Som nämnts var avsikten i 2001 års promemoria bl.a. att länsstyrelserna på samma sätt som JämO och de fackliga organisa-

JämO:s årsredovisningar 2002, 2003 och 2004.

Rapport från en myndighetssamverkan mellan Arbetsmiljöverket och JämO, juni 2004.

Sida 1058
Original

Tillsynen SOU 2006:22

288

tionerna skulle få driva vitesärenden. Hotet om vite framstår som det tydligaste momentet i tillsynsarbetets repressiva del.

Ändå råder det ingen motsättning mellan kontroll och samarbete – tillsynen får förutsättas innefatta båda momenten. Vi har inga invändningar mot denna tudelning. Båda leden får antas vara nödvändiga för att bestämmelserna om aktiva åtgärder skall få ett brett genomslag.

Aktiva åtgärder för fler diskrimineringsgrunder och samhällsområden

Enligt den nuvarande diskrimineringslagstiftningen finns bestämmelser om aktiva åtgärder i jämställdhetslagen, 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Bestämmelserna i jämställdhetslagen och i 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering gäller i arbetslivet för diskrimineringsgrunderna kön respektive etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning. Bestämmelserna i lagen om likabehandling av studenter gäller i högskolan för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. Bestämmelserna i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever gäller i fråga om utbildning och annan verksamhet enligt skollagen för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning.

Antalet bestämmelser om aktiva åtgärder har alltså efter hand blivit fler och kommit att gälla för fler diskrimineringsgrunder och på fler samhällsområden. När 2001 års promemoria skrevs fanns bestämmelser om aktiva åtgärder endast i arbetslivet. Sedan dess har således högskolan och utbildning och annan verksamhet enligt skollagen tillkommit. Den utvecklingen fortsätter med våra förslag i detta betänkande. Vi föreslår i kapitel 8 att bestämmelser om aktiva åtgärder skall införas i arbetslivet för fler diskrimineringsgrunder än kön, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning. Aktiva åtgärder föreslås införas för diskrimineringsgrunderna könsidentitet, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Vi föreslår vidare i kapitel 8 dels att aktiva åtgärder skall finnas i fråga om all utbildningsverksamhet för diskrimineringsgrunderna kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning,

Sida 1059
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

289

funktionshinder, sexuell läggning och ålder, dels i fråga om värn- och civilplikt för diskrimineringsgrunderna kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning.

Situationen är alltså nu något annorlunda än den var när 2001 års promemoria skrevs. Detta gäller i än högre grad om våra förslag leder till lagstiftning.

En samlad tillsyn

Vi föreslår i avsnitt 13.4 att det skall finnas en myndighet, Ombudsmannen mot diskriminering, som skall ha tillsyn över diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Som vi där har anfört är ett starkt skäl för att ha en samlad myndighet att tillsynen – särskilt i fråga om aktiva åtgärder – på så sätt enligt vår bedömning blir effektivare och får en större legitimitet. Vi föreslår på motsvarande sätt i avsnitt 13.8 att Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering ersätts av en ny nämnd mot diskriminering som skall ha tillsyn över de aktiva åtgärder vi föreslår skall införas.

Inriktningen med en samlad tillsyn hos ombudsmannen är i princip inte förenlig med ett regionalt tillsynsansvar. Det finns en risk för dubbelarbete, kompetenskonflikter och gränsdragningsproblem om flera aktörer skall samverka i tillsynen.

Ökat behov av tillsyn

När antalet bestämmelser om aktiva åtgärder ökar, ökar också behovet av en effektiv tillsyn. 2001 års promemoria gällde jämställdhetslagen och förhållandena i arbetslivet. Det är knappast meningsfullt att söka särskilja frågan om aktiva åtgärder för kön från aktiva åtgärder för andra diskrimineringsgrunder. Ett brett anslag, där flera eller alla diskrimineringsgrunder och samhällsområden omfattas, är därför det naturliga.

Den ombudsman vi föreslår i detta betänkande bör, enligt vår mening, få större resurser och större utrymme för att själv definiera sitt uppdrag än vad de nuvarande ombudsmännen har. Men även med ökade resurser kommer det med all säkerhet att vara en myck-

Sida 1060
Original

Tillsynen SOU 2006:22

290

et omfattande uppgift för ombudsmannen att utöva tillsyn över alla arbetsgivares, skolors och andras efterlevnad av bestämmelserna om aktiva åtgärder.

Redan i dag har de fackliga organisationerna en viktig roll att spela, som komplement och samarbetspartner till JämO och DO. De fackliga organisationerna har genom det lokala nätet av klubbar och föreningar en överlägsen spridning över landet. Det är klart att redan närvaron på snart sagt varje arbetsplats i landet ger arbetstagarorganisationerna en inblick i och en möjlighet att påverka arbetsgivarna att fästa än större vikt vid arbetet med de aktiva åtgärderna.

Mot den bakgrunden kan konstateras att vi står inför ett ökat behov av tillsyn, med regler om aktiva åtgärder för nya diskrimineringsgrunder och nya samhällsområden. Ombudsmannen kommer realistiskt sett inte att kunna greppa över hela arbetsmarknaden och alla andra samhällsområden som omfattas i hela landet på ett effektivt sätt. De fackliga organisationerna däremot har en stor möjlighet att spela en aktiv och avgörande roll i den del som avser arbetslivet.

Det är för tidigt att ge länsstyrelserna ett ökat ansvar

Länsstyrelserna är naturligtvis en möjlig aktör både i och utanför arbetslivet. De har den stora fördelen att de finns regionalt över hela landet. Men situationen har förändrats sedan 2001 års promemoria skrevs. Det finns på många eller de flesta länsstyrelser sedan ett tiotal år en samlad kompetens i jämställdhetsfrågor. Men de krav som ställs i dag är annorlunda än tidigare. Nu gäller arbetet alla diskrimineringsgrunder. Nu gäller också arbetet fler samhällsområden än arbetslivet. Förhållandena inom t.ex. skolan eller civil- och värnplikten är inte något som alla länsstyrelser i dag kan förutsättas ha ingående kännedom om. Och frågan om länsstyrelsernas roll måste ses inte bara i ljuset av att reglerna om aktiva åtgärder är fler och annorlunda än vad som tidigare varit fallet. En aspekt som inte kan bortses från är den om vilken kompetens som i dag finns samlad hos länsstyrelserna och förutsättningarna för dem att inom rimlig tid ta till sig den nya situationen där inte endast kön och inte endast arbetslivets förhållanden står i fokus.

En annan aspekt är vilka andra möjliga aktörer med regional eller lokal förankring som finns. Som nämnts ovan har det en tid funnits

Sida 1061
Original

SOU 2006:22

Tillsynen

291

en samverkan mellan JämO och Arbetsmiljöverket i Stockholmsområdet. Samverkan har utvärderats och ansetts fungera bra. Det finns enligt vad vi erfarit en diskussion i Regeringskansliet och på de berörda myndigheterna om en fortsättning är lämplig och önskvärd. Kanske är Arbetsmiljöverket en lämplig aktör i tillsynsarbetet? Det kan anföras att frågor om diskriminering eller kränkande särbehandling är en naturlig del av arbetsmiljön. Myndigheten har också den likheten med länsstyrelserna att verket finns över hela landet i en regional organisation.

Till detta kommer att den nya Ombudsmannen mot diskriminering som vi föreslår under ett inledningsskede kan antas få svårt att leda och samordna arbetet med länsstyrelserna. Ombudsmannen kan förutsättas behöva någon tid för att finna sina former och sitt arbetssätt. Att samordna en regional tillsyn samtidigt som myndigheten är ny, och har att hantera nya diskrimineringsförbud på nya samhällsområden och för nya diskrimineringsgrunder, lär sannolikt innebära en belastning på Ombudsmannen som i ett inledningsskede av verksamheten inte är önskvärd.

Vissa av remissynpunkterna beträffande 2001 års promemoria ger också vid handen att ett regionalt tillsynsansvar medför risk för dubbelarbete och gränsdragningsproblem mellan berörda aktörer. Dessa möjliga problem – eller farhågor – är å andra sidan ett övergående problem. Med ökade resurser och tid för kunskapsöverföring och spridning av goda exempel finns det ingen anledning att tro att inte dessa omständigheter skulle kunna hanteras på ett fullgott sätt.

Likväl anser vi att det nu är för tidigt att ge länsstyrelserna ett ökat ansvar. De utgångspunkter vi angett – främst att ett tillsynsarbete bör avse alla diskrimineringsgrunder och alla samhällsområden där bestämmelser om aktiva åtgärder finns, och att stora resurser är nödvändiga – talar inte med självklarhet för att länsstyrelserna för närvarande är de organ som skall anförtros en tillsynsuppgift. Det kan finnas skäl att återkomma till frågan i ett senare skede när diskussionen om andra möjliga aktörers roll nått längre än i dag, när en viss stadga och praxis bildats kring de nya diskrimineringsförbuden och de nya bestämmelserna om aktiva åtgärder och när den nye ombudsmannen funnits sina arbetsformer och formulerat sitt arbetssätt.

I avvaktan på att frågan mognat finns anledning att något fästa uppmärksamheten på den potential som finns hos de fackliga organisationerna. Dessa är – typiskt sett – vana vid att förhandla och

Sida 1062
Original

Tillsynen SOU 2006:22

292

resonera med arbetsgivare om förhållandena på arbetsplatserna. De har den stora fördelen att de finns på plats och kontinuerligt kan följa arbetet med de aktiva åtgärderna och t.ex. frågor om arbetsmiljö och arbets- och anställningsvillkor i allmänhet. Det anförs från tid till annan kritiska synpunkter på hur de fackliga organisationerna fullgör sitt uppdrag i diskrimineringsfrågor. Vi menar dock att framgång lokalt, på arbetsplatserna, närmast förutsätter ett aktivt fackligt arbete. Vi bedömer också att de fackliga organisationerna allt mer ser behovet av eget arbete i dessa frågor och att det finns goda utsikter att de allt mer tar ansvar för arbetet. Ett ökat samarbete mellan ombudsmannen och arbetstagarorganisationerna – och arbetsgivarna – är önskvärt. Det kan sägas vila ett ansvar på båda parter för att samarbetet fungerar och bär frukt.

Sammanfattning

Vår slutsats är att ett ökat regionalt tillsynsansvar för länsstyrelserna inte bör införas nu. Först bör den nya ombudsmannen få finna sina närmare arbetsformer och någon tid få samla erfarenheter från de nya diskrimineringsförbuden och de nya bestämmelserna om aktiva åtgärder. Det kan också vara intressant att se hur de fackliga organisationerna tar det ansvar – och den chans till påverkan och inflytande – som ligger i diskrimineringsregleringen. På sikt finns dock skäl att återkomma till frågan.

Sida 1063
Original

293

14 Rättegången

14.1 Bakgrund 14.1 Bakgrund

14.1.1 Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål, även i mål om diskriminering i arbetslivet, skall utformas.

I kommittédirektiven anges vidare följande.

Från tid till annan har det förts en debatt om domstolsprocessen i diskrimineringsmål, framför allt i fråga om lönediskrimineringsmål, där det har framförts kritik mot att diskrimineringsmål avgörs av en domstol där arbetsmarknadens parter utgör majoritet. Ett förslag som har diskuterats är att diskrimineringsmål borde avgöras i AD i en annan sammansättning, där arbetsmarknadens parter inte har majoritet. Det har även framförts att sådana mål borde prövas av allmän domstol. Enligt den nyligen antagna lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall mål om skadestånd enligt den lagen handläggas av allmän domstol. Genom direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung ställs krav på en lagstiftning mot diskriminering på andra samhällsområden än arbetslivet och högskoleområdet. Det finns som nämnts ovan skäl att överväga om en motsvarande lagstiftning skall införas även när det gäller andra diskrimineringsgrunder. Mål om diskriminering som gäller andra samhällsområden har inte någon anknytning till arbetslivet och det är därför naturligt att de prövas i annan ordning än vad som gäller för mål om diskriminering i arbetslivet i dag. I samband med att lagstiftningen mot diskriminering ses över finns det därför skäl att även se över om utformningen av domstolsprocessen i mål om diskriminering i arbetslivet bör ändras.

14.1.2 Tillkännagivande av riksdagen

Arbetsmarknadsutskottet föreslog i betänkandet 2002/03:AU3 ett tillkännagivande till regeringen av innebörd att ”de olika förslag

Sida 1064
Original

Rättegången SOU 2006:22

294

som förts fram i frågan om forum i diskrimineringstvister noga övervägs i denna utredning” (dvs. av Diskrimineringskommittén). Utskottets förslag bifölls av riksdagen (rskr. 2002/03:104).

I betänkandet anförde utskottet vidare bl.a. följande.

Utskottet kan konstatera att ett överflyttande av diskrimineringsmål med arbetsrättslig anknytning till allmän domstol väcker flera frågor. En fråga är hur man bör se på mål som egentligen rör diskriminering eller annan kränkning av grundläggande rättigheter men där annan lagstiftning åberopas, t.ex. lagen om anställningsskydd som kan ge skydd mot diskriminering. En annan fråga är hur det mellan parterna gällande tvisteförhandlingssystemet skulle förhålla sig till en annan processordning än den som är den vanliga i tvister mellan arbetsgivare och arbetstagare. Ett överflyttande av målen till allmän domstol reser även andra frågor av både praktisk och principiell art. Utskottet anser det värdefullt att frågan blir belyst i utredningen. Utredningens resultat bör inte föregripas, men utskottet anser att utredningen noga bör överväga de olika förslag som har förts fram i denna fråga. Regeringen bör tillse att så sker. Vad utskottet nu har anfört bör ges regeringen till känna.

I kommitténs tilläggsdirektiv (dir. 2003:69) pekas på det nu nämnda uttalandet från Arbetsmarknadsutskottet.

14.1.3 Gällande rätt

De arbetsrättsliga diskrimineringslagarna

Arbetstvistlagen

Mål enligt jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen). Talan i mål enligt de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna förs antingen direkt i Arbetsdomstolen (AD) som första och sista instans eller i tingsrätt som första instans med möjlighet att överklaga till AD som sista instans.

Före tillkomsten av arbetstvistlagen år 1974 handlades arbetsrättsliga tvister i skilda rättegångsformer. I huvudsak gällde att kol-

Sida 1065
Original

SOU 2006:22 Rättegången

295

lektivavtalstvister prövades av AD medan andra arbetsrättsliga tvister prövades av allmän domstol, dvs. tingsrätt, hovrätt och Högsta domstolen (HD). Domstolssystemet var dualistiskt i den meningen att likartade rättsfrågor kunde avgöras på prejudicerande sätt i vissa fall av AD och i andra fall av HD. Detta förhållande kritiserades och år 1960 anhöll riksdagen att frågan om en enhetlig ordning vid behandling av tvister på arbetsrättens område skulle bli föremål för utredning. I samband med att särskilda sakkunniga tillkallades år 1969 för att utreda frågan om ökad anställningstrygghet uppdrogs åt de sakkunniga att även utreda frågan om vidgad behörighet för AD att pröva arbetsrättsliga tvister. Utredningen avlämnade år 1974 betänkandet Rättegången i arbetstvister (SOU 1974:8). Genom införandet av arbetstvistlagen avskaffades det dualistiska domstolssystemet och hovrätt och HD kopplades bort från arbetsrättskipningen. Tvisterna skulle i stället prövas i AD i vissa fall direkt som första och sista instans och i andra fall som slutinstans efter prövning i tingsrätt som första instans. I förarbetena till arbetstvistlagen anförde departementschefen att det låg i sakens natur att identiskt lika rättsfrågor kunde uppkomma i ett anställningsförhållande vare sig detta reglerades av kollektivavtal eller ej och att en följd av den (dåvarande) processuella fördelningen av arbetstvister alltså var att samma arbetsrättsliga fråga kunde komma att prövas av såväl AD som av allmän domstol. Därigenom förelåg enligt departementschefen uppenbarligen risk för att bedömningen skulle komma att utfalla på olika sätt. Risken blev menade departementschefen alltmer påtaglig och därmed också alltmer beaktansvärd ju mer ingående som rättsförhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare lagreglerades (jfr prop. 1974:77 s. 92 f.). Syftet med att införa den nya ordningen var att främja en enhetlig rättstillämpning i arbetstvister. Departementschefen anförde vid lagens tillkomst följande (prop. 1974:77 s. 94):

Enligt min mening är det inte tillfredsställande att arbetsrättsliga frågor av samma eller likartat slag kan komma att bedömas av olika typer av domstolar utan möjlighet till ett enhetligt avgörande åtminstone i sista instans. Olägenheterna härav framträder särskilt tydligt när det gäller tillämpningen av en lag av så central betydelse för förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare som den nyligen antagna lagen om anställningsskydd. Men även i övrigt är det givtevis angeläget att tvister rörande sådana rättsförhållanden kan bli så enhetligt bedömda som möjligt. I likhet med utredningen och remissinstanserna anser jag därför att man bör försöka finna ett system som skapar förutsättningar för enhetlighet i rättstillämpningen i arbetstvister.

Sida 1066
Original

Rättegången SOU 2006:22

296

Enligt departementschefen var den enda framkomliga vägen för att tillgodose önskemålet om en enhetlig rättstillämpning i arbetstvister att vissa tvister prövades av AD som första och enda domstol medan övriga tvister handlades av en lägre instans innan de efter överklagande kunde komma under AD:s bedömande (jfr prop. 1974:77 s. 95).

Ombudsmännens talerätt

I en tvist enligt jämställdhetslagen respektive 1999 års lagar får JämO, DO, HO respektive HomO föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande, om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om ombudsmannen för talan för en enskild med stöd av jämställdhetslagen respektive 1999 års lagar får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Talan förs direkt i AD som första och sista instans.

Den fackliga primära talerätten

När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § arbetstvistlagen får ombudsmännen föra talan bara om organisationen inte gör det. Den fackliga talerätten är alltså primär medan ombudsmännens talerätt är subsidiär. Om en arbetstagarorganisation för talan för en enskild i en tvist enligt jämställdhetslagen respektive 1999 års lagar prövas målet direkt av AD som första och sista instans.

Den enskildes talerätt

Den enskilde kan också själv föra sin talan i en tvist enligt jämställdhetslagen respektive 1999 års lagar. Även i ett sådant fall handläggs målet enligt arbetstvistlagen, men vid tingsrätt som första instans. Tingsrättens avgörande kan sedan överklagas till AD som är slutinstans.

Sida 1067
Original

SOU 2006:22 Rättegången

297

Tvisteförhandling som en processförutsättning

Enligt 4 kap. 7 § första stycket arbetstvistlagen får talan som huvudregel inte upptas till prövning av AD förrän förhandling, som kan påkallas enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet eller som anges i kollektivavtal, har ägt rum rörande tvistefrågan. Det är alltså en rättegångsförutsättning att förhandling (tvisteförhandling) har hållits. Om förhandling i ett enskilt fall inte genomförts föreligger ett dispositivt rättegångshinder. Det betyder att domstolen beaktar det endast på invändning av part. I förarbetena till arbetstvistlagen anges i huvudsak följande om regeln (se prop. 1974:77 s. 95). Genom tvistelösningsförfarandet erhålls en garanti för att tvistefrågorna kommer att vara väl förberedda när de skall behandlas av AD. Kravet kan även bidra till att AD tillförs endast tvister av mera principiell natur. Övriga tvister brukar som regel sållas bort vid den förhandlingsprocedur som tillämpas på arbetsmarknaden. Över huvud taget bringas f.n. det övervägande antalet tvister ur världen förhandlingsvägen.

Det har i litteraturen ansetts att kravet på att parterna sökt bilägga tvisten genom förhandlingar främjar förlikningsuppgörelser. Kravet på tvisteförhandling anses vidare bidra till att bagatellartade tvister liksom andra tvister som saknar allmän betydelse sållas bort vid förhandlingarna i mycket stor utsträckning. Även om någon förlikning inte kommer till stånd medför förhandlingsförfarandet att tvisterna är bättre förberedda då de hamnar inför AD än annars skulle ha varit fallet. Frågeställningarna har preciserats, ovidkommande argument har skalats bort och på det sättet underlättas hanteringen i de mål som kommer till AD. Förhandlingsproceduren på arbetsmarknaden innefattar vanligen att förhandlingar vid behov förs på två nivåer, lokal och central nivå. Om man därutöver beaktar rättegången vid AD kan hela tvistelösningssystemet liknas vid ett processförfarande i tre instanser. Genom förhandlingar i de två lägre instanserna sovras och renodlas tvisterna så att den tredje och sista instansen, dvs. AD, belastas endast med ett måttligt antal väl förberedda tvister.

Jfr Folke Schmidt, Facklig arbetsrätt, reviderad upplaga 1997, s. 92 och Rättegången i ar-

betstvister – Lagkommentar och uppsatser utgivna av Arbetsrättsliga föreningen, andra upplagan 2005, s. 206 f.

Sida 1068
Original

Rättegången SOU 2006:22

298

Arbetsdomstolens sammansättning och organisation m.m.

Bestämmelser om Arbetsdomstolens sammansättning och organisation m.m. finns i 3 kap. arbetstvistlagen, förordningen (1988:1137) med instruktion för Arbetsdomstolen och i arbetsordningen för Arbetsdomstolen antagen den 15 februari 1999. Bestämmelserna innebär i huvudsak följande.

I AD finns tre kategorier av ledamöter; ämbetsmannaledamöter, arbetsgivarledamöter och arbetstagarledamöter. AD består av totalt 25 ordinarie ledamöter, varav 11 ämbetsmannaledamöter, 7 arbetsgivarledamöter och 7 arbetstagarledamöter. De 11 ämbetsmannaledamöterna utgörs av fyra ordförande, fyra vice ordförande och tre andra ämbetsmannaledamöter, s.k. ”tredje män”. För alla ordinarie ledamöter utom ordförandena skall det finnas högst tre ersättare. Totalt finns 63 ordinarie ersättare.

Grundläggande krav för samtliga ledamöter och ersättare är att han eller hon skall vara svensk medborgare och inte får vara underårig, i konkurstillstånd eller ha förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken. Ämbetsmannaledamöterna utses bland personer som inte kan anses företräda arbetsgivar- eller arbetstagarintressen. Ordförandena, vice ordförandena och ersättarna för vice ordförandena skall dessutom vara lagkunniga (dvs. ha avlagt juris kandidat- eller juristexamen) med domarerfarenhet och ”tredje männen” och ersättarna för ”tredje männen” skall dessutom ha särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden. Av de 14 ledamöterna från arbetsmarknadens organisationer utses fyra efter förslag av Föreningen Svenskt Näringsliv, en efter förslag av Svenska Kommunförbundet, en efter förslag av Landstingsförbundet, en efter förslag av Arbetsgivarverket, fyra efter förslag av LO, två efter förslag av TCO och en efter förslag av SACO. Motsvarande gäller utseende av ersättare för sådan ledamot.

Ledamöter och ersättare förordnas av regeringen för en tid av tre år. De har rätt att dessförinnan bli entledigade om särskilda omständigheter föranleder det. Avsägelse av uppdraget prövas av regeringen. Regeringen utser en av ordförandena i AD att även vara administrativ chef för domstolen.

Innan en ledamot eller en ersättare får vara med och döma i domstolen skall han eller hon avlägga domared. För samtliga ledamöter och ersättare gäller de allmänna jävsreglerna för domare i 4 kap.12–15 §§rättegångsbalken (RB).

Sida 1069
Original

SOU 2006:22 Rättegången

299

De fyra ordförandena i AD och en av vice ordförandena är anställda på heltid i domstolen. Övriga ledamöter och ersättare är inte anställda i domstolen utan utför uppdraget som en bisyssla.

I AD finns två typer av mål dels s.k. A-mål som handläggs av domstolen som första och sista domstol, dels s.k. B-mål som fullföljts från tingsrätt. Fördelning av mål sker så snart målet har kommit in. Målen fördelas mellan ordförandena efter den turordning som målen har kommit in till domstolen. Efter beslut av administrative chefen tilldelas även vice ordföranden mål. Vid fördelningen av mål skall arbetsbördan såvitt möjligt fördelas jämnt. Varje ordförande har en egen rotel. Även vice ordföranden har en egen rotel men mindre tilldelning av mål eftersom han även utför administrativt arbete. Ordförandena och vice ordföranden biträds av sekreterarna (i regel domarutbildade hovrättassessorer). Sekreterarna handlägger målen i samråd med ordföranden/vice ordföranden. Sekreteraren skriver även förslag till domar och beslut. Ordförandena/vice ordföranden cirkulerar utkast till domar och beslut mellan varandra (dvs. de läser och har synpunkter på varandras utkast till domar och beslut).

Vid avgörandet av mål i AD deltar normalt sju ledamöter, en ordförande, en vice ordförande, en ”tredje man”, två ledamöter från arbetsgivarsidan samt två ledamöter från arbetstagarsidan. I mål av enklare beskaffenhet kan domstolen bestå av tre ledamöter, en ordförande, en ledamot från arbetsgivarsidan och en ledamot från arbetstagarsidan. Detta gäller vid huvudförhandling i mål som saknar betydelse för ledning av rättstillämpningen och även i övrigt är av enklare slag, vid avgörande av mål utan huvudförhandling och vid annan handläggning som inte sker vid huvudförhandling.

Den närmare sammansättningen av arbetsgivar- och arbetstagarledamöter är beroende av vilken typ av tvist det är som skall prövas. I mål som är av allmän betydelse för förhållandena på arbetsmarknaden (s.k. allmän sammansättning) skall följande ledamöter delta när AD sammanträder med två ledamöter för vardera arbetsgivarsidan och arbetstagarsidan: en ledamot som utsetts efter förslag av Föreningen Svenskt Näringsliv, en ledamot som utsetts efter förslag av Svenska Kommunförbundet, Landstingsförbundet eller Arbetsgivarverket, en ledamot som utsetts efter förslag av LO och en ledamot som utsetts efter förslag av TCO eller SACO. Till mål som är av allmän betydelse för förhållandena på arbetsmarknaden räknas enligt huvudregeln mål om tillämpning av bestämmelse i arbetsrättslig lagstiftning eller mål om tillämpning av bestämmelse i

Sida 1070
Original

Rättegången SOU 2006:22

300

kollektivavtal om tvisten såvitt kan bedömas på förhand huvudsakligen rör principer för avtalstolkning eller annan sådan fråga av principiell natur. Vid huvudförhandling eller annat sammanträde i mål som huvudsakligen har betydelse endast för ett visst förhandlingsområde (s.k. särskild sammansättning) eller när AD sammanträder med endast en ledamot för vardera arbetsgivarsidan och arbetstagarsidan, deltar för partssidorna de ledamöter som har utsetts efter förslag av de organisationer vilkas förhandlingsområde tvisten huvudsakligen rör.

AD kan också avgöra ett mål eller en viss rättsfråga i ett mål i plenum dvs. i fullsutten rätt med samtliga ledamöter eller ersättare för dessa. Detta gäller om domstolen vid överläggning till dom eller beslut finner att den rådande meningen avviker från rättsgrundsats eller lagtolkning som domstolen senast antagit.

AD är också domför med tre lagfarna domare vid avgörande av mål utan huvudförhandling och vid annan handläggning som inte sker vid huvudförhandling om prövningen i väsentlig grad avser annat än arbetsrättsliga frågor. Bestämmelsen tillkom 1997. Syftet var att underlätta domstolens handläggning. Normalt deltar två ordförande (eller en ordförande och en vice ordförande) och en sekreterare i avgörandet.

AD skall dela in ledamöterna för tjänstgöring på ett sätt som främjar en jämn fördelning av arbetsbördan och cirkulation mellan ledamöterna. Vad gäller de ordinarie ledamöternas tjänstgöring indelar AD:s administrative chef efter samråd med ledamöterna andra ledamöter än ordförandena till tjänstgöring vid ordinarie sammanträden. Indelningen skall ändras minst en gång årligen och genomföras så att fördelningen av domstolsarbetet och cirkulationen mellan ledamöterna främjas.

Vad gäller könssammansättningen bland AD:s 25 ordinarie ledamöter finns det för närvarande

• en manlig och tre kvinnliga ordförande som är anställda i domstolen och som tjänstgör där på heltid,

• en manlig vice ordförande som är anställd i domstolen och som tjänstgör där på heltid,

• två manliga och en kvinnlig vice ordförande,

• två män och en kvinna som ledamöter som inte kan anses företräda arbetsgivar- eller arbetstagarintressen (”tredje män”),

• två män och två kvinnor utsedda efter förslag från Föreningen

Svenskt Näringsliv,

Sida 1071
Original

SOU 2006:22 Rättegången

301

• en man utsedd efter förslag från Svenska Kommunförbundet,

• en man utsedd efter förslag från Landstingsförbundet,

• en kvinna utsedd efter förslag från Arbetsgivarverket,

• två män och två kvinnor utsedda efter förslag från LO,

• två kvinnor utsedda efter förslag från TCO, och

• en man utsedd efter förslag från SACO. Totalt sett: 13 män och 12 kvinnor.

Vad gäller könssammansättningen bland de 63 ordinarie ersättarna finns det för närvarande

• sex män och sex kvinnor som ordinarie ersättare för vice ordförande,

• fyra män och fem kvinnor som ordinarie ersättare för ledamöter som inte kan anses företräda arbetsgivar- eller arbetstagarintressen (”tredje män”),

• tio män och två kvinnor som ordinarie ersättare för ledamöter utsedda efter förslag från Föreningen Svenskt Näringsliv,

• tre kvinnor som ordinarie ersättare för ledamoten utsedd efter förslag från Svenska Kommunförbundet,

• en man och två kvinnor som ordinarie ersättare för ledamoten utsedd efter förslag från Landstingsförbundet,

• två män och en kvinna som ordinarie ersättare för ledamoten utsedd efter förslag från Arbetsgivarverket,

• sex män och sex kvinnor som ordinarie ersättare för ledamöter utsedda efter förslag från LO,

• fyra män och två kvinnor som ordinarie ersättare för ledamöter utsedda efter förslag från TCO, och

• en man och två kvinnor som ordinarie ersättare för ledamöter utsedda efter förslag från SACO.

Totalt sett: 34 män och 29 kvinnor.

I AD finns således för närvarande om man räknar in såväl ordinarie ledamöter som ordinarie ersättare för dessa totalt 47 män och 41 kvinnor.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Mål enligt lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten. Om

Sida 1072
Original

Rättegången SOU 2006:22

302

en ombudsman för talan för en enskild student eller sökande prövas målet i allmän domstol – dvs. vid tingsrätt med möjlighet att överklaga till hovrätt och Högsta domstolen (HD). Samma sak gäller om den enskilde själv för sin talan. I samtliga instanser deltar endast juristdomare i avgörandena av målen.

Lagen om förbud mot diskriminering

Mål enligt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten. Om en ombudsman för talan för en enskild prövas målet i allmän domstol, dvs. vid tingsrätt med möjlighet att överklaga till hovrätt och Högsta domstolen (HD). Samma sak gäller om den enskilde själv för sin talan. I samtliga instanser deltar endast juristdomare i avgörandena av målen.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Mål enligt lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten. Om en ombudsman för talan för ett enskilt barn eller en enskild elev prövas målet i allmän domstol – dvs. vid tingsrätt med möjlighet att överklaga till hovrätt och Högsta domstolen (HD). Samma sak gäller om den enskilde själv för sin talan. I samtliga instanser deltar endast juristdomare i avgörandena av målen.

14.1.4 Andelen diskrimineringsmål i Arbetsdomstolen

Det kan vara av intresse att få en uppfattning om hur stor andel av målen i Arbetsdomstolen som utgörs av diskrimineringsmål. I regleringsbrevet för budgetåret 2004 ålades Arbetsdomstolen att återrapportera andelen mål som kommit in, uppdelade på de mer vanligt förekommande tvisttyperna. Av AD:s årsredovisning för år 2004 framgår att det under budgetåret 2004 inkom totalt 439 mål, varav 302 s.k. A-mål, dvs. mål som stäms in direkt till domstolen

Sida 1073
Original

SOU 2006:22 Rättegången

303

och 137 s.k. B-mål, dvs. mål som fullföljs från tingsrätt. AD redovisade först hur stor andel i procent av de under budgetåret 2004 inkomna A-målen som hänförde sig till olika vanliga tvisttyper enligt följande.

Tvisttyp Procent

Tvister enligt anställningsskyddslagen (LAS)

Kollektivavtalstolkning 13 Lönetvister 13 Mål enligt medbestämmandelagen (MBL) 10 Tvister enligt jämställdhetslagen 4

Tvister enligt övriga lagar mot diskriminering

Motsvarande redovisning för under budgetåret 2004 inkomna Bmål visar följande.

Tvisttyp Procent

Tvister enligt anställningsskyddslagen (LAS)

Processuella frågor enligt rättegångsbalken

Tvister enligt rättshjälpslagen 13 Lönetvister 9 Tvister rörande enskilda anställningsavtal 7 Tvister enligt lagar mot diskriminering 3 Tvister enligt semesterlagen 3

Bland de mer vanligt förekommande tvisttyperna utgjorde således diskrimineringsmålen sju procent av A-målen och tre procent av Bmålen.

AD ålades även i regleringsbrevet för budgetåret 2005 att återrapportera andelen mål som kommit in, uppdelade på de mer vanligt förekommande tvisttyperna. När detta skrivs har någon årsredovisning för budgetåret 2005 ännu inte lämnats. Även i regleringsbrevet för budgetåret 2006 är AD ålagd att återrapportera andelen mål som kommit in, uppdelade på de mer vanligt förekommande tvisttyperna.

Sida 1074
Original

Rättegången SOU 2006:22

304

14.2 Debatten om diskrimineringsmålen i Arbetsdomstolen

Som framgår av kommittédirektiven har det från tid till annan förts en debatt om diskrimineringsmålen i Arbetsdomstolen (AD). Domstolens sammansättning har i allmänhet stått i fokus. Den kritik mot AD som förekom för några år sedan tog framför allt sikte på att det fanns en sned könsfördelning bland ledamöterna i AD i mål enligt jämställdhetslagen men även på frågan om ledamöternas kompetens i fråga om jämställdhet. Härefter har uppkommit fråga framför allt om hur domstolen förhåller sig till artikel 6.1 den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).

JämO:s förslag år 1982

År 1982 framställde JämO i en skrivelse till dåvarande Arbetsmarknadsdepartementet önskemål om att reglerna om AD:s respektive tingsrätts sammansättning i mål enligt jämställdhetslagen skulle ändras så att en sådan diskrimineringstvist aldrig fick prövas av uteslutande kvinnliga respektive manliga ledamöter.

Arbetsmarknadsutskottet 1983-84

I betänkandet AU 1983/84:6 behandlade Arbetsmarknadsutskottet ett motionsyrkande om att jämställdhetslagen borde kompletteras med en bestämmelse om att både kvinnor och män måste tjänstgöra i AD då mål som rörde jämställdhetslagen behandlades. Utskottet avstyrkte motionen i avvaktan på beredningen av JämO:s skrivelse från år 1982. I betänkandet redogjorde utskottet för AD:s könssammansättning under tiden den 1 juli 1983 till den 30 juni 1986. Därav framgår att endast en av de 22 ordinarie ledamöterna var kvinna och att endast åtta av de 57 ordinarie ersättarna var kvinnor. Utskottet framhöll vikten av att de ledamöter som deltar i mål enligt jämställdhetslagen har goda kunskaper om jämställdhet. Utskottet utgick från att krav på sådan kunskap beaktas vid rekryteringen till AD.

Se JämO:s ärende Dnr 10-336/82.

Sida 1075
Original

SOU 2006:22 Rättegången

305

1984 års promemoria och proposition

I en PM upprättad inom dåvarande Arbetsmarknadsdepartementet, Vissa ändringar i jämställdhetslagen (Ds A 1984:9), diskuterades JämO:s förslag från år 1982 om ändrade domförhetsregler i mål enligt jämställdhetslagen. I PM:n framhölls att för att det skall kunna anses motiverat med en särskild domförhetsregel för enbart vissa utvalda mål bör man kunna visa på att just de målen, av något skäl som är speciellt för dem, är så beskaffade att det för deras del är nödvändigt eller åtminstone särskilt angeläget med en speciell lagregel om domstolarnas sammansättning. Vidare framhölls att frågan om könssammansättningen inte i första hand är en lagstiftningsfråga utan att det viktiga i stället är att utbildning och rekrytering av domare med uppgift att döma i diskrimineringstvister sker på ett sådant sätt att domstolarna därigenom får den kompetens och insikt som krävs för att rätt kunna bedöma frågor om könsdiskriminering och jämställdhet mellan kvinnor och män.

Efter re-

mittering av PM:n behandlades frågan om lagreglerad könssammansättning i prop. 1984/85:60. Av propositionen framgår att remissinstanserna, med några få undantag, ställde sig avvisande till förslaget om en lagreglerad könssammansättning. Departementschefen delade den uppfattning som förordats av flertalet remissinstanser om att jämställdhetsaspekten i stället skulle beaktas vid rekryteringen av domstolsledamöter. I propositionen behandlades även frågan i vad mån särskilda åtgärder behövde vidtas för att säkerställa att det i AD fanns tillräckliga kunskaper i jämställdhetsfrågor. Enligt departementschefens mening kunde kunskaper i jämställdhetsfrågor beaktas vid rekryteringen till AD särskilt med avseende på de s.k. tredje ämbetsmannaledamöterna som skall ha särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden. Dit hörde enligt departementschefen frågor om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet.

JämO:s förslag ledde inte till ändrad sammansättning i AD.

Jämställdhetsutredningen år 1990

År 1988 tillkallades en särskild utredare med uppdrag att göra en utvärdering av jämställdhetslagen och föreslå de förändringar som utvärderingen påkallade för att göra lagen mer verksam och ända-

Jfr Ds A 1984:9 s. 32 f.

Sida 1076
Original

Rättegången SOU 2006:22

306

målsenlig. Utredningen, som antog namnet jämställdhetsutredningen, överlämnade år 1990 betänkandet Tio år med jämställdhetslagen – utvärdering och förslag (SOU 1990:41). Utredaren behandlade bl.a. den fråga om AD:s sammansättning i mål enligt jämställdhetslagen som väckts av JämO år 1982. Utredarens slutsats var att det inte fanns skäl att föreslå en lagreglering av domstolens sammansättning vad gällde antalet kvinnliga och manliga ledamöter i mål enligt jämställdhetslagen.

JämO:s förslag år 1996

År 1996 hemställde JämO i en skrivelse till dåvarande Arbetsmarknadsdepartementet ånyo om särskilda domförhetsregler i mål enligt jämställdhetslagen i AD. Enligt JämO skilde sig tvister om könsdiskriminering från andra arbetsrättsliga tvister bl.a. på så sätt att det ofta inte gick att definiera ett klart arbetsgivar- respektive arbetstagaraintresse. I stället var det enligt JämO i de anmälningar som inkom till myndigheten inte ovanligt att arbetsgivare och den fackliga organisationen företrädde samma värdering nämligen att ingen könsdiskriminering hade ägt rum. Skiljelinjen gick snarare menade JämO mellan manliga och kvinnliga värderingar än mellan arbetsgivar- och arbetagarintressen. Detta var enligt JämO särskilt tydligt i lönediskrimineringsmål där den fackliga organisationen förhandlat och slutit avtal om vilka löner som skulle gälla. Även om arbetsgivar- och arbetstagarledamöterna inte var partsrepresentanter i AD kunde man enligt JämO ändock förvänta sig att de hade ett gemensamt primärt intresse av att slå vakt om kollektivavtalen. Att det fanns en risk för att det kollektiva intresset värnades på individens bekostnad framgick enligt JämO av AD:s dom 1996 nr 41.

JämO menade vidare att jävsreglerna inte utesluter att leda-

möter som själva varit involverade i träffandet av ett kollektivavtal deltar i mål om tolkningen av dessa avtal. Vidare fanns enligt JämO något jämställdhetsintresse inte representerat i AD. Enligt JämO:s förslag skulle domstolen i mål enligt jämställdhetslagen utökas med två ledamöter som skulle vara experter på diskrimineringsjuridik och/eller jämställdhetsfrågor. Detta skulle innebära att man fick tre ämbetsmannaledamöter och totalt nio ledamöter. Om det ansågs

SOU 1990:41 s. 340, jfr även motsatt åsikt i ett särskilt yttrande av experterna Anita Dahl-

berg och Margareta Wadstein, SOU 1990:41 s. 392 f. I det särkilda yttrandet (s. 395 f.) framhålls även att det behövs särskild utbildning för domare i jämställdhetsfrågor.

Mål A 153/95, JämO mot Örebro läns landsting (Barnmorskemålet I).

Sida 1077
Original

SOU 2006:22 Rättegången

307

ohanterligt med nio ledamöter kunde man enligt förslaget överväga att låta arbetsmarknadens parter företrädas av endast en arbetsgivar- och en arbetstagarrepresentant. Vidare föreslogs att arbetsgivar- och arbetstagarledamöterna samt ”tredje männen” i mål enligt jämställdhetslagen skulle utses från särskilda listor innehållande personer som utsetts på grund av sina insikter i diskrimineringsfrågor. Oavsett om domförhetsreglerna ändrades i annat avseende borde enligt förslaget regler införas som garanterade en jämn könsfördelning i domstolen. Enligt förslaget skulle minst tre ledamöter av vardera könet delta när domstolen sammanträdde med sju ledamöter.

JämO:s förslag debatterades bl.a. i SvD i början av år 1997.

JämO:s förslag ledde inte heller denna gång till ändrade sammansättningsregler i AD.

Sammansättningen i dag

I dag är könssammansättningen bland domstolens 25 ordinarie ledamöter sådan att det finns 13 män och 12 kvinnor och bland domstolens 63 ordinarie ersättare sådan att det finns 34 män och 29 kvinnor. I AD finns således för närvarande, om man räknar in såväl ordinarie ledamöter som ordinarie ersättare för dessa, totalt 47 män och 41 kvinnor. I de diskrimineringsmål som prövas av domstolen är inte männen i majoritet på ett sådant sätt att man, som JämO anförde 1996, kan säga att frågan är aktuell längre. Numera riktas knappast heller någon kritik mot AD av innebörd att domstolen har en könsskev sammansättning. Frågan om ledamöternas kompetens i fråga om diskriminering är dock alltjämt aktuell.

Debatten i Lag & Avtal 2001–02

I tidskriften Lag & Avtal fördes under åren 2001–2002 en debatt om diskrimineringsmålen i AD. Den finns återgiven i Lag & Avtals samlingspublikation Processordningen i diskrimineringsmål m.m. Debatt i Lag & Avtal 2001–2002. Utgångspunkten för debatten var Arbetsdomstolens dom i AD 2001 nr 13.

I målet hade JämO gjor-

de gällande att två kvinnliga barnmorskor, som var anställda av Örebro läns landsting och som hade lägre lön än en manlig klinik-

Se JämO:s ärende Dnr 99-526/96.

Mål nr A 190/97, JämO mot Örebro läns landsting (Barnmorskemålet II).

Sida 1078
Original

Rättegången SOU 2006:22

308

ingenjör hos landstinget, hade utsatts för lönediskriminering i strid med jämställdhetslagen. Arbetsdomstolen avslog JämO:s talan. Domstolen prövade målet med sju ledamöter; en ordförande, en vice ordförande, en oberoende ämbetsmannaledamot (”tredje man”), två arbetsgivarledamöter och två arbetstagarledamöter. Tre av ledamöterna, varav två av ämbetsmannaledamöterna (vice ordföranden och ”tredje mannen”) och en av intresseledamöterna (arbetstagarledamoten) var skiljaktiga.

Debatten i Lag & Avtal tog sikte framför allt på de s.k. intresseledamöterna (arbetsgivar- och arbetstagarledamöterna). Det har gjorts gällande att diskrimineringsmål inte bör avgöras av en domstol där arbetsmarknadens parter är i majoritet eftersom deras opartiskhet kan ifrågasättas. Mot bakgrund därav hävdade vissa debattörer att även de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen borde avgöras i allmän domstol och därmed bedömas av endast juristdomare. Andra menade att man i stället borde ändra AD:s sammansättning i diskrimineringsmål, särskilt i lönediskrimineringsmål, så att intresseledamöterna inte är i majoritet. Andra debattörer, bl.a. en del som företräder arbetsmarknadens parter, försvarade de nuvarande forum- och sammansättningsreglerna.

En annan typ av invändning gäller det faktum att AD i de flesta diskrimineringsmålen är både första och sista instans och att avsaknaden av möjlighet till tvåinstansprövning har betydelse för den enskildes rätt till en rättvis rättegång.

Ledamöterna

När det först gäller diskussionen om de s.k. intresseledamöterna består kritiken i uppfattningen att de brister i opartiskhet. Det görs ibland gällande att de rent konkret dömer partiskt i enskilda fall men framför allt att de brister i s.k. objektiv opartiskhet. Med objektiv opartiskhet avses inte att den aktuella ledamoten i praktiken varit partisk utan att han eller hon utifrån sett kan tyckas vara partisk. För en objektiv iakttagare får det inte finnas några legitima tvivel om opartiskheten. Hur ser systemet ut för utomstående personer? Ger nuvarande ordning ett intryck av att vissa parter har svårt att få sin sak prövad på ett rättvist sätt? Detta kan också uttryckas med orden ”justice must not only be done; it must also be seen to be done”, dvs. fritt översatt ”rättvisa skall inte bara skipas; den skall även synas skipas.”

Sida 1079
Original

SOU 2006:22 Rättegången

309

Bristen på opartiskhet innebär menar vissa att den enskildes rätt att få tvisten bedömd av en oavhängig och opartisk domstol i den mening som avses i artikel 6.1 Europakonventionen åsidosätts. Kritiken tar framför allt sikte på lönediskrimineringsmålen. Det görs gällande att AD en gång tillkom och (alltjämt) är till för parterna på arbetsmarknaden och att det finns ett gemensamt partsintresse att slå vakt om kollektivavtalen och lönesättningsnormerna på arbetsmarknaden som går före opartiska, strikt rättsliga hänsyn. Det kan vidare vara ett problem att ledamöterna, har det anförts, förordnas på tre år. Garantierna för självständighet och oväld skulle vara starkare om åtminstone ordförandena vore oavsättliga på samma sätt som ordinarie domare i allmän domstol.

Vidare görs ibland gällande att domstolens ledamöter (oavsett frågan om opartiskhet) allmänt sett har för dålig kunskap om diskrimineringslagstiftningen, om EG-rätten och om de mekanismer som ligger bakom diskriminering och att kompetensen måste förbättras i det avseendet.

En enda instans

När det sedan gäller AD:s funktion som första och enda instans i de flesta arbetsrättsliga diskrimineringsmålen menar vissa att det är oacceptabelt att målen inte, liksom diskrimineringsmålen i allmän domstol, prövas i flera rättegångar, i flera domstolar. Ett tvåinstansförfarande – alltså med möjlighet att överklaga en första dom och därmed få en andra instans ”second opinion” – skulle enligt dem som hävdar denna synpunkt dels ge bättre chanser till säkra och materiellt riktiga domar, dels stärka allmänhetens förtroende för de rättsliga avgörandena.

Förslag från Akademikerförbundet SSR

Akademikerförbundet SSR:s förbundsstyrelse har under år 2004 antagit följande förslag till ändringar i AD:s sammansättning i diskrimineringsmålen

• För kontinuitet och kompetensuppbyggnad bör alla diskrimineringsmål läggas på en och samma rotel. Ordföranden på denna rotel bör ha särskild utbildning och särskild erfarenhet vad gäller juridik kring mänskliga rättigheter och diskriminerings-

Sida 1080
Original

Rättegången SOU 2006:22

310

mål. Samtliga ordförande i AD bör vara oavsättliga liksom domarna i HD.

• Intresseledamöter som skall döma i diskrimineringsmål bör utses från särskild lista. Endast personer som har kompetens och erfarenhet på området skall nomineras av organisationerna för tjänstgöring i dessa mål. Regeringen bör, innan man utser ledamöter, kräva meritförteckning för dem som nomineras.

• ”Tredje männen” skall utses från särskild lista. Namnförslag skall lämnas gemensamt av ombudsmännen.

• Rätten till överläggning för ombudsmännen bör förstärkas för att mera likna tvisteförhandlingssystemet.

14.3 Vilka krav kan man ställa på domstolsprövningen?

En första fråga är vilka krav man generellt bör kunna ställa på domstolsprövningen, t.ex. i fråga om garantier för domstolarnas oberoende och opartiskhet och för en rättvis rättegång. En del av svaret kan härledas från de krav som ställs upp i olika FN-instrument, den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), olika EG-rättsliga instrument samt i nationella bestämmelser såsom regeringsformen (RF) och rättegångsbalken (RB).

I artikel 10 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna slås fast att envar är under full likställdhet berättigad till rättvis och offentlig prövning inför oavhängig och opartisk domstol vid fastställandet av såväl hans rättigheter och skyldigheter som varje anklagelse mot honom för brott.

En liknande men mer preciserad bestämmelse finns i artikel 14.1 i FN-konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Där fastslås att alla skall vara lika inför domstolarna. Vidare skall envar, när det gäller att pröva anklagelser mot honom eller henne för brott eller hans eller hennes rättigheter och skyldigheter i tvistemål, vara berättigad till opartisk och offentlig rättegång inför en behörig, oavhängig och opartisk domstol, som inrättats enligt lag.

Sida 1081
Original

SOU 2006:22 Rättegången

311

År 1985 antog FN:s generalförsamling grundprinciper om domstolsväsendets oberoende.

Av artikel 2 framgår att domstolarna

skall vara oberoende och basera sina avgöranden på fakta och i enlighet med lag utan inskränkning, otillbörlig påverkan, styrning, påtryckning, hot eller ingripande, direkt eller indirekt, från vilket håll och av vilken anledning det vara månde. Vidare framgår av artikel 12 att både utsedda och valda domare skall vara oavsättliga fram till den ordinarie pensionsåldern eller till utgången av deras förordnande om detta är tidsbegränsat.

Europakonventionen

Grundläggande rättssäkerhetsgarantier i fråga om domstolsprövningen finns i artikel 6.1 Europakonventionen. Enligt bestämmelsen skall var och en vid prövningen av hans eller hennes civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom eller henne för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Domen skall avkunnas offentligt, men pressen och allmänheten får utestängas från förhandlingen eller en del därav av hänsyn till den allmänna moralen, den allmänna ordningen eller den nationella säkerheten i ett demokratiskt samhälle, eller då minderårigas intressen eller skyddet för parternas privatliv så kräver eller, i den mån domstolen finner det strängt nödvändigt, under särskilda omständigheter när offentlighet skulle skada rättvisans intresse.

Europakonventionen bygger på FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och artikel 6.1 är inspirerad av artikel 10 i den allmänna förklaringen.

Europakonventionen gäller som lag i Sverige sedan den 1 januari 1995.

Sammanfattningsvis skall domstolsprövningen enligt artikel 6.1 Europakonventionen tillgodose följande krav

• domstolen skall vara oavhängig (oberoende) och opartisk,

• domstolen skall vara upprättad enligt lag,

• förfarandet skall vara rättvist mot den enskilde,

Basic Principles on the Independece of the Judiciary.

Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rät-

tigheterna och de grundläggande friheterna; prop. 1993/94:117, bet. 1993/94:KU24 och rskr. 1993/94:246.

Sida 1082
Original

Rättegången SOU 2006:22

312

• förfarandet skall i allmänhet vara muntligt och offentligt,

• domstolsprövningen skall ske inom skälig tid, och

• domen skall avkunnas offentligt.

De olika kraven på domstolsprövningen genomgås i det följande. Av särskilt intresse är kravet att domstolen skall vara oavhängig (oberoende) och opartisk.

Domstolen skall vara oavhängig (oberoende) och opartisk

Enligt uttalanden i litteraturen är det inte möjligt att helt hålla isär orden ”oavhängig” och ”opartisk”. De lägger tonvikten på olika aspekter av kravet på att domstolen skall handla objektivt och inte påverkas av ovidkommande omständigheter. Medan ”oavhängig” närmast tar sikte på att utesluta möjligheten av obehörig påverkan, kan ”opartisk” anses syfta på att det i domstolen inte får finnas någon önskan eller benägenhet att gynna en part framför en annan. Men eftersom termerna delvis sammanfaller med varandra, är det ofta lämpligt att betrakta begreppet ”oavhängig och opartisk domstol” som en helhet.

Av Europadomstolens praxis framgår att domstolen skall vara oavhängig (oberoende) både i förhållande till regering och myndigheter och till parterna i målet. För att avgöra om detta är fallet skall hänsyn tas till hur domarna utses, hur lång deras ämbetstid är, vilka garantier det finns mot påverkan utifrån och om det finns omständigheter som ger anledning till tvivel om domstolens oberoende. Sistnämnda krav kan också uttryckas med orden ”justice must not only be done; it must also be seen to be done”.

Såvitt avser do-

marnas ämbetstid anges i den internationella doktrinen att det inte är nödvändigt att domarna utses på livstid under förutsättning att de inte kan avsättas hur som helst eller på oriktiga grunder.

Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis – En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 2 uppl. 2002, s. 167.

Jfr t.ex. Campbell and Fell v. United Kingdom, Europadomstolens dom den 28 juni 1984, Application No. 7819/77; 7878/77, Serie A, vol. 80, punkt 78, Le Compte, Van Leuven and De Meyre v. Belgium, Europadomstolens dom den 23 juni 1981, Application No. 6878/75; 7238/75, Serie A, vol. 43, punkt 55 och 57, Piersack v. Belgium, Europadomstolens dom den 1 oktober 1982, Application No 8692/79, Serie A, vol 53, punkt 27 och Delcourt v. Belgium, Europadomstolens dom den 17 januari 1979, Application No. 2689/65, Serie A, vol. 11, punkt 31.

P. van Dijk och G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, third edition 1998, s. 452.

Sida 1083
Original

SOU 2006:22 Rättegången

313

Enligt den internationella doktrinen krävs i fråga om opartiskhet att domstolen inte har förutfattade meningar med hänsyn till det beslut som skall fattas, att den inte låter sig påverkas av information utanför rättssalen, av folkopinionen eller av andra påtryckningar, utan i stället grundar avgörandet på objektiva argument baserade på vad som framkommit genom rättegången.

Av Europa-

domstolens praxis framgår att domstolen såvitt avser frågan om opartiskhet har gjort åtskillnad mellan ett subjektivt test och ett objektivt test. Syftet med det subjektiva testet är att fastställa om domaren faktiskt dömer opartiskt (subjektiv opartiskhet) och syftet med det objektiva testet är att fastställa om det för en objektiv iakttagare föreligger legitima tvivel om domstolens opartiskhet (objektiv opartiskhet).

Eftersom det i regel är omöjligt att visa att

en domare i verkligheten brustit i opartiskhet, har huvudvikten lagts vid det senare elementet – den objektiva opartiskheten – i flertalet av de fall som behandlats av Europadomstolen. Om det har förekommit en sammanblandning av funktioner på så sätt att en domare också haft befattning med saken i annan egenskap, är detta ofta skäl att betvivla domarens objektiva opartiskhet.

Europadomstolen har i en dom prövat frågan om den påstått bristande objektiva opartiskheten hos intresseledamöterna i Bostadsdomstolen rubbade intressebalansen i domstolen (Langborger-målet) och i en dom prövat frågan om den påstått bristande objektiva opartiskheten hos intresseledamöterna i Arbetsdomstolen rubbade intressebalansen i domstolen (Kellermann-målet). Europadomstolen fann att artikel 6.1 hade kränkts i Langborger-målet men inte i Kellermann-målet. Vidare har Europakommissionen i fyra beslut (Dyrwold-målet, Stallarholmens Plåtslageri och Ventilation Handelsbolag, Yom-tov-målet och Smeeton-Wilkinson-målet) prövat frågan om den påstått bristande objektiva opartiskheten hos intresseledamöterna i Arbetsdomstolen rubbade intressebalansen i domstolen. Europakommissionen fann att artikel 6.1 inte hade kränkts i något av fallen. Målen redogörs för nedan.

P. van Dijk och G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, third edition, s. 452.

Jfr t.ex. De Cubber v. Belgium, Europadomstolens dom den 26 oktober 1984, Allication No 9186/80, Serie A, vol. 86, punkt 24 och Langborger v. Sweden, Europadomstolens dom den 22 juni 1989, Application No. 11179/84, Serie A, vol. 155, punkt 32.

Hans Danelius, aa., s. 168.

Sida 1084
Original

Rättegången SOU 2006:22

314

Langborger-målet Målet Langborger mot Sverige gällde ett mål som handlagts vid hyresnämnden och därefter vid Bostadsdomstolen.

Målet hade av-

sett fortbeståndet av en s.k. förhandlingsklausul i Langborgers hyreskontrakt. Innebörden av förhandlingsklausulen var att hyran för lägenheten skulle bestämmas vid förhandling mellan å ena sidan en fastighetsägarförening som var ansluten till Sveriges Fastighetsägareförbund (Stockholms Fastighetsägareförening) och å andra sidan en hyresgästorganisation som var ansluten till Hyresgästernas Riksförbund (Hyresgästföreningen i Stor-Stockholm). Stockholms Fastighetsägareförening och Hyresgästföreningen i Stor-Stockholm hade också träffat en överenskommelse som reglerade hyran för bl.a. Langborgers lägenhet. Genom en s.k. förhandlingsöverenskommelse mellan Stockholms Fastighetsägareförening och Hyresgästföreningen i Stor-Stockholm erhöll den senare, som ersättning för sitt förhandlingsarbete, 0,3 % av hyran för samtliga de lägenheter som omfattades av förhandlingarna. Langborger hade nekats att bli fri från klausulen och att själv förhandla om sin hyra. Vid avgörandet av målet i Bostadsdomstolen hade fyra ledamöter deltagit. Två av dessa var intresseledamöter. Intresseledamöterna hade utsetts på förslag av Sveriges Fastighetsägareförbund och Hyresgästernas Riksförbund. Den intresseledamot som hade utsetts på förslag av Sveriges Fastighetsägareförbund var pensionerad vid tiden för avgörandet i Bostadsdomstolen men hade fram till pensioneringen varit verksam som verkställande direktör i Stockholms Fastighetsägareförening. Den intresseledamot som var utsedd efter förslag av Hyresgästernas Riksförbund var vid tiden för Bostadsdomstolens avgörande anställd som utbildningsansvarig inom förbundet.

Langborger gjorde gällande att det förelåg ett brott mot artikel 6.1 Europakonventionen eftersom tvisten inte prövats av en oavhängig (oberoende) och opartisk domstol. Enligt Langborger hotade hans begäran om att bli fri från förhandlingsklausulen och själv få förhandla om sina hyra organisationernas intressen eftersom de för sin verksamhet var beroende av hyresförhandlingarna. Intresseledamöterna i Bostadsdomstolen kunde enligt Langborger på grund av sin anknytning till organisationerna inte bedöma saken på ett objektivt och opartiskt sätt.

Langborger v. Sweden, Europadomstolens dom den 22 juni 1989, Application No. 11179/84, Serie A, vol. 155.

Sida 1085
Original

SOU 2006:22 Rättegången

315

Europadomstolen konstaterade inledningsvis, med hänvisning till sin dom i målet Campbell and Fell,

att för att avgöra om en

domstol är oberoende skall hänsyn tas till hur domarna utses, hur lång deras ämbetstid är, vilka garantier det finns mot påverkan utifrån och om det finns omständigheter som ger anledning till tvivel om domstolens oberoende. I frågan om opartiskhet konstaterade domstolen att skillnad måste göras mellan subjektiv och objektiv opartiskhet och att det i målet var svårt att särskilja frågan om opartiskhet från frågan om oberoende. Domstolen konstaterade vidare att förfarandet inför Bostadsdomstolen framför allt avsåg frågan huruvida förhandlingsklausulen skulle bestå. Enligt domstolen föreföll intresseledamöterna i Bostadsdomstolen på grund av sin särskilda erfarenhet i princip vara utomordentligt väl kvalificerade att delta i bedömande av tvister mellan hyresvärdar och hyresgäster och av de särskilda frågor som kunde uppstå i sådana tvister. Detta uteslöt emellertid inte enligt domstolen att deras oberoende och opartiskhet kunde bli föremål för tvivel i ett enskilt fall. Enligt domstolen fanns inte skäl att betvivla den subjektiva opartiskheten hos intresseledamöterna. I fråga om den objektiva opartiskheten konstaterade domstolen däremot att intresseledamöterna hade föreslagits av och hade nära anknytning till två organisationer som hade ett gemensamt intresse av att förhandlingsklausulen i hyreskontraktet även fortsättningsvis skulle gälla. När Langborger försökte bli fri från förhandlingsklausulen i sitt hyreskontrakt kunde han därför enligt domstolen med fog hysa berättigade tvivel att intresseledamöterna hade ett gemensamt intresse som var motsatt hans eget och att således den intressebalans, som ligger i Bostadsdomstolens sammansättning i andra fall, i detta fall riskerade att rubbas. Artikel 6.1 hade därför enligt domstolen inte respekterats.

Europadomstolens dom i Langborger-målet ledde till att sammansättningsreglerna i hyresnämnderna och Bostadsdomstolen justerades i viss utsträckning. Reglerna ändrades för de mål där det kunde antas att en parts talan i målet kunde stå i strid med ett gemensamt intresse hos de organisationer som intresseledamöterna i nämnden eller domstolen hade anknytning till. Dessa mål skulle i stället handläggas av enbart juristdomare. Hyresnämnderna skulle avgöra målen med två lagfarna ledamöter och Bostadsdomstolen med tre lagfarna ledamöter.

Den 1 juli 1994 upphörde sedan Bo-

Campbell and Fell v. United Kingdom, Europadomstolens dom den 28 juni 1984, Application No. 7819/77; 7878/77, Serie A, vol. 80, punkt 78.

Jfr prop. 1990/91:98 s. 34.

Sida 1086
Original

Rättegången SOU 2006:22

316

stadsdomstolen. Dess verksamhet övertogs i stället av Svea hovrätt.

Dyrwold-målet I målet Dyrwold m.fl. mot Sverige var omständigheterna i huvudsak följande.

Mellan Dyrwolds bolag och Svenska Byggnadsarbe-

tareförbundet förelåg kollektivavtal (hängavtal). Byggnadsarbetareförbundet hade stämt bolaget inför Arbetsdomstolen under åberopande av att bolaget brutit mot vissa bestämmelser i kollektivavtalet. AD hade funnit att bolaget gjort sig skyldigt till kollektivavtalsbrott och utdömt skadestånd. Vid avgörandet av målet i AD hade sju ledamöter deltagit. Fyra av dessa var intresseledamöter. Två av intresseledamöterna var utsedda efter förslag från SAF och två var utsedda efter förslag från LO.

Dyrwold m.fl. gjorde gällande att det förelåg ett brott mot artikel 6.1 Europakonventionen eftersom tvisten inte prövats av en oavhängig (oberoende) och opartisk domstol. Enligt Dyrwold m.fl. var ledamöterna som utsetts efter förslag från SAF och LO i konflikt med Dyrwold m.fl. på grund av att Dyrwolds bolag tillhörde en fristående arbetsgivarorganisation. Dessutom var bolagets motpart i AD, Byggnadsarbetareförbundet, ansluten till LO.

Europakommissionen konstaterade att i enlighet med de principer som utvecklats i Langborger-målet var den avgörande frågan huruvida intressebalansen i AD:s sammansättning hade rubbats och om den hade gjort det om detta kunde medföra att domstolen inte var oberoende och opartisk vid avgörande av den aktuella tvisten inför domstolen. Så kunde vara fallet antingen om intresseledamöterna hade ett gemensamt intresse som var motsatt klagandenas, eller om deras intressen utan att vara gemensamma ändå var motsatta klagandenas. Kommissionen noterade att i Langborger-målet hade klaganden försökt bli fri från förhandlingsklausulen i sitt hyreskontrakt, en klausul som dessförinnan hade överenskommits mellan organisationer som hade nära anknytning till de organisationer som hade nominerat de intresseledamöter som dömde i den aktuella tvisten. Tvisten i Langborger-målet hade således en klar anknytning till organisationernas intressen och intresseledamöterna hade ett gemensamt intresse som var motsatt klagandens. Kommissionen konstaterade att den nu aktuella tvisten inför AD var av an-

Jfr prop. 1993/94:200.

Dyrwold and others v. Sweden, Europakommissionens beslut den 7 september 1990, Application No. 12259/86.

Sida 1087
Original

SOU 2006:22 Rättegången

317

nan karaktär. Frågan var om Dyrwolds bolag hade brutit mot vissa av bestämmelserna i kollektivavtalet och därför var skyldigt att utge skadestånd. Tvisten var enligt kommissionen av sådan karaktär att varken SAF eller LO objektivt sett kunde ha något annat intresse än att se till att kollektivavtalet tolkades och tillämpades på ett korrekt sätt. Detta intresse kunde inte stå i motsats till klagandens. Kommissionen lät sig inte heller övertygas om argumentet att konflikten mellan SAF, å ena sidan, och den organisation som bolaget tillhörde, å andra sidan, medförde att de intresseledamöter som hade nominerats av SAF hade ett gemensamt intresse med de intresseledamöter som nominerats av LO eller ett intresse som stod i motsats till klagandens. Att acceptera ett sådant argument skulle enligt kommissionen innebära detsamma som att anse att i de fall där intresseledamöterna hade nominerats av SAF eller LO skulle AD inte vara en oavhängig och opartisk domstol i alla de tvister där endast en av parterna var ansluten till SAF eller LO. Detta skulle enligt kommissionen stå i strid med Europadomstolens uttalanden i Langborger-målet.

Kommissionen konstaterade sammanfattningsvis att i motsats till situationen i Langborger-målet förelåg inte något gemensamt intresse hos intresseledamöterna. Enligt kommissionen förelåg inte berättigade skäl för klagandena att hysa tvivel om att intresseledamöterna hade intressen som var motsatta deras eget eller att intressebalansen hade rubbats på ett sådant sätt att domstolen inte var att anse som oavhängig och opartisk.

Europakommissionen fann inte att det förelåg något brott mot artikel 6.1 Europakonventionen och förklarade målet ”inadmissible”, dvs. det togs inte upp till närmare prövning i sak.

Stallarholmens Plåtslageri och Ventilation Handelsbolag I målet Stallarholmens Plåtslageri och Ventilation Handelsbolag mot Sverige var omständigheterna i huvudsak följande.

Mellan

bolaget och Svenska Bleck- och Plåtslagareförbundet förelåg kolletivavtal (hängavtal). Bleck- och Plåtslagareförbunder hade stämt bolaget inför Arbetsdomstolen under åberopande av att bolaget brutit mot vissa bestämmelser i kollektivavtalet. AD hade funnit att bolaget gjort sig skyldigt till kollektivavtalsbrott och utdömt skadestånd. Vid avgörandet av målet i AD hade tre ledamöter deltagit, varav två var intresseledamöter. En av intresseledamöterna hade

Stallarholmens Plåtslageri och Ventilation Handelsbolag v. Sweden, Europakommissionens beslut den 7 september 1990, Application No 12733/87.

Sida 1088
Original

Rättegången SOU 2006:22

318

utsetts efter förslag från SAF och en hade utsetts efter förslag från LO.

Bolaget gjorde gällande att det förelåg ett brott mot artikel 6.1 Europakonventionen eftersom tvisten inte prövats av en oavhängig (oberoende) och opartisk domstol. Bolaget hävdade att de ledamöter i AD som utsetts efter förslag från SAF och LO var negativt inställda till bolaget på grund av att detta inte var anslutet till SAF utan tillhörde en fristående arbetsgivarorganisation.

Europakommissionen fann inte att det förelåg något brott mot artikel 6.1 Europakonventionen och förklarade målet ”inadmissible”. Kommissionen resonerade på samma sätt som i Dyrwoldmålet.

Yom-tov-målet I målet Yom-tov mot Sverige var omständigheterna i huvudsak följande.

Arbetsgivaren Yom-tov, som inte var ansluten till någon

arbetsgivarorganisation, hade stämts av Handelsanställdas förbund inför Arbetsdomstolen med påstående att han sagt upp en av sina anställda i strid med anställningsskyddslagen. AD hade funnit att Yom-tov genom uppsägningen brutit mot anställningsskyddslagen och utdömt skadestånd. Vid avgörandet av målet i AD hade sju ledamöter deltagit. Fyra av dessa var intresseledamöter utsedda efter förslag från SAF, Landstingsförbundet, LO respektive TCO.

Yom-tov gjorde gällande att det förelåg ett brott mot artikel 6.1 Europakonventionen eftersom tvisten inte prövats av en oavhängig (oberoende) och opartisk domstol. Enligt Yom-tov hade arbetsgivarledamöterna och arbetstagarledamöterna ett gemensamt intresse motsatt hans eget bestående i att de ville skapa en arbetsmarknad där alla var organiserade.

Europakommissionen resonerade på samma sätt som i Dyrwoldmålet och i Stallarholmens Plåtslageri och Ventilation Handelsbolag. Kommissionen fann inte att det förelåg något brott mot artikel 6.1 Europakonventionen och förklarade målet ”inadmissible”. Enligt kommissionen var tvisten av sådan karaktär att ingen av arbetsgivar- eller arbetstagarledamöterna objektivt sett kunde ha något annat intresse än att se till att bestämmelserna i anställningsskyddslagen tolkades och tillämpades på ett korrekt sätt. Detta intresse kunde enligt kommissionen inte stå i motsats till klagandens. Kommissionen lät sig inte heller övertygas om argumentet att

Yom-tov v. Sweden, Europakommissionens beslut den 7 september 1990, Application No 12962/87.

Sida 1089
Original

SOU 2006:22 Rättegången

319

Yom-tov kunde befara att intresseledamöterna kunde missgynna honom på den grunden att de hade ett gemensamt intresse av att uppnå en arbetsmarknad där alla, till skillnad mot honom själv, var organiserade. Att acceptera ett sådant argument skulle enligt kommissionen innebära detsamma som att anse att i de fall där intresseledamöterna hade nominerats av någon organisation på arbetsmarknaden skulle AD inte vara en oavhängig och opartisk domstol i alla de tvister där en av parterna inte var ansluten till någon av dessa organisationer. Detta skulle enligt kommissionen stå i strid med Europadomstolens uttalanden i Langborger-målet.

Kommissionen konstaterade sammanfattningsvis att i motsats till situationen i Langborger-målet förelåg inte något gemensamt intresse hos intresseledamöterna. Enligt kommissionen förelåg inte berättigade skäl för klaganden att hysa tvivel om att intresseledamöterna hade intressen som var motsatta hans eget eller att intressebalansen hade rubbats på ett sådant sätt att domstolen inte var att anse som oavhängig och opartisk.

Smeeton-Wilkinson-målet I målet Smeeton-Wilkinson mot Sverige var omständigheterna i huvudsak följande.

Smeeton-Wilkinson, som inte var ansluten till

någon arbetstagarorganisation, hade blivit uppsagd på grund av arbetsbrist. Han hade väckt talan vid Stockholms tingsrätt och yrkat dels ogiltigförklaring av uppsägningen, dels skadestånd. Han hade gjort gällande i första hand att arbetsgivaren sagt upp honom utan saklig grund i strid med 7 § anställningsskyddslagen och i andra hand att arbetsgivaren inte hade iakttagit turordningsreglerna i 22 § anställningsskyddslagen. Tingsrätten, som bestått av tre juristdomare, hade funnit att brott mot turordningsreglerna förelåg och tillerkänt Smeeton-Wilkinson skadestånd. Domen överklagades av såväl Smeeton-Wilkinson som arbetsgivaren till Arbetsdomstolen. Vid huvudförhandlingen i målet hade Smeeton-Wilkinson, med hänvisning till artikel 6.1. Europakonventionen, dels begärt att domstolen skulle bestå av enbart juristdomare, dels gjort gällande att intresseledamöterna inte var opartiska. AD hade avslagit hans begäran. I dom den 12 januari 1994 hade AD, liksom tingsrätten, funnit att brott mot turordningsreglerna förelegat och tillerkänt honom skadestånd. Vid avgörandet av målet i AD hade sju ledamö-

Smeeton-Wilkinson v. Sweden, Europakommissionens beslut den 28 februari 1996, Application No 24601/94.

Sida 1090
Original

Rättegången SOU 2006:22

320

ter deltagit. Fyra av dessa var intresseledamöter utsedda efter förslag från SAF, Kommunförbundet, TCO respektive LO.

Smeeton-Wilkinson gjorde bl.a. gällande att han inte fått en oavhängig (oberoende) och opartisk rättegång enligt artikel 6.1 Europakonventionen. Han menade bl.a. att ledamöterna i AD inte var oberoende eftersom de endast utsågs för en begränsad tid och således inte var oavsättliga och att domstolen inte varit oberoende eftersom arbetsgivaren var ansluten till en arbetsgivarorganisation medan han själv inte var ansluten till någon arbetstagarorganisation.

Europakommissionen konstaterade att ledamöterna i AD utsågs av regeringen för en period om tre år och att de inte kunde avsättas från sitt uppdrag under den tiden. Kommissionen konstaterade vidare att ledamöterna var skyddade från yttre påtryckningar genom bestämmelsen i 11 kap. 2 § regeringsformen vilken innebär att ingen myndighet och inte heller riksdagen får bestämma hur en domstol skall döma i det enskilda fallet eller hur en domstol i övrigt skall tillämpa en rättsregel i ett särskilt fall. Mot bakgrund därav fann kommissionen att det inte fanns skäl att ifrågasätta AD:s oberoende.

I fråga om den påstått bristande opartiskheten hos intresseledamöterna konstaterade kommissionen att den objektiva men inte den subjektiva opartiskheten hos intresseledamöterna ifrågasattes. Kommissionen konstaterade vidare att förhållandena var annorlunda än i Langborger-målet där intresseledamöterna hade ett gemensamt motsatt intresse till klaganden. I det nu aktuella målet däremot var frågan i tvisten inför AD om klagandens arbetsgivare genom att säga upp denne hade brutit mot anställningsskyddslagen och därigenom ådragit sig skadeståndsskyldighet. Tvisten var enligt kommissionen av sådan karaktär att ingen av de organisationer som hade nominerat intresseledamöterna objektivt sett kunde ha något annat intresse än att se till att bestämmelserna i anställningsskyddslagen tolkades och tillämpades på ett korrekt sätt. Detta intresse kunde enligt kommissionen inte stå i motsats till klagandens intresse. Kommissionen prövade slutligen klagandens argument att han inte var fackligt ansluten medan hans arbetsgivare var ansluten till en arbetsgivarorganisation. Ett godtagande av att detta skulle innebära att AD inte var en opartisk domstol skulle enligt kommissionen innebära detsamma som att anse att i alla de fall där intresseledamöter utsetts på förslag av någon organisation på arbetsmarknaden skulle AD inte anses vara en opartisk domstol i alla de tvister där en av parterna inte var ansluten till någon av dessa organisatio-

Sida 1091
Original

SOU 2006:22 Rättegången

321

ner. Detta skulle enligt kommissionen stå i strid med Europadomstolens uttalanden i Langborger-målet.

Sammanfattningsvis fann kommissionen att Smeeton-Wilkinson inte på objektiva grunder kunde hysa berättigade tvivel att intresseledamöterna hade intressen som var motsatta hans eget eller att intressebalansen hade rubbats på ett sådant sätt att opartiskheten kunde ifrågasättas. Europakommissionen fann alltså inte att det förelåg något brott mot artikel 6.1 och förklarade målet ”inadmissible”.

Kellermann-målet Frågan om den s.k. objektiva opartiskheten behandlades även i målet AB Kurt Kellermann mot Sverige som avgjordes av Europadomstolen hösten 2004.

Bakgrunden i målet var i huvudsak följande.

AB Kurt Kellermann var ett bolag i textilbranschen. Bolaget var inte medlem i någon arbetsgivarorganisation och var inte bundet av kollektivavtal. Två av de ca 20 anställda var medlemmar i Industrifacket. Förhandlingar om kollektivavtal hade ägt rum mellan facket och bolaget utan resultat. Bolaget hade då varslats om fackliga stridsåtgärder. Bolaget hade hävdat att stridsåtgärderna var olagliga och frågan hade blivit föremål för prövning i Arbetsdomstolen. I AD hade bolaget begärt att målet skulle prövas av enbart yrkesdomare och motsatt sig att intresseledamöter som nominerats av arbetsmarknadens parter deltog i prövningen. AD hade avslagit bolagets begäran och avgjort målet med sju ledamöter, varav fyra var intresseledamöter (två från arbetsgivarsidan och två från arbetstagarsidan). Arbetsgivarledamöterna var utsedda efter förslag från SAF och Arbetsgivarverket och arbetstagarledamöterna var utsedda efter förslag från LO och TCO. Bolaget hade förlorat målet i sak. Den arbetsgivarledamot som var utsedd efter förslag från SAF var skiljaktig.

Inför Europadomstolen gjorde bolaget gällande att det inte fått en rättvis rättegång av en opartisk domstol såsom krävs i artikel 6.1 Europakonventionen eftersom AD:s sammansättning vid avgörandet av tvisten inkluderade intresseledamöter. Bolaget gjorde gällande att samma princip som i målet Langborger mot Sverige var tilllämplig. Europadomstolen meddelade dom i målet den 26 oktober 2004. Enligt domstolen (fem ledamöter mot två) förelåg inget brott mot artikel 6.1.

AB Kurt Kellermann v. Sweden, Europadomstolens dom den 26 okober 2004, Application No 41579/98.

Sida 1092
Original

Rättegången SOU 2006:22

322

Europadomstolen konstaterade inledningsvis att intresseledamöterna i AD avlägger domared och att de har speciella kunskaper och erfarenheter av förhållandena på arbetsmarknaden. De bidrar därför till domstolens förståelse av förhållandena på arbetsmarknaden och förefaller i princip vara mycket väl kvalificerade att delta i avgörandet av arbetsrättsliga tvister. Europadomstolen konstaterade också att ett system med intresseledamöter i specialdomstolar är vanligt förekommande i många länder. I ett enskilt fall kan emellertid ledamöternas oberoende och opartiskhet ifrågasättas.

I målet var endast intresseledamöternas objektiva opartiskhet ifrågasatt. Europadomstolen konstaterade att prövningen syftar till att fastställa huruvida det finns sådana garantier i detta avseende beträffande intresseledamöterna att varje rimligt tvivel beträffande deras objektiva opartiskhet kan uteslutas. Europadomstolen konstaterade att såvitt avsåg frågan om intresseledamöternas objektiva opartiskhet var, i enlighet med avgörandet i Langborger-målet, den avgörande frågan huruvida intressebalansen i AD:s sammansättning hade rubbats och, om så var fallet, om detta kunde medföra att domstolen inte var opartisk vid avgörande av den aktuella tvisten inför domstolen. Detta kunde vara fallet antingen om intresseledamöterna hade ett gemensamt intresse som var motsatt klagandens, eller om deras intressen utan att vara gemensamma ändå var motsatta klagandens. Europadomstolen konstaterade att en av de fyra intresseledamöterna, den arbetsgivarledamot som var utsedd efter förslag från SAF, var skiljaktig i AD och ville bifalla bolagets talan. Det förelåg således inte något gemensamt intresse för alla fyra intresseledamöterna som stred mot bolagets intresse. Likväl kvarstod frågan om de övriga tre intresseledamöterna företrädde intressen som stred mot bolagets.

Bolagets huvudsakliga påstående i tvisten inför AD var att dess rätt att stå utanför organisationerna på arbetsmarknaden hade kränkts genom den påstått olagliga stridåtgärd som vidtagits mot bolaget av Industrifacket. Europadomstolen erinrade om att bolaget och Industrifacket var ense om att stridåtgärderna i fråga inte stod i strid med medbestämmandelagen och att AD:s prövning avsåg frågan om åtgärderna hade kränkt bolagets negativa föreningsrätt enligt artikel 11 Europakonventionen. Huvudfrågan i den prövningen var om anställninsgvillkoren i det av Industrifacket föreslagna kollektivavtalet var mer förmånliga än de som gällde hos bolaget.

Sida 1093
Original

SOU 2006:22 Rättegången

323

Europadomstolen ansåg att tvisten mellan bolaget och Industrifacket var av sådan natur att de intresseledamöter som satt i AD och de organisationer som hade nominerat dem objektivt sett inte kunde ha något annat intresse än att säkerställa att anställningsvillkoren granskades och tolkades på ett korrekt sätt samt att principerna i artikel 11 Europakonventionen tillämpades och tolkades på ett korrekt sätt. Detta intresse kunde enligt Europadomstolen inte anses stå i strid med bolagets intresse. Det skulle enligt domstolen vara fel att anta att intresseledamöternas syn på dessa sakliga frågeställningar skulle påverkas av att de tillhörde den ena eller den andra av de nominerande organisationerna. Europadomstolen konstaterade att det som skiljde det aktuella målet från Langborger-målet var att de organisationer som hade nominerat intresseledamöterna i Langborger-målet hade ett gemensamt intresse av att de organisationer som var anslutna till dem även fortsättningsvis skulle få förhandla om hyran. Detta ville Langborger få slut på genom att få förhandlingsklausulen struken ur sitt hyreskontrakt. Vidare hade den anslutna hyresgästorganisationen ett ekonomiskt intresse av att förhandlingsklausulen bibehölls eftersom den erhöll en förhandlingsersättning som uppgick till 0,3 % av hyran. Det förelåg ingen sådan anknytning mellan tvisten i det nu aktuella målet och de organisationer som hade nominerat intresseledamöterna.

Europadomstolen beaktade också den omständigheten att bolaget inte var anslutet till någon arbetsgivarorganisation och alltså inte kunde sägas ha någon representation i AD medan motparten, Industrifacket, var ansluten till LO som hade nominerat en av intresseledamöterna i domstolen. Ett godtagande av att detta skulle ge anledning till tvivel om AD:s opartiskhet skulle enligt Europadomstolen innebära detsamma som att anse att i alla de fall där intresseledamöter nominerats av någon organisation på arbetsmarknaden skulle AD inte anses vara en opartisk domstol i alla de tvister där en av parterna inte var ansluten till en sådan organisation. Detta skulle enligt Europadomstolen strida mot övervägandena i Langborger-målet.

Europadomstolen fann sammanfattningsvis att det inte fanns fog för bolagets farhågor om att de intresseledamöter som deltagit i AD hade intressen som stod i strid med bolagets eller att intressebalansen var rubbad på ett sådant sätt att AD inte uppfyllde kravet på opartiskhet vid avgörandet av tvisten.

Som framgått ovan var domstolen inte enig. Två av de sju ledamöterna var skiljaktiga och ansåg att eftersom de fyra intressele-

Sida 1094
Original

Rättegången SOU 2006:22

324

damöterna bildade domstolens majoritet, fanns det en objektivt rättmätig oro för att AD inte var opartisk. De menade att den balans mellan motstående arbetsgivar- och arbetstagarintressen som AD normalt söker uppnå, i just detta fall helt misslyckades eftersom intresset hos båda de organisationer som hade säte i domstolen var att försäkra sig om att bolaget skulle teckna på kollektivavtalet. Det gick inte att utesluta möjligheten att alla organisationer som nominerat intresseledamöter kan uppfattas som att de är positiva till att någon organiserar sig. Mot denna bakgrund fanns det inte någon beaktansvärd skillnad mot Langborger-målet. Tvistens art (en oberoende, icke organiserad arbetsgivare å ena sidan, och kollektivavtalsslutande organisationer på både den fackliga sidan och arbetsgivarsidan på den andra), att den fackliga organisationen krävt att AD med intresseledamöter skulle pröva målet i stället för tingsrätten samt att intresseledamöterna var i majoritet i AD:s sammansättning visade enligt deras mening att bolagets farhågor var sakligt grundade.

Sammanfattning

Av avgörandena i Europadomstolen och Europakommissionen framgår, sammanfattningvis, att systemet med s.k. intresseledamöter i domstol inte i sig ansetts utgöra ett brott mot konventionens krav på att en domstol skall vara oberoende och opartisk. Tvärtom är intresseledamöterna mycket väl lämpade för uppgiften. I Kellermann-målet t.ex. framhåller Europadomstolen att intresseledamöterna i AD på grund av sina speciella kunskaper och erfarenheter av förhållandena på arbetsmarknaden bidrar till AD:s förståelse av dessa och därför i princip förefaller vara mycket väl kvalificerade att delta i avgörandet av arbetsrättsliga tvister. En intresseledamots oberoende och opartiskhet kan emellertid ifrågasättas i ett enskilt fall. Åtskillnad görs mellan subjektiv och objektiv opartiskhet. Medan frågan om subjektiv opartiskhet tar sikte på att utröna om domaren rent konkret dömer partiskt tar den objektiva opartiskheten sikte på om det för en objektiv iakttagare finns några legitima tvivel om domarens opartiskhet. Tonvikten har lagts vid den objektiva opartiskheten. För att utröna huruvida det finns i brister i den objektiva opartiskheten måste man ställa sig frågan om intressebalansen i domstolen har rubbats och om detta medför att domstolen inte är att anse som oberoende och opartisk vid avgörandet av den

Sida 1095
Original

SOU 2006:22 Rättegången

325

aktuella tvisten. Intressebalansen kan ha rubbats antingen om intresseledamöterna har ett gemensamt intresse som är motsatt den klagandes intresse, eller om deras intressen, även om de inte är gemensamma, ändå är sådana att de i vilket fall som helst står i motsats till klagandens. Vid bedömningen av om intressebalansen har rubbats har omständigheterna i den enskilda tvisten betydelse. Den avgörande frågan är hur nära anknytning det finns mellan det som tvisten gäller och de intressen eller värderingar som intresseledamöterna kan antas stå för. Att ledamöterna har tidsbegränsade förordnanden står inte i strid med konventionen.

Domstolen skall vara upprättad enligt lag

Det andra kriteriet på ett domstolsförfarande som uppfyller Europakonventionens krav är enligt artikel 6.1 att domstolen skall vara upprättad enligt lag. Kravet har till syfte att förhindra att extraordinära domstolar upprättas för att döma i särskilda mål eller för att verka i akuta krislägen.

Förfarandet skall vara rättvist mot den enskilde

Det tredje kriteriet enligt artikel 6.1 är rätten till en rättvis rättegång. Begreppet är mycket allmänt och kan innefatta många olika element. Dit hör t.ex. följande.

• Parten skall bli hörd av domstolen, dvs. skall få tillfälle att framföra vad han eller hon har att säga till stöd för sin sak och söka övertyga domstolen om att ståndpunkten är välgrundad.

• Bedömningen av om en kränkning har skett skall ske mot bakgrund av rättegången i dess helhet, dvs. efter rättegångens slut. Ett skäl till detta är att det först när rättegången har slutförts kan avgöras om en part lidit någon skada av ett eventuellt brott mot principen om en rättvis rättegång.

• Parterna skall vara likställda i processen och proceduren skall inte gynna den ene på den andres bekostnad (equality of arms).

• Förfarandet skall vara kontradiktoriskt. Principen har ett nära samband med principen om parternas likställdhet eftersom det kontradiktoriska förfarandet syftar till att garantera att båda parter får kännedom om allt material i processen och får tillfälle

Danelius, aa., s. 182.

Sida 1096
Original

Rättegången SOU 2006:22

326

att framföra sina synpunkter på detta material samt att de dessutom har lika goda möjligheter att åberopa bevisning och utföra sin talan i processen.

• Det måste finnas en processordning så att parterna vet vilka procedurregler som är tillämpliga.

Förfarandet skall i allmänhet vara muntligt och offentligt

Det fjärde kriteriet enligt artikel 6.1 är vidare att förfarandet enligt huvudregeln skall vara muntligt och offentligt. Från kravet på offentlighet får undantag göras med hänsyn till allmän moral, allmän ordning, nationell säkerhet, av hänsyn till minderåriga, av hänsyn till parternas privatliv och i den mån domstolen finner det strängt nödvändigt på grund av särskilda omständigheter när offentlighet skulle skada rättvisans intresse.

Domstolsprövningen skall ske inom skälig tid

Det femte kriteriet enligt artikel 6.1 är att domstolsprövningen skall ske inom skälig tid. I tvistemål räknas den relevanta tiden från den dag då målet anhänggigörs vid domstol fram till dess slutlig dom föreligger. Om talan i målet har fullföljts till högre instans, är det domen i den högre instansen eller – i förekommande fall det beslut varigenom ansökan om prövningstillstånd avslås – som är avgörande. Vid bedömningen av om ett mål har avgjorts inom skälig tid skall beaktas hur komplicerat målet har varit, hur parterna agerat under förfarandet och hur domstolar och myndigheter handlagt målet.

Domen skall avkunnas offentligt

Enligt artikel 6.1 skall slutligen domen avkunnas offentligt. Detta betyder egentligen att domen skall läsas upp vid en sammankomst till vilken såväl parterna som allmänheten har tillträde. Men det verkliga syftet är att allmänheten skall kunna få kännedom om de domar som meddelas, och för att detta syfte skall tillgodoses, behöver det inte alltid ske ett muntligt avkunnande. Europadomsto-

Jfr Danelius, aa. s. 194 f.

Danelius, aa., s. 228 f.

Sida 1097
Original

SOU 2006:22 Rättegången

327

len har därför angett att kravet inte behöver tolkas bokstavligt. I målet Pretto m.fl. mot Italien klagades över att en dom av den italienska kassationsdomstolen inte avkunnades offentligt. Domen hade dock hållits tillgänglig på domstolens kansli och underrättelse härom hade tillställts parterna. Europadomstolen framhöll att praxis i konventionsstaterna varierar när det gäller att offentliggöra domar och att offentlighetsintresset tillgodosetts genom att domen meddelats efter offentliga rättegångsförhandlingar och varit allmänt tillgänglig på domstolens kansli.

Ministerrådets rekommendation till medlemsstaterna om domares oberoende, skicklighet och roll

I oktober 1994 antog Europarådets ministerråd rekommendation R (94) 12 till medlemsstaterna om domares oberoende, skicklighet och roll. Av ingressen till rekommendationen framgår att ministerrådet beaktat artikel 6.1 Europakonventionen samt även FN:s grundprinciper om domstolsväsendets oberoende. Rekommendationen gäller både yrkesdomare och lekmannadomare. I princip I paragraf 2 d) anges att en domare bör fatta sina beslut självständigt och kunna handla utan inskränkning, otillbörlig påverkan, styrning, påtryckning, hot eller ingripande, direkt eller indirekt, från vilket håll och av vilken anledning det vara månde. Av princip I paragraf 3 framgår vidare att både utsedda och utvalda domare skall vara oavsättliga fram till den ordinarie pensionsåldern eller till utgången av deras förordnande, om detta är tidsbegränsat.

Prövning i flera instanser

Någon på Europakonventionen grundad rätt att få till stånd en överprövning av en tvistemålsdom föreligger inte. Denna rätt föreligger endast i brottmål genom artikel 2 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen.

Danelius, aa., s. 193.

Sida 1098
Original

Rättegången SOU 2006:22

328

EG-rätten

Enligt artikel 6.2 Fördraget om Europeiska unionen (Unionsfördraget eller Maastrichtfördraget) skall unionen som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i Europakonventionen.

Enligt artikel 47 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan) skall var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts ha rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol, med beaktande av de villkor som föreskrivs i artikeln. Dessa anges vara att var och en har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. Var och en skall vidare ha möjlighet att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas. Rättshjälp skall vidare ges till personer som inte har tillräckliga medel, om denna hjälp är nödvändig för att ge dem en effektiv möjlighet att få sin sak prövad inför domstol.

Regeringsformen

I regeringsformen (RF) finns olika bestämmelser som syftar till att garantera objektivitet och självständighet i rättstillämpande organs och enskilda befattningshavares verksamhet. Dit hör t.ex. bestämmelsen i 11 kap. 2 § RF om att ingen myndighet, inte heller riksdagen, får bestämma, hur domstol skall döma i det enskilda fallet eller hur domstol i övrigt skall tillämpa rättsregel i särskilt fall. Hit hör också bl.a. föreskrifterna om att det i domstol skall finnas ordinarie domare (11 kap. 1 § RF), att domstol skall vara inrättad med stöd av lag (11 kap. 1 § RF), att domstol inte får inrättas för viss tvist eller för visst mål och att förhandling vid domstol skall vara offentlig (2 kap. 11 § RF), att domstolarnas rättskipningsuppgifter samt huvuddragen av deras organisation och om rättegången skall regleras i lag (11 kap. 4 § RF) och att den som har utnämnts till ordinarie domare skall åtnjuta skydd mot godtyckligt skiljande från tjänsten (11 kap. 5 § RF). Den som har utnämnts till ordinarie domare får skiljas från tjänsten endast om han eller hon genom brott eller grovt eller upprepat åsidosättande av tjänsteåliggande har visat sig uppenbart olämplig att inneha tjänsten eller om han eller hon har uppnått gällande pensionsålder eller annars enligt lag är skyldig att

Sida 1099
Original

SOU 2006:22 Rättegången

329

avgå med pension. Om en ordinarie domare har skilts från sin tjänst genom beslut av annan myndighet än domstol har han eller hon rätt att påkalla domstols prövning av beslutet. Från bestämmelsen om att det i domstol skall finnas ordinarie domare får det i fråga om domstol som har inrättats för handläggning av en viss bestämd grupp eller vissa bestämda grupper av mål göras undantag i lag. Detta undantag har utnyttjats bl.a. i fråga om Arbetsdomstolen. Ordförandena i AD är inte ordinarie domare utan har tidsbegränsade förordnanden på tre år.

Domstolar skall vidare i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § RF).

Rättegångsbalken

Reglerna i RF kompletteras av bestämmelser i rättsgångsbalken (RB) som är avsedda att ge garantier för domstolarnas oberoende och opartiskhet (jfr 4 kap. om domare och 5 kap. om offentlighet och ordning vid domstol). Av särskilt intresse är dels bestämmelsen om domared i 4 kap. 11 § RB, dels bestämmelserna om jäv för domare i 4 kap. 12–15 §§ RB. Syftet med reglerna om jäv är att allmänt sett utesluta en domare från handläggningen av ett mål, vari hans eller hennes ställning antingen till någon av parterna eller till saken kan innebära fara för partiskhet. I 4 kap. 13 § RB anges i tio punkter olika situationer där en domare skall anses jävig att handlägga ett mål. Några av punkterna avser sådana situationer där domaren kan antas vara intresserad av utgången i målet på grund av sitt förhållande till själva saken eller till den ena parten i målet. Uppräkningen avslutas med en generalklausul i tionde punkten enligt vilken en domare är jävig att handlägga ett mål om eljest särskild omständighet föreligger, som är ägnad att rubba förtroendet till hans eller hennes opartiskhet i målet.

I NJA 1997 s. 235 prövade HD frågan om påstått jäv för intresseledamöter i Arbetsdomstolen (AD). Bakgrunden var i huvudsak följande. Tvist förelåg mellan Lars R och Vasakronan AB huruvida Vasakronan brutit mot bestämmelserna om turordning vid företrädesrätt till återanställning i lagen (1982:80) om anställningsskydd och därigenom ådragait sig skadeståndsskyldighet. Vid huvudförhandlingen i AD anförde Lars R hinder mot förhandlingen med hänvisning till AD:s sammansättning. Han begärde vidare att AD skulle inhämta förhandsbesked från EG-domstolen i frågan hur en

Sida 1100
Original

Rättegången SOU 2006:22

330

domstol skall vara sammansatt för att den skall anses oavhängig och opartisk. AD fann i beslut, som meddelades vid huvudförhandlingen, att något hinder mot huvudförhandlingen inte förelåg på grund av domstolens sammansättning. AD fann inte heller skäl att bifalla yrkandet om inhämtande av förhandsbesked från EGdomstolen. Dom i målet meddelades den 31 jan 1996 (AD 1996 nr 12). Lars R klagade till Högsta domstolen (HD) och yrkade att HD skulle undanröja AD:s dom på grund av domvilla och därvid antingen återförvisa målet till AD för prövning i en annan sammansättning eller pröva målet i sak. I andra hand yrkade Lars R att HD skulle bevilja honom resning och därvid antingen förordna att målet skulle återupptas till prövning i AD eller pröva målet i sak. Lars R gjorde bl.a. gällande att sammansättningen i AD stod i strid med artikel 6.1 Europakonventionen. HD anförde följande:

Lars R:s huvudsakliga grund för ansökan om resning och klagan över domvilla är att fem av arbetsdomstolens ledamöter inte kunnat betraktas som opartiska. Arbetsdomstolens beslut i frågan om Lars R:s påstående om jäv mot fem av dess ledamöter är inte av beskaffenhet att kunna bli föremål för resning (jfr NJA 1974 s. 277 och NJA 1982 s. 564 samt Welamson, Rättegång VI, 3 uppl, 1994 s. 209 f). Inte heller kan det undanröjas på grund av domvilla. Frågan om ledamöterna varit jäviga kan däremot tas upp till prövning som en fråga om domvilla har förekommit vid arbetsdomstolens avgörande av själva saken.

Av Europadomstolens dom d 22 juni 1989 i det s.k. Langborgermålet framgår att den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna inte ger stöd för att rent generellt betrakta intresseledamöter i en domstol som partiska enbart av den anledningen att de organisationer som föreslagit dem har intressen som kan stå i strid med ett partsintresse. Vidare framgår att däremot situationen i ett enskilt fall kan vara den att intressebalansen i domstolen är rubbad på sådant sätt, att domstolen inte framstår som opartisk och oberoende. Att fyra av de fem berörda ledamöterna i Lars R:s mål mot Vasakronan utsetts efter förslag av arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation innebär inte i och för sig att de varit jäviga att deltaga i prövningen av målet. Inte heller det förhållandet att en av dessa ledamöter utsetts efter förslag av Landsorganisationen, vari Statsanställdas Förbund som Lars R var medlem i ingick, kan anses ha utgjort jäv för denne ledamot. Av vad Lars R anfört framgår inte att det i målet förelegat en sådan intressekonflikt mellan de ledamöter som företrädde arbetsgivar- eller arbetstagarintressen och Lars R beträffande den tvist som prövades i målet att de varit jäviga. Lars R:s påstående om jäv för den ledamot som inte företrädde sådana intressen saknar allt fog. Arbetsdomstolens sammansättning utgör därför inte skäl att undanröja dess avgörande av själva saken. Vad Lars R i övrigt anfört utgör ej skäl för resning eller för bifall till klagan över domvilla. HD avvisar Lars

Sida 1101
Original

SOU 2006:22 Rättegången

331

R:s klagan över domvilla och ansökan om resning såvitt avser arbetsdomstolens beslut d 7 dec 1995 med anledning av påstått jäv samt lämnar hans klagan över domvilla och ansökan om resning i övrigt utan bifall.

14.4 Bör de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen prövas av Arbetsdomstolen?

14.4.1 Endast de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen diskuteras nu

Kommittén skall överväga hur domstolsprocessen i mål om diskriminering i arbetslivet skall utformas. Dit hör mål enligt jämställdhetslagen och enligt 1999 års lagar. Frågan är hur domstolsprocessen i dessa mål fortsättningsvis bör utformas och om det finns anledning att i något avseende ändra på det som gäller i dag. Den viktigaste delfrågan är forumfrågan – bör de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen alltjämt prövas av Arbetsdomstolen eller bör de föras till allmän domstol? Uppgiften är inte att ta ställning till Arbetsdomstolen som sådan eller formerna för hur andra typer av tvister handläggs (t.ex. där en minoritetsorganisation för talan) eller över huvud taget systemet med specialdomstolar. Det är dock ofrånkomligt att den närmare diskussionen om prövningen av de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen tar sin utgångspunkt i mer generella överväganden om domstolens förhållande till framför allt de krav som Europakonventionen ställer upp.

14.4.2 Om Arbetsdomstolen dömer ”rätt” diskuteras inte nu

Det är vidare knappast meningsfullt att närmare diskutera om Arbetsdomstolen – generellt eller i enstaka mål – dömer i enlighet med svensk nationell rätt eller EG-rätten. Olika bedömare kan antas ha olika uppfattning om den saken och något slutligt facit lär inte finnas.

I några fall har dock Högsta domstolen (HD) fått ta

ställning till resningsansökningar mot AD-avgöranden. Ett nyligen uppmärksammat fall var AD 2001 nr 51, som gällde lönediskriminering på grund av kön. Omständigheterna i målet var i huvudsak följande. Sedan två manliga socialkonsulenter i april 1999 hade an-

Jfr t.ex. Susanne Fransson som anser att AD har en mycket fri hållning till EG-rätten, Processordningen i diskrimineringsmål m.m. Debatt i Lag & Avtal 2001-2002, s. 9.

Sida 1102
Original

Rättegången SOU 2006:22

332

ställts vid länsstyrelsens i Skåne län sociala funktion väckte SACO-S talan mot staten genom Arbetsgivarverket i AD med yrkande att staten skulle förpliktas att betala skadestånd till tio vid den sociala funktionen anställda kvinnliga socialkonsulenter, bl.a. K.J. Till skillnad från de andra kvinnliga socialkonsulenterna tillsvidareanställdes hon vid samma tid som männen efter att först ha haft ett vikariat. Till grund för sin talan anförde SACO-S att de kvinnliga socialkonsulenterna hade utsatts för otillåten lönediskriminering. AD avslog SACO-S talan i dom den 23 maj 2001. Domen var enhällig. SACO-S yrkade att HD skulle bevilja resning i det avgjorda målet såvitt avsåg K.J.

HD avslog resningsansökan i beslut den 30

juni 2003 och anförde följande:

Som grund för sin ansökan om resning har SACO-S åberopat 58:1 1 st. 4 RB och hävdat att den rättstillämpning som ligger till grund för AD:s dom uppenbart strider mot lag. AD har enligt SACO-S bl.a. åsidosatt diskrimineringsförbudets tvingande karaktär genom att godta att männens löner sattes med hänsyn till ett presumerat kommande högre löneläge under det att K.J:s lön sattes i ett befintligt lägre löneläge. SACO-S har vidare hävdat att AD använt fel bevisregel och tilllämpat en svag bevispresumtion i stället för EG-rättens strängare bevisregler vid prövningen av frågan huruvida lönediskriminering skett eller inte. AD har i domen utförligt redovisat de regler den haft att tillämpa i målet, både vad avser jämställdhetslagen och EG-rätten inklusive EGdomstolens praxis på området. AD har vidare konstaterat att vid bevisprövningen skall en undersökning göras om de givna förklaringarna till en arbetsgivares lönepraxis motsvarar verkliga behov hos arbetsgivaren samt om förklaringarna är adekvata och nödvändiga för att uppnå det eftersträvade resultatet. Vid en samlad bedömning av vad som framkommit fann AD att staten visat att löneskillnaderna inte hade samband med arbetstagarnas könstillhörighet.

AD, som har att som högsta instans tillämpa de regler som var aktuella i målet, har godtagit att de två männens löner sattes i ett annat och högre löneläge än det som K.J:s lön sattes i. Det saknas grund för HD att anse att en sådan lagtillämpning uppenbart strider mot vare sig jämställdhetslagen eller EG-rätten. Det kan av AD:s dom inte utläsas annat än att domstolen tillämpat de bevisregler som gäller enligt nyss nämnda regelsystem och som SACO-S menat också skulle tillämpas i målet. Den rättstillämpning som ligger till grund för AD:s dom kan alltså inte anses uppenbart strida mot lag.

Mål Ö 4141-01.

Sida 1103
Original

SOU 2006:22 Rättegången

333

14.4.3 Europakonventionens utgångspunkter

Som framgått ovan bör man med utgångspunkt i framför allt Europakonventionen sammanfattningsvis kunna ställa följande krav på domstolsprövningen:

• domstolen skall vara oavhängig (oberoende) och opartisk,

• domstolen skall vara upprättad enligt lag,

• förfarandet skall vara rättvist mot den enskilde,

• förfarandet skall i allmänhet vara vara muntligt och offentligt,

• domstolsprövningen skall ske inom skälig tid, och

• domen skall avkunnas offentligt.

Av dessa krav framstår frågan om att domstolen skalla vara oavhängig (oberoende) och opartisk respektive att förfarandet skall vara rättvist mot den enskilde (fair hearing) vara de som föranleder ett närmare studium. För det övriga står det nästan genast klart att Arbetsdomstolen uppfyller kraven. Villkoret att domstolen skall vara upprättad enligt lag tillgodoses genom bestämmelserna i 11 kap. 1 § RF och i 2 kap. lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen). Kravet att förfarandet i allmänhet skall vara muntligt och offentligt tillgodoses genom bestämmelserna i 2 kap. 11 § regeringsformen (RF) och 5 kap. rättegångsbalken (RB). Vidare får prövningen sägas ske inom skälig tid och domstolens domar avkunnas offentligt eller tillhandahålls i allt fall allmänheten utan inskränkningar.

14.4.4 Rättvist förfarande i Arbetsdomstolen?

Vår bedömning: Förfarandet i Arbetsdomstolen (AD) är rättvist i den mening som avses i artikel 6.1 Europakonventionen.

Rättegången i Arbetsdomstolen regleras av bestämmelserna i arbetstvistlagen. Regleringen kompletteras av bestämmelserna i RB eller annan författning om rättegången i tvistemål vari förlikning om saken är tillåten (5 kap. 3 § arbetstvistlagen). Det finns alltså en processordning så att parterna vet vilka procedurregler som är tilllämpliga.

Båda parter hörs av domstolen och har på samma villkor skriftligen och normalt också muntligen tillfälle att framföra vad de har att säga till stöd för sin sak och söka övertyga domstolen om att

Sida 1104
Original

Rättegången SOU 2006:22

334

ståndpunkten är välgrundad. Båda parter får kännedom om allt material i processen och får tillfälle att framföra sina synpunkter på detta material samt har dessutom samma möjligheter att åberopa bevisning och utföra sin talan i processen. Förfarandet är således kontradiktoriskt. Parterna är likställda i processen och proceduren som sådan kan inte sägas gynna den ene på den andres bekostnad (equality of arms).

Vidare kan anföras att tillämpning av bestämmelsen i 1 kap. 9 § RF innebär en garanti för ett rättvist förfarande.

Det sagda innebär att AD uppfyller Europakonventionens krav på rättvist förfarande.

Olika bedömare kan, oberoende av vad som kan följa av Europakonventionen, ha olika syn på vad som menas med ”rättvisa”. Villkoret om att förfarandet skall vara rättvist mot den enskilde tillgodoses under alla omständigheter för Arbetsdomstolen i samma utsträckning som för andra svenska domstolar genom bestämmelserna i RF, arbetstvistlagen och RB.

14.4.5 Är Arbetsdomstolen oavhängig (oberoende) och opartisk?

Vår bedömning: Arbetsdomstolen (AD) är en oavhängig (oberoende) och opartisk domstol i den mening som avses i artikel 6.1 Europakonventionen.

Som framgått skall enligt Europadomstolens praxis en domstol vara oavhängig (oberoende) både i förhållande till regering och myndigheter och till parterna i målet. För att avgöra om detta är fallet skall hänsyn tas till hur domarna utses, hur lång deras ämbetstid är, vilka garantier det finns mot påverkan utifrån och om det finns omständigheter som ger anledning till tvivel om domstolens oberoende.

Domstolen skall också vara opartisk. I Europadomstolens praxis görs åtskillnad mellan subjektiv och objektiv opartiskhet.

Medan

frågan om subjektiv opartiskhet tar sikte på om domaren rent konkret dömer partiskt tar frågan om objektiv opartiskhet sikte på om det för en objektiv iakttagare finns legitima tvivel om domarens

Jfr te.x. Campbell and Fell v. United Kingdom, Europadomstolens dom den 28 juni 1984, Application No 7819/77; 7878/77, Serie A, vol. 80, punkt 78.

Jfr t.ex. De Cubber v. Cubber v. Belgium, Europadomstolens dom den 26 oktober 1984, Application No 9186/80, Serie A, vol. 86, punkt 24 och Langborger v. Sweden, Europadomstolens dom den 22 juni 1989, Application No. 11179/84, Serie A, vol. 155, punkt 32.

Sida 1105
Original

SOU 2006:22 Rättegången

335

opartiskhet. Europadomstolen har inte dragit någon klar skiljelinje mellan begreppen oberoende och opartisk.

Hur domarna utses

Ledamöter och ersättare för ledamöter förordnas av regeringen (3 kap. 1 § arbetstvistlagen).

De grundläggande krav som ställs på domstolens samtliga ledamöter och ersättare är att han eller hon

• skall vara svensk medborgare,

• inte får vara underårig,

• inte får vara i konkurstillstånd,

• inte får ha förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken, och

• har avlagt domared.

Ordförandena, vice ordförandena och ersättarna för vice ordförandena skall dessutom vara lagkunniga (ha avlagt juris kandidat- eller juristexamen) och ha domarerfarenhet.

I huvudsak motsvarande krav ställs på lagfarna domare enligt 4 kap. 1 och 11 §§ RB. Enligt dessa bestämmelser gäller att lagfaren domare

• skall vara svensk medborgare,

• skall ha avlagt för behörighet till domarämbete föreskrivna kunskapsprov (juris kandidatexamen eller juristexamen),

• inte får vara i konkurstillstånd,

• inte får ha förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken, och

• har avlagt domared.

Ordförandena, vice ordförandena och tre andra ledamöter (”tredje männen”) utses bland personer som inte kan anses företräda arbetsgivar- eller arbetstagarintressen. ”Tredje männen” skall ha särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden. Av arbetsgivar- och arbetstagarledamöterna utses fyra efter förslag av Föreningen Svenskt Näringsliv, en efter förslag av Svenska Kommunförbundet, en efter förslag av Landstingsförbundet, en efter förslag av Arbetsgivarverket, fyra efter förslag av LO, två efter förslag av TCO och en efter förslag av SACO.

Vi finner att de grundläggande krav som ställs på ledamöterna får anses oproblematiska med de utgångspunkter vi har. Kraven är för

Sida 1106
Original

Rättegången SOU 2006:22

336

övrigt i huvudsak desamma som ställs på lagfarna domare i allmänhet. Inte heller att ledamöterna utses av regeringen är ett problem; så är fallet med alla ordinarie domare i Sverige. Det som är speciellt med AD, och omtvistat, är i stället att intresseledamöterna utses på förslag av arbetsmarknadens parter. Denna fråga kan inte hållas isär från andra aspekter på om det finns fog för tvivel på ledamöternas oberoende. Vi behandlar därför den frågan samlat, nedan under rubriken ”Garantier mot påverkan utifrån/Tvivel på oberoende/opartiskhet”.

Ämbetstidens längd

Ledamöter och ersättare för ledamöter förordnas av regeringen för tre år (3 kap. 1 § arbetstvistlagen).

Som skäl för att förordnandeperioderna för ordförandena i AD begränsats till tre år anges i förarbetena till arbetstvistlagen att en förutsättning för att AD skall kunna fylla sin uppgift att slita tvister mellan arbetsmarknadens parter är att dessa känner förtroende för domstolen och dess befattningshavare. Brister detta förtroende minskar, enligt förarbetena, domstolens betydelse i motsvarande mån. Ordförandena i AD bör av det skälet inte ges ordinarie anställning i domstolen utan endast förordnas för en begränsad tid. Självfallet kan, anges det, nytt sådant förordnande meddelas när denna tid löpt ut.

Ordförandenas tidsbegränsade förordnanden skiljer sig från vad som i allmänhet gäller för juristdomare. Enligt huvudregeln i 11 kap. 1 § RF skall det vid domstol finnas ordinarie domare. Att en domare är ”ordinarie” innebär att han eller hon inte kan skiljas från tjänsten utom i två fall. Det första är om han eller hon genom brott eller grovt eller upprepat åsidosättande av tjänsteåliggande har visat sig uppenbarligen olämplig att inneha tjänsten. Det andra är om han eller hon har uppnått gällande pensionsålder eller annars enligt lag är skyldig att avgå med pension (11 kap. 5 § RF). Från huvudregeln att en domare skall vara ordinarie får dock enligt 11 kap. 1 § RF undantag göras i lag i fråga om domstol som har inrättats för handläggning av en viss bestämd grupp eller vissa bestämda grupper av mål. Detta undantag har alltså utnyttjats för ordförandena i AD.

Jfr prop. 1974:77 s. 113.

Sida 1107
Original

SOU 2006:22 Rättegången

337

Ledamöter och ersättare i AD har rätt att före förordnandetidens utgång bli entledigade om särskilda omständigheter föranleder det. Avsägelse av uppdraget prövas av regeringen (3 kap. 5 § arbetstvistlagen). Enligt förarbetena till arbetstvistlagen har ledamöterna med hänsyn till vikten av kontinuitet i AD:s verksamhet inte medgetts obegränsad rätt att avsäga sig sitt uppdrag. Vad som skulle kunna anses utgöra särskilda omständigheter anges dock inte.

Vi kan konstatera att frågan om längden på ledamöternas förordnanden har varit föremål för prövning i det tidigare redovisade Smeeton-Wilkinson-målet (se avsnitt 14.3). Smeeton-Wilkinson gjorde bl.a. gällande att han inte fått en oavhängig och opartisk rättegång enligt artikel 6.1 Europakonventionen eftersom ledamöterna i AD inte kunde anses vara oberoende då de endast utsågs för en begränsad tid och således inte var oavsättliga. Europakommissionen fann inte att det förelåg något brott mot artikel 6.1. Kommissionen konstaterade att ledamöterna i AD utsågs av regeringen för en period om tre år och att de inte kunde avsättas från sitt uppdrag under den tiden. Kommissionen konstaterade vidare att ledamöterna var skyddade från yttre påtryckningar genom bestämmelsen i 11 kap. 2 § RF vilken innebär att ingen myndighet och inte heller riksdagen får bestämma hur en domstol skall döma i det enskilda fallet eller hur en domstol i övrigt skall tillämpa en rättsregel i ett särskilt fall. Mot bakgrund därav fann kommissionen att det inte fanns skäl att ifrågasätta AD:s oberoende.

Vidare framgår av princip I paragraf 3 i Europarådets ministerråds rekommendation R (94) 12 till medlemsstaterna om domares oberoende, skicklighet och roll att “både utsedda och valda domare skall vara oavsättliga fram till den ordinarie pensionsåldern eller till utgången av deras förordnande om detta är tidsbegränsat”. En ordning med tidsbegränsade domarförordnanden står således inte i strid med principerna. Av ingressen till rekommendationen framgår att ministerrådet beaktat artikel 6.1 Europakonventionen och FN:s grundprinciper om domstolsväsendets oberoende antagna av FN:s generalförsamling 1985.

Artikel 12 i FN:s grundprinciper har

samma lydelse som princip I, paragraf 3 i Europarådets rekommendation.

De treåriga förordnandena för AD:s ledamöter står alltså inte i strid med Europakonventionen.

Jfr prop. 1974:77 s. 160.

Basic Principles on the Independence of the Judiciary.

Sida 1108
Original

Rättegången SOU 2006:22

338

Garantier mot påverkan utifrån/Tvivel på oberoende/opartiskhet

Frågorna om det finns tillräckliga garantier mot påverkan utifrån och om det föreligger tvivel på AD:s oberoende och opartiskhet behandlas lämpligen i ett sammanhang.

En bestämmelse som är avsedd att garantera alla domstolars oberoende och trygga den enskildes rättssäkerhet finns i 11 kap. 2 § RF där det anges att ingen myndighet, inte heller riksdagen, får bestämma hur domstol skall döma i det enskilda fallet eller hur domstol i övrigt skall tillämpa rättsregel i särskilt fall.

I det nyss nämnda målet Smeeton-Wilkinson konstaterade Europakommissionen att ledamöterna i AD var skyddade från yttre påtryckningar genom bestämmelsen och att det bl.a. mot bakgrund därav inte fanns anledning att ifrågasätta AD:s oberoende.

Domared En viss garanti mot påverkan utifrån kan vidare sägas ligga i det faktum att samtliga ledamöter och ersättare måste avlägga domared innan de får döma i domstolen. Motsvarande gäller för domare i allmän domstol. Genom avläggande av domareden försäkrar den enskilde att han eller hon på heder och samvete skall döma i enlighet med lagen, vara oberoende och opartisk och inte låta sig påverkas av yttre påtryckningar av något slag.

Jäv För samtliga ledamöter och ersättare gäller vidare, liksom för domare i allmän domstol, de allmänna jävsreglerna i 4 kap. 12–15 §§ RB. Syftet med reglerna är att allmänt sett utesluta en domare från handläggningen av ett mål, vari hans eller hennes ställning antingen till någon av parterna eller till saken kan innebära fara för partiskhet. I 4 kap. 13 § RB anges i tio olika punkter situationer där en domare skall anses jävig att handlägga ett mål. Uppräkningen avslutas med en generalklausul i tionde punkten enligt vilken en domare är jävig att handlägga ett mål om eljest särskild omständighet föreligger, som är ägnad att rubba förtroendet till hans eller hennes opartiskhet i målet. Enligt kommentaren till RB avser en sådan omständighet som sägs i denna punkt i allmänhet domarens förhållande till någon av parterna eller till den sak som är föremål för handläggning. Att omständigheten skall vara ”ägnad” att rubba förtroendet för domarens opartiskhet avser att uttrycka att frågan skall bedömas efter en objektiv måttstock och att frågan om doma-

Sida 1109
Original

SOU 2006:22 Rättegången

339

ren ”känner sig” jävig i princip inte skall ha någon betydelse för saken. I kommentaren påpekas vidare att Europadomstolen inte som RB ser till frågan om jäv för en enskild ledamot utan ställer frågan om domstolen som sådan varit opartisk.

Tillämpade på AD innebär jävsreglerna t.ex. att den som sitter i styrelsen för ett arbetsgivar- eller arbetstagarförbund inte får delta i mål där förbundet är part eller intervenient. Vad däremot gäller reglerna om den som kan vänta synnerlig nytta eller skada av tvistens utgång eller föreskriften om annan särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet till vederbörandes opartiskhet i målet har de, med hänsyn till AD:s uppbyggnad, tillämpats mycket restriktivt. Det torde visserligen inte förekomma att en förbundsfunktionär tjänstgör som domare i ett mål där hans förbund är part. Däremot finns exempel på att ledamöter från de centrala organisationerna eller förbunden deltar i mål om tolkning av centrala avtal som har tillkommit efter förhandlingar där de själva har ingått i de centrala förhandlingsdelegationerna på ömse sidor. Detsamma gäller tvister där ledamoten visserligen tillhör ett annat förbund men vid t.ex. kollektivavtalsförhandlingar brukar delta i samma förhandlingskartell som det förbund som är part i målet.

Ej representanter för någon intressegrupp Av förarbetena till arbetstvistlagen framgår att arbetsgivar- och arbetstagarledamöterna inte skall uppträda som representanter för någon intressegrupp utan att de skall företräda erfarenheter och synsätt från arbetsgivare och arbetstagare generellt. Meningen är, anges det, att AD genom dessa ledamöter skall få den sakkunskap som behövs om förhållandena på arbetsmarknaden och de rättsuppfattningar som utbildats på detta område. Vidare anges att den blandade sammansättningen av ämbetsmannaledamöter och företrädare för arbetsmarknadsorganisationerna har visat sig ändamålsenlig och att AD genom sin sammansättning har kunnat uppträda med den auktoritet som är nödvändig för att dess avgöranden skall vinna allmän efterföljd på arbetsmarknaden.

Rättegången i arbetstvister – Lagkommentar och uppsatser utgivna av Arbetsrättsliga föreningen, 1979, s. 147. Se också andra upplagan av kommentaren 2005, s. 155 f.

Jfr prop. 1977:74 s. 111 och s. 115.

Sida 1110
Original

Rättegången SOU 2006:22

340

Subjektiv och objektiv opartiskhet Som framgått har Europadomstolen i sin praxis gjort åtskillnad mellan subjektiv och objektiv opartiskhet. Frågan om subjektiv opartiskhet tar sikte på att utröna om domaren rent konkret dömer partiskt. Den objektiva opartiskheten tar sikte på om det för en objektiv iakttagare finns några legitima tvivel om domarens opartiskhet. I Europadomstolens praxis har tonvikten lagts vid den objektiva opartiskheten eftersom det i regel är omöjligt att visa att en domare i verkligheten brustit i opartiskhet.

Den objektiva opartiskheten såvitt avser intresseledamöterna i AD har varit föremål för Europadomstolens prövning i målet AB Kurt Kellermann mot Sverige. Europadomstolen ansåg inte att kravet på opartiskhet i artikel 6.1 Europakonventionen hade kränkts. Den objektiva opartiskheten såvitt avser intresseledamöterna i AD har även varit föremål för Europakommissionens prövning i målen Dyrwold m.fl. mot Sverige, Stallarholmens Plåtslageri och Ventilation Handelsbolag mot Sverige, Yom-tov mot Sverige och Smeeton-Wilkinson mot Sverige. Europakommissionen ansåg inte att kravet på oberoende och opartiskhet i artikel 6.1. Europakonventionen hade kränkts. Av intresse är även Europadomstolens dom i Langborger-målet där domstolen fann att kravet på oberoende och opartiskhet i artikel 6.1 hade kränkts såvitt avsåg intresseledamöterna i Bostadsdomstolen.

Av avgörandena i Europadomstolen och Europakommissionen framgår att systemet med intresseledamöter i domstol inte i sig ansetts utgöra ett brott mot konventionens krav på att en domstol skall vara oberoende och opartisk. Tvärtom är intresseledamöterna enligt Europadomstolen generellt sett mycket väl lämpade för uppgiften. I Kellermann-målet t.ex. framhåller Europadomstolen att intresseledamöterna i AD genom sina speciella kunskaper och erfarenheter av förhållandena på arbetsmarknaden bidrar till AD:s förståelse av dessa och därför i princip förefaller vara mycket väl kvalificerade att delta i avgörandet av arbetsrättsliga tvister. Avgörandena ger inte stöd för att rent generellt betrakta intresseledamöter i en domstol som partiska enbart av den anledningen att de organisationer som föreslagit dem har intressen som kan stå i strid med ett partsintresse. En intresseledamots oberoende och opartiskhet kan emellertid ifrågasättas i ett enskilt fall.

Av de nu nämnda avgörandena framgår att man för att utröna om det finns i brister i den objektiva opartiskheten måste ställa sig frågan om intressebalansen i domstolen har rubbats och om detta

Sida 1111
Original

SOU 2006:22 Rättegången

341

medför att domstolen inte är att anse som oberoende och opartisk vid avgörandet av den aktuella tvisten. Utgångspunkten är då att intressebalansen normalt består i att domstolen sammanträder med två arbetsgivar- och två arbetstagarledamöter. Dessa antas i normalfallet balansera varandra. Intressebalansen kan ha rubbats antingen om de fyra intresseledamöterna har ett gemensamt intresse som är motsatt partens intresse, eller om deras intressen, även om de inte är gemensamma, ändå är sådana att de i vilket fall som helst står i motsats till partens. Vid bedömningen av om intressebalansen har rubbats har omständigheterna i den enskilda tvisten betydelse. Den avgörande frågan är hur nära anknytning det finns mellan det som tvisten gäller och de intressen eller värderingar som intresseledamöterna kan antas stå för.

I Langborger-målet ansågs intressebalansen ha rubbats eftersom intresseledamöterna hade föreslagits av och hade nära anknytning till organisationer som båda hade intresse av att förhandlingsklausulen i det i målet aktuella hyresavtalet skulle bestå. Eftersom Langborger hade begärt att klausulen skulle utgå ur hans hyresavtal kunde han rimligen befara att intresseledamöterna hade ett gemensamt intresse som stod i motsats till hans eget och att den intressebalans som normalt fanns i Bostadsdomstolen riskerade att rubbas. Domen i Langborger-målet analyseras i prop. 1990/91:98. Där anges att de slutsatser som kan dras av domen är att medverkan av intresseledamöter normalt inte medför att en domstols opartiskhet och oavhängighet behöver sättas i fråga men att det i vissa speciella situationer kan uppstå problem. Det mönster som skall föreligga för att en sådan situation skall uppstå kan enligt propositionen uttryckas på följande sätt. Intresseledamöterna i domstolen eller nämnden skall ha anknytning till organisationer som bedriver verksamhet och har intressen att bevaka på det aktuella tvisteområdet. En av parterna i tvisten skall föra en talan som direkt eller indirekt kan sägas rikta sig mot ett sådant intresse. De aktuella organisationerna – och därmed även intresseledamöterna – skall kunna befaras ha ett gemensamt intresse av att parten inte vinner framgång med sin talan. En avgörande omständighet synes vara att den balans av motstående intressen som normalt råder mellan intresseledamöterna löper risk att bli satt ur spel i de angivna situationerna (prop. s. 26).

Som tidigare nämnts ändrades sammansättningsreglerna i hyresnämnderna och Bostadsdomstolen efter Europadomstolens dom i Langborger-målet (se avsnitt 14.3). I samband därmed behandlades

Sida 1112
Original

Rättegången SOU 2006:22

342

även frågan om domen hade betydelse för andra specialdomstolar såsom Arbetsdomstolen. I propositionen pekas på två typer av situationer där problem liknande dem som förekommer i Langborger-målet skulle kunna uppkomma i AD. Det ena typfallet angavs vara att en enskild arbetstagare, som är oorganiserad eller som inte stöds av sin fackliga organisation, driver en tvist mot sin arbetsgivare t.ex. i ett anställningsskyddsärende. Arbetagaren kan i sådana fall – med eller utan fog – uppfatta situationen på det sättet att både den fackliga organisationen och arbetsgivaren är hans motståndare. Det andra typfallet angavs vara att en facklig minoritetsorganisation, som konkurrerar med någon etablerad facklig organisation på ett visst område, tvistar med en arbetsgivare om t.ex. rätten att teckna kollektivavtal och i samband med det gör gällande att arbetsgivaren har kränkt organisationens fackliga rättigheter i något avseende. För minoritetsorganisationen kan såväl den etablerade fackföreningen som arbetsgivaren och dennes arbetsgivarorganisation framstå som motparter med gemensamma intressen gentemot minoritetsorganisationen. Med ledning av Europadomstolens uttalanden i Langborger-målet uttalade departementschefen att de intressemotsättningar som kunde föreligga i de två angivna typsituationerna inte var sådana som gav upphov till en situation motsvarande den i Langborger-målet. Något gemensamt intresse kunde inte sägas föreligga på sätt som var fallet i Langborger-målet. Vidare medgav enligt departementschefen reglerna för AD:s sammansättning en större flexibilitet än Bostadsdomstolens sammansättning vilket främst hängde samman med att organisationsbildningen var mer utvecklad på arbetsmarknaden och inte lika homogen som på bostadsområdet. Slutsatsen var att några ändrade regler inte behövdes såvitt avsåg sammansättningen i AD (prop. s. 30 f.)

I Juridisk Tidskrift 1989–90 nr 2–3 s. 390 f. behandlar Ronnie Eklund frågan om ”Arbetsdomstolen i ljuset av Langborger-målet”. Eklunds slutsats var att flera skäl talade för att domen inte skulle få något nämnvärt genomslag i arbetsrätten. Som skäl därför anfördes bl.a. att avgörandet var ett in casu-avgörande där specialdomstolar med lekmannainslag ingalunda dömdes ut, att den allmänna sammansättningen i AD med partsföreträdare från hela arbetsmarknaden lämnar mindre utrymme för ett direkt partsinflytande och att den allmänna specialkompetensen i AD är mer spridd än tidigare. Eklund pekar på att det kan finnas skäl att understryka det angelägna i att det inte tubbas på bestämmelserna om domarjäv i 4 kap. 13 § RB.

Sida 1113
Original

SOU 2006:22 Rättegången

343

I Juridisk Tidskrift 1989–90 nr 2–3 s. 199 f. behandlar Tore Sigeman frågan om intresserepresentation, opartiskhet och oavhängighet såvitt avser Arbetsdomstolen. Sigeman anser att frågan om intresserepresentation aktualiserar den grundläggande frågan om Arbetsdomstolen är att anse som en oavhängig och opartisk domstol i Europakonventionens mening. Enligt Sigeman måste AD i princip anses uppfylla Europakonventionens krav. För det allt övervägande antalet tvister åstadkommer intresserepresentationen i praktiken en balans mellan de två sidorna på arbetsmarknaden. Erfarenheten visar dock enligt Sigeman att det ibland finns tvistefrågor där båda sidornas intresseföreträdare kan ha ett gemensamt intresse som är motsatt den ena partens i rättegången. Enligt Sigeman skulle Arbetsdomstolens ställning som oavhängig och opartisk domstol i bl.a. Europakonventionens mening kunna tryggas genom en lagändring av innebörd, att enbart ämbetsmannadomare skulle avgöra tvister beträffande vilka det på objektiva grunder hävdades att intresserepresentanter på båda sidor kunde antagas benägna att främja ett intresse som var motsatt rättegångspartens intresse.

I Juridisk Tidskrift 1995–96 nr 4 s. 1236 menar Lars Lunning med hänvisning till Smeeton-Wilkinson-målet att ”det motsatta intresset varken behöver vara gemensamt eller omfattas av samtliga intresseledamöter. Det räcker alltså, liksom vid jäv i egentlig mening, att en av de deltagande ledamöterna inte uppfyller kravet på ’objective impartiality’”. Lunning konstaterar vidare att det inte finns någon alternativ sammansättning i AD där de partsutsedda ledamöterna utgår och ställer frågan om ”vi möjligen fått ett nytt exempel på att den svenska rättsordningen inte tillhandahåller de domstolar som MR-konventionen kräver?”.

Objektiv opartiskhet i diskrimineringsmålen Varken Europadomstolen eller Europakommissionen har behandlat frågan om objektiv opartiskhet i något diskrimineringsmål. Som framgått utgör systemet med intresseledamöter generellt sett inte något problem i förhållande till Europakonventionen. Saken kan dock alltid ställas på sin spets och bli föremål för prövning i ett enskilt fall eller för en viss typ av mål (som lönediskrimineringsmål). Den fråga man måste ställa sig är om det i diskrimineringsmål finns typsituationer där intressebalansen kan riskera att rubbas? Finns det diskrimineringsmål där det på objektiva grunder kan befaras att intresseledamöterna antingen har ett gemensamt intresse som är

Sida 1114
Original

Rättegången SOU 2006:22

344

motsatt partens intresse, eller ett intresse som utan att vara gemensamt ändå står i motsats till partens intresse?

Olika typer av diskrimineringsmål De diskrimineringsmål som hittills prövats i AD har huvudsakligen handlat om påstådd diskriminering i fråga om lön, vid anställning och arbetsgivarens underlåtenhet att undersöka och åtgärda sexuella trakasserier. I mål om anställning och underlåtenhet att ingripa mot trakasserier menar vi att det inte går att urskilja några gemensamma intressen hos intresseledamöterna som kan befaras stå i motsats till intressen hos endera parten i tvisten inför domstolen. Detsamma gäller mål t.ex. om uppsägningar och omplaceringar. Debatten om AD har inte heller tagit sikte på de typerna av diskrimineringsmål.

Lönediskrimineringsmålen Det har gjorts gällande i debatten att det i lönediskrimineringsmålen finns en risk för att intressebalansen i AD rubbas på grund av att intresseledamöterna har ett gemensamt intresse av att slå vakt om kollektivavtalen och lönesättningsnormerna på arbetsmarknaden. Enligt kritikerna skulle dessa intressen medvetet eller omedvetet kunna komma att sättas före den enskildes intresse och intresset av ickediskriminering. Uppfattningen tycks vara att lönediskrimineringsmålen främst handlar om tolkning och tillämpning av kollektivavtal och att parterna i praktiken dömer över sina egna avtal eller åtminstone att utgången i ett enskilt fall kan få återverkningar för avtalssystemet i stort.

Sedan år 1992, då den nuvarande jämställdhetslagen tillkom, har AD prövat åtta mål om lönediskriminering på grund av kön; AD 1995 nr 158, 1996 nr 41, 1996 nr 79, 1997 nr 68, 2001 nr 13, 2001 nr 51, 2001 nr 76 och 2003 nr 74. AD har bifallit talan i två av målen och avslagit talan i sex fall. JämO förde talan i fyra av målen och vann bifall i ett fall (AD 1995 nr 158). I de övriga fyra fallen, där talan fördes av en facklig organisation, bifölls talan delvis i ett fall (AD 1996 nr 79).

Kumlamålet AD 1995 nr 158 (Kumla-målet) (mål nr A 235/94; JämO mot Kumla kommun) handlade om en kvinnlig förvaltningsekonom vid en kommuns stadsbyggnadsförvaltning som hade lägre lön än en

Sida 1115
Original

SOU 2006:22 Rättegången

345

manlig förvaltningsekonom vid samma kommuns socialförvaltning. Enligt kollektivavtalet ÖLA 93 rörande löner och allmänna anställningsvillkor fanns vissa grundläggande principer för lönesättningen av innebörd att lönen skulle vara individuell och differentierad och bestämmas utifrån arbetstagarens bidrag till verksamhetsförbättringar, befattningens ansvarsnivå, svårighetgrad och befogenheter samt arbetstagarens prestation och duglighet. Samma principer för lönesättningen skulle gälla såväl kvinnor som män liksom för yngre och äldre arbetstagare. Lönerna för de bägge ekonomerna var individuellt reglerade. Frågan i målet var om lönediskriminering enligt (dåvarande) 18 § jämställdhetslagen skulle anses föreligga. AD fann att de bägge ekonomerna utförde arbete som var att betrakta som lika eller likvärdigt. Det förelåg därmed enligt den dåvarande presumtionsregeln otillåten könsdiskriminering. Avgörande för målets utgång var att domstolen inte fann att kommunen hade visat att löneskillnaden mellan de bägge ekonomerna till någon del berodde på skillnader i deras sakliga förutsättningar för arbetet eller på någon annan saklig grund, som varken direkt eller indirekt hade samband med kön. AD:s slutsats blev att otillåten könsdiskriminering skulle anses föreligga. Kommunen förpliktades att betala 40 000 kr i allmänt skadestånd samt visst ekonomiskt skadestånd till den kvinnliga förvaltningsekonomen. AD avgjorde målet i allmän sammansättning med sju ledamöter (fyra män och tre kvinnor). Två av ledamöterna var skiljaktiga (arbetsgivarledamöterna – en man och en kvinna) och ville avslå talan på den grunden att de aktuella arbetena inte var lika eller likvärdiga.

Kollektivavtalets betydelse för målets utgång berörs inte i domskälen. Däremot hänför sig AD till förarbetsuttalanden till jämställdhetslagen, egna tidigare avgöranden och domar från EGdomstolen. AD citerar motiven till jämställdhetslagen enligt vilka det på svensk arbetsmarknad råder stor enighet om vilka generella kriterier som är relevanta för värdering och lönesättning av arbeten och att hänsyn måste tas till normer som i övrigt tillämpas för lönesättningen på arbetsmarknaden så länge dessa inte direkt eller indirekt nedvärderar kvinnligt arbete. Även den arbetsvärdering som JämO åberopade i målet utgick från kriterier som angetts i lagförarbetena.

Sida 1116
Original

Rättegången SOU 2006:22

346

Barnmorskemålet I AD 1996 nr 41 (Barnmorskemålet I) (mål nr A 153/95; JämO mot Örebro läns landsting) handlade om en kvinnlig barnmorska som var anställd av ett landsting och som hade lägre lön än två manliga klinikingenjörer som var anställda av samma landsting. I kollektivavtalet ÖLA 93 fanns vissa grundläggande principer för lönesättningen av innebörd att lönen för den enskilde arbetstagaren skulle vara individuell och differentierad och bestämmas utifrån arbetstagarens bidrag till verksamhetsförbättringar, befattningens ansvarsnivå, svårighetgrad och befogenheter samt arbetstagarens prestation och duglighet. Samma principer för lönesättningen skulle gälla såväl kvinnor som män liksom för yngre och äldre arbetstagare. Lönerna för de aktuella arbetstagarna var bestämda i ett lokalt kollektivavtal med utgångspunkt i de principer som det centrala avtalet angav. Frågan i målet var om lönediskriminering enligt (dåvarande) 18 § jämställdhetslagen skulle anses föreligga. AD fann att JämO inte förmått visa att barnmorskans arbete var likvärdigt med något av klinikingenjörernas arbeten. Talan avslogs därför. AD avgjorde målet i allmän sammansättning med sju ledamöter (fem män och två kvinnor). En av ledamöterna var skiljaktig (en av arbetstagarledamöterna – kvinna – ansåg att arbetet var likvärdigt).

AD redogjorde fylligt för uttalanden i förarbetena till jämställdhetslagen och konstaterade därefter att lagstiftarens avsikt måste antas vara att diskrimineringsförbudet skulle kunna tillämpas även när löner fastställts i kollektivavtal och överensstämmer med lönerna på arbetsmarknaden i stort. Detta kunde dock enligt AD inte innebära att kollektivavtalen saknar betydelse; utgångspunkten för tillämpningen av diskrimineringsförbudet var enligt förarbetena den värdering av olika arbetsuppgifter och normer i övrigt för lönesättningen som tillämpas på arbetsmarknaden. Samtidigt stod det enligt AD klart att andra arbetsvärderingar än de som kommit till uttryck i kollektivavtal kan beaktas. Det måste dock inte minst av rättssäkerhetsskäl – dvs. av hänsyn till en arbetsgivare som tillämpar ett träffat kollektivavtal – ställas stora krav på en arbetsvärdering vars värderingar avviker från de generella värderingar som kommer till uttryck i kollektivavtalens lönebestämmelser. Dessa krav får å andra sidan inte vara så långtgående att lagens diskrimineringsförbud blir ineffektivt.

Sida 1117
Original

SOU 2006:22 Rättegången

347

Karlskogamålet AD 1996 nr 79 (mål nr A 246/1994; SKTF mot Karlskoga kommun) handlade om en kvinnlig avdelningschef som var anställd av en kommun och som under vissa perioder haft lägre lön än en manlig avdelningschef anställd av samma kommun. De båda avdelningschefernas löner var individuellt reglerade. Frågan i målet var om lönediskriminering enligt (dåvarande) 18 § jämställdhetslagen skulle anses föreligga. Talan bifölls till viss del. Kommunen förpliktades att betala 20 000 kr i allmänt skadestånd samt visst ekonomiskt skadestånd. AD avgjorde målet i allmän sammansättning med sju ledamöter (fem män och två kvinnor). Domen var enhällig.

Huvudfrågan i målet var om de arbeten som jämfördes var lika eller likvärdiga under vissa olika perioder. Den bedömningen gjordes mot bakgrund av den arbetsvärdering som förbundet låtit göra i ljuset av förarbetsuttalanden och avgöranden i EG-domstolen. Några hänvisningar till kollektivavtal eller annars gällande värderingar på arbetsmarknaden gjordes inte i domskälen.

Mjölbymålet AD 1997 nr 68 (mål nr A 143/96; Sveriges Civilingenjörsförbund mot Mjölby kommun) handlade om två kvinnliga civilingenjörer som var anställda som gymnasielärare och hade lägre lön än en manlig civilingenjör som var anställd som gymnasielärare. I kollektivavtalet ÖLA 93 fanns vissa grundläggande principer för lönesättningen av innebörd att lönen för den enskilde arbetstagaren skulle vara individuell och differentierad och bestämmas utifrån arbetstagarens bidrag till verksamhetsförbättringar, befattningens ansvarsnivå, svårighetgrad och befogenheter samt arbetstagarens prestation och duglighet. Samma principer för lönesättningen skulle gälla såväl kvinnor som män liksom för yngre och äldre arbetstagare. Lönerna för de aktuella arbetstagarna var individuellt bestämda i ett lokalt kollektivavtal med utgångspunkt i de principer som det centrala avtalet angav. Frågan i målet var om lönediskriminering enligt (dåvarande) 18 § jämställdhetslagen skulle anses föreligga. Talan avslogs. AD avgjorde målet i allmän sammansättning med sju ledamöter (fyra kvinnor och tre män). En av ledamöterna var skiljaktig (en av arbetstagarledamöterna – kvinna).

Målet avgjordes efter en prövning av om arbetsgivaren kunnat sakligt förklara löneskillnaden mellan kvinnorna och mannen. I den prövningen spelade kollektivavtalsregleringen ingen roll. Av dom-

Sida 1118
Original

Rättegången SOU 2006:22

348

skälen framgår dock att parterna i målet var ense om att kollektivavtalets principer för lönesättning var könsneutrala.

Barnmorskemålet II AD 2001 nr 13 (Barnmorskemålet II) (mål nr A 190/97; JämO mot Örebro läns landsting) handlade om två kvinnliga barnmorskor som var anställda hos ett landsting och som hade lägre lön än en manlig klinikingenjör hos landstinget. De tre arbetstagarnas löner var bestämda i kollektivavtal, som träffats mellan landstinget och arbetstagarnas skilda lokala fackliga organisationer mot bakgrund av vad som bestämts i en överenskommelse mellan centrala organisationer på landstingssektorn av arbetsmarknaden. AD fann efter en jämförelse mellan kraven i de olika arbetena att de tre arbetstagarna hade utfört arbete som borde betraktas som likvärdigt. AD fann vidare med hänvisning till åldersskillnaderna mellan klinikingenjören och de båda barnmorskorna, till arbetsmarknadssituationen och till kollektivavtalsbakgrunden att landstinget visat att löneskillnaderna inte hade samband med arbetstagarnas kön. Talan avslogs. AD avgjorde målet i allmän sammansättning med sju ledamöter. Tre av ledamöterna var skiljaktiga (vice ordföranden [kvinna], ”tredje mannen” [kvinna] och en av arbetstagarledamöterna [kvinna]).

AD tillmätte således kollektivavtalsregleringen viss betydelse för målets utgång. Den omständigheten att lönerna hade bestämts i kollektivavtal innebär inte utan vidare att den då gällande presumtionen för könsdiskriminering enligt lagen var bruten. En sådan omständighet kunde emellertid beaktas som en av flera omständigheter vid bedömningen av de skäl som anfördes för brytande av presumtionen. Lönesättningen var resultatet av kollektiva förhandlingar. Enligt domstolens mening saknade denna omständighet inte betydelse. AD beaktade att förhandlingarna inför tillkomsten av de lokala kollektivavtalen hade förts inom ramen för det löneutrymme som varit bestämt i en överenskommelse mellan centrala organisationer på landstingssektorn av arbetsmarknaden. Ytterst grundades alltså lönesättningen för de tre arbetstagarna på vad som avtalats mellan tongivande organisationer på arbetsmarknaden. Enligt domstolens mening borde den angivna kollektivavtalsbakgrunden tillmätas betydelse när man bedömer frågan om lönesättningen i mannens fall varit nödvändig och försvarlig mot bakgrund av löneläget för tekniker på den privata arbetsmarknaden.

Sida 1119
Original

SOU 2006:22 Rättegången

349

Socialkonsulentmålet AD 2001 nr 51 (mål nr A 61/00; SACO-S genom Akademikerförbundet SSR mot Staten genom Arbetsgivarverket) handlade om två manliga socialkonsulenter som anställdes vid en länsstyrelse och som fick högre löner än tio redan anställda kvinnliga socialkonsulenter. Det var ostridigt i målet att det arbete som männen och kvinnorna utföde var lika eller likvärdigt. Talan avslogs. AD avgjorde målet i allmän sammansättning med sju ledamöter (fem män och två kvinnor). Domen var enhällig.

Att kollektivavtal gällde mellan parterna spelade ingen roll för målets utgång. Avgörande var i stället enligt domskälen faktorer såsom att männen uppfyllde arbetsgivarens uppgivna behov av ett nytt arbetssätt, färsk erfarenhet från viss sektor, att de anställdes mellan två revisionstillfällen och att löneskillnaderna utjämnades vid nästa revisionstillfälle samt, särskilt, betydelsen av marknadssituationen, dvs. behovet av att intressera sökande genom att erbjuda dessa högre lön än andra anställda med likvärdiga arbeten. I frågan om hänsyn till marknadssituationen hänvisade AD till att EGrätten medgav ett sådant handlingssätt.

Intensivvårdssjuksköterskemålet AD 2001 nr 76 (mål nr A 189/97; JämO mot Stockholms läns landsting) handlade om en kvinnlig intensivvårdssjuksköterska som var anställd hos ett landsting och som hade lägre grundlön än en manlig medicinteknisk ingenjör hos samma landsting. AD fann efter en jämförelse mellan kraven i de olika arbetena att JämO lyckats visa att de två arbetstagarna hade utfört arbete som var att betrakta som likvärdigt i jämställdhetslagens mening. AD fann vidare, efter genomgång av marknadssituationen för respektive arbetstagare, att landstinget visat att löneskillnaderna inte hade samband med arbetstagarnas kön. JämO:s talan avslogs. AD avgjorde målet i allmän sammansättning med sju ledamöter (fem kvinnor och två män). Två av ledamöterna var skiljaktiga (en arbetsgivarledamot [man] och en arbetstagarledamot [kvinna]).

Avgörande för målets utgång var, sedan det konstaterats att arbetstagarna utfört likvärdigt arbete, enligt domskälen vad som i EG-rätten ansetts utgöra sakliga grunder för att motivera skillnader i lön. Arbetstagarnas alternativa arbetsmarknad och löneläget på arbetstagarnas alternativa arbetsmarknad och frågan om den högre

Sida 1120
Original

Rättegången SOU 2006:22

350

lönen till mannen varit betingad av marknadssituationen var de avgörande faktorerna i målet.

Metallmålet AD 2003 nr 74 (mål nr A 171/02; Metall mot Sveriges Verkstadsförening) handlade om tillämpning av ett kollektivavtalsvillkor av innebörd att rätt till föräldralön i samband med födelse av eget barn endast förelåg under en period om ca tre månader räknat från barnets födelse. Frågan i målet var om detta innebar indirekt diskriminering av män. AD fann att så inte var fallet. Talan avslogs. AD avgjorde målet i allmän sammansättning med sju ledamöter (fem män och två kvinnor). Domen var enhällig.

Sammanfattning – är AD en opartisk domstol i lönediskrimineringsmålen? En första utgångspunkt är att ledamöterna inte deltar i mål där deras egna organisationers avtal eller intressen berörs; det följer av jävsreglerna i rättegångsbalken och av reglerna i arbetstvistlagen och instruktionen för AD för hur domstolen skall vara sammansatt i de enskilda målen.

Att lönediskrimineringsmålen i AD är få till antalet – knappt ett om året – har med våra utgångspunkter mycket liten betydelse, även om förstås vår granskning skulle vara ännu viktigare om det rörde sig om ett stort antal mål. Hur många mål om lönediskriminering som prövats vid allmän domstol sedan jämställdhetslagen kom till är inte känt; inget sådant mål har överklagats till AD och det lär inte vara många gånger en sådan talan väcks vid tingsrätt av en oorganiserad arbetstagare.

Vi kan konstatera att kollektivavtalsregleringen i sig spelar en marginell roll i AD:s domar om lönediskriminering. Just detta – att lönediskrimineringsmålen normalt inte gäller kollektivavtal – har åberopats av dem som anser att det inte finns skäl att ändra nuvarande regler (t.ex. Ronnie Eklund, Debatten i Lag & Avtal s. 14). Det betyder att om det skulle finnas risk för att intresseledamöterna gemensamt bevakar att kollektivavtalen inte sätts i fråga t.ex. av JämO, har detta inte stor betydelse för utgången av AD:s domar. Endast i ett fall (AD 2003 nr 74) har själva avtalet prövats. I den domen var AD enig; intresse- och ämbetsmannaledamöter gjorde alltså samma bedömning av tvistefrågan.

Sida 1121
Original

SOU 2006:22 Rättegången

351

Det bör också uppmärksammas att kollektivavtalen regelmässigt synes vara utformade på ett könsneutralt sätt. Det är i de fallen inte avtalen i sig som utmanas av käranden i en lönediskrimineringstvist. Bifall till talan skulle alltså inte innebära att avtalet som sådant sattes i fråga, utan endast att tillämpningen av avtalsregleringen för en eller flera arbetstagare i enskilda fall ansågs diskriminerande. Det kan anmärkas att domstolens ledamöter är vana vid att göra sådana bedömningar. Typexemplet är att en arbetsgivarledamot dömer ”emot” arbetsgivarparten i en tvist, och att en intresseledamot på arbetstagarsidan ogillar en talan som förs av en arbetstagare eller en facklig organisation.

Av större betydelse än själva kollektivavtalen är möjligen andra allmänt förekommande värderingar eller förhållningsätt på arbetsmarknaden som sedda för sig eller tillsammans med kollektivavtalen kan sägas spegla traditionella eller vedertagna normer. I några fall, som Barnmorskemålet II, har kollektivavtalsbakgrunden tillmätts direkt betydelse och i några fall har domstolen citerat förarbetsuttalandena, t.ex. det om att utgångspunkten för tillämpningen av diskrimineringsförbudet är den värdering av olika arbetsuppgifter och normer i övrigt för lönesättningen som tillämpas på arbetsmarknaden (Barnmorskemålet I). Det handlar i dessa fall i praktiken om att AD utgått från vad som anges i jämställdhetslagens förarbeten. Dessa uttalanden kan visserligen i sin tur sägas bygga på värderingar och förhållningssätt som är vanligt förekommande på den svenska arbetsmarknaden, men det är ett faktum att lagstiftaren då ställt sig bakom dessa värderingar. Den som vill rikta kritik mot dessa förhållanden har då att argumentera i frågan om lagstiftningens innehåll och inte beträffande AD:s sammansättning. Det finns därför enligt vår mening inte fog för att av den här typen av uttalanden dra slutsatsen att intresseledamöterna inte är självständiga gentemot de organisationer som nominerat dem. Det kan tilläggas att också övriga ledamöter i AD står bakom sådana värderingar och förhållningssätt som är vanligt förekommande på den svenska arbetsmarknaden. Saken rör alltså inte endast intresseledamöterna.

Av de lönediskrimineringsmål som hittills prövats i AD har hälften förts av de fackliga organisationerna. Denna relativt sett höga grad av aktivitet på den fackliga sidan tyder inte på att organisationerna generellt skulle sätta lojaliteten med systemet före principen om ickediskriminering.

Sida 1122
Original

Rättegången SOU 2006:22

352

Mot denna bakgrund kan påståenden av innebörd att AD:s intresseledamöter medvetet eller omedvetet låter lojaliteten mot organisationerna eller systemet spela in i dömandet leda tanken fel. AD:s domskäl är av tradition utförliga. Det finns alltså ingen anledning att anta att andra resonemang än de som kommer till skriftligt uttryck haft betydelse för målens utgång. Vi kan heller inte se att så skulle vara fallet och vi menar att det inte finns anledning för en utomstående betraktare att befara att intresseledamöternas medverkan i dömandet skulle rubba balansen i domstolen.

Vår slutsats är att AD är en oavhängig och opartisk domstol i den mening som avses i artikel 6.1 Europakonventionen.

14.4.6 Bör målen föras till allmän domstol?

Vår bedömning: De arbetsrättsliga diskrimineringsmålen bör även fortsättningsvis prövas i Arbetsdomstolen (AD).

Vår slutsats är att AD är en oavhängig och opartisk domstol i den mening som avses i artikel 6.1 Europakonventionen och att AD även i övrigt uppfyller de krav som följer av artikeln. Det finns därmed enligt vår mening inte rättsligt tvingande skäl att ändra på Arbetsdomstolens roll eller på sammansättningen i diskrimineringsmålen i domstolen. Därmed är dock inte sagt att det inte av andra skäl kan vara motiverat att föreslå ändringar i något avseende. En viktig utgångspunkt är att domstolsprocessen bör vara utformad på ett sådant sätt att intresset av en säker, snabb och enhetlig rättstillämpning främjas på bästa sätt. Eventuella ändringar får inte heller skapa nya svårigheter som undviks med nu gällande ordning.

En säker, snabb och enhetlig rättstillämpning

Enligt nuvarande diskrimineringslagar prövas de arbetsrättsliga målen i AD, medan andra diskrimineringsmål – de som avser högskolan enligt 2001 års lag, skolan enligt 2006 års lag och de olika samhällsområden som regleras i 2003 års lag – prövas i allmän domstol (tingsrätt, hovrätt och Högsta domstolen). Det kunde ligga nära till hands att se som en fördel om alla diskrimineringsmål kunde handläggas i en och samma rättegångsordning. Det kan anföras att det möjligen skulle ge större förutsättningar för en enhetlig rättstil-

Sida 1123
Original

SOU 2006:22 Rättegången

353

lämpning mellan olika diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Nuvarande ordning skulle kunna medföra att de båda slut- och prejudikatinstanserna AD och HD i något större eller mindre avseende avviker från varandra. En sådan utveckling – som ännu inte kan urskiljas – vore givetvis olycklig.

Det enkla sättet att undvika en sådan utveckling är att ta bort de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen från prövning i AD och föra över målen till allmän domstol. Alternativet att föra alla mål till AD är knappast tänkbart. Mål om diskriminering i högskolan och på andra samhällsområden har inte någon anknytning till arbetslivet och det är därför naturligt att de prövas i allmän domstol.

Vi menar dock att det inte är lämpligt att låta de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen prövas i allmän domstol i stället för i AD. Det främsta skälet till att vi inte föreslår detta är att vi inte bedömer att detta skulle skapa en säkrare och snabbare rättstillämpning. AD är specialdomstol för arbetstvister och slut- och prejudikatinstans på området. Det måste anses oomstritt att AD besitter landets största kapacitet för att bedöma arbetsrättsliga tvister i allmänhet. Allteftersom växer det dessutom fram en allt större erfarenhet av diskrimineringsmålen; som en jämförelse dömde AD år 2001 i fem diskrimineringsmål, år 2002 i nio diskrimineringsmål, år 2003 i åtta diskrimineringsmål, år 2004 i sex diskrimineringsmål, år 2005 i 16 diskrimineringsmål och hittills år 2006 i ett diskrimineringsmål.

När detta skrivs har det vid allmän domstol prövats ett enda mål enligt 2001 års lag om diskriminering i högskolan, och ett mål enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Inget av målen har vunnit laga kraft. Målet som gäller högskolan har avgjorts av hovrätten (Uppsala-målet).

Domen har sedan överklagats till Högsta

domstolen som när detta skrivs inte har tagit ställning till frågan om prövningstillstånd. Även det andra målet har avgjorts av hovrätten sedan det överklagats från tingsrätten.

Domen har sedan

överklagats till Högsta domstolen som har meddelat prövningstillstånd. Av dessa två mål går det inte att dra några generella slutsatser om det lämpliga i att alla diskrimineringsmål prövas vid allmän domstol. En sak som illustreras av det senare målet är dock att de speciella bevisbördereglerna som gäller i diskrimineringsmål inte är enkla att tillgodogöra sig. Enligt hovrätten, som helt vände på utgången i målet, innebar tingsrättens syn på bevisbördeproblemati-

Svea hovrätt, avd. 13, dom 2005-12-21 i mål nr T-1040-05.

Svea hovrätt, avd. 1 dom 2005-04-25 i mål nr T-7778-04.

Sida 1124
Original

Rättegången SOU 2006:22

354

ken att ”regleringen --- om bevisbördans placering blir i det närmast innehållslös och förlorar sitt syfte”. Det anförda visar på att det för en säker och effektiv rättstillämpning krävs erfarenhet och träning. Diskrimineringslagarna är fortfarande nya och förhållandevis oprövade i de allmänna domstolarna. Inte ens om de arbetsrättsliga målen flyttas till allmän domstol är det troligt att målen skulle bli så många att de enskilda domarna vid tingrätterna och hovrätterna skulle få någon nämnvärd erfarenhet av den typen av mål. Det kan antas att de flesta domare aldrig eller endast sällan kommer att pröva ett diskrimineringsmål. Det förhållandet är inte ägnat att bidra till en säker rättstillämpning.

Erfarenheterna ger vidare vid handen att handläggningen av ett mål i AD går snabbare än motsvarande handläggning när ett mål prövas i både tingsrätt, hovrätt och kanske till och med HD. Kort sagt, inget talar för att prövning i allmän domstol på ett bättre sätt skulle tillgodose högt ställda krav på rättssäkerhet, juridisk skicklighet, allmänhetens förtroende, förankring hos arbetsmarknadens parter etc. Inte ens antagandet att graden av enhetlighet i dömandet skulle öka om endast HD var slutinstans för alla diskrimineringsmål är självklart. Reglerna om prövningstillstånd till HD är förhållandevis restriktiva. Det faktum att inte målen från hovrätt utan vidare tas upp i HD skulle kunna medföra att även om diskrimineringsmålen togs bort från AD, skulle vi för den stora massan diskrimineringsmål i praktiken ha sex slutinstanser, nämligen de sex hovrätterna.

När flera grunder åberopas

Ett andra skäl för att de arbetsrättsliga målen även fortsättningsvis skall prövas av AD är de praktiska problem som en annan ordning skulle medföra.

I många mål åberopas fler grunder än enbart diskriminering. I ett mål om exempelvis uppsägning kan förekomma att arbetstagarsidan i första hand åberopar brott mot anställningsskyddet enligt anställningsskyddslagen och i andra hand att uppsägningen skett av diskriminerande skäl. I ett sådant mål lär i allmänhet det arbetsrättsliga inslaget vara det dominerande och i så fall är AD mest lämpad för att pröva målet. Att föra ett sådant mål till allmän domstol framstår inte som motiverat.

Sida 1125
Original

SOU 2006:22 Rättegången

355

Några exempel är dessa. I AD 1995 nr 74 gjorde en arbetstagare gällande att hon hade lämnat sin anställning på grund av att hon utsatts för sexuella närmanden och trakasserier från arbetsgivarens sida. I målet gjordes i första hand gällande att trakasserierna var att jämställa med att hon utan saklig grund sagts upp från anställningen i strid med 7 § anställningsskyddslagen. I andra hand hävdade hon att hon ägt rätt att häva anställningen och med omedelbar verkan frånträda densamma på grund av det inträffade. Dessutom gjordes gällande att arbetsgivaren brutit mot repressalieförbudet i 22 § jämställdhetslagen genom att vid flera tillfällen hota arbetstagaren med avsked och att hennes arbetsuppgifter skulle förändras om hon inte tillmötesgick hans krav på sexuell samvaro. Målet innefattade således både (rent) arbetsrättsliga aspekter, såsom frågan om 7 § anställningsskyddslagen var tillämplig och under vilka förutsättningar en arbetstagare kan frånträda en anställning. Samtidigt fanns också rena diskrimineringsaspekter, såsom frågan vad som menas med trakasserier och repressalier. Att föra ett sådant mål till allmän domstol vore att på ett opåkallat sätt tona ned målets i grunden arbetsrättsliga natur.

Ett annat exempel är AD 2003 nr 76. I målet gjordes gällande att en arbetstagare i första hand skilts från sin anställning och i andra hand omplacerats av personliga skäl på ett särskilt ingripande sätt utan att arbetsgivaren haft godtagbara skäl för denna åtgärd. Vidare gjordes gällande att arbetsgivarens agerande i alla händelser haft samband med det funktionshinder i form av en nack- och axelskada som arbetstagaren led av och att agerandet därför inneburit att arbetsgivaren brutit mot lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. Diskrimineringsaspekten framstår i det målet som underordnad. Det framstår som givet att den typen av mål bör prövas i AD.

Avgörandet AD 2005 nr 21 är ett annat fall som inte bara gällde diskriminering. En kvinna, som tillhörde Jehovas vittnen, hade på grund av sin trosuppfattning inte varit beredd att utföra vissa av de arbetsuppgifter som ankom på henne i egenskap av s.k. aktiverare på ett äldreboende. Frågan var om hon, genom att fråntas aktiveraruppdraget i dess helhet, hade diskriminerats på grund av sin tro. Vidare prövades om hon därefter hade sagt upp sig själv från anställningen eller blivit avskedad av arbetsgivaren. I det här målet framstår diskrimineringsaspekten som den viktigaste. Men inte desto mindre var de typiska arbetsrättsliga inslagen så framträdande att det framstår som önskvärt att de slutligt prövades av AD.

Sida 1126
Original

Rättegången SOU 2006:22

356

Här kan också nämnas AD 2005 nr 32. En arbetstagare som fått diagnosen multipel skleros blev uppsagd drygt tre månader efter det att arbetsgivaren fått kännedom om sjukdomen. Arbetsgivaren gjorde gällande att det förelåg arbetsbrist och undantog innan turordningen fastställdes två anställda som enligt arbetsgivaren var av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten. Frågan i målet var om uppsägningen vidtagits i strid mot anställningsskyddslagen och lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder.

I AD 2005 nr 47 var den avgörande frågan om arbetstagarparten alls var att anse som arbetssökande i arbetsrättslig mening. Först om så var fallet fanns det anledning att pröva påståendet om att han diskriminerats vid anställning.

Det är givet att olika bedömare kan ha olika uppfattning om var tyngdpunkten ligger i ett mål där diskriminering är en av flera grunder som åberopas som stöd för talan. Säkerligen kommer diskriminering ibland att vara huvudfrågan och andra aspekter att vara underordnande. I andra mål kommer det inte att vara möjligt att göra en säker bedömning om vad som är den viktigaste ”knäckfrågan” eller huvudproblemet i ett mål. Säkert kommer det också att inträffa att ett måls tyngdpunkt förskjuts under handläggningen vid domstolen. Det är inte ovanligt att de omständigheter som särskilt poängteras i stämningsansökan vid huvudförhandlingen kommit att kompletteras, eller till och med överskuggas, av andra. Att låta diskrimineringsaspekten dominera på ett sådant sätt att alla mål där diskriminering åberopas (i större eller mindre uträckning) skulle föras till allmän domstol är inte lämpligt. Det skulle typiskt sett medföra risker för materiellt mindre säkra bedömningar av de arbetsrättsliga rättsfrågorna i de målen. Vi kan utgå från att arbetsrättliga frågor får en mer allsidig och materiellt säkrare prövning i AD än i allmän domstol. Grunden för det antagandet är den grundliga sakprövning som erfarenhetsmässigt görs i AD och den särskilda kompetens som finns hos domstolens ledamöter. Att antalet mål – arbetsbördan – generellt är mindre i AD än vid allmän domstol bidrar också.

Det förefaller inte heller praktiskt möjligt, eller förenligt med rimliga krav på förutsägbarhet, att ha en ordning där vilken grund som är ”den viktigaste” får styra forumvalet; den bedömningen lär inte vara enkel och här kan också tänkas att parterna i målet har olika uppfattning om den saken. Det är bl.a. av processekonomiska

Sida 1127
Original

SOU 2006:22 Rättegången

357

skäl knappast önskvärt att regleringen utformas så att den inbjuder parterna till processuella dispositioner och ”forum shopping”.

Den naturliga lösningen är i stället att – som i dag – arbetsrättsliga mål prövas i AD. Det gäller även de arbetsrättsliga mål där diskriminering är ensam eller en av flera grunder som åberopas. På så sätt tillgodoses bäst intresset av materiellt säkra och snabba avgöranden.

Risk för olika praxis i arbetsrättsliga frågor

En annan olägenhet som skulle kunna följa av att de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen flyttades från AD är risken för att AD respektive de allmänna domstolarna skulle komma att utveckla olika praxis i typiska (rent) arbetsrättsliga frågor, som t.ex. när är någon att betrakta som arbetstagare; när anses en anställning ha ingåtts; hur skall en turordningskrets bestämmas; hur tolkas ett kollektivavtal; när föreligger preskription (etc.).

I AD 2001 nr 61 var frågan i målet om en kvinna och ett företag träffat ett anställningsavtal och om företaget kort därefter skilt kvinnan från denna anställning i strid med jämställdhetslagen på grund av att hon var gravid. Den avgörande frågan var om något anställningsavtal alls hade träffats. Vi menar att det är en fördel om vägledande avgöranden i den typen av frågor lämnas av endast en instans, nämligen den som har störst erfarenhet och sakkunskap inom arbetsrätten.

Här kan också nämnas AD 2005 nr 32 som kort refererades strax ovan. Att en hovrätt slutligt skulle avgöra tolkningen av turordningsreglerna i anställningsskyddslagen är inte förenligt med AD:s roll som prejudikatinstans för rent arbetsrättsliga frågor.

I AD 2003 nr 74 var en av de avgörande frågorna den om hur ett kollektivavtal skulle tolkas; den andra var om avtalet skulle anses stå i strid med jämställdhetslagen. Det är tydligt att vägledande principer för tolkningsfrågan bör ges av AD. Att föra det målet till allmän domstol vore alltså inte motiverat.

Av intresse är även AD 2003 nr 22 och AD 2004 nr 8 där AD i två mål om diskriminering hade att ta ställning till frågor om preskription enligt bestämmelserna i medbestämmandelagen. Att en hovrätt slutligt skulle avgöra tolkningen av de bestämmelserna är inte heller förenligt med AD:s roll som prejudikatinstans för rent arbetsrättsliga frågor.

Sida 1128
Original

Rättegången SOU 2006:22

358

Risk för olika praxis i arbetsrättsliga frågor talar således med styrka för att endast en domstol – AD – skall vara slutinstans i mål av arbetsrättslig karaktär. Det kan här finnas skäl att anknyta till förhållandena innan arbetstvistlagen tillkom år 1974. Som nämnts ovan (avsnitt 14.1.3) handlades då arbetsrättsliga tvister i skilda rättegångsformer. I huvudsak gällde att kollektivavtalstvister prövades av AD medan andra arbetsrättsliga tvister prövades av allmän domstol, dvs. tingsrätt, hovrätt och Högsta domstolen (HD). Domstolssystemet var dualistiskt i den meningen att likartade rättsfrågor kunde avgöras på prejudicerande sätt i vissa fall av AD och i andra fall av HD. Detta förhållande kritiserades och systemet ändrades bl.a. just för att det skulle bli möjligt att åtminstone i sista instans få till stånd enhetliga avgöranden från en enda prejudikatinstans.

Parternas medverkan i rättsbildningen

I förarbetena till jämställdhetslagen har påtalats vikten av att arbetsmarknadens parter medverkar i rättsbildningen (jfr t.ex. prop. 1978/79:175 och prop. 1999/2000:143). Den här aspekten brukar tillmätas stor betydelse i Sverige, inte minst mot bakgrund av antagandet att de flesta tvister löses förhandlingsvägen och över huvud taget inte går till domstol. Det är angeläget att denna för Sverige speciella modell tas till vara.

Saken har betydelse på flera sätt. Det ena är att avgörandena i AD ofta får stor uppmärksamhet. Det är inte säkert att tingsrättsavgöranden på olika håll i landet skulle uppmärksammas på samma sätt. I synnerhet när diskrimineringslagarna alltjämt är ganska nya och relativt sett oprövade, är en allsidig och bred debatt om dessa mål av betydelse.

Organisationernas medverkan är vidare en styrka för rättsbildningen på så sätt att deras engagemang innebär att de frågor som avgörs i AD förs ut i arbetslivet. Organisationerna ger ut tidningar, skriver kommentarer, debatterar, sänder ut cirkulär etc. Det kan anföras att dessa aktiviteter bidrar till att skapa legitimitet för domstolsprövningen. Man kan här, som Ronnie Eklund i Debatten i Lag & Avtal s. 14, tala om en signaleffekt.

En tredje aspekt gäller rättsreglernas genomslag och effektivitet. Arbetsmarknadsorganisationernas medverkan innebär en chans till stort genomslag på arbetsmarknaden för antidiskrimineringsprinci-

Sida 1129
Original

SOU 2006:22 Rättegången

359

pen. I jämförelse med ombudsmännen besitter de fackliga organisationerna betydande möjligheter. Från fackligt håll brukar framhållas att det fackliga tvistelösningssystemet är det mest effektiva sättet för den enskilde som utsätts för diskriminering att få upprättelse. Det är på arbetsplatserna som kraven väcks och som förhandlingar inleds och uppgörelser träffas. Även ombudsmännen når i många fall överenskommelser utom rätta, men de förhandlingslösningar som träffas med facklig medverkan lär vara mångdubbelt större. Det finns anledning att ta fasta på arbetsmarknadsorganisationernas roll även i diskrimineringsfallen och särskilt på den potential som finns för ett än mer aktivt fackligt arbete och en större medvetenhet i diskrimineringsfrågor.

Vi menar alltså att parternas medverkan i rättsbildningen i princip är en styrka. Detta synsätt kan sägas gå tvärt emot de argument som antyder eller innebär att parternas medverkan är (en del av) själva problemet. Det verkligt effektiva sättet att få bukt med diskrimineringen i arbetslivet synes för övrigt vara att parterna på arbetsmarknaden fortsätter, eller intensifierar, arbetet med att genomlysa, ifrågasätta och förändra värderingarna i kollektivavtalen. Det arbetet skulle sannolikt försvåras om målen fördes över till allmän domstol.

Slutsats

Vår slutsats är att de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen även i fortsättningen bör prövas i AD; i förekommande fall slutligt i AD efter att ha överklagats från tingsrätt. Detta är huvudlinjen i vårt resonemang. Detta hindrar dock inte att rättegången i AD eller domstolens organisation på olika sätt kan förbättras. I de följande avsnitten lämnar vi därför förslag på hur rättegången i AD kan förbättras i olika avseenden. Vi kommer där tillbaka till bl.a. den kritik som riktats mot domstolen och som tar sikte på frågor om oberoende och opartiskhet.

Sida 1130
Original

Rättegången SOU 2006:22

360

14.5 Bör ett utökat arbetsrättsligt tvåinstansförfarande införas?

Vårt förslag: En talan i ett mål om diskriminering som förs av Ombudsmannen mot diskriminering skall väckas vid tingsrätt. Arbetsdomstolen (AD) är överrätt om målet överklagas. Mot AD:s dom eller beslut får talan inte föras.

När någon av ombudsmännen för talan i ett diskrimineringsmål skall talan väckas i AD. AD prövar tvisten som första och sista instans (se 2 kap. 1–4 §§ arbetstvistlagen). Detsamma gäller i huvudsak när en facklig organisation eller en arbetsgivare med kollektivavtal uppträder på kärandesidan. Om enskild arbetstagare väcker talan inleds däremot tvisten vid tingsrätt. Saken kan då överklagas till AD som då handlägger målet som över- och slutinstans.

En talan som förs av en ombudsman respektive en facklig organisation behandlas alltså lika i processuellt hänseende på så sätt att domstolsprövningen sker endast i en instans. För arbetstagarorganisationernas del brukar framhållas att det är tillräckligt, och lämpligt, med prövning i endast en domstolsinstans eftersom ärendet innan det tagits upp i domstolen varit föremål för förhandling mellan parterna. Enligt 4 kap. 7 § arbetstvistlagen är huvudregeln att talan inte får tas upp till prövning av AD förrän förhandling har ägt rum i tvistefrågan. På de flesta avtalsområdena innehåller kollektivavtalen förhandlingsordningar där former, frister och annat som gäller förhandlingarna anges. Regelmässigt gäller att förhandlingarna sker i två omgångar, först lokal förhandling, därefter central förhandling Skulle ett avtal sakna förhandlingsordning gäller som utfyllande reglering bestämmelserna om s.k. tvisteförhandling i medbestämmandelagen (64 och 65 §§). Oavsett om formerna för förhandlingen föreskrivits i kollektivavtal eller om de följer av medbestämmandelagen, gäller att förhandlingarna skall ha slutförts och att de skall ha rört just den tvistefråga som käranden vill ha prövad i AD. Om dessa krav inte är uppfyllda avvisar AD, på invändning av part, talan.

Ordningen med tvisteförhandling som processförutsättning har delvis processekonomiska orsaker. Genom förhandlingarna uppmuntras förlikningslösningar. Mindre frågor och frågor där den ena parten under förhandlingens gång inser svårigheter att vinna framgång sållas bort i stor utsträckning och behöver därmed inte belasta AD. Även i de fall där förlikning inte nås innebär förhandlingarna

Sida 1131
Original

SOU 2006:22 Rättegången

361

att tvistefrågorna är bättre beredda än de skulle ha varit utan förhandlingar. Parterna är bättre förberedda och har större utsikter att efter en omgång vid förhandlingbordet se styrkor och svagheter i den egna (och motpartens) position. De kan därför koncentera talan i AD på det väsentliga och lämna ovidkommande eller perifera aspekter därhän. På så sätt underlättas handläggningen i AD. Ordningen innebär, sägs det ibland, att det i praktiken tillämpas en treinstansordning i de arbetsrättsliga målen: lokal förhandling, central förhandling och till sist AD.

Det anförda gäller således när facket eller en arbetsgivare för talan, men inte när någon av ombudsmännen eller en enskild arbetstagare i eget namn uppträder på kärandesidan. Även en talan som förs av en ombudsman föregås väl regelmässigt av förhandlingar. Dessa lär dock vara av högst varierande karaktär, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Sådana förhandlingar är inte lagreglerade på annat sätt än att det heter i diskrimineringslagarna att ombudsmännen skall försöka få arbetsgivare att frivilligt följa lagarna.

Det sagda innebär – i princip i alla fall – att det råder en stor skillnad mellan de mål som förs till AD av en arbetstagarorganisation å ena sidan, och av en ombudsman å den andra. Målen är inte lika förberedda eller renodlade men likväl behandlas de lika såtillvida att AD är första och sista instans i båda fallen.

Det finns nu inget skäl att föreslå ändringar för de fall som förs till domstolen av facket (eller en arbetsgivare, vilket dock inte lär bli så vanligt i diskrimineringsfallen). Men i ombudsmannamålen kan ifrågasättas om det inte vore lämpligt med en prövning i två instanser. En sådan flerinstansordning är inte nödvändig för att uppfylla Europakonventionens krav på rättvis rättegång, men det finns ändå skäl att överväga saken. Någon uttrycklig motivering till varför ombudsmannamålen skall prövas direkt i Arbetsdomstolen finns inte i förarbetena.

En möjlighet vore att införa ett obligatoriskt krav på genomförd förhandling som processförutsättning även för ombudsmannen. Flera skäl talar dock emot en sådan lösning. Ett skäl är att i den fackliga relationen arbetsgivare-arbetstagare är det naturligt att söka lösa konflikter förhandlingsvägen. Utanför den sfären saknas en sådan tradition.

En bättre lösning är i stället att föreskriva att mål där talan förs av Ombudsmannen mot diskriminering alltid skall väckas vid tingsrätt på samma sätt som om talan fördes av en enskild arbetstagare.

Sida 1132
Original

Rättegången SOU 2006:22

362

Fördelarna med detta skulle vara desamma som gäller för de fackliga tvisteförhandlingarna. Tvisterna blir ordentligt prövade och genomlysta innan de går till AD. Ovidkommande eller perifera yrkanden eller aspekter, onödig bevisning etc. rensas bort och belastar inte rättegången i AD. Här finns alltså en tydlig processekonomisk aspekt till nytta både för AD och för parterna. I sak befrämjas en materiellt riktig utgång av målen av den möjlighet som överklagandemöjligheten ger.

Till detta kommer att det kan antas att allmänhetens förtroende för domstolsprövningen kan stärkas om parterna får tillfälle till en ”second opinion”. Vidare markeras AD:s funktion som prejudikatinstans med en sådan lösning.

En tydlig nackdel med en tvåinstansprövning är å andra sidan att rättegången som helhet tar längre tid jämfört med vad som gäller i dag. Vi menar dock att den saken uppvägs av de ovan nämnda fördelarna som en tvåinstansprövning medför.

Enligt arbetstvistlagen får talan mot AD:s dom eller beslut inte föras. Detsamma bör gälla med den nya ordningen. AD skall alltså vara slutinstans.

Vi anser inte att ett krav på prövningstillstånd bör införas för den som vill överklaga ett mål från tingsrätt till AD.

14.6 Bör ordförandena vara ordinarie domare?

Vårt förslag: 3 kap. 1 § lagen om rättegången i arbetstvister ändras på så sätt att ordförandena i Arbetsdomstolen (AD) skall vara ordinarie domare i AD.

Ordinarie domare är huvudregeln

Som framgått står de treåriga förordnandena för ordförandena i Arbetsdomstolen inte i strid med Europakonventionen eller med internationella principer som arbetats fram angående vilka krav som bör ställas för att garantera domarnas självständighet.

De tidsbegränsade förordnandena skiljer sig emellertid från vad som i allmänhet gäller för juristdomare i Sverige. Huvudregeln är

Jfr t.ex. artikel 12 i FN:s grundprinciper om domstolsväsendets obereoende antagna 1985 (Basic Principles on the Independence of the Judiciary) och princip I, paragraf 3 i Europarådets ministerråds rekommendation R (94) 12 till medlemsstaterna om domares oberoende, skicklighet och roll.

Sida 1133
Original

SOU 2006:22 Rättegången

363

nämligen enligt 11 kap. 1 § regeringsformen (RF) att det vid domstol skall finnas ordinarie domare. Från huvudregeln får undantag göras i lag i fråga om domstol som har inrättas för handläggning av en viss bestämd eller vissa bestämda grupper av mål. Till denna kategori av domstolar hör AD och undantaget har utnyttjats för ordförandena i AD genom regeln i arbetstvistlagen som anger att ledamöter i AD förordnas för tre år (3 kap. 1 § fjärde stycket). En konsekvens därav är att ordförandena i AD inte har något grundlagsskydd mot godtyckligt skiljande från tjänsten. Den som är ordinarie domare kan enligt 11 kap. 5 § RF skiljas från tjänsten endast i två särskilt angivna fall. Det första är om domaren i fråga genom brott eller grovt eller upprepat åsidosättande av tjänsteåliggande har visat sig uppenbarligen olämplig att inneha tjänsten. Det andra är om domaren i fråga har uppnått gällande pensionsålder eller annars enligt lag är skyldig att avgå med pension.

Fullmaktsanställning

Regeln i 11 kap. 1 § RF kompletteras av 3 § lagen (1994:261) om fullmaktsanställning. Där anges att en ordinarie domare skall anställas med fullmakt och att regeringen bestämmer vilka domaranställningar som skall vara ordinarie.

En anställning med fullmakt ger arbetstagaren ett särskilt starkt anställningsskydd. Det är inte möjligt att säga upp en sådan arbetstagare, vare sig på grund av arbetsbrist eller på grund av omständigheter som hänför sig till arbetstagaren personligen. Arbetstagaren får skiljas från anställning bara i tre fall: vid ålderspensionering, vid förlust av eller nedsättning i arbetsförmågan (sjukdom) eller när det finns grund för avskedande enligt anställningsskyddslagen. Avskedandet skall följa reglerna i 11 kap. 5 § RF.

Sämre anställningsskydd

Domarna i AD har alltså ett sämre anställningsskydd än de domare vid t.ex. tingsrätt eller i hovrätt som är ordinarie, på så sätt att de inte omfattas av det grundlagsfästa anställningsskyddet och att de inte är anställda med fullmakt. Däremot gäller reglerna i anställningsskyddslagen. Där anges som huvudregel att en tidsbegränsad anställning upphör att gälla vid anställningstidens utgång. Det in-

Sida 1134
Original

Rättegången SOU 2006:22

364

nebär i princip att anställningen inte kan avbrytas i förtid, innan den treåriga förordnandeperioden gått till ända. Men det finns inte någon garanti att förordnandet förlängs.

Kallelseförfarande

Ordförandena i AD tillsätts liksom bl.a. justitieråd, regeringsråd, president i hovrätt och kammarrätt och hovrättslagman och kammarrättslagman efter ett särskilt s.k. kallelseförfarande. Det innebär att de högsta domarbefattningarna inte kungörs lediga och att det inte heller sker något ansöknings- eller förslagsförfarande. Någon beredning av dessa tillsättningar sker således inte, såsom för lägre domare, av Tjänsteförslagsnämnden. I stället är det departement, under vilket den aktuella domstolen sorterar, ansvarigt för beredningen. Domarutnämningar efter kallelse till AD handläggs primärt i Näringsdepartementet.

Parternas förtroende

Avsteget från huvudregeln om ordinarie anställning för ordförandena i AD har i förarbetena till arbetstvistlagen motiverats med vikten av att arbetsmarknadens parter känner förtroende för domstolen och dess befattningshavare.

Detta synsätt har i olika sammanhang utsatts för kritik. I Juridisk Tidskrift 1989–90 nr 2–3 s. 201 uttrycker Tore Sigeman åsikten att åtminstone en av AD:s ordförande bör ges ställning av ordinarie domare. Sigeman framhåller att syftet med regleringen att domare i domstol skall vara ordinarie är att värna om domstolarnas självständighet i förhållande till politiska och andra maktcentra. Enligt Sigeman tycks tanken i förarbetena, om att AD inte kan fylla sin uppgift att slita tvister mellan parterna på arbetsmarknaden om inte dessa känner förtroende för domstolen och dess befattningshavare, tillspetsat uttryckt, vara den att en ordförande eller annan ämbetsmannaledamot som dömer så att det inte passar en av topporganisationerna skall kunna avlägsnas från domarsysslan i AD genom att hans eller hennes förordnande inte förnyas. Enligt Sigeman motsvarar regleringen det som tillämpas för skiljenämnder och den ger AD ett skiljenämndsliknande drag. För övrigt kan regleringen,

Jfr prop. 1974:77 s. 113.

Sida 1135
Original

SOU 2006:22 Rättegången

365

påpekar Sigeman, äventyra domstolens oberoende i förhållande till inte bara parterna utan också till regeringen. Även i debatten i tidskriften Lag & Avtal har uttryckts åsikten att ordförandena i AD skall vara ordinarie, oavsättliga domare.

Där har även framförts

kritik mot ordförandenas tidsbegränsade anställningar av innebörd att diskrimineringsmål inte bör avgöras vid en prövning där ”rättens ordförande, åtminstone om han eller hon hoppas på omförordnande, kan tänkas ha ett intresse av att även fortsättningsvis åtnjuta parternas förtroende”.

Kommittén om domstolschefens roll och utnämning av högre domare

I oktober 1998 tillkallade regeringen en kommitté med uppdrag att se över domstolschefens roll och förfarandet vid utnämningar av högre domare (dir. 1998:84). I sitt betänkande Domarutnämningar och domstolsledning – frågor om utnämning av högre domare och domstolschefens roll (SOU 2000:99) föreslog kommittén bl.a. att det skulle inrättas en särskild lag om utnämning av högre domare. Förslaget omfattade bl.a. ordförandena och vice ordförandena i AD. Enligt förslaget skulle det inrättas en särskild förslagsnämnd för högre domarbefattningar. Kommittén framhåller i betänkandet behovet av att ordföranden och chefen för en specialdomstol såsom AD skall vara ordinarie domare. Kommittén pekar bl.a. på det motsägelsefulla i att AD, vid en prövning av skiljande från tjänsten av en ordinarie domare, består av jurister som själva inte är ordinarie domare. En ur allmänhetens synvinkel viktigare invändning är dock enligt kommittén självständighetsaspekten. Kommittén konstaterar att en domare som är anställd tills vidare eller har ett tidsbegränsat förordnande som domare inte betraktas som ordinarie domare i grundlagens mening och därför inte har det skydd för skiljandet från anställningen som detta innebär.

Betänkandet har remissbehandlats. Någon ny lag om utnämning av högre domare har inte införts och kommitténs överväganden om AD har inte heller i övrigt lett till ändrade regler eller rutiner.

Jfr Lars Viklund, Debatten i Lag & Avtal, s. 15.

Jfr Claes Borgström, Debatten i Lag & Avtal, s. 10.

Sida 1136
Original

Rättegången SOU 2006:22

366

Skälen för vårt förslag

Ordförandena

Att domare i Sverige normalt är ordinarie innebär att de i princip är oavsättliga. Den ordningen syftar i sin tur till att garantera domarnas oberoende.

I AD gäller dock en annan ordning. De tidsbegränsade förordnandena för ordförandena i AD innebär att de inte är oavsättliga. Det har hittills inte förekommit att en ordförande mot sin vilja nekats en ny period när en förordnandeperiod gått ut. Det har inte heller inträffat att en ordförande lämnat domstolen på grund av kritik från arbetsmarknadens parter.

Men som nämnts har de tidsbegränsade förordnandena i AD motiverats främst med vikten av att arbetsmarknadens parter skall känna förtroende för domstolen och dess befattningshavare. Den motiveringen är enligt vår mening ägnad att väcka frågor. Det är visserligen riktigt att ordförandena i AD skall arbeta nära tillsammans med bl.a. de ledamöter som nominerats av arbetsmarknadens parter och att domstolens avgöranden har stor betydelse för arbetsmarknaden och att de studeras noga av både arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna. Det är därför viktigt att ordförandena har organisationernas förtroende. Men även andra aspekter måste beaktas; bl.a. att domstolen inte är till bara för de etablerade organisationerna på arbetsmarknaden. Även ombudsmännen och enskilda för talan i domstolen. Det är angeläget att alla känner förtroende för domstolens och ordförandenas självständighet gentemot de etablerade parterna på arbetsmarknaden och i förekommande fall mot regeringen.

Det kan som debatten visar ifrågasättas om de tidsbegränsade förordnandena är förenliga med en sådan hög grad av självständighet. I vart fall innebär nuvarande ordning att debatten om ordförandenas självständighet kommer att fortgå. Det går inte utan vidare att säga att debatten – eller kritiken – saknar fog. Som vi ser saken innebär de treåriga förordnandena en onödig påfrestning på förtroendet för domstolens självständighet.

Det är vidare motsägelsefullt att ordförandena inte är ordinarie domare men att detta är fallet för flera andra ledamöter i domstolen. När detta skrivs är en av de ordinarie vice ordförandena och sju av de ordinarie ersättarna för vice ordförandena ordinarie domare i andra domstolar.

Sida 1137
Original

SOU 2006:22 Rättegången

367

Ordförandenas relation till arbetsmarknadens parter och till regeringen är inte alldeles okomplicerad. Å ena sidan står det klart för en utomstående betraktare att ordförandena i domstolen åtnjuter ett utomordentligt gott anseende hos organisationerna på arbetsmarknaden. Det har som nämnts inte heller under domstolens drygt 75-åriga levnad förekommit att en ordförande inte fått förnyat förordnande efter en avslutad treårsperiod. Med den utgångspunkten finns det knappast någon anledning att befara att en ordförande inte agerar med den integritet och oberoende som man kan förvänta sig. Å andra sidan kan man inte bortse från att förordnandena är tidsbegränsade och att det för den enskilde ordföranden i praktiken är av värde att ha en god relation till organisationerna. Arbetsmarknadens parter får också regelmässigt tillfälle att lämna synpunkter på förslag till vem som skall utses till ordförande. Vi menar att det inte med fog kan befaras att ordförandena i AD skulle eftersätta högt ställda krav på integritet och oberoende. Inte desto mindre bör systemet utformas så att det över huvud taget inte finns något utrymme för misstanken om det motsatta. Detta är skälet till att vi menar att ordförandenas förordnanden inte bör vara tidsbegränsade.

Ett sätt att stärka både allmänhetens förtroende för domstolen och ordförandenas anställningsskydd är att regeringen framöver utser endast personer som redan är ordinarie domare till ordförande i domstolen. Så var fallet tidigare. Tidigare var det regel att ordföranden i AD var justitieråd, dvs. domare i Högsta domstolen. Den principen tillämpas inte längre. För närvarande har inte någon av de fyra ordförandena tjänstgjort i Högsta domstolen. Ingen av dem är heller ordinarie domare. Ett alternativ är att den som utses till AD-ordförande samtidigt utses till ordinarie domare i en annan domstol, varifrån han eller hon genast beviljas tjänstledighet för att tjänstgöra i AD. Detta är dock inte möjligt enligt gällande regler om ledighet för domare. Av 3 § förordningen (DVFS 1996:19) följer att ordinarie domare endast får beviljas ledighet för att ha en tidsbegränsad anställning i specialdomstol.

En lösning där en ordinarie domare i en annan domstol utses till ordförande i AD skulle ge den som utses ett grundlagsfäst anställningsskydd, men innebär inte med nödvändighet att de tidsbegränsade förordnandena i AD tas bort. Därmed finns också problematiken med den ifrågasatta självständigheten kvar.

En från våra utgångspunkter bättre lösning är därför att ordförandena förordnas som ordinarie domare i AD med fullmakt. De

Sida 1138
Original

Rättegången SOU 2006:22

368

har då icke tidsbegränsade anställningar som i princip inte kan avslutas mot ordförandenas vilja. På så sätt garanteras den enskilde arbetstagaren ett ”befattningsskydd” som är knutet just till AD. Dessutom – vilket är vårt viktigaste argument – stärks förtroendet för domstolens självständighet gentemot regeringen och arbetsmarknadens parter.

Denna ordning föranleder en ändring i 3 kap. 1 § fjärde stycket arbetstvistlagen av innebörd att ordförandena i Arbetsdomstolen (AD) skall vara ordinarie domare i AD.

Vårt förslag är i och för sig inte knutet till eller betingat av enbart rättegången i diskrimineringsmålen. Den nya ordningen har betydelse för alla mål som handläggs i domstolen men kan antas ha särskild betydelse för just diskrimineringsmålen och den diskussion som finns om domstolens sammansättning och organisation i just de målen.

14.7 Bör Arbetsdomstolens sammansättning i diskrimineringsmål ändras?

Vårt förslag: Lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister ändras på följande sätt.

I mål enligt 2 kap. i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering är Arbetsdomstolen domför med ordförande samt fyra andra ledamöter. I målen deltar en ordförande, en vice ordförande, en ledamot som inte kan anses företräda arbetsgivare- eller arbetstagarintressen (”tredje man”), en ledamot för arbetsgivarsidan och en ledamot för arbetstagarsidan.

I mål enligt 2 kap. i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall ”tredje männen” ha särskild insikt i diskrimineringsfrågor.

”Tredje mannen” i diskrimineringsmål utses från en särskild lista där personer med särskild kompetens i diskrimineringsfrågor finns upptagna.

En ändrad sammansättning i diskrimineringsmål

Som framgått menar vi att det inte finns rättsligt tvingande skäl att ändra Arbetsdomstolens sammansättning i diskrimineringsmål. Intresseledamöternas medverkan, och det faktum att de är i majori-

Sida 1139
Original

SOU 2006:22 Rättegången

369

tet i domstolen, har dock inte prövats av Europadomstolen och skulle kunna ställas på sin spets i ett enskilt fall. Vi noterar också att två av ledamöterna i Kellermann-målet var skiljaktiga och ansåg att det förelåg en objektivt rättmätig oro för att Arbetsdomstolen inte var opartisk i det aktuella målet.

En strikt rättslig bedömning med Europakonventionen som enda måttstock är dock inte tillräcklig. Avgörande bör i stället vara lämplighetsöverväganden utifrån den debatt om domstolens (objektiva) opartiskhet som förekommit i Sverige.

Problemet skulle kunna beskrivas ungefär på följande sätt. För en part i domstolen som ifrågasätter den rådande ordningen på arbetsmarknaden, där lönefrågor anses vara en fråga för arbetsmarknadens parter och kollektivavtalen, skulle det faktum att företrädare för de ledande organisationerna på arbetsmarknaden är i majoritet i domstolen kunna uppfattas som ett hinder mot eller i allt fall ett sätt att minska utsikterna för en objektivt opartisk rättegång. Intresseledamöterna är nominerade av organisationer som ser det som angeläget att slå vakt om kollektivavtalens roll, på arbetsmarknaden i allmänhet och i fråga om lönesättning i synnerhet. Att utmana ett enskilt kollektivavtal, eller mera allmänt vad man uppfattar som en grundsyn där kollektivavtalet står i centrum som rättskälla och ledande instrument för rättslig reglering, skulle kunna te sig lönlöst när domstolens majoritet består av företrädare för sagda ordning. Det skulle kunna uppfattas som om ett gemensamt partsintresse – hos arbetsgivar- och arbetstagarledamöter – att slå vakt om kollektivavtalen och rådande lönesättningsnormer går före opartiska, strikt rättsliga hänsyn.

Vi menar inte att det finns skäl att ifrågasätta opartiskheten hos domstolens ledamöter. Inget ger vid handen att domstolens avgöranden skulle styras eller påverkas av obehöriga hänsyn. Varken majoritetens votum, eller de skiljaktiga meningar som förekommer i domarna, visar på att intresseledamöterna skulle ha ett gemensamt partsintresse som de bevakar på individers bekostnad.

Likväl är det är inte godtagbart om det utifrån sett kan förefalla som om intresseledamöterna i AD inte är opartiska. Det får inte finnas några som helst tvivel i detta avseende.

Sida 1140
Original

Rättegången SOU 2006:22

370

Intresseledamöterna i minoritet

Den huvudsakliga invändningen mot AD:s sammansättning synes vara att intresseledamöterna är i majoritet när AD dömer. Vi är inte beredda att föreslå att intresseledamöter över huvud taget inte deltar i diskrimineringsmål. Vi vill betona att alla ledamöter i domstolen, även intresseledamöterna, dels måste avlägga domared innan de får döma i domstolen, dels omfattas av jävsreglerna i rättegångsbalken. Som framgått av avsnitt 14.4.5 menar vi att AD är en oavhängig (oberoende) och opartisk domstol i den mening som avses i artikel 6.1 Europakonventionen. Det vore dessutom en förlust för domstolen att inte alls ha med den kunskap och de erfarenheter som ledamöterna från organisationerna representerar. Partsrepresentationen är enligt vår uppfattning en styrka för AD, även i diskrimineringsmålen. Som nämnts ovan innefattar diskrimineringsmålen regelmässigt andra arbetsrättsliga frågor. Om intresserepresentationen avskaffas i diskrimineringsmålen, undandras parterna möjligheten att utveckla även de (rent) arbetsrättsliga aspekterna i målen. Däremot kan det vara en lämplig avvägning att minska antalet intresseledamöter, så att de tre ämbetsledamöterna – ordföranden, vice ordföranden och den tredje ledamoten – är i majoritet medan av intresseledamöterna deltar en för vardera arbetsgivarsidan och arbetstagarsidan. På så vis undanröjs den risk som kan finnas att någon uppfattar domstolens majoritet som icke opartisk.

De mål i vilka domstolens sammansättning har utsatts för kritik är främst mål om lönediskriminering på grund av kön. De överväganden vi gjort bör dock gälla för alla diskrimineringsmål hos domstolen.

Vi föreslår alltså att i mål om diskriminering bör intresseledamöterna inte vara i majoritet. Lagen om rättegången i arbetstvister bör ändras så att endast fem ledamöter deltar i sådana mål. Sammansättningen bör vara en ordförande, en vice ordförande, en ”tredje man”, en arbetsgivarledamot och en arbetstagarledamot. På detta sätt är intresseledamöterna inte i majoritet i målen men finns ändå med och kan tillföra sina särskilda sakkunskaper om arbetsmarknaden.

Sida 1141
Original

SOU 2006:22 Rättegången

371

En särskild lista med diskrimineringsexperter

Det skulle vara en fördel för dömandet om särskild expertis i diskrimineringsfrågor fanns med i domstolen. Ett sätt att tillförsäkra domstolen särskild sådan kompetens är att den oberoende ämbetsmannaledamoten (”tredje mannen”) i diskrimineringsmål, förutom det redan i dag gällande kravet på särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden, även skall ha särskild insikt i diskrimineringsfrågor. Detta bör framgå av lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Tredje männen utses från en särskild lista där personer med sådan kompetens står upptagna. På så sätt kan rätten tillföras värdefull expertkunskap. En sådan ordning skulle vara ett användbart komplement till de möjligheter domstolen och parterna redan har att kalla in sakkunniga när behov bedöms finnas. En ledamot med särskild erfarenhet eller inblick i diskrimineringsfrågor skulle utgöra ett värdefullt tillskott i dömandet.

Vi föreslår alltså att den tredje mannen skall väljas från en särskild lista i diskrimineringsmålen. Önskemålet om särskild kompetens i diskrimineringsfrågor bör även kunna tillgodoses inom ramen för ökade och riktade utbildningsinsatser i enlighet med vad vi strax nedan redovisar under rubriken Utbildnings- och kompetensfrågor.

14.8 Utbildnings- och kompetensfrågor

Vår bedömning: Insatserna för utbildning i diskrimineringsfrågor bör intensifieras för alla ledamöter i AD och vid allmän domstol.

Det har som framgått i olika sammanhang framförts kritik som bygger på uppfattningen att Arbetsdomstolens ledamöter har för dålig kunskap om diskrimineringslagstiftningen, EG-rätten och de mekanismer som ligger bakom diskriminering och att kompetensen måste förbättras i det avseendet.

Det är naturligtvis viktigt att alla domare som dömer i diskrimineringsmål, oavsett om det är i Arbetsdomstolen eller i allmän domstol, har goda kunskaper i dessa frågor. Frågan om kompetens i dessa avseenden är dock inte i första hand en lagstiftningsfråga. Det viktiga är i stället att utbildning och rekrytering av domare sker på ett sådant sätt att domstolarna därigenom får den kompetens och insikt som krävs för att på ett korrekt sätt kunna bedöma

Sida 1142
Original

Rättegången SOU 2006:22

372

sådana frågor. En annan viktig omständighet är att det krävs erfarenhet för den enskilde domaren och en praxis att utgå från.

Domstolsverket (DV) är en central förvaltningsmyndighet under regeringen. DV är ett slags serviceorgan åt bl.a. de allmänna domstolarna. Till DV:s arbetsuppgifter hör bl.a. personalutveckling, service, utbildning och information. Regeringen gav den 15 maj 2003 i uppdrag åt bl.a. DV att upprätta kompetensstrategier i diskrimineringsfrågor för sitt verksamhetsområde. Strategierna skulle i första hand omfatta diskriminering på grund av etnisk och religiös tillhörighet samt sexuell läggning. Strategierna skulle syfta till ett långsiktigt, kontinuerligt och heltäckande arbete med diskrimineringsfrågor. DV redovisade uppdraget den 10 november 2003.

Av redovisningen framgår att DV bedömer att olika utbild-

ningsinsatser bör genomföras. All personal bör genomgå utbildning som behandlar mänskliga rättigheter, mångfaldsfrågor, normbildning, bemötandefrågor, faktorer bakom diskriminering samt diskrimineringslagstiftningen. Vidare bör den dömande personalen i allmän domstol få utbildning om 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Enligt DV:s redovisning ingår i fiskalsutbildningen ett avsnitt där HomO medverkar och diskuterar mänskliga rättigheter och rätten till likabehandling oavsett sexuell läggning. Det bör i domarutbildningen ingå utbildning med sikte på all diskriminering. Vidareutbildning av domare bör också äga rum i diskrimineringsfrågor.

Vad gäller de icke lagfarna ledamöterna i AD bör vikten av kunskaper i diskrimineringsfrågor beaktas vid rekryteringen till domstolen.

Vi vill slutligen erinra om den möjlighet som finns att tillföra en domstol särskild sakkunskap genom s.k. sakkunnigbevisning. Bestämmelser om sakkunniga finns i 40 kap. RB. Sakkunniga kan utses av domstolen (s.k. domstolssakkunniga) eller anlitas av någon av parterna (s.k. partssakkunniga).

Domstolsverkets dnr 0837-2003.

Sida 1143
Original

SOU 2006:22 Rättegången

373

14.9 Talerätt

14.9.1 För Ombudsmannen mot diskriminering och för arbetstagarorganisationer

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Ombudsmannen mot diskriminering har rätt att som part föra talan för en enskild i mål om förbuden mot diskriminering och repressalier samt skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier, om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde.

I arbetslivet är ombudsmannens talerätt subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten. När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister får ombudsmannen föra talan bara om arbetstagarorganisationen inte gör det.

Bakgrund

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Enligt 46 § jämställdhetslagen och enligt 37, 25 och 24 §§ 1999 års lagar får JämO, DO, HO respektive HomO i en tvist enligt respektive lag som part föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande som medger det om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om JämO, DO, HO respektive HomO får sådan talan får de i samma rättegång föra också annan talan (som ombud) för den enskilde.

Ombudsmännens talerätt är subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten. Om en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister får ombudsmannen föra talan bara om arbetstagarorganisationen inte gör det.

Sida 1144
Original

Rättegången SOU 2006:22

374

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Enligt 18 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan får JämO, DO, HO respektive HomO i en tvist enligt lagen som part föra talan för en student eller en sökande, som medger det. Om en ombudsman för talan för en student eller en sökande med stöd av lagen, får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för studenten eller den sökande.

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 22 § lagen om förbud mot diskriminering får JämO, DO, HO respektive HomO i en tvist enligt lagen som part föra talan för en enskild som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den personen.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Enligt 20 § lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever får JämO, DO, HO respektive HomO i en tvist om skadestånd enligt lagen som part föra talan för en elev som medger det. För barn och elever under 18 år som inte har ingått äktenskap skall vårdnadshavarna lämna medgivande. Om en ombudsman för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för barnet eller eleven.

Skälen för vårt förslag

Den nya ombudsmannen mot diskriminering skall ha rätt att som part föra talan för en enskild i mål om förbuden mot diskriminering och repressalier samt skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering, om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Orden ”som ombud” bör utmönstras ur lagtexten av följande skäl.

Sida 1145
Original

SOU 2006:22 Rättegången

375

Orden ”som ombud” finns i dag inte med i (46 §) jämställdhetslagen men finns med i övriga diskrimineringslagar.

Ledet i 46 § jämställdhetslagen som lyder ”För ombudsmannen talan för en enskild med stöd av denna lag, får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde” tillkom 1994. Av förarbetena (prop. 1993/94:147 s. 146) framgår att den skrivning som förordades i lagrådsremissen var i huvudsak den som i dag finns i 1999 års lagar ”Om ombudsmannen finner det lämpligt får han eller hon i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den enskilde”. Lagrådet uttalade följande (prop. 1993/94:147 s. 148).

Enligt den nya bestämmelsen i första stycket får Jämställdhetsombudsmannen i en rättegång rörande en diskrimineringstvist föra också annan talan ”som ombud” för den enskilde. Att sådan talan skall föras ”som ombud” ger intryck av att det är en förutsättning att ombudsmannen har fått i uppdrag av den enskilde att föra dennes talan, dvs. att han agerar som ombud med stöd av en rättegångsfullmakt. Enligt vad som upplysts vid föredragningen är detta inte meningen utan tanken är att ombudsmannens behörighet skall ha sin grund direkt i lagbestämmelsen. Lagrådet föreslår därför följande lydelse av 46 §. ”I en tvist enligt 45 § får Jämställdhetsombudsmannen föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande, om arbetstagaren medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. För ombudsmannen talan för en enskild med stöd av denna lag, får ombudsmannen i samma rättegång föra talan för den enskilde också med stöd av annan författning.”

Regeringen anförde följande i specialmotiveringen till 46 § jämställdhetslagen (prop. 1993/94:147 s. 94).

Andra meningen i paragrafens första stycke är ny. Ändringen har i huvudsak utformats efter Lagrådets förslag. Innebörden av den är att JämO är behörig att föra talan också på annan grund och att framställa också annat yrkande än vad ombudsmannen kan göra enligt bestämmelserna i jämställdhetslagen. JämO bör dock föra sådan talan endast om ombudsmannen anser att det är lämpligt att detta sker i samma rättegång. Den lagstiftning som därvid kan komma i fråga torde främst vara lagen (1982:80) om anställningsskydd och lagen (1978:410) om rätt till ledighet för vård av barn, m.m. Självfallet bör det inte komma i fråga att JämO åberopar exempelvis bestämmelserna i den föreslagna lagen mot etnisk diskriminering som grund utan att detta har föregåtts av samråd och överenskommelse med DO.

Sida 1146
Original

Rättegången SOU 2006:22

376

Vi menar att hänvisningen till orden ”som ombud” bör tas bort ur lagtexten. Risken finns att en domstol tolkar den bokstavligen och då riskerar den enskilde anmälaren att få stå för rättegångskostnader, vilket inte kan ske när ombudsmannen för talan eftersom ombudsmannen då för talan som part.

I arbetslivet bör ombudsmannens talerätt liksom i dag gäller för JämO, DO, HO och HomO, vara subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten.

14.9.2 För intresseorganisationer

Vårt förslag: Enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

I arbetslivet är föreningens talerätt subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten. När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister får föreningen föra talan bara om arbetstagarorganisationen inte gör det.

Bakgrund

Enligt tilläggsdirektiven (dir. 2003:69) skall kommittén överväga om intresseorganisationer bör få talerätt i diskrimineringsmål.

I direktiven anges följande.

I kommitténs arbete med att överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering och hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål skall utformas är det naturligt att frågor relaterade till tillsynen och efterlevnaden av diskrimineringslagstiftningen behöver ses över. I det sammanhanget bör även frågan om organisationers talerätt ytterligare övervägas. Kommittén skall belysa fördelar och nackdelar med att in-

Sida 1147
Original

SOU 2006:22 Rättegången

377

föra en sådan reglering samt ange hur de organisationer som skulle kunna tillerkännas talerätt skall avgränsas i rättsligt hänseende.

Direktiven har givits mot bakgrund av att flera remissinstanser föreslagit en talerätt för organisationer i frågor om diskriminering. Förslag med den innebörden framfördes vid remissbehandlingen av Diskrimineringsutredningen 2001:s betänkande Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43). Utredningens uppgift var att föreslå hur två EG-direktiv med syftet att bekämpa diskriminering, nämligen direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet, skulle genomföras i Sverige.

I artikel 7.2 i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 9.2 i arbetslivsdirektivet föreskrivs följande. Medlemsstaterna skall säkerställa att föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som i enlighet med de kriterier som fastställs i deras nationella lagstiftning har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i detta direktiv efterlevs får, på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne, med hans eller hennes tillstånd, engagera sig i de rättsliga och/eller administrativa förfaranden som finns för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv.

Artiklarna korresponderar med skäl 19 respektive 29 i direktivens ingresser. Där sägs att personer som har diskriminerats på grund av ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning bör tillförsäkras ett lämpligt rättsligt skydd. För att ett effektivare skydd skall tillhandahållas bör, enligt vad som uttalas i ingresserna, föreningar eller juridiska personer ges befogenhet att, på det sätt medlemsstaterna bestämmer, engagera sig, antingen på den utsatta personens vägnar eller för att stödja denne, utan att detta påverkar tillämpningen av de nationella regler som rör ombud och försvar vid domstol.

Bland dem som yttrade sig över betänkandet från Diskrimineringsutredningen 2001 ansåg Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO), Handikappförbunden, Riksförbundet för sexuellt likaberättigande (RFSL), Samarbetsorganet för etniska organisationer i Sverige (SIOS) och Svenska Samernas Riksförbund alltså att de både EG-direktiven kräver reglering av intresseorganisationers möjlighet att engagera sig i de förfaranden som finns för att säkerställa efterlevnaden av direktiven. I propositionen uttalade emellertid regeringen att man inte delade bedömningen att direktiven kräver en reglering angående talerätt för organisationer (prop. 2002/03:65 s. 167).

Sida 1148
Original

Rättegången SOU 2006:22

378

Regeringen konstaterade att direktiven föreskriver att medlemsstaterna skall säkerställa att organisationer på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne, får engagera sig i de rättsliga eller administrativa förfaranden som finns. Detta kan enligt regeringen inte uppfattas som att det obetingat fordras en egen talerätt för organisationen efter mönster av vad som gäller för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer i Arbetsdomstolen. Enligt regeringens mening räcker det att det är medlemmen som är part i rättegången och att organisationen har de möjligheter som redan finns att engagera sig i förfarandet för att stödja sin medlem. Regeringen nämner även att lagen (2002:599) om grupprättegång ger ett visst utrymme för organisationer att föra talan i fråga om diskriminering vid bl.a. tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder.

Regeringen konstaterade i det här sammanhanget också att den svenska processrätten som huvudregel inte medger att organisationer intar partställning vid sidan av den egentliga parten i en process. Undantag finns, noterade regeringen, i fråga om arbetstvister där arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer har talerätt samt även enligt lagen om grupprättegång. Regeringen anförde vidare följande.

Lagen om grupprättegång trädde i kraft den 1 januari 2003. Med grupptalan avses en talan som en kärande för, som företrädare för flera personer med rättsverkningar för dem, trots att de inte är parter i målet. Grupptalan kan väckas som bl.a. en organisationstalan. En organisationstalan får väckas av en ideell förening som i enlighet med sina stadgar tillvaratar konsument- eller löntagarintressen i tvister mellan konsumenter och en näringsidkare om någon vara, tjänst eller annan nyttighet som näringsidkaren erbjuder till konsumenter. Med konsumenter avses fysiska personer som handlat huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Med näringsidkare avses en fysisk eller juridisk person som handlat för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. En organisationstalan får omfatta även en tvist av annat slag, om det medför betydande fördelar med hänsyn till utredningen och övriga omständigheter att tvisterna handläggs gemensamt. Organisationer kan emellertid inte uppträda som ombud i rättegångar. Endast fysiska personer kan vara rättegångsombud. Det finns dock inga krav i rättegångsbalken på att ett rättegångsombud skall vara advokat. Den företrädare för en organisation som skulle föra talan om organisationen själv var part kan därför normalt uppträda som ombud för medlemmen i rätten.

Prop. 2002/03:65 s. 167.

Sida 1149
Original

SOU 2006:22 Rättegången

379

Även om regeringen som sagt inte delar bedömningen att EGdirektiven kräver en reglering menar man alltså ändå att frågan om organisationers talerätt bör övervägas ytterligare. I vårt uppdrag ingår således att belysa för- och nackdelar med att införa en sådan reglering på diskrimineringsområdet.

Som bakgrund bör också nämnas att organisationer i flera europeiska länder har möjlighet att agera rättsligt för att säkerställa efterlevnaden av de båda EG-direktiven om diskriminering. Den närmare regleringen varierar från land till land. Av en jämförande översikt från 2005 framgår i korthet bl.a. följande.

Den spanska

lagen från 2003 för genomförandet av diskrimineringsdirektiven föreskriver att juridiska personer med behörighet att företräda offer för etnisk diskriminering, med samtycke från klaganden, kan företräda denne i domstol. I Frankrike kan intresseorganisationer mot diskriminering som varit verksamma i minst fem år intervenera i vissa tvister och också väcka talan i brottmål. Enligt belgisk rätt kan sådana organisationer företräda diskrimineringsoffer i civila mål. Samtycke från den enskilde krävs. För att italienska intresseorganisationer ska få föra talan i diskrimineringsmål krävs att de är upptagna på en lista som godkänns på departementsnivå. Portugal införde genom en ny lag, 18/2004, talerätt i tviste- och brottmål för organisationer som verkar mot diskriminering. Även den portugisiska lagen kräver samtycke från den diskriminerade. Organisationer har möjlighet att agera rättsligt också i Polen och Ungern. En enskild diskriminerad kan vidare representeras på olika sätt enligt lagstiftningen i Grekland, Irland, Estland och Slovakien.

Allmänt om områden med organisationstalan

Den svenska rättegångsordningen, grundlagd i rättegångsbalken, är, som regeringen konstaterar i propositionen till lagen om grupprättegång, utformad som ett instrument för den enskilde att driva igenom egna anspråk (prop. 2001/02:107 s. 21). Förfarandet är ackusatoriskt och, som huvudregel, dispositivt. Domstolens roll är således, fortsätter regeringen, formulerad med utgångspunkt från att

Developing Anti-Discrimination Law in Europe. The 25 EU Member States compared, s. 68–70. The European Network of Independent Experts in the non-discrimination field. Rapporten finns tillgänglig på Europeiska kommissionens hemsida: http://europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/index_en.htm. Se även t.ex. kommissionens Årsrapport 2004 Jämställdhet och icke-diskriminering, s. 17–18 samt ytterligare publikationer tillgängliga på samma ställe.

Sida 1150
Original

Rättegången SOU 2006:22

380

det föreligger en rättslig konflikt mellan två jämbördiga motståndare, som båda förutsätts på egen hand kunna ta till vara sin rätt. Först när hänsyn till utomstående intressen riskerar att bli satta åt sidan har domstolen ett självständigt ansvar för att utreda tvistefrågan, t.ex. genom att införa nytt processmaterial. Så är endast undantagsvis fallet när det gäller förmögenhetsrättsliga tvister. I enlighet med uppfattningen att det är var och ens sak att själv bestämma om ett rättsligt grundat anspråk skall göras gällande eller inte, är det normalt otillåtet för någon att agera för annans räkning utan att det finns ett uppdragsförhållande.

Det sagda hindrar inte att organisationer har givits talerätt på flera områden. Olika former av organisationstalan förekommer t.ex. inom marknadsrätten, miljörätten och hyresrätten (se t.ex. 38 § marknadsföringslagen 1995:450, 16 kap. 13 § miljöbalken och 29 § bostadsförvaltningslagen 1977:792). Organisationernas talerätt ger dock som regel inte möjlighet att föra talan vid domstol angående annans civilrättsliga förhållanden. Undantag härifrån finns som sagt på arbetsrättens område och enligt lagen om grupprättegång.

Arbetsrätten

Arbetstagarorganisationernas rätt att föra talan för sina medlemmars räkning har gamla anor. Den nuvarande regleringen finns i 4 kap. 5 § lagen om rättegången i arbetstvister (1974:371). Enligt den bestämmelsen kan arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer föra talan för sina medlemmar i kollektivavtalstvister och vissa andra arbetstvister.

Bakgrunden till talerätten för kollektivavtalsslutande föreningar är, enligt vad departementschefen anförde i propositionen, bland annat att man därigenom velat förhindra att enskilda medlemmar – vilka inte på samma sätt som de organisationer som slutit kollektivavtal kan ha kännedom om de förutsättningar under vilka avtalet tillkommit – skulle genom medgivanden eller bristfälligt utförande av sin talan föranleda ett felaktigt domslut med faktiskt prejudicerande verkningar för de avtalsslutande parterna.

En annan orsak

till att medlemmarna hänvisats att i första hand söka sin organisations medverkan vid väckande och utförande av talan i AD angavs vara att det genom den förprövning som organisationen därigenom måste företa sker en behövlig sovring av de mål som hänförs till

Prop. 1974:77 s. 172. Se även prop. 1928:39 s. 192.

Sida 1151
Original

SOU 2006:22 Rättegången

381

AD. Slutligen, anförde departementschefen, är ett ytterligare skäl till dessa regler att det från praktisk synpunkt är en fördel om en organisation som biträder ett stort antal medlemmar i en tvist inte behöver fordra in fullmakt från alla dessa medlemmar.

Organisationernas talerätt i arbetsrättsliga mål förklaras alltså till stor del av den dominerande ställning arbetsmarknadens parter har på området. Talerätten kan m.a.o. sägas återspegla den kollektiva arbetsrättens särprägel.

Lagen om grupprättegång

Lagen (2002:599) om grupprättegång trädde i kraft den i januari 2003. Den infördes som ett komplement till det vanliga rättegångsförfarandet vid allmän domstol.

Samtidigt infördes även särskilda

bestämmelser om grupptalan i miljöbalken. Med grupptalan avses enligt lagen att någon utan rättegångsfullmakt för talan för medlemmarna i en grupp. En dom i processen gäller för och emot alla de gruppmedlemmar som inom en viss tid efter det att talan har väckts anmält till domstolen att de önskar omfattas av kärandens talan. Gruppmedlemmarna är inte parter i rättegången, behöver inte medverka aktivt och saknar ansvar för rättegångskostnader.

Syftet med reformen är enligt vad som uttalas i propositionen ytterst att förbättra genomslaget för redan gällande materiella rättsregler. I det moderna samhället inträffar olika händelser som ger upphov till att många personer kan rikta likadana eller likartade anspråk mot någon annan, s.k. gruppanspråk. Sådana anspråk kan vara svåra att göra gällande vid domstol eller på annat sätt. Inte minst gäller detta när varje enskilt anspråk har ett mindre ekonomiskt värde. Bristerna i rättsskyddet inskränker sig då inte till att den enskilda medborgaren drabbas av en rättsförlust. Att överträdelser av materiella bestämmelser lämnas opåtalade i för stor utsträckning medför dessutom att domstolarna inte kan utöva sin handlingsdirigerande, prejudikatskapande och rättsutfyllande funktion. Lagen om grupptalan syftar enligt regeringen till att på ett övergripande och generellt sätt komma till rätta med dessa brister i det processuella rättsskyddet.

Grupptalan kan väckas av enskilda personer, organisationer och myndigheter. För att ha rätt att väcka enskild grupptalan skall kä-

Jfr Tore Sigeman i Folke Schmidt, Facklig arbetsrätt, 1997, s. 86–90.

Prop. 2001/02:107.

Sida 1152
Original

Rättegången SOU 2006:22

382

randen vara medlem i den grupp han eller hon vill företräda. Organisationstalan kan på konsument- och miljörättens områden väckas av ideella föreningar. I fråga om offentlig grupptalan meddelar regeringen särskilda föreskrifter om talerätt för myndigheter.

I förarbetena anförs att flera skäl talar för att kraven på reparation, prevention, rättsbildning och processekonomi bäst tillgodoses genom att taleformerna får samverka.

Mycket talar enligt reger-

ingen för att enskild grupptalan, organisationstalan och offentlig grupptalan kommer att komplettera varandra väl.

Till grund för propositionen låg Grupptalanutredningens betänkande Grupprättegång (SOU 1994:151, del A–C). Utredningen behandlade, förutom miljö- och konsumentområdet, även grupptalan vid lönediskriminering. Med hänsyn till den befintliga regleringen av organisationstalan i lagen om rättegång i arbetstvister föreslog utredningen inte några nya regler om organisationstalan i jämställdhetsmål (SOU 1994:151, del B, s. 507–509). Det kan nämnas att regeringen valde att inte heller lägga fram något förslag om enskild grupptalan eller offentlig grupptalan enligt jämställdhetslagen. Man hänvisade i det sammanhanget bl.a. till våra kommittédirektiv (dir. 2002:11).

Skälen för vårt förslag

Fördelar och nackdelar med talerätt för intresseorganisationer

Lagstiftningen till skydd mot diskriminering innefattar sanktionerade förbud. Den som diskrimineras kan kräva skadestånd eller begära att en avtalsbestämmelse jämkas eller förklaras ogiltig. Efterlevnaden av förbuden är emellertid inte bara en sak för den enskilde diskriminerade. Det är ett allmänt, samhälleligt intresse att diskrimineringslagstiftningen respekteras. Av avgörande betydelse för lagstiftningens effektivitet är att det finns en ändamålsenlig tillsyn. Här spelar självfallet ombudsmännen mot diskriminering en viktig roll. De har till uppgift att se till att skyddslagstiftningen följs. Till bilden hör att det är en etablerad ordning i diskrimineringstvister att en ombudsman som part kan föra talan för en enskild som anser sig ha blivit diskriminerad (prop. 2002/03:65 s. 166).

Prop. 2001/02:107 s. 37.

Prop. 2001/02:107 s. 131–133.

Sida 1153
Original

SOU 2006:22 Rättegången

383

När man inför 1994 års lag mot etnisk diskriminering övervägde DO:s roll i diskrimineringstvister anförde regeringen följande argument för en talerätt för denne.

Åtskilliga av de aspekter som används som argument mot att DO skall tilläggas en processförande roll skulle också kunna anföras mot JämO:s processförande verksamhet. I det sistnämnda fallet finns dock empiriska belägg för att ett sådant system kan fungera mycket bra. I JämO:s remissvar framhålls också att erfarenheterna visar att det är en styrka för myndigheten att möjligheten att föra process finns.

Ett av de starkaste argumenten för att DO bör tilldelas rollen som processförare är att det måste vara ett värdefullt stöd för en enskild person som anser sig diskriminerad att kunna söka biträde av en statlig myndighet med sakkunskap på området. Risken för att den enskilde uppfattas som en bråkmakare minskar också om DO ställer sig bakom de rättsliga kraven. Detta kan i sin tur även inspirera fler personer att våga hävda sin rätt. Enligt EDU har såväl arbetsförmedlare som vissa invandrarorganisationer också framfört till utredningen att det vore önskvärt med DO:s biträde åt enskilda i diskrimineringstvister. Ett annat viktigt argument för DO som processförare är att det måste förväntas att de mål som förs till domstol av DO verkligen har en sådan karaktär att rättsutvecklingen på området förs framåt. Den prejudikatbildande och normbildande funktionen hos domstolsavgörandena kan därmed antas bli god.

Enligt EDU:s uppfattning är det tyngsta argumentet för att ge DO en processförande roll att myndigheten härigenom får nytta av den uppmärksamhet som diskrimineringstvister kan förväntas väcka. DO har uttryckt förvåning över denna ståndpunkt i sitt remissvar. Även om det kan tyckas något överdrivet att utnämna detta argument till huvudskälet bör dock inte den uppmärksamhet av främst massmedial karaktär som en diskrimineringsprocess sannolikt framkallar föraktas. En sådan uppmärksamhet kan på ett förmånligt sätt öka såväl förbudslagstiftningens som DO-ämbetets genomslagskraft i samhället. Vad som dock fäller avgörandet till förmån för uppfattningen att DO bör ha en processförande roll är, som DO själv anför i sitt remissvar, att en materiell reglering med ett skadeståndssanktionerat förbud till förmån för en utsatt grupp nödvändiggör någon form av stöd från det allmännas sida i de fall den fackliga organisationen av någon anledning inte önskar försöka att ta till vara de utsattas rätt. Att, som en remissinstans har föreslagit, inrätta någon form av allmänt ombud som för talan i dessa mål är bl.a. från administrativa och ekonomiska utgångspunkter ingen bra lösning. I stället är det naturligt att lägga den processförande rollen på den myndighet som har särskild sakkunskap och engagemang på området, nämligen DO.

Prop. 1993/94:101 s. 75 f.

Sida 1154
Original

Rättegången SOU 2006:22

384

Vad gäller fördelar med att införa talerätt för intresseorganisationer aktualiseras liknande skäl som i fråga om en myndighets rätt att föra talan för en enskild. Biträde av en organisation kan sålunda vara ett värdefullt stöd för en enskild som anser sig ha blivit diskriminerad. Organisationer har ofta stor sakkunskap på sitt intresseområde. Det ökar möjligheterna för den enskilde att få sin sak prövad och tillgodosedd, liksom det kan ge domstolarna ett bredare och mer allsidigt underlag för sin bedömning. Genom att ta tillvara den kompetens och det engagemang som finns hos olika intresseorganisationer skapas alltså bättre förutsättningar att påtala kränkningar av diskrimineringsförbuden.

En enskild som själv för sin talan riskerar att stå för såväl sina som motpartens rättegångskostnader. Detta kan, som Diskrimineringsutredningen 2001 påpekar i sitt betänkande, innebära att personer avhåller sig från att väcka talan vid domstol (SOU 2002:43 s. 439). Så kan vara fallet också när en process framstår som väl befogad. En organisation har för det mesta bättre ekonomiska resurser än en privatperson att driva en talan. Lägre kostnadskänslighet medför att saken kan föras kraftfullt utan risk för att organisationen köps ut eller t.ex. underlåter att överklaga. En fördel med organisationstalan är att kostnaderna för att driva processen sprids på flera genom medlemsavgifter och dylikt. Motpartens utsikter att få sina kostnader ersatta blir också större.

En utvidgad talerätt kan vidare vara till fördel för rättsutvecklingen och prejudikatbildningen på området. Enskilda personer kan inte förväntas vara särskilt intresserade av att ta den ekonomiska risk det innebär att driva en fråga som kanske framstår som svårbedömd och osäker. Förekomsten av organisationstalan kan bidra till att rättsliga positioner klarläggs i högre utsträckning än utan den möjligheten.

Opinionsbildning framhålls med rätta som central vid ansträngningarna att motverka diskriminering på olika samhällsområden.

Liksom när en ombudsman för en talan kan en process som drivs av en intresseorganisation framkalla massmedial uppmärksamhet på ett annat sätt än när en enskild för talan för sin egen del. En sådan uppmärksamhet kan, som regeringen framhöll vid införandet av 1994 års lag mot etnisk diskriminering, på ett förmånligt sätt öka förbudslagstiftningens genomslagskraft i samhället (prop. 1993/94:101 s. 76).

Jfr prop. 1997/98:45, Miljöbalk, del 1, s. 488.

Se t.ex. prop. 1993/94:101 s. 76 och prop. 2001/02:27 s. 80.

Sida 1155
Original

SOU 2006:22 Rättegången

385

Regeringen var i det sammanhanget också inne på att en materiell reglering med ett skadeståndssanktionerat förbud till förmån för utsatta grupper nödvändiggör någon form av stöd utifrån.

Här

bör beaktas att orsaken till att människor avstår från att göra sina rättsligt grundade anspråk gällande inte alltid är att det är för krångligt eller dyrt att vända sig till domstol. Också faktorer utanför processordningen kan spela in.

Grupptalanutredningen pekar på att en rättsförlust ibland beror på att den rättskränkte saknar kunskap om innehållet i lagar och andra rättsregler (SOU 1994:151, del A, s. 199). Man nämner också språksvårigheter, misstro mot myndigheter och en allmän uppgivenhet inför möjligheten att få igenom sin rätt som andra omständigheter vilka inverkar nedsättande på processbenägenheten. Ytterligare en icke-rättslig faktor som enligt Grupptalanutredningen kan verka avhållande på benägenheten att hävda ett rättsligt anspråk är förhållandet mellan den kränkte och den kränkande. Står dessa i en fortgående rättslig förbindelse är risken enligt utredningen stor att en underlägsen part inte har mod och kraft att driva igenom sin rätt. Som exempel nämns en arbetstagare, en hyresgäst, en kredittagare och en småföretagare.

En möjlighet för intresseorganisationer att föra talan i domstol skulle enligt vår bedömning vara ett sätt att överkomma en del av de svårigheter som sammanhänger med psykologiska, kunskapsmässiga och sociala faktorer. Organisationstalan kan ge en bättre balans mellan parterna.

Talerätt för intresseorganisationer kunde alltså utgöra ett komplement till den nya ombudsmannens rätt att föra talan för en enskild. Det kan nämnas att DO i sitt remissvar över betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) menar att ombudsmännen knappast ens med starkt utökade resurser kan ta sig an mer än en bråkdel av alla inträffade diskrimineringsfall. Man kan inte heller bortse från det förhållandet att det i vissa fall kan vara lättare för den enskilde att vända sig till en organisation med syfte att tillvarata hans eller hennes intressen än till en myndighet. En sådan situation skulle kunna uppstå t.ex. om den enskilde anses sig diskriminerad av ett statligt eller kommunalt organ.

Slutligen bör framhållas att en ordning med talerätt för såväl enskilda, intresseorganisationer som en ombudsmannamyndighet också skulle vara i linje med regeringens uttalande om nödvändig-

Se prop. 1993/94:101 s. 76. Uttalandet återges ovan i detta avsnitt.

Sida 1156
Original

Rättegången SOU 2006:22

386

heten att anlägga en pluralistisk syn på enskildas och samhällets roller när det gäller att ta tillvara de intressen som rättsordningen vill slå vakt om (prop. 2001/02:107 s. 24).

Här är det på sin plats att betona att en ökning av antalet processer inte är något eftersträvansvärt mål i sig. Som regeringen påpekar i förarbetena till lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan är samförståndslösningar för det mesta att föredra (prop. 2001/02:27 s. 81). Realistiska möjligheter att driva igenom sina anspråk torde dock i regel vara en förutsättning för att frivilliga uppgörelser skall komma till stånd i någon större omfattning.

När det sedan gäller nackdelar med att införa talerätt för intresseorganisationer kan inledningsvis nämnas risken för passivisering bland enskilda diskriminerade.

Det kan hävdas att talerätt för

både en ombudsman och organisationer riskerar att hämma initiativtagande hos enskilda personer.

Föreningslivet här i landet är rikt. Det finns ett mycket stort antal föreningar och andra sammanslutningar av olika slag. Lagstiftningen till skydd mot diskriminering spänner emellertid över ett brett fält. Man kan därför inte räkna med att det alltid finns en organisation som passar för en aktuell process. Å andra sidan kan det finnas konkurrens mellan två eller flera organisationer, vilket också det kan förorsaka komplikationer. Inte alla organisationer har heller de kvalitéer som krävs för att vara en tillgång för den enskilde i en process. Är organisationen svag kan det drabba den som anser sig diskriminerad.

Ett argument som ofta framförs mot en utvidgning av talerätten är risken för att den missbrukas och därmed medför obefogade processer med onödiga kostnader och besvär för svaranden.

Genom miljöbalken fick miljöorganisationer rätt att överklaga domar och beslut om tillstånd, godkännande och dispens (se 16 kap. 13 §). I remisskritiken framfördes att det fanns en risk för att organisationerna skulle komma att processa i obstruerande syfte med längre handläggningstider som följd (prop. 1997/98:45, del 1, s. 488). Regeringen menade att invändningarna var överdrivna och pekade på att miljöorganisationer i Norge och Danmark har rätt att överklaga. Man konstaterade att organisationerna där endast i un-

Jfr allmänt om för- och nackdelar med organisationstalan i Per Henrik Lindblom, Grupptalan. Det anglo-amerikanska class actioninstitutet ur svenskt perspektiv, 1989, s. 614–621. Se även Självmål. Är organisationstalan om lönediskriminering något att hoppas på? i Progressiv process, 2000, s. 147–165.

Sida 1157
Original

SOU 2006:22 Rättegången

387

dantagsfall har agerat på ett sätt som någon skulle kunna kalla missbruk.

Miljöbalkskommittén redovisar i sitt slutbetänkande Miljöbalken; miljökvalitetsnormer, miljöorganisationerna i miljöprocessen och avgifter erfarenheter av miljöorganisationernas klagorätt. Enligt kommittén ger dess undersökning sammantaget inte stöd för att möjligheten att delta i miljöärenden i första instans eller rätten att överklaga vissa beslut har missbrukats av miljöorganisationer för något otillbörligt syfte (SOU 2005:59 s. 192). Kommittén konstaterar också att miljöorganisationernas överklaganden har bidragit till praxisbildningen på rättsområdet och att undersökningen ger stöd för slutsatsen att organisationerna har en viktig roll vid miljöprövningar (SOU 2005:59 s. 190).

Riskerna för missbruk av talerätten diskuterades också vid införandet av lagen om grupprättegång. Regeringen gjorde då, bl.a. med hänvisning till utländska erfarenheter, den bedömningen att det inte framstår som sannolikt att grundlösa förlikningar kan tvingas fram i större utsträckning genom hot om grupprättegång än genom hot om individuella rättegångar (prop. 2001/02:107 s. 29–31). En viktig omständighet vid regeringens bedömning var att den förlorande parten enligt regleringen här i landet ansvarar för motpartens rättegångskostnader. Det verkar avskräckande för den som inte har grund för talan. De fall av grupptalan som hittills har väckts vid domstol har inte besannat farhågorna om missbruk av talerätten.

Notera också att partställningen för ombudsmannen förutsätter ett medgivande från den enskilde. En sådan ordning bör gälla också vid organisationstalan. Kravet på medgivande innebär alltså att en organisation inte efter eget gottfinnande kan vända sig till domstol, vilket ytterligare minskar möjligheten att utnyttja talerätten i illojala syften.

Det förhållandet att det krävs ett medgivande från den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier minskar också de problem som kan vara förknippande med konkurrens mellan olika organisationer och svaga organisationer; avgörandet om vem som för talan ligger hos den enskilde.

I propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering anförde regeringen som sagt att den svenska processrätten som huvudregel inte medger att organisationer intar partsställning vid sidan av den

Jfr Per Henrik Lindblom i SvJT 2005 s. 129–191 där han bl.a. redogör för de fall av grupptalan som väckts så här långt.

Sida 1158
Original

Rättegången SOU 2006:22

388

egentliga parten i en process.

Skydd mot diskriminering är emel-

lertid, liksom t.ex. konsument- och miljörätt, ett rättsområde där ordningen enligt den individualistiskt präglade rättegångsbalken ofta passar mindre bra.

Ett uttryck för det är ombudsmännens

rätt att föra talan för den som anser sig ha blivit diskriminerad. Bland skälen för att införa en sådan talerätt för DO anfördes att en materiell reglering med ett skadeståndssanktionerat förbud till förmån för en utsatt grupp nödvändiggör någon form av stöd från det allmännas sida i de fall den fackliga organisationen av någon anledning väljer att inte agera.

Rent allmänt kan man fråga sig i vilken utsträckning gällande ordning bör anses som ett hinder mot förändring. När det gäller den principiella frågan om talerätt för annan finns det anledning att poängtera att den processuella huvudregeln av berörda skäl alltså redan har frångåtts på diskrimineringsområdet. Ombudsmännens talerätt är en etablerad ordning i diskrimineringstvister (prop. 2002/03:65 s. 166). Frågan mot den bakgrunden är väl snarast om det finns skäl att inte låta även intresseorganisationer föra talan för en enskild som så önskar.

Vi menar att nackdelarna med att införa talerätt för intresseorganisationer sammantaget inte framstår som ett hinder mot en sådan ordning. Det finns enligt vår mening inte grund för farhågor om missbruk av talerätten. Ett krav på medgivande från den som anser sig ha blivit diskriminerad gör dessutom att en organisation inte är fri att helt på egen bevåg att väcka talan. Kravet på samtycke medför vidare att riskerna med konkurrerande eller svaga organisationer minskar.

Vår bedömning är att talerätt för intresseorganisationer kan vara av betydelse för att öka efterlevnaden av den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Genom att ge intresseorganisationer rätt att föra talan kan man dra fördel av deras sakkunskap och engagemang. En sådan talerätt kan också ge en bättre balans mellan parterna och hjälpa till att överkomma svårigheter för den enskilde av ekonomisk, psykologisk, kunskapsmässig och social art. Därigenom skapas vidare bättre förutsättningar för rättsutveckling och prejudikatbildning samt opinionsbildning. En möjlighet för intresseorganisationer att föra talan skulle kunna utgöra ett

Se prop. 2002/03:65 s. 167 samt även våra tilläggsdirektiv (dir. 2003:69).

Jfr t.ex. prop. 2001/02:07 om grupprättegång s. 21–25 och Grupptalanutredningens betänkande SOU 1994:151, del A, s. 202–204.

Prop. 1993/94:101 s. 76. Uttalandet citeras inledningsvis i detta avsnitt.

Sida 1159
Original

SOU 2006:22 Rättegången

389

värdefullt komplement till talerätten för den enskilde och för ombudsmannen. Vi menar alltså att den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering kan få ett bättre genomslag om olika sätt att påtala kränkningar av diskrimineringsförbuden får samverka. Som berördes i den inledande bakgrunden till avsnittet har intresseorganisationer givits talerätt i flera europeiska länder.

Då återstår frågan hur de organisationer som skulle kunna tillerkännas talerätt skall avgränsas i rättsligt hänseende.

Vilka organisationer kan tillerkännas talerätt?

Frågan om hur kretsen av taleberättigade organisationer skall avgränsas har övervägts i förarbetena till lagen om grupprättegång och miljöbalken. I dessa lagstiftningsärenden har det konstaterats att urvalet kan ske enligt två huvudsakliga alternativ. Det ena sättet är att i lag reglera under vilka förutsättningar talerätt skall föreligga. Den andra metoden är att regeringen efter t.ex. dansk modell direkt i författningstext namnger vissa organisationer.

Att överlämna beslutanderätten till regeringen har sagts borga för att endast organisationer som kan antas ha särskilt goda förutsättningar att föra talan vid domstol tillerkänns talerätt samt också underlätta för domstolarna som slipper att ställas inför ibland besvärliga talerättsfrågor.

Både i betänkandet Grupprättegång och

miljöbalkspropositionen tog man emellertid fasta på att frågan om den som vill väcka talan vid domstol har talerätt, enligt svensk rättstradition, normalt överlämnas till de rättstillämpande organen att avgöra.

Grupptalanutredningen anförde vidare att det finns både

principi-

ella

och praktiska skäl mot att i strid mot detta synsätt överlåta rättskipningsuppgifter på regeringen. Frågan om talerätt för enstaka organisationer är enligt utredningens åsikt inte av det slaget som bör grundas på politiska avvägningar. Man pekade också på att det på vissa rättsområden, t.ex. inom miljörätten, ibland kan bli fråga om att föra en grupptalan mot staten och att det då kan riktas invändningar mot att regeringen skall bestämma vilken organisation som har rätt att inleda en sådan talan.

I propositionen till miljöbalk anförde regeringen på liknande sätt att det starkt kan sättas i fråga om det bör vara en politisk fråga att ta ställning för eller mot en talerätt för olika namngivna organisa-

SOU 1994:151, del B, s. 110 och prop. 1997/98:45, del 1, s. 489.

Sida 1160
Original

Rättegången SOU 2006:22

390

tioner (prop. 1997/98:45, del 1, s. 489). Regeringen ansåg därför det vara mindre lämpligt att i författningstext ange vilka organisationer som skall ha talerätt. Vi gör ingen annan bedömningen i den här delen.

När det gäller urvalskriterier för talerätten diskuterade Grupptalanutredningen fyra sådana, nämligen organisationens ändamål, ekonomiska ställning, ålder och medlemsantal.

Utredningen stan-

nade vid att föreslå talerätt för konsument- och miljöorganisationer som har bedrivit verksamhet i minst tre år och har lägst 1 000 medlemmar. Lagförslaget medgav undantag från kraven på verksamhetstid och medlemsantal vid särskilda skäl med hänsyn t.ex. till sammanslutningens lokala förankring. I propositionen till miljöbalk hänvisade regeringen till Grupptalanutredningens överväganden men höjde ribban genom att föreslå att de organisationer som skall ha rätt att överklaga domar och beslut bör ha varit verksamma i minst tre år och ha minst 2 000 medlemmar (se 16 kap. 13 § MB).

I förslaget till lag om grupprättegång konstaterade regeringen emellertid att en nackdel med att ställa upp särskilda förutsättningar, hänförliga till den tid organisationen varit verksam och antalet föreningsmedlemmar, är att de starkt minimerar antalet taleberättigade organisationer.

Regeringen menade att risken är påtaglig att

mindre, särskilt lokalt förankrade, organisationer stängs ute, om talerättskraven inte förenas med en undantagsmöjlighet. Samtidigt, menade regeringen, kan det inte bortses från de skäl som utredningen anfört som grund för att begränsa organisationers talerätt. Regeringen anförde vidare följande.

Grupptalan innebär en utvidgning av organisationernas talerätt till nya anspråkstyper. Utgången av en grupprättegång får direkt inflytande på enskilda människors rättsliga ställning i förhållande till tredje man på ett annat sätt än som gäller vid organisationstalan inom marknadsrätten. Dessa och andra faktorer gör det särskilt viktigt att grupptalan väcks av organisationer som har en sådan stadga, ekonomisk stabilitet, sakkunskap och allmän förankring på det aktuella intresseområdet att de kan förväntas utföra talan på ett sakkunnigt och rationellt sätt och väl ta till vara gruppmedlemmarnas rätt.

En grupprättegång är, till skillnad mot andra rättegångsformer, kringgärdad av särskilda processhinder. Sålunda ställs det speciella krav på kärandens förmåga att föra gruppens talan. Bland de faktorer som då skall beaktas är kärandens ekonomiska förutsättningar att driva målet och att käranden inte har något intresse som kolliderar med grupp-

SOU 1994:151, del B, s. 111–113.

Prop. 2001/02:107 s. 53.

Sida 1161
Original

SOU 2006:22 Rättegången

391

medlemmars. Syftet med kraven på käranden är att trygga gruppmedlemmarnas behov av att tvistefrågorna blir allsidigt belysta så att samtliga gruppmedlemmar får sina anspråk lika rättssäkert prövade som om de själva fört talan som parter. En organisation, som uppfyller de olika, högt ställda krav, som gäller för att få en grupptalan upptagen till prövning i sak, har utan vidare villkor rätt att föra enskild grupptalan, om organisationen har ett eget krav som omfattas av grupptalan. Det saknas anledning att göra någon annan bedömning av organisationens lämplighet att väcka organisationstalan. Det är alltså inte nödvändigt att utöver de förutsättningar som allmänt gäller för talerätt i en grupprättegång ställa upp särskilda villkor rörande organisationers verksamhetsålder och medlemsantal.

Vi menar att det vid den grannlaga uppgiften att närmare avgränsa kretsen av taleberättigade organisationer finns anledning att ta fasta på det av regeringen anförda. Medlemsantal och verksamhetstid är – som har konstaterats i tidigare lagstiftningsärenden – trubbiga instrument i sammanhanget.

Särskilt ett krav på ett visst antal

medlemmar kan lätt komma att ge ett motsägelsefullt intryck när det gäller diskrimineringslagstiftningen, som i stor utsträckning syftar till att skydda olika minoritetsgrupper.

Behovet av att säkerställa att talan också i diskrimineringstvister förs av organisationer som har stadga, ekonomisk stabilitet, sakkunskap och förankring på det aktuella intresseområdet kan, menar vi, lämpligen uppnås på ett liknande sätt som vid en grupptalan. En särskild processförutsättning enligt 8 § 5 punkten lagen om grupprättegång är att käranden med hänsyn till sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra en grupptalan och förhållandena i övrigt är lämpad att företräda gruppmedlemmarna i målet. Motsvarande krav kan ställas på den organisation som vill föra talan för någon som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier.

Talerätten för organisationer i miljöbalken och lagen om grupprättegång avser ideella föreningar.

Detsamma bör enligt vår me-

ning gälla på diskrimineringsområdet. Organisationens ändamål är i miljöbalken bestämt till tillvaratagande av naturskydds- eller miljöskyddsintressen och i lagen om grupprättegång till tillvaratagande av konsument- eller löntagarintressen. En liknande uppräkning ter sig inte lika naturlig på diskrimineringsområdet där en mängd olik-

Prop. 2001/02:107 s. 53 f.

Jfr SOU 1994:151, del B, s. 112 och prop. 1997/98:45, del 1, s. 489.

Jfr 1997/98:45, del 1, s. 489 och prop. 2001/02:107 s. 267 (Lagrådets yttrande).

Sida 1162
Original

Rättegången SOU 2006:22

392

artade organisationer med högst skiftande inriktning (som invandrarorganisationer, trossamfund, organisationer för funktionshindrade och för sexuellt likaberättigande, studentorganisationer osv.) kan tänkas komma att väcka talan i domstol. Gränsen för det sakliga kompetensområdet sätts här av den föreslagna lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering i sig. Att organisationen i fråga har en adekvat sakkunskap kan enligt vår mening tillgodoses genom ett krav på att den skall bedömas vara lämplig med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken.

Vi menar alltså att det som en särskild processförutsättning bör ställas krav på att en ideell förening som vill föra talan för en enskild med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra en talan samt förhållandena i övrigt är lämpad att företräda den enskilde i målet. En sådan talan förutsätter enligt vår mening dessutom ett medgivande av den enskilde.

14.10 Preskription

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall följande bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas: – 40 § om tidsfrist för talan om ogiltigförklaring, – 41 § om tidsfrist för talan om skadestånd eller andra fordringsanspråk, och – 42 § om förlorad talerätt på grund av preskription.

I fråga om någon annan talan än som avses i första stycket skall följande bestämmelser i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas: – 64 § om tidsfrist för påkallande av förhandling, – 65 § om tidsfrist för väckande av talan, – 66 § om förlängd tidsfrist för den som inte företräds av en arbetstagarorganisation med den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 § första stycket första meningen skall vara två månader, och – 68 § om förlorad talerätt på grund av preskription.

Om talan rör skadestånd med anledning av ett anställningsbeslut som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning, räk-

Sida 1163
Original

SOU 2006:22 Rättegången

393

nas tidsfristerna enligt andra stycket från den dag då anställningsbeslutet vann laga kraft.

Ombudsmannen mot diskriminering kan i ett mål som rör annan diskriminering i arbetslivet än uppsägning eller avskedande avbryta preskription genom att se till att arbetsgivaren får del av ett skriftligt meddelande som anger att ombudsmannen överväger att väcka talan. Om preskription avbrutits genom ett sådant meddelande löper ny preskriptionstid från dagen för avbrottet. Preskription kan inte avbrytas mer än en gång.

Bakgrund

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

Avsikten vid utformningen av bestämmelserna om preskription i jämställdhetslagen (1991:433) och 1999 års lagar har varit att anknyta till de närmaste motsvarigheterna i den befintliga arbetsrättsliga lagstiftningen. Tanken är att tvister där det görs gällande att diskriminering föreligger skall behandlas på samma sätt i fråga om preskription som andra motsvarande arbetsrättsliga tvister. Om någon t.ex. väcker talan och gör gällande att en uppsägning eller ett avskedande har sin grund i diskriminering skall samma preskriptionsregler gälla som i andra tvister om uppsägning eller avskedande. Mot denna bakgrund gäller i fråga om tvister enligt jämställdhetslagen och 1999 års lagar att bestämmelserna om preskription i lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) och lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen) skall tillämpas. Om tvisten avser uppsägning eller avskedande skall bestämmelserna om preskription i 40–42 §§anställningsskyddslagen tillämpas och om tvisten avser något annat än uppsägning eller avskedande skall bestämmelserna om preskription i 64–66 §§ och 68 § medbestämmandelagen tillämpas.

Uppsägning eller avskedande Den som avser att yrka ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett avskedande som påstås ha sin grund i diskriminering skall underrätta arbetsgivaren om detta senast två veckor efter det att uppsäg-

Sida 1164
Original

Rättegången SOU 2006:22

394

ningen eller avskedandet skedde. Om arbetsgivaren underlåter att i beskedet om uppsägning eller avskedande informera arbetstagaren om vad som skall iakttas för en ogiltighetstalan, är underrättelsetiden i stället en månad räknat från den dag då anställningen upphörde. Talan vid domstol om ogiltigförklaring skall sedan väckas antingen två veckor efter det att tvisteförhandlingen har avslutats mellan arbetsgivaren och vederbörande fackliga organisation eller två veckor efter det att tiden för underrättelse om ogiltighetstalan gick ut. (40 §)

När det gäller skadestånd grundat på uppsägning eller avskedande gäller längre frister. Den som anser sig diskriminerad skall underrätta arbetsgivaren om sitt anspråk inom fyra månader efter det att uppsägningen eller avskedandet skedde. Därefter skall talan vid domstol om skadestånd väckas antingen inom fyra månader efter det att tvisteförhandlingen har avslutats mellan arbetsgivaren och vederbörande fackliga organisation eller inom fyra månader efter det att tiden för underrättelse om skadeståndstalan gick ut. (41 §)

Lämnas inte underrättelse eller väcks inte talan inom den tid som föreskrivs i 40 eller 41 §§anställningsskyddslagen, har parten förlorat sin talan. (42 §)

Annat än uppsägning eller avskedande I fråga om andra diskrimineringstvister än tvister om uppsägning eller avskedande gäller preskriptionsbestämmelserna i 64–66 §§ och 68 § medbestämmandelagen. Bestämmelserna innebär i huvudsak följande.

Arbetstagarorganisationen skall påkalla förhandling inom fyra månader efter det att den har fått kännedom om den omständighet vartill yrkandet hänför sig och senast inom två år efter det att omständigheten har inträffat. (64 §) Talan vid domstol skall därefter väckas inom tre månader efter det att förhandlingen har avslutats. (65 §) Om organisationen försuttit någon av dessa tidsfrister får den enskilde väcka talan inom två månader (i stället för en månad) efter det att tidsfristen för organisationen har löpt ut. Om arbetstagaren eller arbetssökanden inte företräds av organisationen skall han eller hon väcka talan inom fyra månader efter det att han eller hon har fått kännedom om den omständighet vartill yrkandet hänför sig och senast inom två år efter att omständigheten har inträffat. (66 §)

Väcks inte talan inom den tid som föreskrivs i 65–66 §§ har parten förlorat sin talan. (68 §)

Sida 1165
Original

SOU 2006:22 Rättegången

395

Ombudsmännens tidsfrister En talan som förs av en ombudsman behandlas som om talan hade förts på egna vägnar av arbetstagaren eller den arbetssökande (se t.ex. 56 § jämställdhetslagen). Det betyder att ombudsmännen skall iaktta samma tidsfrister som den enskilde arbetssökanden eller arbetstagaren, inklusive den förlängda tvåmånadersfristen enligt 66 § medbestämmandelagen.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

Enligt 19 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan skall en talan i mål om skadestånd enligt lagen väckas inom två år efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall är talan förlorad.

Av lagens 20 § framgår att en talan som förs av JämO, DO, HO eller HomO behandlas som om talan hade förts av studenten eller den sökande själv. Det betyder såvitt avser frågan om preskription att samma preskriptionstid gäller när någon av ombudsmännen som part för talan.

Lagen om förbud mot diskriminering

Enligt 23 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering skall en talan i en tvist enligt lagen väckas inom två år efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall är rätten till talan förlorad.

Preskriptionstiden gäller också när någon av JämO, DO, HO eller HomO som part för talan i en tvist enligt lagen.

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

Enligt lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever skall talan i ett mål om skadestånd enligt lagen väckas inom två år efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts om talan avser direkt diskriminering, indirekt diskriminering, instruktioner att diskriminera eller repressalier. I annat fall är rätten till talan förlo-

Sida 1166
Original

Rättegången SOU 2006:22

396

rad (21 §). Denna preskriptionstid gäller dock inte om talan avser trakasserier och annan kränkande behandling, vare sig sådan behandling förekommit från verksamhetens sida eller om det försummats att ingripa mot trakasserier och annan kränkande behandling mellan barn eller elever. Detta medför att trakasserier, som också utgör diskriminering, från någon ansvarig inom verksamheten kan väckas efter tvåårsfristen. För dessa fall finns ingen särskild preskriptionstid. Här gäller i stället preskriptionslagen (1981:130).

Skälen för vårt förslag

En mer lättläst reglering

Preskriptionsreglerna är problematiska i flera avseenden.

För det första är bestämmelserna svårtillgängliga. De är både komplicerade i sak och omfattande. Att de är komplicerade hänger till en del samman med att de täcker ett flertal olika situationer där det är naturligt att tidsfristerna är olika långa. Inom arbetsrätten är det således rimligt att preskriptionstiden för en talan som rör en uppsägning eller ett avskedande är kortare än en som angår skadestånd för t.ex. lönediskriminering. I uppsägnings- och avskedandefallet är det önskvärt att frågan om anställningen består eller inte får en snabb lösning. Både arbetsgivaren och den uppsagde eller avskedade har ett intresse av att saken löses utan dröjsmål. I andra fall – t.ex. vid påstådd lönediskriminering – är det godtagbart att en längre tid passerar innan saken blir slutligt avgjord.

Vi menar att de preskriptionsregler som avser arbetslivet bör vara desamma oavsett om de tar sikte på diskriminering eller inte. I synnerhet när det från kärandesidan åberopas både brott mot diskrimineringslagarna och mot t.ex. anställningsskyddslagen är det knappast möjligt att ha skilda tidsfrister. Att de arbetsrättsliga bestämmelserna hänvisar till andra lagar är således motiverat av att det är rimligt att tidsfristerna inom diskrimineringsfältet är desamma som övriga preskriptionsregler inom arbetsrätten.

Det går dock

att något förenkla lagtexten, t.ex. genom att i strecksatser särskilja de olika situationerna och genom att direkt i lagtexten ange en kortfattad beskrivning av innehållet i de olika paragraferna i an-

Jfr prop. 2005/06:38 s. 151.

Att preskriptionsreglerna inom olika delar av det arbetsrättliga området inte bör skilja sig åt alltför mycket ansåg även Jämställdhetsutredningen, se SOU 1990:41 s. 360.

Sida 1167
Original

SOU 2006:22 Rättegången

397

ställningsskyddslagen och medbestämmandelagen som diskrimineringslagen hänvisar till. På detta sätt blir visserligen själva paragrafen något längre än de som finns i dag, men vi menar att den ändå blir lättare att läsa och att tillgodogöra sig.

Det är också en nackdel att preskriptionsreglerna är olika mellan olika samhällsområden. Arbetsrätten har en reglering för sig, medan för de båda lagarna om utbildning och för områdena enligt 2003 års lag i huvudsak gäller en generell preskriptionstid om två år.

Dessa skillnader är sannolikt ofrånkomliga. På liknande sätt som det inte är rimligt att göra de arbetsrättliga preskriptionstiderna i diskrimineringsfallen annorlunda än andra tidsfrister inom arbetsrätten, menar vi att det inte är befogat att förkorta eller på annat sätt ändra de frister som gäller utanför arbetslivet och som dessutom införts helt nyligen. Det går heller inte att generellt införa en tvåårsfrist inom arbetsrätten.

Skillnaderna i tidsfrister mellan de olika samhällsområdena har dessutom knappast någon praktisk betydelse. Vi föreslår därför inte någon ändring av de regler som i dag gäller i arbetslivet respektive enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering. Även för de bestämmelser som avser diskriminering i skolan och som överförs till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering bör en tvåårig preskriptionsfrist gälla.

Preskriptionsavbrott

För det andra – och detta har större betydelse i sak – kan de nuvarande preskriptionsreglerna såvitt avser det arbetsrättsliga området i praktiken vara svåra att tillämpa för ombudsmännen i vissa fall. Systemet bygger på att det är den fackliga organisationen som har primär talerätt. Endast när arbetstagarorganisationen väljer att inte föra talan för en medlem eller en f.d. medlem har ombudsmannen rätt att väcka talan. Det kan förekomma att de fackliga övervägandena drar ut på tiden och att ett besked till ombudsmannen om huruvida organisationen avser att gå till domstol lämnas i ett sent skede när tidsfristen närmar sig sitt slut eller till och med när det kan ifrågasättas om preskription redan inträtt. Ombudsmännen har mot denna bakgrund anmält att ibland räcker den återstående tidsfristen inte till för att ombudsmannen skall ha en tillfredsställande möjlighet att göra en godtagbar undersökning av om det finns skäl

Sida 1168
Original

Rättegången SOU 2006:22

398

att väcka talan eller inte. Det kan medföra att talan i ett enskilt fall inte väcks trots att en närmare undersökning – som skulle ha varit möjlig om tid funnits – skulle ha visat att det fanns anledning att låta en domstol pröva saken. I andra fall kan de nuvarande reglerna medföra att en talan väcks på bristfälligt underlag.

Några rättsfall från Arbetsdomstolen bekräftar att den nuvarande regleringen kan medföra tillämpningssvårigheter (se t.ex. AD 2004 nr 8).

Vi har övervägt att föreslå regler om extra långa tidsfrister för det fall ombudsmannen överväger att väcka talan, men stannat för att inte ytterligare komplicera det grundläggande regelverket genom ännu fler tidsfrister. Ett annat sätt att motverka problemet är i stället att införa bestämmelser om preskriptionsavbrott.

Med någon ledning av reglerna om preskriptionsavbrott och verkan av preskriptionsavbrott i preskriptionslagen (1981:130) vill vi föreslå följande. Ombudsmannen mot diskriminering bör ha en möjlighet att avbryta preskription i vissa fall genom att se till att arbetsgivaren får del av ett skriftligt meddelande som anger att ombudsmannen överväger att väcka talan. Meddelandet skall precisera vilken arbetssökande eller arbetstagare som saken gäller och när och i huvudsak på vilket sätt den föregivna diskrimineringen skall ha skett. Det kan, men behöver inte, innehålla en begäran om överläggning med arbetsgivaren. Meddelandet skall ha kommit arbetsgivaren till handa men det bör inte gälla som en förutsättning för preskriptionsavbrott att arbetsgivaren också skall ha tagit del av det. Detta innebär att arbetsgivaren skall ha haft en möjlighet att läsa och sätta sig in i vad ombudsmannen skriver i meddelandet, men det skall inte gälla ett krav att arbetsgivaren verkligen läst handlingen.

Om preskription avbrutits genom ett sådant meddelande bör verkan vara att ny preskriptionstid löper enligt de vanliga reglerna från dagen för avbrottet. I fråga om t.ex. skadestånd på grund av lönediskriminering får alltså ombudsmannen ytterligare fyra månader på sig att överväga om talan skall väckas.

En sådan möjlighet till preskriptionsavbrott kan antas ha betydelse i första hand i tvister som rör skadestånd vid diskriminerande anställningsbeslut eller lönediskriminering. I frågor om talan på grund av uppsägning eller avskedande från en anställning bör över huvud taget preskriptionsavbrott inte kunna göras. I de fallen väger intresset av ett snabbt klargörande av rättsläget över intresset av extra tidsfrist för ombudsmannen.

Sida 1169
Original

SOU 2006:22 Rättegången

399

Preskription bör inte kunna avbrytas mer än en gång per påstådd diskriminering.

Som framgått är vårt förslag att möjligheten till preskriptionsavbrott skall gälla endast i den arbetsrättsliga delen av diskrimineringslagen (således 2 kap. av vårt lagförslag).

14.11 Bevisfrågor

Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla.

Om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av förbuden mot diskriminering eller repressalier, är det svaranden som skall visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.

Bakgrund

EG-rätten

Principer för fördelningen av bevisbördan mellan parterna i mål om diskriminering utvecklades ursprungligen i EG-domstolens praxis i fråga om könsdiskriminering.

År 1997 kodifierades domstolens

praxis i det s.k. bevisbördedirektivet 97/80/EG.

Enligt artikel 4.1 i

direktivet skall medlemsstaterna, i enlighet med sina nationella rättssystem, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. Av artikel 4.2 framgår att direktivet inte utgör hinder för medlemsstaterna att införa bevisregler som är fördelaktigare för käranden. I skäl 13 till direktivet anges att bedömningen av fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering är en fråga för de nationella domstolarna eller någon annan behörig instans i enlighet med nationell rätt

Se t.ex. mål 109/88 Danfoss, punkt 16, mål C-127/92 Enderby, punkterna 13 och 14 och mål C-400/93 Royal Copenhagen, punkt 24.

Rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering.

Sida 1170
Original

Rättegången SOU 2006:22

400

och/eller praxis. I skäl 17 till direktivet anges att käranden kan berövas alla faktiska möjligheter att göra principen om likabehandling gällande inför de nationella domstolarna om framläggandet av bevis för en uppenbar diskriminering inte skulle få till följd att svaranden får bevisbördan för att dennes handlande inte är diskriminerande. I skäl 18 till direktivet anges att EG-domstolen därför har förklarat att reglerna om bevisbördan skall ändras när det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering och att det för en effektiv tillämpning av principen om likabehandling i sådana fall krävs att bevisbördan övergår till svaranden.

År 2000 tillkom direktivet mot etnisk diskriminering 2000/43/EG, som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung, och arbetslivsdirektivet 2000/78/EG, som gäller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Direktiven innehåller bevisbörderegler som motsvarar bevisbörderegeln i bevisbördedirektivet. Även i det i december 2004 antagna direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor, tjänster och bostäder 2004/113/EG finns en bevisbörderegel som motsvarar bevisbörderegeln i bevisbördedirektivet. Inte heller dessa direktiv utgör hinder för medlemsstaterna att införa bevisregler som är fördelaktigare för käranden.

Jämställdhetslagen och 1999 års lagar

I 45 a § jämställdhetslagen och i 36 a, 24 a respektive 23 a §§ 1999 års lagar finns bestämmelser om bevisbördan. Bestämmelserna, som är likadant utformade i de olika lagarna, har följande lydelse:

Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det arbetsgivaren som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit.

De uttryckliga bevisbördereglerna infördes i jämställdhetslagen den 1 juli 2005 och i 1999 års lagar den 1 juli 2003. Bestämmelsen i jämställdhetslagen motsvarar den bevisbörderegel som finns i bevisbördedirektivet och bestämmelserna i 1999 års lagar motsvarar de bevisbörderegler som finns i direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.

Sida 1171
Original

SOU 2006:22 Rättegången

401

Arbetsdomstolen (AD) har i flera avgöranden uttalat sig om fördelningen av bevisbördan i mål om diskriminering (se t.ex. AD 2001 nr 76, 2002 nr 45 och 128, 2003 nr 55, 58 och 73 och 2005 nr 3, 14, 21, 32, 80, 87 och 98). Redan innan det fanns uttryckliga regler om bevisbördan tillämpade AD, med hänvisning till uttalanden i förarbetena till de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna och till bevisbördedirektivet, en delad bevisbörda. Enligt AD bör en arbetssökande eller arbetstagare ha bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna. Om dessa styrkta fakta ger anledning anta att diskriminering förekommit, bör bevisbördan enligt AD övergå till arbetsgivaren som då har att visa att missgynnandet inte har samband med diskrimineringsgrunden.

Lagen om likabehandling av studenter i högskolan

I 17 a § lagen om likabehandling av studenter i högskolan finns en bestämmelse om bevisbördan som har följande lydelse:

Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det högskolan som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit.

Den uttryckliga bevisbörderegeln infördes i lagen den 1 juli 2003. Bestämmelsen motsvarar de bevisbörderegler som finns i bevisbördedirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.

Lagen om förbud mot diskriminering

I 21 § lagen om förbud mot diskriminering finns en bestämmelse om bevisbördan som har följande lydelse:

Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit.

Bestämmelsen motsvarar de bevisbörderegler som finns i bevisbördedirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor, tjänster och bostäder.

Sida 1172
Original

Rättegången SOU 2006:22

402

Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever

I lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever finns bestämmelser om bevisbördan med följande lydelse:

18 § Om ett barn eller en elev som anser sig ha blivit diskriminerad enligt 9–12 §§, utsatt för annan kränkande behandling enligt 13 § eller utsatt för repressalier enligt 14 § visar omständigheter som ger anledning att anta att hon eller han blivit diskriminerad, utsatt för annan kränkande behandling eller utsatt för repressalier, är det huvudmannen för verksamheten som skall visa att diskriminering, annan kränkande behandling eller repressalier inte förekommit.

19 § Om ett barn eller en elev visar att han eller hon har blivit utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling av ett annat barn eller en annan elev i samband med att verksamheten genomförs, skall huvudmannen för att undgå skadeståndsansvar visa att alla skäliga åtgärder för att förebygga eller förhindra behandlingen hade vidtagits.

Såvitt avser diskriminering och repressalier motsvaras bevisbörderegeln i 18 § av bestämmelserna i övrig diskrimineringslagstiftning. Någon motsvarighet finns dock inte till bestämmelsen i 19 §.

Bevisbördan är delad

Bestämmelserna om bevisbördan är, med undantag för 19 § i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever, konstruerade på samma sätt och har samma innebörd i diskrimineringslagarna. Av förarbetena till diskrimineringslagarna framgår i huvudsak följande.

Bevisbördan är delad mellan käranden och svaranden. Käranden skall visa omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier. Om det finns anledning att anta att diskriminering eller repressalier förekommit, föreligger en s.k. prima facie-situation. I en sådan situation när diskriminering respektive repressalier synes föreligga övergår bevisbördan på svaranden. Svaranden måste – för att freda sig från påståendet om diskriminering eller repressalier – styrka att diskriminering eller repressalier inte förekommit. Ett sätt att styrka att dis-

Jfr prop. 2002/03:65 s. 215, 222 f., 227 f., 233 och 235, prop. 2004/05:147 s. 138 f. och prop. 2005/06:38 s. 150.

Sida 1173
Original

SOU 2006:22 Rättegången

403

kriminering inte förekommit är att svaranden bevisar att agerandet inte har något samband med den åberopade diskrimineringsgrunden. Om käranden däremot misslyckas med att göra diskriminering respektive repressalier antagliga behöver svarandens motargument inte prövas. Det kan då genast konstateras att diskriminering eller repressalier inte kan visas i målet. EG-domstolens praxis i diskrimineringsmål är styrande för bestämmelsens närmare innebörd såvitt avser diskriminering. Den främsta rättskällan när det gäller att tolka och tillämpa bestämmelsen är därför EG-domstolens avgöranden. Ledning kan också sökas i Arbetsdomstolens tillämpning av de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna. Anvisningarna i tidigare förarbeten till jämställdhetslagen, 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan anges alltjämt vara vägledande (se prop. 1999/2000:143, bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4, prop. 1997/98:177, prop. 1997/98:179, prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140, prop. 2001/02:27, bet. 2001/02:UbU5 och rskr. 2001/02:101).

Som framgått finns inte någon motsvarighet i övrig diskrimineringslagstiftning till den bevisbörderegel som finns i 19 § lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Av förarbetena till bestämmelsen framgår i huvudsak följande.

Bevisbördan är delad. Den som har väckt en skadeståndstalan skall visa att trakasserier eller annan kränkande behandling förekommit, däremot behöver inte visas att någon oaktsamhet förekommit. I en sådan situation övergår bevisbördan på huvudmannen. Denne måste visa att alla åtgärder som skäligen kunnat krävas för att förebygga och förhindra den aktuella behandlingen hade vidtagits. Vad som utgör skäliga åtgärder får avgöras från fall till fall. Skollagstiftningens regler om möjligheten att ingripa mot elever som uppträder störande eller på annat sätt olämpligt får här en väsentlig betydelse. Likaså är de föreskrifter som reglerar arbetsmiljön etc. inom verksamheten av betydelse i detta sammanhang.

Kritik mot nuvarande bevisbörderegler

Skolansvarsutredningen, som alltså var den utredning som lämnade förslag till en ny lag om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av elever, kritiserade i betänkandet Skolans

Jfr prop. 2005/06:38 s. 150.

Sida 1174
Original

Rättegången SOU 2006:22

404

ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50) bevisbördereglernas nuvarande utformning (se betänkandet s. 117 f.). Skolansvarsutredningen anförde att bevisbörderegeln i lagen om likabehandling av studenter i högskolan inte var alldeles lämplig att använda i den lag som utredningen hade att utarbeta. Utredningen påpekade att man vid ett ordinärt domstolsförfarande inte kan dela upp bevisbördan beträffande samma förhållande på det sätt som anges i lagtexten. När domstolen prövar om det finns anledning anta att diskriminering har förekommit, beaktar den ju, framhöll utredningen, samtidigt också den bevisning som förekommer från motpartens sida. Det är inte fråga om ett resonemang i två led. En delad bevisbörda måste för att ha någon mening avse förhållanden av två olika slag. Det naturliga i den aktuella situationen var enligt utredningens uppfattning att den skadelidande fick styrka vissa objektiva förhållanden som tydde på en otillåten särbehandling och att skolan sedan fick visa att detta missgynnande trots allt inte medförde diskriminering i lagens mening. Utredningens resonemang utmynnade i ett förslag till lagregel där det sägs att, om det finns anledning att anta att en elev har missgynnats på ett visst angivet sätt, det är skolan som skall visa att diskriminering inte har förekommit. Utredningen anförde (se betänkandet s. 191) att även om den bevisregel som utredningen föreslagit inte helt ansluter till bevisreglerna i övrig diskrimineringslagstiftning och i de aktuella EG-direktiven (direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet), den i sak bör tillämpas på väsentligen samma vis och att särskilt EGdomstolens praxis i diskrimineringsmål av liknande slag därför bör bli vägledande.

I lagrådsremissen Förbud mot diskiminering och annan kränkande behandling av barn och elever i skolan m.m. utformade regeringen bevisbörderegeln i fråga om diskriminering och repressalier (18 §) på motsvarande sätt som i övrig diskrimineringslagstiftning. Regeringen anförde dock att Skolansvarsutredningens förslag till lösning av bevisregelns utformning var av intresse för fortsatta överväganden när det gäller frågan om bevisbördan i diskrimineringslagstiftningen. Lagrådet anförde i sitt yttrande över lagrådsremissen att Skolansvarsutredningen kritik av bevisbörderegeln i lagen om likabehandling av studenter i högskolan var träffande (se prop. 2005/06:38 s. 208). Det innebar enligt Lagrådet att även 18 § i den av regeringen föreslagna lagen fick anses ha en utformning som inte gick fri från kritik. Lagrådet anförde vidare att det samtidigt måste beaktas att den föreslagna regeln ytterst har sitt ursprung i EG-

Sida 1175
Original

SOU 2006:22 Rättegången

405

rätten och att motsvarande bestämmelser återfinns i övriga lagar och lagförslag på diskrimineringsområdet. Av intresse var också enligt Lagrådet utredningens påpekande (se bet. s. 191) att, även om den bevisregel som utredningen föreslagit inte helt ansluter till bevisreglerna i övrig diskrimineringslagstiftning och i aktuella EGdirektiv, den i sak bör tillämpas på väsentligen samma vis och att särskilt EG-domstolens praxis i diskrimineringsmål av liknande slag därför bör bli vägledande. Lagrådet noterade också att, enligt vad som sägs i lagrådsremissen, Skolansvarsutredningens lösning är av intresse för fortsatta överväganden när det gäller frågan om bevisbörda i diskrimineringslagstiftningen. Med hänsyn till det anförda ville Lagrådet inte avstyrka att 18 § utformades i enlighet med remissförslaget.

Regeringen anförde i prop. 2005/06:38 s. 122 att Skolansvarsutredningens förslag till bevisbörderegel är av intresse för fortsatta överväganden när det gäller frågan om bevisbörda i diskrimineringslagstiftningen. Enligt regeringens bedömning borde dock bevisbörderegeln i den nya lagen nu utformas i likhet med regleringen i övrig diskrimineringslagstiftning.

Jonas Malmberg, professor vid Arbetslivsinstitutet (ALI), har i en artikel i Juridisk Tidskrift 2001–2002 nr 4 s. 804 f. Bevisning i diskrimineringstvister uttalat kritik mot bevisbördereglernas utformning i de arbetsrättsliga lagarna. Ett problem med bevisbördereglerna är enligt Malmberg att de tycks föreskriva en delad bevisbörda för ett och samma rättsfaktum. En sådan uppdelning är enligt Malmberg inte logiskt möjlig eller i alla fall inte förnuftig.

Skälen för vårt förslag

Bevisregeln för diskriminering och repressalier

Den gemensamma bevisbörderegel som finns i diskrimineringslagarna får anses uppfylla EG-rättens krav på bevislättnad för kärandesidan. Detta har varit regeringens avsikt när regeln formulerades (jfr prop. 2002/03:65) och vi ansluter oss till denna hållning. Regeln behöver alltså inte ändras för att Sverige skall uppfylla EGrätten.

Jfr också Malmberg i samlingsvolymen ”Forhandlingerna ved Det 37. nordiske Juristmöte” (Reykjavík 2005).

Sida 1176
Original

Rättegången SOU 2006:22

406

Bevisregeln går till och med i ett avseende längre än vad EGdirektiven fordrar på så sätt att den omfattar även repressalier. Detta krävs inte enligt EG-direktiven även om det i och för sig är i linje med direktivens utgångspunkter och, enligt vår uppfattning, är en lämplig och önskvärd förstärkning av skyddet.

Även om bevisregeln inte står i konflikt med EG-rätten finns det emellertid skäl att överväga vissa ändringar i regelns lydelse. Som framgått har vissa synpunkter framkommit från – bl.a. – den akademiska forskningen, Skolansvarsutredningen och Lagrådet. Den framförda kritiken tar inte sikte på bestämmelsens materiella innehåll utan på hur bestämmelsen tekniskt sett är utformad. Man kan enligt kritiken inte dela upp bevisbördan beträffande samma förhållande på det sätt som anges i lagtexten. När domstolen prövar om det finns anledning att anta att diskriminering eller repressalier har förekommit beaktar den också samtidigt den bevisning som har förekommit från svaranden. För att en delad bevisbörda skall ha någon mening måste enligt vad som anförts den avse förhållanden eller händelseförlopp av två olika slag.

Skolansvarsutredningen har i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50) föreslagit att bevisbördan vid diskriminering skall formuleras på ett annat sätt än i de nuvarande diskrimineringslagarna. Enligt utredningen skulle lagtexten formuleras på så sätt att ”om det finns anledning att anta att en elev har missgynnats på sätt som anges [i förbuden mot direkt och indirekt diskriminering ] är det skolan som skall visa att diskriminering inte har förekommit”. Förslaget tar endast sikte på direkt och indirekt diskriminering och inte på förbuden mot trakasserier och instruktioner att diskriminera. Vidare skulle enligt utredningen bevisbördan vid repressalier formuleras på ett annat sätt än i de övriga diskrimineringslagarna. Enligt utredningen skulle lagtexten formuleras på så att att om det ”finns anledning att anta att en elev som avses [i bestämmelsen om repressalier] har missgynnats i förhållande till andra elever, är det skolan som skall visa att detta inte beror på elevens tidigare förfarande”.

Som vi ser saken skulle en bevisbörderegel som utformats efter Skolansvarsutredningens förslag delvis lösa problemet med bestämmelsens tekniska utformning. I ett avseende skulle den dock vara en försämring i förhållande till de nuvarande diskrimineringslagarna eftersom den endast omfattar direkt och indirekt diskriminering men inte trakasserier och instruktioner att diskriminera.

Sida 1177
Original

SOU 2006:22 Rättegången

407

Till detta kommer att Skolansvarsutredningen menade att den regel man föreslagit trots en annan lydelse i sak bör tillämpas på väsentligen samma vis som den befintliga bevisregeln.

Vi kan konstatera att det sätt på vilket den i de hittillsvarande lagarna gällande bevisregeln utformats, inte tycks ha föranlett några svårigheter i det praktiska rättslivet. Arbetsdomstolen (AD) har som framgått i flera avgöranden uttalat sig om bevisbördan i mål om diskriminering. Enligt AD bör en arbetssökande eller arbetstagare ha bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna. Om dessa styrkta fakta ger anledning anta att diskriminering förekommit, bör bevisbördan enligt AD övergå till arbetsgivaren som då har att visa att missgynnandet inte har samband med diskrimineringsgrunden. Detta är också vad som anges i regeln i dag.

Vi menar att bevisregeln bör formuleras enligt följande. Om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av bestämmelserna om diskriminering eller repressalier, är det svaranden som skall visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.

En ny bevisregel för utrednings- och åtgärdsskyldigheten?

I lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever finns vid sidan av den vanliga bevisbörderegeln (18 §) en ny bevisregel (19 §) som saknar motsvarighet i de andra diskrimineringslagarna. Paragrafen innehåller en bevisregel som tar sikte på den situationen att ett barn eller en elev visar att han eller hon har blivit utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling av ett annat barn eller en annan elev i samband med att verksamheten genomförs. Det åligger då huvudmannen att visa att alla skäliga åtgärder för att förebygga eller förhindra behandlingen hade vidtagits. Paragrafen knyter an till 8 §, som ålägger huvudmannen eller den huvudmannen bestämmer att, vid kännedom om att ett barn eller en elev i verksamheten anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling, utreda omständigheterna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier eller annan kränkande behandling.

Lagrådet ifrågasatte om den nya bevisbörderegeln är behövlig. Det kan, anförde Lagrådet, hävdas att det följer redan av den mate-

Sida 1178
Original

Rättegången SOU 2006:22

408

riella regeln om utrednings- och åtgärdsskyldighet i 8 §, att om det har framkommit omständigheter som anges där, huvudmannen för att undgå skadeståndsskyldighet måste visa att de anbefallda åtgärderna har vidtagits (prop. 2005/06:38 s. 208

Regeringen ansåg

dock att en tydlig regel kring bevisbördans fördelning var önskvärd på skolans område eftersom den föreslagna regeln omfattar även ”annan kränkande behandling” (mobbning och liknande beteenden). Denna kategori av kränkningar kan, anförde regeringen, vara av vitt skilda slag och har inte samband med någon av de särskilda diskrimineringsgrunderna (prop. 2005/06:38 s. 123).

Regelns syfte tycks vara att underlätta för barnet eller eleven på så sätt att det inte skall vara nödvändigt att styrka att skolan varit oaktsam i arbetet med att motverka trakasserier och annan kränkande behandling (mobbning och liknande beteenden). Bakgrunden till regeln redovisas inte närmare i propositionen, men sannolikt motiveras regeln åtminstone till en del av det uppmärksammade s.k. Grums-målet, NJA 2001 s. 755, som gällde frågan om en kommuns skadeståndsansvar enligt skadeståndslagen (1972:207) mot en grundskoleelev som utsatts för mobbning i skolan. Tingsrätten biföll skadeståndstalan, medan hovrätten och HD ogillade talan – HD på den grund att eleven visserligen mobbats men att skolan gjort vad som rimligen kunnat begäras för att hindra mobbningen.

Vi har givetvis inte någon invändning mot regler som innebär att rättsläget förändras på så sätt att möjligheterna att få upprättelse ökar. Det är dock svårt att se att den nya regeln i realiteten skulle innebära en fördel för den unge med vad som skulle gälla utan en sådan regel. Grums-målet, där den mobbade eleven nekades skadestånd, prövades inte utifrån diskrimineringslagstiftningen och den utrednings- och åtgärdsskyldighet som anges där, utan utifrån vanliga skadeståndsrättsliga principer om oaktsamhet. Säkerligen innebär den nya bevisregeln en förstärkning jämfört med det rättsläge som domstolarna hade att utgå från i det målet. Den jämförelsen är dock inte längre avgörande när en utrednings- och åtgärdsskyldighet införs.

Som nämnts knyter bevisbörderegeln an till den materiella skyldigheten för skolan (huvudmannen) att vid

- - - kännedom om att ett barn eller en elev i verksamheten anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling - - - utreda omständigheterna och i förekommande fall vidta de åtgärder

Sida 1179
Original

SOU 2006:22 Rättegången

409

som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier eller annan kränkande behandling.

En första iakttagelse är att den materiella utrednings- och åtgärdsskyldigheten inträder när den unge ”anser sig” ha utsatts för trakasserier eller annan kränkande behandling. Här krävs alltså inte någon bevisning om sakförhållandena utan den unges uppfattning är tillräcklig för att utlösa skolans ansvar. I första ledet i bevisregeln, däremot, talas om att den unge ”skall visa” att trakasserier (etc.) skett. Det innebär att för att bevisregeln alls skall vara tillämplig måste det vara klarlagt att trakasserier eller annan kränkande behandling förekommit.

Det är alltså tydligt att den materiella regeln och den processuella regeln (bevisregeln) inte fullt ut är koordinerade med varandra. Detta talar i sig inte för den nya regeln. Det avgörande är dock vilket rättsläge som föreligger utan den nya, omstridda regeln.

Utan den nya bevisregeln skulle vanliga bevisbörderegler eller allmänna principer om bevisbördans placering gälla. Det skulle som vi uppfattar saken innebära följande. (1) Barnet/eleven har att visa att skolan (huvudmannen) fått kännedom om att den unge anser sig utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling. (2) Skolan skall då – utan vidare – utreda saken och – om det behövs – vidta åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier eller annan kränkande behandling. (3) Bevisbördan för att utredning skett och att åtgärder vidtagits åvilar skolan. (4) Om ingen eller endast en bristfällig utredning gjorts inträder skadeståndsskyldighet för skolan för eftersatt utrednings- och åtgärdsskyldighet. (5) Detta gäller till och med oberoende av om trakasserier eller annan kränkande behandling alls förekommit. Skolan kan låta bli att utreda och åtgärda saken endast i tydliga fall, när det inte råder någon tvekan om att påståendet om trakasserier eller annan kränkande behandling är ogrundat (jfr t.ex. prop. 2001/02:27 s. 65 om 2001 års lag om likabehandling av studenter i högskolan).

Därmed är det svårt att se att den nya regeln skulle innebära en förstärkning av skyddet mot diskriminering. Det kan ifrågasättas om inte den nya bevisregeln i lagen om barn och elever ställer det barn eller den elev som vill åberopa skyddsreglerna i ett sämre läge än den som vill åberopa motsvarande utrednings- och åtgärdsskyldighet enligt jämställdhetslagen eller någon av de andra diskrimineringslagarna.

Sida 1180
Original

Rättegången SOU 2006:22

410

De farhågor som nu förts fram stämmer överens med den uppfattning som Lagrådet hade när förslaget till den nya lagen om barn och elever granskades sommaren 2005 och då Lagrådet ifrågasatte om den nya bevisbörderegeln är behövlig.

Vi menar att nya bevisbörderegler bör införas endast om de innebär en bevislättnad för den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering eller annan kränkande behandling. Vidare bör särskilda bevisbörderegler korrespondera med de materiella förbuds- och skadeståndsreglerna i lagarna.

Vår slutsats är att den särskilda bevisbörderegeln i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever i skolan inte uppfyller dessa båda krav. Den bör därför inte föras över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

14.12 Sekretess

Vårt förslag: Sekretess i mål om tillämpning av den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering gäller hos domstol för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs.

Sida 1181
Original

SOU 2006:22 Rättegången

411

Bakgrund

Kommitténs uppdrag

Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga hur sekretesskyddet hos den eller de ombudsmannainstitutioner som kommittén föreslår skall utformas, både vad gäller skaderekvisit och sekretesskyddets utformning i övrigt.

Domstolssekretess

Enligt 9 kap. 20 § sekretesslagen (1980:100) gäller sekretess hos domstol, för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs i mål om tillämpningen av jämställdhetslagen, 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering samt lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

Sekretess hos Ombudsmännen och nämnderna mot diskriminering

Enligt 9 kap. 21 § sekretesslagen gäller sekretess hos JämO, DO, HO, HomO, Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs enligt följande:

• JämO i ärende enligt jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering, lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever samt i annat ärende som rör rådgivning åt enskild,

• DO i ärende enligt lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering, lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever samt i annat ärende som rör rådgivning åt enskild,

Sida 1182
Original

Rättegången SOU 2006:22

412

• HO i ärende enligt lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering, lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever samt i verksamhet enligt lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen,

• HomO i ärende enligt lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering, lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever samt i annat ärende som rör rådgivning åt enskild,

• Jämställdhetsnämnden i ärende enligt jämställdhetslagen, samt

• Nämnden mot diskriminering i ärende enligt lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

Sekretess i verksamheten

Regleringen i 9 kap. 21 § sekretesslagen skiljer sig åt mellan ombudsmännen i ett avseende. Sekretess gäller enligt bestämmelsen i HO:s hela verksamhet men endast i vissa delar av JämO:s, DO:s och HomO:s verksamhet.

Hos HO gäller sekretess förutom i ärenden enligt de diskrimineringslagar som HO har att utöva tillsyn över även i HO:s verksamhet enligt lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen (HOlagen). Enligt 1 § HO-lagen har HO till uppgift att bevaka frågor som angår funktionshindrade personers rättigheter och intressen samt att följa upp och utvärdera sådana frågor. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att hela samhällslivet omfattas (prop. 1993/94:219 s. 23). För att HO skall kunna få insyn i verksamhet som är avsedd att skydda eller främja funktionshindrade personers rättigheter och intressen är enligt 4 § HO-lagen myndigheter, landsting och kommuner som har skyldighet att fullgöra uppgifter

Sida 1183
Original

SOU 2006:22 Rättegången

413

som rör personer med funktionshinder, skyldiga att på HO:s uppmaning lämna uppgifter till ombudsmannen om sin verksamhet. Enligt förarbetena infördes sekretessbestämmelsen såvitt avser HO:s verksamhet enligt HO-lagen av följande skäl. Dels borde de uppgifter som HO har möjlighet att begära in av myndigheter m.fl. omfattas av sekretess även hos ombudsmannen, om uppgiften rör någons personliga eller ekonomiska förhållanden och om det kan antas att han eller hon eller någon närstående lider skada eller men om uppgiften röjs, dels borde ett sådant sekretesskydd även gälla när sådana uppgifter på annat sätt framkom i ombudsmannens verksamhet. Det innebär enligt förarbetena att alla känsliga uppgifter som avser personliga och ekonomiska förhållanden är skyddade i HO:s verksamhet (prop. 1993/94:219 s. 20).

Sekretessen hos de övriga, nuvarande ombudsmännen är inte lika omfattande. Sekretess gäller hos JämO, DO, och HomO för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs i ärenden enligt jämställdhetslagen, lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering, lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever och i annat ärende som rör rådgivning åt enskild. Uppgifter som framkommer i ombudsmännens verksamhet i övrigt omfattas däremot inte av något sekretesskydd.

För DO är detta en nyordning i förhållande till vad som gällde tidigare. DO:s verksamhet inom både arbetslivet och andra samhällsområden reglerades tidigare i den nu upphävda lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering. Sekretess gällde enligt 9 kap. 21 § sekretesslagen i dess dåvarande lydelse i alla ärenden hos DO enligt 1994 års lag. Vid införandet av den nuvarande lagstiftningen om etnisk diskriminering och den därmed sammanhängande ändringen av 9 kap. 21 § sekretesslagen (SFS 1999:151) kom emellertid DO:s verksamhet enligt lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering inte att omfattas av sekretesskyddet.

Sida 1184
Original

Rättegången SOU 2006:22

414

Rakt och omvänt skaderekvisit

I sekretesslagen förekommer två typer av skaderekvisit, ett ”rakt” och ett ”omvänt”. Det raka skaderekvisitet innebär presumtion för offentlighet. Sekretess föreligger endast om det kan antas att en viss skada uppkommer om uppgiften röjs. Det omvända skaderekvisitet innebär presumtion för sekretess. Sekretess gäller om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan skada. Sekretessen hos domstol i mål om tillämpningen av de olika diskrimineringslagarna (9 kap. 20 §) och hos JämO, DO, HO, HomO, Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering (9 kap. 21 §) gäller med ett rakt skaderekvisit. Presumtionen är således för offentlighet. Sekretess gäller endast till skydd för enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs (9 kap. 20 §) respektive om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs (9 kap. 21 §).

Enligt 7 kap. 34 § sekretesslagen gäller sekretess med ett omvänt skaderekvisit för uppgift om enskilds personliga förhållanden som framkommer i Barnombudsmannens verksamhet enligt lagen (1993:335) om Barnombudsmannen. Presumtionen i detta fall är således för sekretess. Sekretess gäller om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider men. Genom ett omvänt skaderekvisit uppnår man enligt förarbetena den fördelen att samma typ av sekretess gäller hos BO som hos socialtjänsten. Det omvända skaderekvisitet innebär vidare enligt förarbetena att BO i praktiken många gånger inte kan lämna ut en uppgift som omfattas av sekretessregeln utan att ha kännedom om mottagarens identitet och om dennes avsikter med uppgiften.

Vid rakt skaderekvisit är avsikten att skadebedömningen i huvudsak skall kunna göras med utgångspunkt i själva uppgiften. Frågan huruvida sekretess gäller eller inte behöver inte i första hand knytas till en skadebedömning i det enskilda fallet. Avgörande är i stället om uppgiften som sådan är av den arten att ett utlämnande typiskt sett kan vara ägnat att medföra skada för det intresse som skall skyddas genom bestämmelsen. Om uppgiften är sådan att den genomsnittligt sett måste betraktas som harmlös, skall den alltså normalt anses falla utanför sekretessen. Skulle uppgiften å andra

Jfr prop. 1993/94:107 s. 12 och 17.

Sida 1185
Original

SOU 2006:22 Rättegången

415

sidan vara av sådant slag att den lätt kan komma att missbrukas, skall den i de flesta fall anses vara omfattad av sekretess. Avgörande betydelse bör som regel tillmätas arten av den uppgift som efterfrågas. Det innebär att man sällan behöver frångå den till offentlighetsprincipen hörande grundsatsen att den som begär att få ta del av en uppgift hos en myndighet inte skall behöva legitimera sig och tala om varför han vill ta del av uppgiften i fråga.

Vid omvänt skaderekvisitet är huvudregeln att sekretess gäller. Att sekretess gäller, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan skada, innebär att tillämparen har ett ganska begränsat utrymme för sin bedömning. I praktiken innebär detta att tillämparen många gånger inte kan lämna ut en uppgift som omfattas av en sådan sekretessregel utan att ha kännedom om mottagarens identitet och om dennes avsikter med uppgiften.

Tidigare behandling av frågor om sekretess hos Ombudsmännen

Sekretess i verksamheten I november 2001 upprättades en promemoria – Utökad sekretess hos JämO, DO, HomO, HO, KO, Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering – inom Näringsdepartementet med förslag till vissa ändringar i 9 kap. 21 § sekretesslagen.

Efter remissbe-

handling av promemorian överlämnade regeringen den 7 februari 2002 lagrådsremissen Några frågor om sekretess hos ombudsmännen m.m. till Lagrådet. I lagrådsremissen föreslogs att sekretess skulle gälla hos JämO även i ombudsmannens verksamhet för jämställdhet inom skolväsendet, högskolan, arbetsmarknadsutbildningen och andra utbildningsformer, att sekretess skulle gälla hos DO även i verksamhet enligt lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och att sekretess skulle gälla hos HomO även i ombudsmannens verksamhet mot diskriminering på grund av sexuell läggning på områden utanför arbetslivet. Som skäl för förslaget anfördes att JämO:s, DO:s och HomO:s verksamhet omfattar även andra samhällsområden än de som omfattas av de olika diskrimineringslagarna, att det även i sådan verksamhet kan förekomma känsliga uppgifter om enskildas personliga och ekonomiska förhållanden och att det var angeläget att även dessa uppgifter skulle omfat-

Regner m.fl. Sekretesslagen: en kommentar, 2005, III:12.

Regner m.fl. Sekretesslagen: en kommentar, 2005, III:13.

Dnr N 2001/10389/RS.

Sida 1186
Original

Rättegången SOU 2006:22

416

tas av sekretesskydd i fall då det kunde antas att någon enskild lider skada eller men om uppgiften röjs. Vidare anfördes att en sådan ordning redan i dag gäller för HO och att det var angeläget att frågan reglerades lika för de olika ombudsmännen.

Lagrådet anförde i sitt yttrande över remissen att frågan om sekretess förtjänade ytterligare överväganden (prop. 2001/02:191, bilaga 16). Lagrådet pekade inledningsvis på bestämmelserna i 2 kap.1 och 2 §§tryckfrihetsförordningen. Enligt dessa bestämmelser har varje svensk medborgare, till främjande av ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning, rätt att ta del av allmänna handlingar vilken rätt får rätt begränsas endast om det är påkallat med hänsyn till vissa särskilda ändamål varav ett är skyddet för enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden. Lagrådet påpekade att sådana begränsningar enligt 2 kap. 2 § andra stycket skall ”angivas noga” i en särskild lag (sekretesslagen) eller i annan lag som den särskilda lagen hänvisar till. Lagrådet ansåg att enligt det framlagda förslaget kommer, med tillämpning av ett s.k. rakt skaderekvisit i förhållande till inte endast den som uppgiften rör utan också närstående till denna, i princip alla uppgifter om enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden att omfattas av sekretess i de särskilda ombudsmännens verksamhet (som inte gäller personaladministration och liknande). Lagrådet noterade att den motivering som lämnas i remissen inskränker sig till att det även inom andra områden av ombudsmännens verksamhet än de som för närvarande omfattas av sekretess kan förekomma känsliga uppgifter om enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden och att det är angeläget att dessa uppgifter omfattas av sekretesskyddet i de fall då det kan antas att någon enskild lider skada eller men om uppgiften röjs. Mot bakgrund av tryckfrihetsförordningens krav på att begränsningar av offentlighetsprincipen skall anges ”noga” kan det ansåg Lagrådet inte undvikas att generella begränsningar av det nu föreslagna slaget väcker betänkligheter. Det skäl för en utvidgad sekretess som anförs i remissen kan med samma fog ansåg Lagrådet anföras för att införa motsvarande generella sekretess hos andra myndigheter. Lagrådet antog att förslaget hade sin bakgrund i att verksamheten hos de särskilda ombudsmännen allmänt sett ansetts vara mer integritetskänslig än verksamhet vid andra myndigheter. Även om Lagrådet hade en viss förståelse för en sådan synpunkt var det ändå tveksamt ansåg Lagrådet om den kunde anses tillräcklig för att motivera en så vidsträckt sekretess (jfr t.ex. den i detta hänseende väsentligt snävare sekretessen hos Riksdagens ombuds-

Sida 1187
Original

SOU 2006:22 Rättegången

417

män och Justitiekanslern enligt 11 kap. 4 § sekretesslagen). Lagrådet ansåg också att det var värt att notera att sekretessen enligt förslaget skulle gälla inte endast i förhållande till enskilda till vilkas förmån ombudsmännen har att verka utan i lika hög grad till dem som kan bli föremål för ombudsmännens granskning.

Regeringen anförde (prop. 2001/02:191 s. 103 f.) att frågan om sekretess hos den eller de ombudsmannainstitutioner som kommittén föreslår ingår i Diskrimineringskommitténs uppdrag. Regeringen ansåg att det var angeläget att ett adekvat sekretesskydd införs för känsliga uppgifter om enskildas personliga och ekonomiska förhållanden även i ombudsmännens verksamhet inom andra samhällsområden än arbetslivet och högskolan. Regeringen delade dock Lagrådets uppfattning att det är viktigt att inte sekretesskyddet ges en alltför generell utformning. Enligt regeringen förekommer känsliga uppgifter om enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden på andra områden än i arbetslivet och högskolan främst i samband med rådgivning åt enskilda. Regeringen ansåg således att det framför allt är i sådana ärenden det finns behov av ett sekretessskydd. Sekretesslagen föreslogs mot denna bakgrund ändras så att sekretessen hos JämO, DO och HomO skulle gälla även i ärenden som rörde rådgivning åt enskild. Ändringarna trädde i kraft den 1 mars 2003.

Ett omvänt skaderekvisit Frågan om införande av ett omvänt skaderekvisit har såvitt gäller HO aktualiserats tidigare. I en lagrådsremiss den 2 december 1999 (Socialdepartementet) beslutade regeringen att inhämta Lagrådets yttrande över bl.a. ett förslag till lag om vissa ändringar i 9 kap. 21 § sekretesslagen. Regeringen föreslog att ett omvänt skaderekvisit skulle gälla hos HO i verksamhet enligt lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen och i ärende enligt 1999 års lag om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder.

Lagrådet anförde i sitt yttrande över remissen att frågan om sekretess borde övervägas ytterligare (prop. 1999/2000:79, bilaga 5). Lagrådet noterade att den föreslagna lagändringen motiverades dels med att uppgifter, som lämnas från hälso- och sjukvården och socialtjänsten där det gäller sekretess med omvänt skaderekvisit (7 kap.1 och 4 §§sekretesslagen) till HO i verksamheten enligt lagen om HO, i dag har ett svagare sekretesskydd hos HO än hos

Bet. 2002/03:KU13, rskr. 2002/03:38.

Sida 1188
Original

Rättegången SOU 2006:22

418

ursprungsmyndigheten, dels med att det gäller sekretess med omvänt skaderekvisit hos Barnombudsmannen (7 kap. 34 § sekretesslagen). Mot bakgrund därav påpekade Lagrådet att det ligger i sekretesslagens systematik att sekretess kan gälla med olika skaderekvisit hos olika myndigheter, eftersom sekretessbehovet hos varje myndighet skall bedömas för sig och avvägas mot intresset av offentlighet i verksamheten. Det är alltså inte givet, påpekade Lagrådet, att uppgifter som härrör från hälso- och sjukvården eller socialtjänsten skall omfattas av sekretess med omvänt skaderekvisit när de förekommer hos andra myndigheter. Vidare torde det enligt Lagrådet typiskt sett förhålla sig så att de känsliga uppgifter om enskilda som förekommer hos HO och som åberopas som skäl för starkare sekretesskydd kan hållas hemliga redan med ett rakt skaderekvisit eftersom det är fråga om klart känslig information. För övrigt är det menade Lagrådet något inadekvat att tala om ett starkare sekretesskydd, eftersom det inte finns olika grader av sekretess utan det är fråga om presumtionen skall vara för offentlighet eller för sekretess i en myndighets verksamhet. Härtill kom enligt Lagrådet att den ökade sekretessen i HO:s verksamhet också skulle komma att omfatta t.ex. beslut av ombudsmannen – som nu inte i praktiken torde omfattas av sekretess – något som det enligt Lagrådet fanns särskild anledning att sätta frågetecken för. Lagrådet påpekade vidare att ett omvänt skaderekvisit i ärenden enligt 1999 års lag om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder skulle innebära att olika typer av sekretessregler skulle gälla hos HO och övriga myndigheter som skall ingripa mot diskriminering i arbetslivet och som behandlas i paragrafen, t.ex. Nämnden mot diskriminering som handlägger ärenden även om personer med funktionshinder. En sådan skillnad i sekretessregleringen tedde sig omotiverad, menade Lagrådet eftersom också dessa andra myndigheter kan ha lika känsliga uppgifter om enskilda. Sekretess med omvänt skaderekvisit skulle dessutom gälla hos tingsrätter och Arbetsdomstolen i mål om diskriminering av personer med funktionshinder (se 12 kap. 1 § sekretesslagen), något som enligt Lagrådet tedde sig diskutabelt med tanke på den av tradition stora offentligheten hos svenska domstolar.

I samband med regeringens förslag till en nationell handlingsplan för handikappolitiken uttalade regeringen att den avstod från att i det sammanhanget lägga fram förslag om ett omvänt skaderekvisit hos HO eftersom frågan borde beredas ytterligare innan regeringen tog ställning (prop. 1999/2000:79 s. 39).

Sida 1189
Original

SOU 2006:22 Rättegången

419

DO har i framställning till regeringen föreslagit att sekretessen hos ombudsmannen enligt 9 kap. 21 § sekretesslagen skall gälla med ett omvänt skaderekvisit.

HomO har anfört att frågan om

införande av ett omvänt skaderekvisit bör övervägas.

Skälen för vårt förslag

Sekretess hos ombudsmannen

Sekretessreglerna bör utformas efter en avvägning mellan motstående intressen. Å ena sidan finns intresset av öppenhet, tillgänglighet och offentlighet. Rätten att ta del av allmänna handlingar får begränsas endast om det är påkallat med hänsyn till vissa särskilda ändamål. Å andra sidan är verksamheten hos ombudsmannen sannolikt mer integritetskänslig än verksamhet hos många andra myndigheter.

Sekretess hos ombudsmannen bör gälla för uppgift om enskilds personliga och ekonomiska förhållanden i ärende enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering samt i annat ärende som rör rådgivning åt enskild.

När det gäller frågan om sekretess i den verksamhet hos ombudsmannen som faller utanför den nya lagen och utanför området för rådgivning, är en första iakttagelse att denna ”övriga verksamhet” under senare år tycks ha minskat i betydelse. Av särskild betydelse här är de diskrimineringsförbud som hittills funnits i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Dessa diskrimineringsförbud gäller på samhällsområden där förbud inte tidigare funnits. Det innebär att frågor hos ombudsmannen om t.ex. förhållanden av känslig natur inom socialtjänsten eller arbetslöshetsförsäkringen numera inte behöver hänföras till ”övrig verksamhet” utan sorterar under lagen. Därmed gäller sekretess eftersom sekretess gäller i ärenden enligt lagen.

Även för rådgivande verksamhet som inte har omedelbar koppling till den nya lagen, t.ex. när en individ tar kontakt med ombudsmannen för en fråga på ett icke lagreglerat samhällsområde, gäller generellt sekretess.

Frågan är då i vilken verksamhet sekretess inte gäller?

Dnr N2001/1512/IM.

Dnr N2001/2723/ARM.

Sida 1190
Original

Rättegången SOU 2006:22

420

Utanför den nya lagen och utanför området för rådgivning – och därmed utanför sekretessen – faller sådant som ombudsmannens egen uppsökande verksamhet, opinionsbildning, utbildningsverksamhet och liknande. Sådan verksamhet kan typiskt sett antas inte vara särskilt integritetskänslig. Normalt är därför behovet av sekretess i motsvarande mån inte lika påträngande.

Vi fäster stor vikt vid de allmänna överväganden kring offentlighet och öppenhet som kommit till utryck bl.a. i Lagrådets olika yttranden. Vi är därför – och med hänsyn till att sekretess kommer att gälla på de viktigaste och mest känsliga områdena – inte nu beredda att föreslå en utökad sekretess hos ombudsmannen.

Ett rakt skaderekvisit

En annan fråga är om sekretessregleringen i ärenden enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering och i fråga om andra ärenden som rör rådgivning åt enskild bör utgå från en presumtion för öppenhet men med en möjlighet till sekretess när det behövs (ett rakt skaderekvisit) eller från en presumtion för sekretess fast med möjlighet att besluta om öppenhet när det står klart att en uppgift kan röjas (omvänt skaderekvisit).

I linje med det synsätt vi nyss ovan redovisat ser vi det som en fördel att uppgifter hos myndigheter normalt är tillgängliga för allmänheten. En möjlighet att sekretessbelägga känsliga handlingar när det behövs av hänsyn till någons personliga eller ekonomiska förhållanden är värdefull, men det får anses att det räcker med att just möjligheten finns. Det normala bör vara en presumtion för öppenhet; sekretess skall vara möjlig, men inte utgöra huvudregeln. Som vi ser saken behövs inte regler som anger att det normala är icke-offentlighet. I själva verket kan det antas förhålla sig så att de känsliga uppgifter om enskilda som förekommer kan hållas hemliga redan med ett rakt skaderekvisit just eftersom det är fråga om klart känslig information.

Vår slutsats är alltså att sekretess hos ombudsmannen bör gälla med ett rakt skaderekvisit oavsett diskrimineringsgrund och oavsett samhällsområde.

Sida 1191
Original

SOU 2006:22 Rättegången

421

Sekretess hos Nämnden mot diskriminering

Sekretess skall gälla hos den nya Nämnden mot diskriminering för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs i ärende enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Domstolssekretess

Sekretess skall gälla hos domstol i mål om tillämpning av den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs.

14.13 Rättegångskostnader

Vårt förslag: I mål som handläggs enligt 2 kap. (arbetslivet) i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering gäller bestämmelserna i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister om att rätten kan förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad om den part som förlorar målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.

I mål som handläggs enligt 3 kap. i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering får domstolen förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier förlorat målet och hade skälig anledning att få tvisten prövad. Detta gäller dock inte när Ombudsmannen mot diskriminering som part för talan.

Enligt huvudregeln i 18 kap. 1 § rättegångsbalken skall den som förlorar ett mål ersätta motparten hans eller hennes rättegångskostnad. Den som tappar målet får dessutom stå för sina egna kostnader i målet. I rättegångsbalken finns dock några bestämmelser om rättegångskostnader som i viss mån gör avsteg från huvudregeln om förlorande parts kostnadsansvar. Bestämmelsen i 18 kap. 3 § innebär att när den vinnande parten har föranlett onödig rättegång skall han ersätta motparten hans rättegångskostnad eller, om

Sida 1192
Original

Rättegången SOU 2006:22

422

omständigheterna föranleder det eller den omständighet varav utgången berodde inte före rättegången var känd eller borde vara känd för den tappande parten, vardera parten bära sin kostnad. I 18 kap. 4 § rättegångsbalken finns bestämmelser om att vardera parten kan få bära sin kostnad eller tilläggas jämkad ersättning. Bestämmelsen anger bl.a. att om det i samma mål finns flera yrkanden och vinner parterna ömsom skall vardera parten bära sin kostnad eller jämkad ersättning tilläggas endera. Detsamma skall gälla om parts yrkande bifalls endast till en del.

I 5 kap. 2 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, 17 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, 20 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och 17 § i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever finns bestämmelser om att rätten kan förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad om den part som förlorar målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.

En strikt tillämpning av rättegångsbalkens huvudregel om att den som förlorar ett mål skall ersätta motpartens rättegångskostnader kan medföra att en person som anser sig ha blivit diskriminerad avstår från att inleda en rättegång på grund av den ekonomiska risken att betala motpartens rättegångskostnad. Den som anser sig ha blivit diskriminerad kan dessutom ha skälig anledning att få tvisten prövad. En sådan anledning kan t.ex. finnas när omständigheterna varit sådana att talan varit befogad. Utgången kan ha berott på omständigheter som från början var okända för den förlorande parten. Rättsläget kan också ha varit mycket svårbedömt. Visserligen finns bestämmelsen i 18 kap. 3 § andra stycket rättegångsbalken som innebär att parterna kan komma att svara för sina egna kostnader, om den omständigheten varav utgången berodde inte var känd för den förlorade parten och han inte heller bort känna till den. Denna allmänt tillämpliga bestämmelse täcker dock inte alla situationer som åsyftats med den föreslagna regeln. Mot bakgrund av detta och med beaktande av att det är en fördel om den nya lagen där så är möjligt och lämpligt överensstämmer med den befintliga diskrimineringslagstiftningen bör den nya lagen tillföras en regel som i huvudsak motsvarar den som finns i arbetstvistlagen, 2001, 2003 och 2006 års lagar.

3 kap. i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering omfattar skilda verksamhetsområden och gäller inom offentlig och privat verksamhet. En bestämmelse om att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad kan i vissa fall leda till resultat

Sida 1193
Original

SOU 2006:22 Rättegången

423

som i det enskilda fallet kan framstå som oskäliga eller betungande. Så kan vara fallet om ombudsmannen i ett mål förlorat och motparten, som är ett mindre företag eller en privatperson, får betala sina egna rättegångskostnader. För företaget eller privatpersonen kan kostnaden att bära sina egna rättegångskostnader medföra betydande ekonomiska konsekvenser. Även om målet principiellt är intressant kan det för företaget/privatpersonen upplevas som oskäligt när dessutom bekräftelse fås att diskriminering inte förelegat. Eftersom det är en myndighet som förlorat målet är skälet till att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad inte lika starkt som då en enskild person själv för talan. Det är därför rimligt att bestämmelsen om att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad inte bör gälla när ombudsmannen som part förlorar en talan i ett mål, även om ombudsmannen hade skälig anledning att få talan prövad och målet är av stort intresse.

Vi föreslår därför att domstolen i andra mål än de som gäller arbetslivet skall kunna bestämma att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier förlorat målet och hade skälig anledning att få tvisten prövad men att detta inte gäller om ombudsmannen för talan.

Denna regel behövs endast i fråga om mål som handläggs enligt 3 kap. den nya lagen; alltså förhållandena utanför arbetslivet. När det gäller förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare följer redan en liknande reglering av bestämmelserna i arbetstvistlagen.

Det kan tilläggas att i de fall ombudsmannen för den enskildes talan drabbas inte den enskilde av några rättegångskostnader om målet förloras. Eftersom ombudsmannen är part svarar ombudsmannen för kostnaderna.

Sida 1194
Original

Sida 1195
Original

425

15 Kostnads- och konsekvensanalys

Konsekvenser i korthet

Förslagen i detta betänkande syftar generellt till att stärka individers rättsskydd och att bidra till att människor som kränkts får upprättelse och ekonomisk ersättning för liden skada. De nya reglerna bör kunna bidra till ökad jämlikhet, stärkt jämställdhet mellan kvinnor och män och mer av förståelse och öppenhet mellan människor. I ett samhälle där människor med olika intressen, olika bakgrund, olika läggning och olika värderingar skall leva samman är detta ambitiösa mål, men lagstiftningen bör anses ha en moralbildande verkan på kort och lång sikt och en mindre långtgående ambition är egentligen inte tänkbar.

Bristande jämställdhet mellan kvinnor och män, ojämlikhet mellan människor, främlingsfientlighet och utanförskap, misstro och rädsla mot den som ”är annorlunda”, rasism och homofobi – allt detta är samhällsproblem som måste prioriteras i ett öppet samhälle. Lagstiftning enbart kan inte förändra verkligheten. Men lagstiftning är ett av flera verktyg som inte kan avvaras. Fokus i detta betänkande ligger därför – och i enlighet med det uppdrag regeringen gett oss – på just lagförslag.

Förslagen är många och av skiftande art. För arbetsgivare, myndigheter, enskilda och andra som har att följa diskrimineringsförbuden och bestämmelserna om aktiva åtgärder innebär förslagen nya åtaganden och i vissa fall säkerligen att invanda handlingssätt och rutiner måste omprövas. Ändrade vanor eller handlingssätt kräver i sig tid och medför kostnader. Den som bryter mot ett diskrimineringsförbud kan dessutom åläggas att betala skadestånd. Vid en tvist kan kostnader uppkomma för experthjälp från t.ex. advokat eller en branschorganisation eller för rättegångskostnader.

För det allmänna uppkommer kostnader för tillsyn över diskrimineringsförbuden. Kostnaderna för rättshjälp och rådgivning enligt rättshjälpslagen (1996:1619) kan påverkas. Det innebär dock

Sida 1196
Original

Kostnads- och konsekvensanalys SOU 2006:22

426

inte någon påtaglig ekonomisk påverkan för samhället i stort. Redan i dag svarar statliga myndigheter för tillsyn över diskrimineringslagstiftningen; kostnader för den uppgiften finns alltså redan i dag. Nu ökar behovet av tillsyn när fler samhällsområden och fler diskrimineringsgrunder berörs av regleringen. Därmed ökar också kostnaderna för det allmänna.

Det kommer att behöva tillskjutas icke obetydliga medel för information och kunskapsöverföring beträffande den nya lagens räckvidd och innehåll. De ekonomiska konsekvenserna av förslaget kan dock i ett större perspektiv antas generellt bli begränsade och inte komma att innebära belastningar på samhällsekonomin i stort eller statsfinanserna som sådana.

En lag och en ombudsman

Vi föreslår att en ny lag om förbud och andra åtgärder mot diskriminering införs. Lagen skall ha till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Lagen skall gälla i arbetslivet, i fråga om utbildning, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar-, och yrkesorganisationer, varor, tjänster och bostäder, allmän sammankomst och offentlig tillställning, socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen, hälso- och sjukvården, studiestöd, värn- och civilplikt samt i fråga om offentlig anställning och offentligt uppdrag. Genom införandet av den nya lagen upphör jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever att gälla (se kap. 3).

Vi föreslår också att det inrättas en ny myndighet – Ombudsmannen mot diskriminering – som svarar för tillsynen över den nya lagen. Genom införandet av den nya ombudsmannen upphör verk-

Sida 1197
Original

SOU 2006:22 Kostnads- och konsekvensanalys

427

samheten hos de hittillsvarande fyra ombudsmännen mot diskriminering – Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning.

Våra skäl för en samlad diskrimineringslag redovisas i avsnitt 3.2. Våra skäl för en sammanslagen ombudsmannamyndighet redovisas i avsnitt 13.4. Sammanfattningsvis är den ändrade ordningen ägnad att stärka skyddet mot diskriminering. Detta syfte och att den effekten kan antas uppstå är det väsentliga argumentet för att ändra den befintliga regleringen och myndighetsstrukturen.

Att diskrimineringsbestämmelserna finns i en lag i stället för flera bör inte medföra några nämnvärda ekonomiska konsekvenser. I ett inledningsskede får t.ex. fackliga organisationer som skall tilllämpa eller åberopa reglerna orientera sig i en ny författning som delvis är annorlunda uppbyggd än de tidigare, men den hittillsvarande materiella regleringen består. De nya reglerna kräver utbildning och tid och aktiva insatser för att bli kända men eventuella kostnader eller tidsåtgång föranleds inte av att bestämmelserna samlats i en enda lag, utan av att diskrimineringsförbuden och kraven på aktiva åtgärder blivit fler och nu omfattar ett större område av samhället än tidigare.

Det är viktigt att den nya samlade myndigheten får tillräckligt med resurser så att arbetet mot diskriminering kan förstärkas och förbättras. Som en jämförelse kan nämnas att ramanslaget för JämO för budgetåret 2006 uppgår till 28 346 000 kr, varav 450 000 kr utgör ramanslag för Jämställdhetsnämnden (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 14, bet. 2005/06:AU1, rskr. 2005/06:109). För DO uppgår ramanslaget för budgetåret 2006 till 31 239 000 kr, varav 150 000 kr utgör ramanslag för Nämnden mot diskriminering (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 8, bet. 2005/06:SfU2, rskr. 2005/06:68). För HO uppgår ramanslaget för budgetåret 2006 till 14 892 000 kr (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 9, bet. 2005/06:SoU1, rskr. 2005/06:111). För HomO uppgår ramanslaget för budgetåret 2006 till 9 218 000 kr (prop. 2005/06:01, utgiftsområde 14, bet. 2005/06:AU1, rskr. 2005/06:110). Den nya samlade myndigheten kommer förutom de uppgifter som i dag åvilar JämO, DO, HO och HomO att få tillsyn över en rad nya bestämmelser i den nya lagen bl.a. i fråga om nya diskrimineringsgrunder, förbud på nya samhällsområden, skydd för juridiska personer, utökade bestämmelser om aktiva åtgärder, åtgärder för ökad tillgänglighet m.m. Väsentliga resursförstärkningar kommer att behövas.

Sida 1198
Original

Kostnads- och konsekvensanalys SOU 2006:22

428

Ökade kostnader kan också uppstå initialt t.ex. för utbildning av personal och information om verksamheten. På sikt kan förutses administrativa och andra samordningsvinster. Här kan omedelbart pekas på sådant som att myndighetens gemensamma administrativa funktioner såsom personalavdelning, datasupport m.m. innebär fördelar. Att genomföra gemensamma informationsinsatser och utbildningar medför lägre kostnader. Gemensamma lokaler kan innebära lägre kostnader för lokalhyra.

Nya diskrimineringsgrunder

Vi föreslår diskrimineringsförbud för de nya diskrimineringsgrunderna ålder och könsidentitet. Förslagen som gäller ålder kan antas få stor praktisk betydelse. Förutom för dem som kan åberopa skyddet mot diskriminering gäller detta i första hand för arbetsgivare. Arbetsgivarna kommer att bli tvungna att se över sina förhållningssätt, rutiner och handlingssätt. Kollektivavtal med åldersgränser måste granskas och eventuellt omförhandlas ur ett diskrimineringsperspektiv. Utbildning kan bli nödvändig. Detta kommer att medföra både utökad tidsåtgång och merarbete. Säkert uppstår det därmed ökade kostnader vilka dock är svåra att redan nu precisera.

Diskrimineringsförbudet som gäller könsidentitet, däremot, kan inte antas medföra några nämnvärda konsekvenser för arbetsgivare generellt.

För de som skyddas av diskrimineringsförbuden kan de nya reglerna antas ha stor positiv betydelse. Det nya skyddet kan antas motsvara ett starkt behov på båda områdena. Frågan om åldersdiskriminering är högaktuell och omdebatterad. Våra förslag på det området kan sannolikt ses som ett första steg mot en än mer utvecklad lagstiftning i fråga om åldersdiskriminering. För transpersoner (könsidentitet) är det kanske första gången som den utsatta situationen lyfts fram i ett större lagstiftningssammanhang. Vi bedömer att det nya skyddet för könsidentitet får stor rättslig och moralisk betydelse för de personer som omfattas av de nya reglerna.

De nya förbuden som gäller åldersdiskriminering i arbetslivet, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning och medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar-, och yrkesorganisationer innebär dessutom att de EGrättsliga kraven på stärkt skydd mot diskriminering uppfylls. Ålders-

Sida 1199
Original

SOU 2006:22 Kostnads- och konsekvensanalys

429

diskriminering är förbjuden inom arbetslivet i vid mening enligt arbetslivsdirektivet (2000/78/EG).

Diskrimineringsförbud på nya samhällsområden

Vi föreslår diskrimineringsförbud på samhällsområden där förbud hittills inte gällt – i fråga om viss utbildning, allmän sammankomst och offentlig tillställning, värnplikt och civilplikt och i fråga om offentlig anställning och offentligt uppdrag. Förbudet mot könsdiskriminering och diskriminering på grund av funktionshinder utökas till att fullt ut gälla på det sociala området. Förbudet som gäller varor, tjänster och bostäder utsträcks till att omfatta även privatpersoner.

Dessa förslag griper in i viktiga samhällsområden och vår avsikt är att förbuden skall ha märkbar effekt. Det finns också skäl att anta att så blir fallet. En önskvärd och förväntad konsekvens är till en början att icke godtagbar negativ särbehandling för de skyddade grunderna kan antas minska genom de nya diskrimineringsförbuden.

För dem som tvingas anpassa sig till nya diskrimineringsförbud innebär naturligtvis reglerna en administrativ och rättslig börda. Det ligger dock i sakens natur att dessa effekter inte kan beaktas i valet av vad som skall regleras.

Skydd för juridiska personer

En del av våra förslag innebär att diskrimineringsförbud införs till skydd för juridiska personer. Detta utgör en värdefull förstärkning av det rättsliga skyddet mot diskriminering och utanförskap. Några särskilda kostnader kan dock knappast antas uppstå till följd av den regleringen.

Utökade krav på aktiva åtgärder

Våra förslag innebär att arbetsgivares skyldighet att vidta aktiva åtgärder utvidgas till att avse alla diskrimineringsgrunder. En nyhet är skyldigheten att upprätta en årlig likabehandlingsplan för alla diskrimineringsgrunder. Skyldigheten att vidta aktiva åtgärder i fråga om utbildning utvidgas. En annan tillkommande del i regler-

Sida 1200
Original

Kostnads- och konsekvensanalys SOU 2006:22

430

ingen är skyldigheten för de myndigheter som rekryterar eller utbildar totalförsvarspliktiga att vidta aktiva åtgärder.

Arbetslivet

Genom vårt förslag åläggs arbetsgivare att inrikta sitt aktiva arbete mot diskriminering att gälla till förmån för samtliga diskrimineringsgrunder. Detta kommer att ställa olika krav beroende på den aktuella diskrimineringsgrunden och på hur förhållandena är på den aktuella arbetsplatsen. Allmänt sett bör arbetsgivare utbilda och informera ledning och anställda i frågor som rör arbetsförhållanden, bemötande m.m. såvitt avser de diskrimineringsgrunder som är ”nya” i detta sammanhang, könsidentitet, funktionshinder, sexuell läggning och ålder.

Likabehandlingsplaner skall upprättas med avseende på alla diskrimineringsgrunder årligen. Detta och andra av de skärpta reglerna om aktiva åtgärder innebär att det uppkommer nya förpliktelser. Kostnader för administration och kunskapsinhämtning kommer initialt att uppkomma. Efter hand bör dock rutiner som redan gäller avseende kön, etnisk tillhörighet samt religion och annan trosuppfattning kunna tillämpas. Att nya diskrimineringsgrunder tillförs kan därför i allmänhet inte anses på sikt medföra merarbete av betydelse. Det kommer dessutom att finnas stöd och vägledning i form av informationsinsatser och annat genom den nya Ombudsmannen mot diskriminering.

Skyldigheten att upprätta den årliga likabehandlingsplanen är begränsad till att gälla endast arbetsgivare med fler än tio anställda, vilket medför att många små företag inte kommer att omfattas av dessa krav (se vidare framställningen om små företags villkor).

Utbildning

I fråga om utbildning gäller redan krav på aktiva åtgärder och upprättande av årlig likabehandlingsplan enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan för sådan högskoleutbildning som omfattas av den lagens tillämpningsområde. Vad avser utbildning och annan verksamhet som avses i skollagen finns regler i skolförfattningarna, i läroplaner och i lagen om förbud mot diskriminering

Sida 1201
Original

SOU 2006:22 Kostnads- och konsekvensanalys

431

och annan kränkande behandling av barn och elever som tar sikte på åtgärder av det slag som vi föreslår.

Med annan utbildningsverksamhet avses en lång rad eftergymnasiala och andra utbildningar av vitt skilda slag (se avsnitt 6.4). Det förekommer även i sådan verksamhet regler i författningar som tar sikte på att förbättra studiemiljön. Till exempel gäller arbetsmiljölagstiftningens bestämmelser om en god psykosocial och fysiskt anpassad arbetsmiljö den som genomgår utbildning.

Det kommer således att uppkomma nya förpliktelser att vidta aktiva åtgärder för skolor som omfattas av vårt förslag. En nyhet i vårt förslag är att även diskrimineringsgrunderna könsidentitet och ålder omfattas av kraven på aktiva åtgärder. I övrigt är det fråga om nya åligganden främst för skolor som bedriver verksamhet som betecknas som annan utbildningsverksamhet i vårt förslag. Viss ökad administrativ belastning med åtföljande kostnader lär förslagen innebära. Det går dock inte att med någon särskild precision uppskatta storleken av dessa kostnader.

Det kan anmärkas att kravet på upprättande av årlig likabehandlingsplan inte gäller om det finns särskilda skäl med hänsyn till verksamhetens ringa omfattning eller omständigheterna i övrigt. I verksamhet inom t.ex. studieförbunden eller utbildningar av mindre omfattning kommer krav på sådan plan därför normalt inte att aktualiseras. De föreslagna ändringarna i skollagen (14 a kap. 6 §) innebär vidare att en skola årligen skall upprätta en plan med de åtgärder som behövs för att motverka kränkande behandling av barn och elever.

Värn- och civilplikt

Förslagen som avser totalförsvarsplikten innebär att de myndigheter som rekryterar eller utbildar totalförsvarspliktiga åläggs att vidta en rad åtgärder för att skapa en god arbetsmiljö för denna kategori. Detta kan dock inte ses som principiellt nya skyldigheter då det redan finns bestämmelser som tar sikte på sådant arbete inom totalförsvaret. Som exempel kan anföras arbetsmiljölagens allmänna bestämmelser om arbetsmiljöns beskaffenhet – som gäller även totalförsvarspliktiga – och kravet att vidta åtgärder mot trakasserier enligt 7 kap. 6 § förordningen om totalförsvarsplikt. Dessutom är dessa myndigheter – här avses främst Försvarsmakten och Total-

Sida 1202
Original

Kostnads- och konsekvensanalys SOU 2006:22

432

försvarets pliktverk – skyldiga att i egenskap av arbetsgivare iaktta gällande regler om aktiva åtgärder i arbetslivet.

Vi menar att vårt förslag i denna del inte kan antas medföra några ekonomiska eller andra konsekvenser av betydelse för de aktuella myndigheterna.

En ny nämnd mot diskriminering

Vi föreslår att Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering ersätts av en ny nämnd mot diskriminering.

Antalet ärenden om vitesföreläggande och överklagandeärenden kan antas öka i viss utsträckning som en följd av förslagen om en utökning av aktiva åtgärder i arbetslivet och på utbildningsområdet samt de nya kraven på sådana åtgärder i fråga om värn- och civilplikten. Det finns skäl att förstärka nämndens administrativa och rättsliga resurser jämfört med vad som i dag gäller för de både nämnderna som vi föreslår skall slås samman. Den nya nämndens behov av sådant som egna lokaler och viss administrativ eller annan personal som i dag saknas, måste bedömas medföra vissa kostnader. Å andra sidan medför en effektivare nämnd vinster i form av kortare väntetider och stärkt service till parter och allmänhet.

Åtgärder för ökad tillgänglighet m.m.

En ny bestämmelse föreslås som tar sikte på tillgänglighet för personer med funktionshinder. Det skall vara diskriminering att underlåta att vidta åtgärder för ökad tillgänglighet som kan bidra till att en person med visst funktionshinder kan ta del av varor, tjänster eller bostäder eller annan verksamhet utanför arbetslivet som avses i lagen, på lika villkor med personer utan sådant funktionshinder. Bestämmelsen gäller för den som omfattas av diskrimineringsförbuden i lagens 3 kap. Vad avser arbetsgivares skyldighet att vidta stöd- och anpassningsåtgärder föreslås att den befintliga regeln i 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder förs över till den nya lagen med oförändrat materiellt innehåll.

Sida 1203
Original

SOU 2006:22 Kostnads- och konsekvensanalys

433

Inledande anmärkningar

Frågan om kostnader är central när det gäller åtgärder för ökad tillgänglighet respektive skäliga stöd- och anpassningsåtgärder. Typiskt sett innebär ökade skyldigheter i dessa avseenden ökade kostnader eller i vart fall risk för ökade kostnader.

I fråga om arbetsgivares ansvar för stöd- och anpassningsåtgärder föreslås inte några förändringar i sak. Vi berör därför inte nu vidare frågan om ekonomiska konsekvenser i den delen.

Vilka kostnader som förslaget kan föranleda är dock mycket svårbedömt. Vi finner det inte möjligt att redovisa ekonomiska konsekvenser av förslaget i mer än allmänna hänseenden. Det huvudsakliga skälet till detta är att bestämmelsen i grunden bygger på skälighetsbedömningar. Det går inte att förutse i vilken utsträckning åtgärder för ökad tillgänglighet kommer att bli nödvändiga. Det kan inte heller mer än generellt anges vilken typ av åtgärder som kommer att kunna krävas av skolor, näringsidkare m.fl. för att uppfylla diskrimineringslagstiftningens krav på tillgänglighet. De omständigheter som talar för en viss lösning kommer att variera avsevärt beroende av arten och omfattningen av en persons funktionshinder och den aktuella verksamhetens ekonomiska och andra resurser.

Det får vidare anses osäkert i vilken utsträckning vårt förslag i praktiken innebär att nya förpliktelser uppkommer för dem som omfattas av diskrimineringsförbudet. I vissa fall innebär kraven enligt diskrimineringslagstiftningen endast förtydliganden av redan existerande krav på användbarhet och tillgänglighet, t.ex. i plan- och bygglagstiftningen. I sådana situationer kan verksamheten redan vara anpassad i den utsträckning som diskrimineringsförbudet kan kräva. I andra fall har inte tillräckligt gjorts för att uppfylla de befintliga reglerna om tillgänglighet. De kostnader som kan uppkomma för att verksamheten skall motsvara vad som kan krävas enligt sådana regler kan knappast ses som en konsekvens av att diskrimineringsförbud införs. Vi vill även erinra om att arbetsgivare enligt 6 § i 1999 års arbetsrättsliga lag som avser funktionshinder har ansvar för att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder bl.a. vid anställning. Detta kan innebära att anpassningar som bereder en anställd tillgänglighet redan genomförts i anslutning till t.ex. en lokal som används i en butik eller avseende telefoner eller datorer som används i rörelsen. Förekomsten av sådana anpassningar kan

Sida 1204
Original

Kostnads- och konsekvensanalys SOU 2006:22

434

komma även kunder m.fl. till godo och innebära att ytterligare kostnader för att skapa tillgänglighet inte behöver uppkomma.

Det kan inte heller bortses ifrån att det på grundval av befintlig statistik om förekomsten av funktionshinder inte är möjligt att förutsäga i vilken utsträckning personer med olika funktionshinder i praktiken är i behov av åtgärder för ökad tillgänglighet på de områden som förslaget omfattar.

I det lagstiftningsarbete som föregick den befintliga bestämmelsen om arbetsgivares skyldigheter att vidta stöd- och anpassningsåtgärder i 1999 års lag uppmärksammades hindren mot att mer än översiktligt ange konsekvenserna av ett förbud mot diskriminering av detta slag. Den s.k. FUDA-utredningen anförde att det inte varit möjligt att lämna ens en skönsmässig bedömning av de kostnader för anpassning av arbetsplatser som utredningens förslag kunde föranleda (SOU 1997:176).

I syfte att erhålla underlag för en närmare analys av kostnader och intäkter som kan följa av en bestämmelse av aktuellt slag kan det enligt vår mening finnas skäl att göra en översyn av hur tillgänglighetskrav genomförts hos myndigheter, i handeln, i fråga om utbildning m.m. Vid en sådan översyn kan identifieras var nya eller kompletterande materiella regler om tillgänglighet behövs för att ge diskrimineringsförbudet ett mer konkret innehåll. En sådan översyn bör inbegripa utvärdering av de åtgärder på olika samhällsområden som vidtagits och var det alltjämt finns ”luckor” i gällande lagstiftning. I detta sammanhang bör ses över vilka anpassningar som är lämpliga i förhållande till mindre kända funktionshinder vilka tidigare uppmärksammats i liten utsträckning vid behandlingen av tillgänglighetskrav.

Vi vill också betona att det redan genomförts konsekvensanalyser i tidigare lagstiftningsarbeten där materiella krav på tillgänglighet på olika områden införts (till exempel i fråga om byggande och kollektivtrafik). Dessa analyser torde till viss del kunna ligga till grund för fortsatta överväganden om formerna för ett förstärkt skydd mot diskriminering för personer med funktionshinder. Exempelvis har genomförts konsekvensbeskrivningar med anledning av införandet av Boverkets föreskrifter enligt plan- och bygglagstiftningen om enkelt avhjälpta hinder samt om användbarhet för personer med nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga bl.a. på allmänna platser (se kap. 9).

Boverket, DNR 10812-3416/2001 samt DNR 10812-3418/2001.

Sida 1205
Original

SOU 2006:22 Kostnads- och konsekvensanalys

435

Något om befintliga tillgänglighetskrav på berörda samhällsområden

Kraven på anpassning enligt plan- och bygglagstiftningen gäller på samma sätt på samtliga samhällsområden som omfattas av det föreslagna förbudet. Åtgärder som rör personer med nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga avseende den byggda inom- och utomhusmiljön skall alltså redan ha vidtagits eller skall vidtas med beaktande av dessa regler oavsett att diskrimineringsförbud införs. Vad avser statliga myndigheter finns redan riktlinjer för en tillgänglig verksamhet som lett till att anpassningar gjorts i viss utsträckning. Det finns dessutom rekommendationer och standarder för att skapa tillgängliga e-tjänster inom offentlig förvaltning. Arbete med att genomföra sådana anpassningar pågår kontinuerligt.

Såvitt avser utbildning finns bestämmelser om särskilt stöd till elever i skolförfattningarna. Anvisningar för inrättning av skolans lokaler finns i arbetsmiljölagstiftningen. På detta område finns dessutom redan i 2001 års lag krav på skäliga åtgärder för att förbättra den fysiska tillgängligheten till högskolan och därtill hörande lokaler (tillgänglighet) liksom att i möjligaste mån göra dessa lokaler användbara för funktionshindrade (användbarhet) för sökande och studenter. Åtgärder som vidtagits avseende en högskolas lokaler kan – i likhet med vad som ovan anförts angående arbetsgivare – komma även personer som genomför andra utbildningar till godo. Det förekommer sålunda att annan utbildning använder samma lokaler som högskolan.

När det gäller tillämpningsområdet för diskrimineringsförbudet som avser varor, tjänster och bostäder finns en rad materiella föreskrifter som gäller anpassning av bussar, järnvägstrafik m.m. Anpassningar har gjorts och görs kontinuerligt av färdmedel, plattformar m.m.

Konsekvenser av krav på ökad tillgänglighet

En förstärkning av diskrimineringsskyddet för personer med funktionshinder som föreslås får anses innebära ett betydelsefullt bidrag till arbetet med att nå det handikappolitiska målet att människor med funktionshinder skall bli fullt delaktiga i samhällslivet (jfr prop. 1999/2000:79). Lagstiftning av denna art är ägnad att stärka funktionshindrades oberoende och även i övrigt förbättra levnadsförhållandena för dessa grupper.

Sida 1206
Original

Kostnads- och konsekvensanalys SOU 2006:22

436

Vad så avser ekonomiska konsekvenser i allmänhet redovisas i det följande vår syn på i vilken utsträckning kostnader och intäkter för det allmänna och enskilda kan påverkas av vårt förslag.

Kostnader

Kostnader som kan uppkomma för den som omfattas av den föreslagna bestämmelsen kan avse en tillbyggnad på en fastighet, inköp och installation av IT-hjälpmedel eller teknisk utrustning, inköp av anpassade färdmedel m.m. Förutom investeringskostnader kan förutses kostnader för löpande drift samt underhåll av t.ex. lokaler eller viss utrustning. Det kan också förutses kostnader för administration samt lön till anställda och ersättning till utomstående (t.ex. dövtolkar eller personer med särskild kompetens i tekniska frågor) som kan anlitas för att skapa tillgänglighet i verksamheten. I fråga om verksamheten hos det allmänna bör kostnader i samband med val av tillgängliga lokaler för verksamheten kunna aktualiseras.

Kostnaderna för att vidta åtgärder för ökad tillgänglighet kan variera kraftigt beroende av t.ex. myndighetens eller företagets storlek, den enskildes funktionshinder m.m. I offentlig förvaltning torde det generellt sett kunna ställas långtgående krav på anpassning av verksamheten och därmed aktualiseras kostnader av helt annan storlek än vad som kan komma i fråga t.ex. för enskilda näringsidkare. Allt beroende av de aktuella förutsättningarna kan kostnader för t.ex. installation av hiss eller andra större ombyggnadsåtgärder aktualiseras för en myndighet. Även för större företag och organisationer torde kostnader av liknande slag kunna aktualiseras. För en enskild näringsidkare kan de ekonomiska förutsättningarna vara sådana att endast vissa mindre serviceåtgärder kan begäras. Huruvida åtgärder av det senare slaget kan sägas i praktiken innebära att kostnader uppkommer lär variera från fall till fall.

Det kan aktualiseras även andra kostnader som har samband med skyldigheten att vidta åtgärder för ökad tillgänglighet. Exempelvis kan förutses behov av särskilda informations- och utbildningsinsatser riktade till bl.a. handeln och tjänstesektorn rörande dessa krav. Ett behov av individuell rådgivning till t.ex. småföretagare om lagens krav på tillgänglighet kan inte uteslutas. När det gäller åtgärder som avser den byggda miljön kan avgifter för enskilda förekomma vid prövningen av t.ex. bygglov.

Sida 1207
Original

SOU 2006:22 Kostnads- och konsekvensanalys

437

Det bör noteras att det finns bidrag till handikappanpassning av t.ex. vissa lokaler som kan användas av allmänheten.

Vi bedömer

dock att befintliga bidrag av detta slag har betydelse endast i begränsad omfattning för enskildas kostnader på de områden som avses med vårt förslag.

Förslaget kan även föranleda kostnadsminskningar, främst för det allmänna men även för enskilda. Krav på tillgänglighet kan nämligen innebära lösningar som gagnar även andra grupper än funktionshindrade, t.ex. äldre. Ett på så sätt tillgängligare samhälle kan förutses medföra minskade kostnader för det allmänna. Inom det sociala området kan behovet minska av insatser inom socialtjänsten (till exempel ledsagning). Inom socialförsäkringssystemet kan kostnader påverkas för förmåner riktade till funktionshindrade. Ett minskat behov av hjälpmedel kan innebära besparingar inom hälso- och sjukvården. Även inom andra områden kan vårt förslag medföra lägre kostnader för det allmänna, t.ex. i fråga om insatser för funktionshindrade inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Såvitt avser personer med funktionshinder och deras anhöriga bör en effekt av att det införs diskrimineringsförbud vara minskade kostnader för t.ex. sociala insatser och handikapphjälpmedel.

Vad avser företag och andra enskilda som omfattas av diskrimineringsförbudet kan vi inte förutse att vårt förslag skall föranleda minskade kostnader i något avseende.

Det kan hävdas att vårt förslag medför att kostnader för sociala och andra insatser kommer att övervältras på privata subjekt, t.ex. inom handeln. Här bör dock dels betonas att den föreslagna bestämmelsen innebär att förekomsten av socialt stöd i enskilda fall kan medföra att det inte krävs motsvarande åtgärder för ökad tillgänglighet. Skälighetsbedömningen tenderar alltså att motverka sådana effekter. Dels måste det framhävas att kraven på tillgänglighet enligt våra förslag är ett uttryck för en mer ambitiös och tidsenlig uppfattning om vad som är rimligt att förutsätta i öppna miljöer för allmänheten. Det är alltså fullt möjligt att detta förändrade synsätt på tillgänglighet kan påverka kostnadsansvaret i enskilda fall. Det ligger i sakens natur att förskjutningar av kostnader kan ske när ansvarsfördelningen ändras och ambitionen höjs. Det är dock mycket osäkert i vilken mån tillämpningen av den föreslagna bestämmelsen i praktiken kommer att leda till att privata subjekt kan få bära kostnader som i dag ligger på det allmänna. Frågan om

Jfr förordningen (1996:1593) om bidrag till allmänna samlingslokaler och förordningen

(1990:573) om stöd till vissa icke-statliga kulturlokaler.

Sida 1208
Original

Kostnads- och konsekvensanalys SOU 2006:22

438

eventuella kostnadsöverföringar mellan olika samhällssektorer får uppmärksammas när lagstiftning av detta slag utvärderas.

Intäkter

Det kan inte förutses att vårt förslag kan påverka intäkterna för det allmänna. Såvitt avser enskilda kan dock intäkter komma att påverkas. Som berörts ovan kan åtgärder för tillgänglighet medföra fördelar även för andra än funktionshindrade. Inom handeln kan t.ex. installation av automatisk dörröppnare eller rullstolsramp i anslutning till en butik innebära förbättrad tillgänglighet även för många äldre och småbarnsföräldrar med barnvagn. En tillgängligare miljö kan antas bidra till att fler personer väljer att göra sina inköp där. En tillgänglig verksamhet kan även anses ge upphov till mer allmänna positiva effekter i form av t.ex. goodwill. Antaganden om intäkter för enskilda som en följd av vårt förslag framstår dock som mycket osäkra.

Vilka åtgärder för ökad tillgänglighet kan aktualiseras?

Vilka former av åtgärder för ökad tillgänglighet som generellt kan behöva vidtas för att uppfylla kraven i diskrimineringslagstiftningen belyses i kap. 9. Det anförs där att det inte finns några egentliga begränsningar av vilka åtgärder som kan aktualiseras inom ramen för vad som kan anses rättsligt och praktiskt möjligt att genomföra. I syfte att beskriva åtgärder för att skapa tillgänglighet på olika samhällsområden brukar ofta sådana åtgärder hänföras till den byggda miljön, information, kommunikation, transporter eller stöd eller service. Även vårt förslag utgår ifrån detta synsätt. Vägledning för vilka åtgärder som kan vara lämpliga i olika situationer kan inhämtas i författningar, riktlinjer, rekommendationer m.m. som är tillämpliga på de områden som omfattas av diskrimineringsförbudet.

Något om ekonomiskt stöd för anpassning

Vi har inte haft i uppdrag att överväga om det bör införas stöd riktat till t.ex. småföretagare för handikappanpassning av verksamheten. Vårt förslag utgår således från att kostnader för åtgärder för ökad tillgänglighet skall bäras inom ramen för den ordinarie verk-

Sida 1209
Original

SOU 2006:22 Kostnads- och konsekvensanalys

439

samheten hos de olika subjekt som träffas av diskrimineringsförbudet. Behovet av ekonomiska incitament – i vart fall under en övergångsperiod – för att påskynda genomförandet av tillgänglighetsåtgärder inom t.ex. handeln kan givetvis komma att aktualiseras under den fortsatta beredningen av lagstiftningsärendet. Finansieringen av sådant stöd får i förekommande fall belysas vid det fortsatta beredningsarbetet. Möjligheten till bidrag för handikappanpassning får betydelse också vid bedömningen av vilka kostnader som i praktiken kan uppkomma för företagare och andra enskilda som omfattas av diskrimineringslagstiftningen.

Domstolarna

Våra förslag till utökade diskrimineringsförbud kommer att påverka domstolarnas arbetsbörda. Detta gäller både Arbetsdomstolen och de allmänna domstolarna. Det är svårt att med någon precision ange graden av ökad belastning på domstolarna. Viss ledning kan hämtas av de utökade skydd mot diskriminering som följt av förstärkt lagstiftning i 1999, 2003 respektive 2005 års lagstiftningsärenden. Erfarenheterna ger vid handen att arbetsbördan i antal mål och ärenden mätt inte ökar i särskilt stor utsträckning. Detta gäller dock på kort sikt. På längre sikt kan antas att kunskapen om de nya diskrimineringsreglerna ökar hos allmänheten och fackliga organisationer och andra föreningar som äger rätt att föra talan som part. Därmed bör också benägenheten öka att ta till vara rätten att få sin sak prövad i domstol.

Det finns därmed skäl att anta att domstolarnas arbetsbörda, och behov av ökade resurser, efter hand kommer att bli större som en effekt av det utökade skyddet mot diskriminering.

Vidare föreslår vi att en talan i ett arbetsrättsligt mål om diskriminering som förs av Ombudsmannen mot diskriminering eller av andra föreningar än fackliga organisationer skall väckas vid tingsrätt. Också det på detta sätt utökade arbetsrättsliga tvåinstansförfarandet innebär en ökad arbetsbörda för de allmänna domstolarna.

Sida 1210
Original

Kostnads- och konsekvensanalys SOU 2006:22

440

Informationsinsatser

Ombudsmannen

Under år 2004 bedrev ombudsmännen mot diskriminering en omfattande annons- och informationskampanj riktad mot allmänheten. Genom TV-inslag, affischer i stadsmiljö, i tunnelbanan och på bussar, annonser i pressen, särskilda hemsidor på Internet m.m., informerades alla i hela landet om att nya regler om förbud mot diskriminering trätt i kraft. Vidare innehöll den särskilda informationskampanjen en redogörelse för reglernas innehåll och uppgifter om hur den som anser sig ha blivit diskriminerad, eller den mot vilken ett påstående om diskriminering väckts, kommer i kontakt med någon av ombudsmännen mot diskriminering. Informationssatsningen grundades på att regeringen beviljade de tre berörda ombudsmännen (DO, HO och HomO) särskilda medel för detta ändamål.

Information, broschyrer, kontaktuppgifter, filmer som kan laddas ned från Internet m.m., är tillgängliga på www.oppnare.se.

Arbetsmarknadens parter

Förutom myndigheter verkar många enskilda organisationer genom bl.a. information och upplysning i frågor om diskriminering och lika rättigheter. En central roll har de fackliga organisationerna och arbetsgivarorganisationerna som med sina respektive kontaktnät över hela landet informerar om och debatterar lagar som berör dem och deras medlemmar. Inte minst i fråga om arbetslivsdirektivet (2000/78/EG), vars fokus ligger just på arbetslivets område, har de fackliga organisationerna och arbetsgivarorganisationerna en stor roll att spela när det gäller att sprida information om diskrimineringsförbuden.

Med en ny utformning av lagstiftningen, nya institutioner och ett breddat och fördjupat arbetssätt med aktiva åtgärder kommer

Sida 1211
Original

SOU 2006:22 Kostnads- och konsekvensanalys

441

det helt naturligt att uppstå behov av omfattande informations- och utbildningsinsatser. Det är av stor vikt att det i praktiken inte sker någon tempoförlust i och med genomförandet av de föreslagna reformerna. Vi menar att parterna måste tillföras medel för intensifierade insatser.

Anti-diskrimineringsbyråerna

Lokal verksamhet mot diskriminering, s.k. anti-diskrimineringsbyråer, har etablerats i flera kommuner under senare år och stödet till sådana verksamheter har fortlöpande förstärkts. Vid fördelning av medel till verksamheterna har hittills informationsinsatser om de nya lagarna prioriterats. Vi förutsätter att en ytterligare satsning på det lokala arbetet kommer att göras.

Små företags villkor

Konsekvensanalysen i denna del avser förslagens betydelse för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga och villkor i övrigt.

Storleken av ett företag kan bedömas utifrån antalet anställda eller efter omsättning. Statistik visar att en majoritet av omkring 990 000 svenska företag har färre än 10 anställda och har en relativt låg omsättning.

Vid en konsekvensanalys skall dock tas hänsyn även till

strukturen hos olika branscher. För det fall det finns ett fåtal stora företag på ett område kan alla övriga företag – även sådana som inte kan betecknas som små med hänsyn till t.ex. antal anställda – betraktas som små i detta sammanhang.

Våra förslag berör en stor mängd företag på en rad samhällsområden. Diskrimineringsförbuden som rör arbetslivet gäller alla arbetsgivare, däribland privata små företag. I fråga om tillämpningsområdet för förbudet som gäller varor, tjänster och bostäder förekommer en mängd företag inom detaljhandeln, hotell- och restaurang, transporter m.m. som kan betecknas som små, både med hänsyn till faktisk storlek och till situationen inom respektive bransch. Även på andra områden som omfattas av diskrimineringsförbuden kommer små företag att beröras av våra förslag. I fråga om utbildningsområdet förekommer skolor som drivs av enskilda, t.ex. fristående skolor. På det sociala området finns enskilda som bedriver

Källa: SCB:s företagsregister, januari 2006.

Sida 1212
Original

Kostnads- och konsekvensanalys SOU 2006:22

442

rörelse i verksamhet som omfattas av socialtjänsten. Det finns privata företag som är verksamma inom hälso- och sjukvården. Såvitt avser konsekvenserna av våra förslag är det inte görligt att mer än översiktlig ge en bild av de företag som avses med en analys av detta slag.

Vi ser det inte som en möjlig väg att uppnå ett heltäckande skydd mot diskriminering genom reglering som bygger enbart på frivillighet, såvitt avser t.ex. åtgärder för utökad tillgänglighet inom dagligvaruhandeln för personer med funktionshinder.

Många företag berörs redan i dag av den arbetsrättsliga diskrimineringslagstiftningen och bestämmelserna i 2003 års lag. Den huvudsakliga delen av förslagen innebär inte mer än marginellt nya åligganden eller krav på att arbetsgivare och näringsidkare skall vidta vissa åtgärder. Det finns dock delar av våra förslag där det kommer att krävas att företag – små som stora – vidtar vissa åtgärder som inte tidigare aktualiserats för att leva upp till lagens krav. Vi har i tidigare avsnitt berört konsekvenserna i allmänhet av de utvidgade kraven på aktiva åtgärder i arbetslivet och i fråga om utbildning, dels kraven på åtgärder för ökad tillgänglighet på samhällsområden utanför arbetslivet.

De nya kraven på aktiva åtgärder kommer att medföra ytterligare administrativt arbete för att uppfylla diskrimineringslagstiftningens bestämmelser, t.ex. i fråga om upprättande och utvärdering av en årlig likabehandlingsplan. Faktiska åtgärder såsom t.ex. inköp och installation av viss teknisk utrustning och vissa byggnadstekniska åtgärder kan komma att krävas med stöd av bestämmelsen om tillgänglighet för personer med funktionshinder. Även åtgärder i form av utökad service till kunder med funktionshinder och vissa administrativa åtgärder är en följd av förslaget i den delen.

Företagen bör orientera sig om innebörden av de nya reglerna. Det kan förutses behov av rådgivning och utbildning i frågor som gäller t.ex. diskrimineringsgrunden ålder och innebörden av kravet på åtgärder för ökad tillgänglighet. Det kommer dock att finnas möjlighet till stöd till företag från t.ex. arbetsgivar- eller branschorganisationer.

Huvuddelen av de förslag vi lämnar innebär inte krav på investeringar och kan inte förutses påverka produktionsmöjligheter för företagen. Vad avser kostnadsökningar som kommer i fråga är det främst sådana som kan följa kraven på att skapa en tillgänglig verksamhet som bör uppmärksammas.

Sida 1213
Original

SOU 2006:22 Kostnads- och konsekvensanalys

443

När regler införs som påverkar små företag skall beaktas att ett mindre företag i jämförelse med ett stort företag måste använda en proportionellt större del av sina resurser för att uppfylla administrativa åtaganden. Vidare är tidsåtgången för att hantera regler proportionellt större i små företag än i större företag.

Alla företag har att uppfylla krav på tillgänglighet. Kravet på skälighet som gäller vid tillämpningen av bestämmelsen om åtgärder för ökad tillgänglighet innebär dock att hänsyn bör tas till förutsättningarna i en rörelse av begränsad omfattning att bära kostnader och att vidta åtgärder för tillgänglighet. Företag med mindre än tio anställda är därtill undantagna från skyldigheten att upprätta årliga likabehandlingsplaner. Vad så avser ikraftträdandet av lagstiftningen anför vi i kap. 9 att det finns skäl att ta särskilda hänsyn till små företag vad avser bestämmelsen om åtgärder som avses gälla på områden utanför arbetslivet. Det kan således anses befogat att denna bestämmelse träder i kraft antingen vid senare tidpunkt än övriga delar av förslaget eller etappvis i förhållande till olika samhällsområden. I övrigt har vi inte funnit nödvändigt att överväga särskilda regler för ikraftträdande av lagstiftningen för att ge små företag särskild tid för utbildning eller anpassning.

Sida 1214
Original

Sida 1215
Original

445

16 Författningskommentar

16.1 Förslaget till lag (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering

Lagen har ersatt de upphävda lagarna jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Den nya lagen bygger till sitt innehåll i grunden på de upphävda lagarna. Diskrimineringsförbudens tillämpningsområde – i materiellt och personellt hänseende – har dock ökat i omfattning. Nya diskrimineringsgrunder har tillkommit (könsidentitet och ålder). De befintliga diskrimineringsförbuden har ändrats så att de gäller för fler diskrimineringsgrunder än tidigare. Nya diskrimineringsförbud har införts i fråga om viss utbildning, allmän sammankomst och offentlig tillställning, värnplikt och civilplikt och offentlig anställning och offentligt uppdrag. En del av diskrimineringsförbuden kan nu åberopas av juridiska personer. Positiv etnisk särbehandling är tillåten i arbetslivet. Nya typer av aktiva åtgärder har tillkommit och de befintliga har skärpts och skall numera tillämpas på fler diskrimineringsgrunder än kön, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning. Tillsynen av lagstiftningen organiseras på ett nytt sätt så till vida att den handhas av en enda myndighet i stället för som tidigare av fyra.

Sida 1216
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

446

1 kap. Inledande bestämmelser

Lagens ändamål

1 §

Paragrafen anger lagens ändamål – att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Bestämmelsen är avsedd som en programförklaring och ett sätt att i lagtexten markera avståndstagande från diskriminering på de nu angivna grunderna.

Av regeln framgår att förbuden mot diskriminering är ett sätt att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett diskrimineringsgrund. Förbuden kompletteras – såvitt avser arbetslivet, utbildning och civil- och värnplikten – av kraven i 2 och 3 kap. som gäller aktiva åtgärder mot diskriminering.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.

Lagen är tvingande

2 §

Paragrafen anger lagens tvingande karaktär.

Bestämmelsen innebär att lagen är tvingande till förmån för den som omfattas av skyddet mot diskriminering. Avtal m.m. kan utan hinder av denna regel ingås som ger någon större rättigheter eller förmåner än vad som gäller enligt lagen.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.1.

Sida 1217
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

447

Definitioner

Diskriminering

3 §

I denna bestämmelse definieras vad som menas med diskriminering. Innebörden av begreppet har behandlats i kapitel 5.

Vad som avses med diskriminering definieras i fem olika punkter. De olika formerna av diskriminering är direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera.

Direkt diskriminering

I första punkten definieras direkt diskriminering som behandlats närmare i avsnitt 5.2.

Begreppet direkt diskriminering är detsamma som tidigare använts i de nu upphävda lagarna mot diskriminering. Liksom tidigare är det uppbyggt kring de tre centrala rekvisiten ”missgynnande”, ”jämförelsen” och ”orsakssamband”. Innebörden av dessa rekvisit redovisas närmare i avsnitt 5.2. Jfr också tidigare förarbeten, särskilt prop. 2002/03:65 s. 86 f. och 2004/05:147 s. 48 f. Se även prop. 1997/98:177 s. 24 f., 1997/98:179 s. 40 f., 1997/98:180 s. 28 f., 1999/2000:143 s. 30 f., 2001/02:27 s. 38 f. och 2005/06:38 s. 93 f.

En första nödvändig förutsättning för direkt diskriminering är missgynnande. Ett missgynnande innebär att en arbetssökande, en arbetstagare, en student, en kund, en patient, en värnpliktig etc. försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande. En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Det avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. Exempel på missgynnande i arbetslivet är t.ex. att en arbetssökande

Sida 1218
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

448

inte kallas till en anställningsintervju eller att en arbetstagare går miste om en löneförhöjning eller en befordran. Exempel på missgynnande inom andra områden är t.ex. att en sökande nekas tillträde till en utbildning, att någon nekas att hyra eller köpa en bostad eller förvägras inträde på en restaurang eller nöjeslokal.

För att avgöra om någon missgynnats måste en jämförelse göras. I allmänhet görs jämförelsen med en annan faktiskt existerande person, t.ex. en arbetssökande jämförs med en annan arbetssökande, en arbetstagare med en arbetskamrat, en student med en annan student och en kund med en annan kund. Av paragrafens ordalydelse framgår att jämförelsen kan göras med hur någon behandlas, har behandlats (i förfluten tid) eller skulle ha behandlats (hypotetisk jämförelse). Om det inte finns någon verklig person (faktisk jämförelseperson) att jämföra med får jämförelsen göras med en tänkt jämförelseperson (en hypotetisk jämförelseperson).

Jämförelsen skall göras med någon som befinner sig i en jämförbar situation, dvs. de personer som jämförs skall befinna sig i situationer där det är rimligt eller naturligt att jämföra dem med varandra. Kriteriet jämförbar situation har olika innebörd beroende på i vilken situation diskriminering påstås ha skett. I arbetslivet kan kriteriet jämförbar situation ha betydelse t.ex. när det gäller att jämföra två arbetssökande varav endast den ene har de kvalifikationer som krävs för att det sökta arbetet skall kunna utföras väl. Om de arbetssökandes meriter skiljer sig åt så klart att de båda personerna inte befinner sig i en jämförbar situation kan inte jämförelsen utvisa diskriminering. På vissa områden kommer individens kvalifikationer eller uppfyllande av vissa icke-diskriminerande villkor att ha stor betydelse. Det gäller – exempelvis – beviljande av Fskattesedel, auktorisation av tolk, medlemskap i Sveriges advokatsamfund och arbetslöshetsersättning. I dessa och andra fall är det naturligt att vissa krav eller kriterier skall vara uppfyllda för att förmånen skall beviljas. I andra fall kan ”jämförbar situation” utgå från människors behov, t.ex. i fråga om hälso- och sjukvård och socialtjänsten. Där blir i första hand vård- eller stödbehovet styrande för om två personer kan anses vara i jämförbara situationer. Detta gäller de personer som i övrigt uppfyller grundläggande krav, t.ex. bosättning för att få tillgång till vård eller insats. I ytterligare andra fall befinner sig i princip alla i en jämförbar situation i den meningen att alla – oavsett personliga egenskaper – skall ha rätt att inte bli bemötta på ett trakasserande eller annars diskriminerande

Sida 1219
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

449

sätt. Detta gäller t.ex. vid restaurangbesök, för kunder i butiker och för den som söker olika typer av samhällelig service.

Den tredje nödvändiga förutsättningen för direkt diskriminering är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Om det finns en avsikt att missgynna en person på grund av den personens kön, könsidentitet, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning, funktionshinder eller ålder finns tydligt det nödvändiga orsakssambandet. En avsikt att diskriminera är emellertid inte nödvändig för att diskriminering skall kunna vara för handen. Det avgörande är vilken effekt som uppstår. Om någon missgynnar någon annan för att tillmötesgå andras önskemål finns det nödvändiga orsakssambandet. Ett exempel är att en kommersiellt verksam hyresvärd nekar en person med viss hudfärg att hyra en lägenhet på grund av andra hyresgästers motvilja mot att få en granne med annan etnisk tillhörighet än den de själva har. Likaså, om avsikten t.o.m. är att gynna eller bespara någon lidande eller obehag, men effekten blir t.ex. att någon nekas att hyra en lägenhet eller inträde i en restaurang eller nöjeslokal, finns orsakssambandet mellan handlingssättet och diskrimineringsgrunden. Ett exempel är att en kommersiellt verksam hyresvärd som skäl för att neka någon att hyra en bostad anger att syftet är att bostadsområdet i fråga inte skall vara segregerat. Det är tillräckligt att en persons kön etc. är en av flera orsaker till ett handlande.

Orsakssambandet finns när en person diskrimineras på grund av sitt eget kön, sin egen könsidentitet, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning, funktionshinder eller ålder. Det finns också när en person diskrimineras på grund av sin anknytning till någon annans kön, könsidentitet, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning, funktionshinder eller ålder. Ett exempel är att en hyresvärd nekar att hyra ut en lägenhet till en person på grund av att dennes make eller sambo har en viss etnisk tillhörighet eller för att en släkting är homosexuell eller har en viss könsidentitet. Ett annat exempel där det nödvändiga orsakssambandet finns är diskriminering av en kvinna som själv är född och uppvuxen i Sverige men har gift sig med en invandrare och tagit makens efternamn. Orsakssambandet föreligger också i fall av felaktigt förmodad tillhörighet till någon av de skyddade grupperna. Om någon t.ex. nekas inträde i en nöjeslokal därför att nöjesarrangören tycker illa om homosexuella personer och felaktigt tror att personen i fråga är homosexuell finns det ett

Sida 1220
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

450

orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden, även om antagandet om den sexuella läggningen är felaktigt.

Indirekt diskriminering

Andra punkten anger vad som menas med indirekt diskriminering. Indirekt diskriminering har behandlats närmare i avsnitt 5.3.

Med indirekt diskriminering avses i huvudsak detsamma som i de nu upphävda lagarna mot diskriminering. Begreppet är liksom i de tidigare, upphävda svenska diskrimineringslagarna uppbyggt kring uttrycken ”missgynnande”, ”jämförelsen”, ”orsakssamband” och ”intresseavvägningen”. Innebörden av dessa rekvisit redovisas närmare i avsnitt 5.3. Jfr också tidigare förarbeten, särskilt prop. 2002/03:65 s. 91 f och 2004/05:147 s. 50 f. Se även prop. 1997/98:177 s. 27 f., 1997/98:179 s. 43 f, 1997/98:180 s. 31 f., 1999/2000:143 s. 40 f., 2001/02:27 s. 42 f. och 2005/06:38 s. 96 f.

En första nödvändig förutsättning för indirekt diskriminering är att någon missgynnas. Med missgynnande i fråga om indirekt diskriminering menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering. Liksom i fråga om direkt diskriminering är det avgörande att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. Missgynnande uppstår när någon tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som verkar neutralt men som vid en närmare granskning är ägnat att särskilt missgynna någon med visst kön, viss könsidentitet, viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder.

För att avgöra om en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt är ägnat att särskilt missgynna personer ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som han eller hon tillhör och någon annan grupp. Om jämförelsen visar en betydande skillnad i de båda gruppernas möjligheter att typiskt sett uppfylla

Sida 1221
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

451

kravet talar detta för att indirekt diskriminering är för handen. Innebörden av vad som utgör en betydande skillnad får överlämnas till domstolarna att avgöra i belysning av EG-domstolens avgöranden. Det måste göras en faktisk jämförelse mellan de grupper som är aktuella. Det blir i dessa sammanhang inte aktuellt att tala om hypotetiska jämförelsepersoner.

Därefter skall en intresseavvägning göras. Detta följer av det sista ledet i punkten. Vid intresseavvägningen prövas först om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål. Därefter prövas om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt. Ett mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. Ett kriterium etc. kan prövas utifrån verksamhetsbehovet hos arbetsgivaren, myndigheten, näringsidkaren m.fl. Utöver ett godtagbart verksamhetsbehov godtas även tillämpning av nationellt bestämda regler som är avsedda att tillgodose viktiga samhälleliga mål inom ramen för social- eller sysselsättningspolitiken.

Några ändringar i första hand av språklig art har gjorts i förhållande till den tidigare legaldefinitionen. Det led i definitionen som syftar på intresseavvägningen och som i de upphävda lagarna hade lydelsen ”i praktiken särskilt missgynnar”, var avsett att ta sikte på förfaranden som ”typiskt sett missgynnar” någon. Den tidigare lydelsen gav emellertid inte tydligt uttryck för den innebörden. Snarare kunde den läsas som att det krävs ett de facto missgynnande av personer ur en viss grupp. Lydelsen av definition på denna punkt har därför, utan att någon ändring i sak är avsedd, ändrats till ”är ägnad att särskilt missgynna”.

En andra ändring av språklig art i förhållande till hur legaldefinitionen var utformad i de flesta av de upphävda lagarna, är att ordet ”objektivt” tagits med i formuleringen av hur intresseavvägningen skall gå till. Att en viss bestämmelse skall ”objektivt” kunna motiveras tar sikte på att syftet eller målet med att tillämpa bestämmelsen skall vara objektivt godtagbart, dvs. inte i sig diskriminerande.

Sida 1222
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

452

Trakasserier

I tredje punkten återfinns definitionen av trakasserier, som behandlats närmare i avsnitt 5.4.

Innebörden av begreppet är detsamma som i de upphävda diskrimineringslagarna. Innebörden redovisas närmare i avsnitt 5.4. Jfr också tidigare förarbeten, särskilt prop. 2002/03:65 s 97 f. och 2004/05:147 s. 52 f. Se även prop. 1997/98:177 s. 32 f., 1997/98:179 s. 57 f., 1997/98:180 s. 39 f., 1997/98:55 s. 107 f., 2001/02:27 s. 56 f. och 2005/06:38 s. 98 f.

Trakasserier kan ta sig uttryck i fysiskt, verbalt eller icke-verbalt uppträdande, beteende eller bemötande. Handlingarna eller bemötandet skall innebära missgynnande i form av skada eller obehag som kränker den enskildes värdighet. Exempel på diskriminerande trakasserier är nedsättande tillmälen, nedsvärtning, förlöjligande eller förnedrande uppförande som t.ex. kommentarer om utseende eller beteende. Det kan också vara fråga om sådant som att vissla, stirra eller göra kränkande gester liksom att skapa rasistiska texter, bilder, märken och klotter. Helt bagatellartade skillnader i bemötande betraktas inte som trakasserier. Det skall vara fråga om märkbara och tydliga kränkningar.

Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingen är oönskat och kränkande. Bedömningen skall alltså inte göras utifrån antaganden om en allmänt omfattad mening om vilka beteenden som typiskt sett kan sägas vara ”ägnade att” kränka någons värdighet. Lagtekniskt framgår ledet ”oönskat” av att ordet kränker är del av definitionen (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:177 s. 99).

Den som trakasserar måste ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon på grund av en av de skyddade diskrimineringsgrunderna. Det betyder i praktiken, om inte tillhörigheten till den skyddade kategorin är uppenbar, att en person inte med framgång kan påstå sig vara diskriminerad genom trakasserier om han eller hon inte låter den som står för trakasserierna förstå att han eller hon har en viss etnisk tillhörighet etc., eller att han eller hon känner sig kränkt av kränkande anspelningar gentemot den skyddade kategorin. Detta gäller så vitt den etniska tillhörigheten, religionen eller trosuppfattningen, funktionshindret, den sexuella

Sida 1223
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

453

läggningen etc. inte är uppenbar eller allmänt känd på t.ex. en arbetsplats. I vissa fall kan omständigheterna vara sådana att kränkningen utan vidare måste stå klar för den som trakasserar. I de fallen behövs inga särskilda påpekanden från den som känner sig trakasserad.

Ett handlingssätt eller bemötande skall vidare ha ett orsakssamband med den diskrimineringsgrund som är aktuell för att utgöra trakasserier i lagens mening. Liksom är fallet vid de andra typerna av diskriminering är det inte nödvändigt att anknytningen är till den utsattes eget kön, egen könsidentitet, egen etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuella läggning etc. Även när anknytningen gäller någon annans kön, könsidentitet, etniska tillhörighet etc., eller när fråga är om ”felaktigt förmodad” tillhörighet till en skyddad grupp, är rekvisitet orsakssamband uppfyllt. På motsvarande sätt behöver könet, könsidentiteten, den etniska tillhörigheten etc. inte vara ensam orsak till handlandet eller beteendet.

Även anspelningar på någon av diskrimineringsgrunderna och som grundar sig i personliga motsättningar kan utgöra trakasserier.

Sexuella trakasserier

I fjärde punkten definieras sexuella trakasserier. Detta har behandlats närmare i avsnitt 5.4.

Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet.

Innebörden av begreppet är detsamma som i den upphävda jämställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Innebörden redovisas närmare i avsnitt 5.4. Jfr också tidigare förarbeten, särskilt prop. 1997/98:55 s. 107 f. och prop. 2004/05:147 s. 52 f. Se även prop. 2001/02:27 s. 56 f. och 2005/06:38.

Ett handlingssätt eller ett bemötande av någon skall för att definieras som sexuella trakasserier innebära missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet. Handlandet eller beteendet vara oönskat. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Bedömningen skall alltså inte göras utifrån antaganden om en all-

Sida 1224
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

454

mänt omfattad mening om vilka beteenden som typiskt sett kan sägas vara ”ägnade att” kränka någons värdighet. Lagtekniskt framgår ledet ”oönskat” av att ordet kränker är del av definitionen (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:177 s. 99).

Den som trakasserar måste ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon. Den trakasserade bör göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande. I vissa fall kan omständigheterna vara sådana att kränkningen utan vidare måste stå klar för den som trakasserar. I de fallen behövs inga särskilda påpekanden från den som känner sig trakasserad. Det som skiljer sexuella trakasserier från trakasserier på grund av kön är att uppträdandet skall vara av sexuell natur. Uppträdandet kan vara verbalt, icke-verbalt eller fysiskt. Verbalt uppträdande av sexuell natur kan vara t.ex. ovälkomna förslag eller påtryckningar om sexuell samvaro. Icke-verbalt uppträdande av sexuell natur kan bl.a. handla om att visa pornografiska bilder, föremål eller skrivet material. Fysiskt uppträdande av sexuell natur kan handla om oönskad fysisk kontakt t.ex. beröring, klappande, nypande eller strykningar mot en annan persons kropp.

Instruktioner att diskriminera

I femte punkten definieras instruktioner att diskriminera, som har behandlats närmare i avsnitt 5.5.

Med instruktioner att diskriminera avses order eller instruktioner att diskriminera någon genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier eller sexuella trakasserier. Ordern eller instruktionen skall lämnas antingen åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.

Begreppet är i huvudsak detsamma som i de upphävda diskrimineringslagarna. Innebörden redovisas närmare i avsnitt 5.5. Jfr också tidigare förarbeten, särskilt prop. 2002/03:65 s. 99 f. och 2004/05:147 s. 58 f. Se även prop. 2005/06:38.

Med instruktioner att diskriminera avses order eller instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier eller sexuella trakasserier. Ordern eller instruktionen skall lämnas antingen åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller till någon som gentemot denna åtagit sig att fullgö-

Sida 1225
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

455

ra ett uppdrag. I t.ex. förhållandet mellan en näringsidkare och dennes anställda är lydnads- eller beroendeförhållandet formellt reglerat i avtal där den anställde har att följa instruktionen. I ett fall då en arbetsgivare via arbetsförmedlingen söker personer att anställa, och då arbetsgivaren lämnar anvisningar om att t.ex. personer med viss hudfärg skall sorteras bort, finns knappast ett lydnads- eller beroendeförhållande, men väl ett uppdragsförhållande. Om en kommersiellt verksam byggherre eller motsvarande anlitar mäklare för att sälja en fastighet eller en bostad och instruktionen innebär att t.ex. spekulanter med viss etnisk tillhörighet skall sorteras bort, kan likaså ett uppdragsförhållande sägas föreligga mellan säljaren och mäklaren. I de exemplen och t.ex. i relationen mellan en person i chefsbefattning på en myndighet och en underlydande föreligger antingen ett lydnads- eller beroendeförhållande eller ett uppdragsförhållande i den mening som avses i diskrimineringsförbudet.

Förutom ett lydnads- eller beroendeförhållande krävs också att en missgynnande effekt uppstår. Påtryckningar om att någon skall diskriminera en person är instruktioner att diskriminera i strid med lagen under förutsättning att en missgynnande effekt för en eller flera individer uppstår. Om sådan effekt inte uppkommer står en påtryckning eller en instruktion inte i strid med lagen.

Ett exempel på instruktioner att diskriminera som medför missgynnande är följande. Antag att en tjänsteman på arbetsförmedlingen följer en instruktion från en arbetsgivare av innebörd att tjänstemannen inte skall hänvisa arbetssökande med viss hudfärg till den arbetsgivaren. Här uppkommer en diskriminerande effekt (missgynnande) för den arbetssökande som inte får möjligheten att få arbetet och orsakssambandet mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden är tydligt. Både arbetsgivaren som lämnar instruktionen och arbetsförmedlingen som följer den gör sig skyldiga till diskriminering. Om tjänstemannen däremot inte följer instruktionen uppstår normalt inget missgynnande; ingen person utsätts i ett sådant fall för diskriminering.

Undantagsvis kan missgynnande uppstå även om en instruktion inte åtlyds av den som tagit emot den. Så kan vara fallet när instruktionen riktat sig mot en viss person eller flera personer som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan genom att ha pekats ut. Om instruktionen inte blivit åtlydd, men ändå blivit känd av den eller de personer som instruktionen avser, föreligger en kränkning av denne, alltså ett brott mot diskrimine-

Sida 1226
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

456

ringsförbudet. Så är fallet när en instruktion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärksamhet eller ”skvaller” även om det slutligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen.

Två skillnader har införts jämfört dels med de upphävda lagarna jämställdhetslagen (1991:433), 1999 års lagar och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Som förbudet var utformat i jämställdhetslagen och i 1999 års lagar var det förbjudet för arbetsgivare att lämna instruktioner till en arbetstagare eller till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på arbetsplatsen. Däremot var det inte förbjudet att lämna instruktioner till inhyrd/inlånad arbetskraft (t.ex. en person som är anställd i ett bemanningsföretag och tillfälligt tjänstgör på arbetsplatsen). Även en sådan person måste anses vara i ett lydnads- eller beroendeförhållande till ”arbetsgivaren”, dvs. den som leder arbetet på arbetsplatsen. I praktiken skulle alltså en arbetsgivare kunna kringgå förbudet genom att rikta instruktionen om diskriminering till inhyrd/inlånad arbetskraft. Denna ”lucka i lagen” åtgärdas genom den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Förbudet mot instruktioner att diskriminera för högskolans del omfattar numera även fall såsom då rektor lämnar en instruktion till en lärare att diskriminera en student eller en sökande eller då en lärare lämnar en instruktion till en student att diskriminera en annan student. Tidigare förbjöds endast diskriminerande instruktioner som lämnades av högskolan till en arbetstagare hos högskolan.

Med instruktioner att diskriminera avses också order eller instruktioner att diskriminera någon enligt 3 kap. 24 § som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Detta har behandlats närmare i kapitel

9. Underlåtenhet att vidta sådana åtgärder för tillgänglighet som avses i 3 kap. 24 § är att anse som diskriminering.

Sida 1227
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

457

Kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, funktionshinder och sexuell läggning

4 §

Bestämmelsen innehåller definitionerna av diskrimineringsgrunderna kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, funktionshinder och sexuell läggning.

I första punkten definieras kön som det biologiska kön som registrerats för en person vid födelsen eller det kön som senare fastställs för henne eller honom. Definitionen skall uppfattas så att med kön menas att någon är kvinna eller man i rättslig mening, oavsett om könstillhörigheten gäller sedan födseln eller beror på ett könsbyte senare. Innebörden av kön har behandlats i avsnitt 4.1.

I andra punkten definieras den nya diskrimineringsgrunden könsidentitet. Med könsidentitet avses en persons identitet, utseende eller beteende med avseende på kön, oavsett om identiteten, utseendet eller beteendet skiljer sig från vad som traditionellt ansetts utgöra normen för kvinnor respektive män. Begreppet är en lagteknisk term som innefattar både en persons mentalt ”självupplevda kön” och en persons uttryck för visst ”socialt kön”. En persons sociala kön uttrycks t.ex. med hjälp av kläder, kroppsspråk, smink eller frisyrer. Diskrimineringsgrunden könsidentitet omfattar bl.a. personer som brukar räknas som dragkings, dragqueens, intergenders, intersexuella, transgenderister och transvestiter. Dessa termer har närmare behandlats i avsnitt 4.1.

Förhållandet mellan ”kön” och ”könsidentitet” är därmed följande. Fråga är om två näraliggande men i lagen åtskilda diskrimineringsgrunder. Transpersoner är ett paraplybegrepp för individer vars könsidentitet och/eller könsidentitetsuttryck tidvis eller alltid skiljer sig från normen för det kön som registrerats för dem vid födelsen.

Att vara transsexuell är enligt Socialstyrelsen att ha en önskan om att leva och bli accepterad som en medlem av det motsatta könet, ofta åtföljt av en känsla av obehag eller otillräcklighet med det egna anatomiska könet och en önskan om hormonell eller kirurgisk behandling för att kroppsligen likna det prefererade könet så mycket som möjligt. Att vara intersexuell är att ha fötts med oklar könstillhörighet, det vill säga att det vid födseln inte gick att utifrån biologiska fakta könsbestämma barnet. För båda dessa grupper kan ingrepp av läkare bli aktuella. För transsexuella gäller att den som

Sida 1228
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

458

genomgått könsbyte enligt lagen (1972:119) om fastställelse av könstillhörighet i vissa fall, har ändrat sin könstillhörighet. Om diskriminering som har samband med könsbytet förekommer är det således fråga om könsdiskriminering, inte om diskriminering som har samband med könsidentiteten. Detsamma gäller den som avser genomgå ett könsbyte. Om han eller hon diskrimineras på grund av sådana avsikter är situationen att se som könsdiskriminering även om något kirurgiskt eller medicinskt ingrepp inte skett. Skälet till det är att diskrimineringen får sägas ha samband med hans eller hennes kön eller könstillhörighet. I fallet intersexualism gäller på samma sätt att den som avser att genomgå eller har genomgått könsbyte i diskrimineringssammanhang hänförs till kön och inte könsidentitet.

Diskriminering av en transperson som är transsexuell eller intersexuell är alltså könsdiskriminering. Diskriminering som kan hänföras till något av de andra uttrycken som omfattas av samlingstermen transpersoner är diskriminering som har samband med könsidentitet.

Med etnisk tillhörighet avses enligt tredje punkten att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg. Detta är samma definition som tidigare användes i de upphävda diskrimineringslagarna lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet har behandlats i avsnitt 4.2.

Med funktionshinder avses i fjärde punkten varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.

Det är samma definition som tidigare användes i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Definitionen har behandlats i avsnitt 4.4.

Sida 1229
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

459

Med sexuell läggning avses enligt femte punkten homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning. Det är samma definition som tidigare användes i lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Definitionen av sexuell läggning har behandlats i avsnitt 4.5.1. Övriga i lagen förekommande diskrimineringsgrunder – religion eller annan trosuppfattning och den nya diskrimineringsgrunden ålder – definieras inte i paragrafen. De behandlas i avsnitt 4.3 och 4.6.

Skola

5 §

Bestämmelsen innehåller lagens definition av skola.

Med skola avses den som bedriver utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100), utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434), utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina eller annan utbildningsverksamhet.

Definitionen har behandlats närmare i avsnitt 6.4.

2 kap. Arbetslivet

Aktiva åtgärder

Samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare

1 §

Paragrafen anger arbetsgivares och arbetstagares skyldighet att samverka om aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön (jämställdhet i arbetslivet), könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Alla diskrimineringsgrunderna omfattas alltså av regeln. Samverkan innebär att arbets-

Sida 1230
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

460

givarna och fackliga organisationerna skall arbeta gemensamt i en dialog.

Samverkansskyldigheten är allmänt hållen. Några särskilda procedurregler har inte ansetts nödvändiga utan de närmare formerna lämnas till parterna för att anpassas till specifika behov i en viss bransch eller på en arbetsplats.

Enligt andra meningen skall arbetsgivaren och arbetstagarna särskilt motverka alla former av diskriminering i 2 kap., dvs. i arbetslivet. Det ledet av bestämmelsen skall uppfattas som en erinran om sambandet mellan reglerna om samverkan och aktiva åtgärder och diskrimineringsförbuden.

2 §

Paragrafens första stycke anger arbetsgivares och arbetstagares gemensamma skyldighet att verka för att utjämna och förhindra skillnader i löner och anställningsvillkor mellan kvinnor och män, och för att främja lika möjligheter till löneutveckling. Regeln gäller alltså endast diskrimineringsgrunden kön.

Bestämmelsen har en tydlig koppling till arbetet med lönekartläggning och löneanalys (se 11–13 §§ nedan). Arbetet kan utföras på så sätt att arbetsgivaren samråder med arbetstagarsidan om hur arbetet skall läggas upp. Därefter ges arbetstagarnas företrädare möjlighet att delta vid kartläggning och analys av lönesystem och löneskillnader. Arbetstagarsidan representeras vanligtvis av de fackliga organisationer som finns på arbetsplatsen, men arbetstagarna kan också utse sina egna representanter i en samverkansgrupp. Saknas facklig organisation får arbetsgivaren ta ställning till på vad sätt arbetstagarna lämpligast kan beredas möjlighet till samverkan (jfr prop. 1999/2000:143 s. 82).

Att främja lika möjligheter till löneutveckling för kvinnor och män kan ske på många olika sätt. De metoder man väljer har självklart samband med vilka problem man vill lösa. Ibland kan ett okvalificerat och lågavlönat arbete behöva organiseras på ett nytt sätt, så att arbetstagare får mer varierade arbetsuppgifter och därmed kan använda sin förmåga fullt ut och även bredda sitt kunnande. Ibland kan det vara nödvändigt att genom utbildningsinsatser av olika slag öka den enskilda arbetstagarens kompetens, så att hon eller han får nödvändiga förutsättningar att ta sig an nya arbetsuppgifter eller höja kvaliteten på utfört arbete. I samtliga fall främjas

Sida 1231
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

461

möjligheterna till en positiv löneutveckling. I jämställdhetsarbetet är det viktigt att se sambandet mellan kompetensutveckling och lön men också att vara medveten om sambandet mellan arbetsorganisation och kompetensutveckling. Lika möjligheter till löneutveckling för kvinnor och män kan praktiskt betyda att särskilda satsningar på kompetensutveckling skall komma det kön tillgodo som ditintills fått stå tillbaka.

I andra stycket definieras vad som menas med ”arbete som är att betrakta som likvärdigt”. Ett arbete är likvärdigt med ett annat arbete om det utifrån en sammantagen bedömning av de krav arbetet ställer samt dess natur kan anses ha lika värde i jämförelse med det andra arbetet. Bedömningen av de krav arbetet ställer skall göras med beaktande av kriterier såsom kunskap och färdigheter, ansvar och ansträngning. Vid bedömningen av arbetets natur skall särskilt arbetsförhållandena beaktas (jfr prop. 1999/2000:143 s. 102 och 1993/94:147 s. 51 f.). Definitionen anger inte uttömmande de kriterier som i ett enskilt fall kan användas för att fastställa om arbeten är likvärdiga. Definitionen klargör att det är själva arbetet, dess krav och natur, och inte den individ som utför arbetet, som är det centrala i begreppet.

3 §

Lagen gäller lika för kvinnor och män (jfr 1 kap. 1 §), men i paragrafen förklaras att de aktiva åtgärderna och diskrimineringsförbuden som gäller i arbetslivet främst tar sikte på att förbättra kvinnors villkor. Orsaken är strävandena efter reell jämställdhet mellan kvinnor och män, vilken ansetts medföra att särskilt fokus finns på kvinnors villkor.

Målinriktat arbete

4 §

Regeln om målinriktat arbete är en övergripande bestämmelse avseende aktiva åtgärder som gäller alla diskrimineringsgrunderna och som riktar sig mot alla arbetsgivare oavsett storlek. Skyldigheten att bedriva ett målinriktat arbete innebär att arbetsgivaren på eget initiativ skall främja lika rättigheter och möjligheter på arbetsplat-

Sida 1232
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

462

sen. Arbetet skall ske planmässigt. Det betyder att tyngdpunkten i arbetet inte skall ligga på improvisation eller tillfälligheter. Insatserna skall normalt förberedas och utföras i enlighet med i förväg framarbetade planer som grundas på en analys av behoven på den enskilda arbetsplatsen, t.ex. i fråga om nyrekrytering, utbildning och kompetensutveckling. Arbetsgivaren skall ha en klar målsättning för sitt aktiva arbete. Målen skall vara klara och mätbara. De kan röra arbetsuppgifterna eller arbetsplatsen.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.3.

Arbetsförhållanden

5 §

Paragrafen innehåller lagens bestämmelse om att arbetsgivare skall vidta sådana åtgärder som med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt kan krävas för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla arbetstagare, oavsett de olika diskrimineringsgrunderna. Regeln gäller för alla diskrimineringsgrunderna.

Åtgärderna skall ta sikte både på den fysiska och den psykosociala arbetsmiljön.

Skyldigheten kan sägas utgå delvis från att arbetsgivaren skall beakta vad som typiskt sett utgör skillnader mellan t.ex. kvinnor och män. En sådan skillnad som ofta finns är fysisk styrka; en annan är att verktyg ibland är konstruerade så att de passar män bättre än kvinnor. Regeln tar sikte på arbetsmiljön, arbetets organisation och övriga arbetsförhållanden. Det handlar i regel om enkla och praktiska åtgärder som att ha omklädningsrum och toaletter för både kvinnor och män och teknisk utrustning som passar båda könen. Vidare avses utbildning och information till ledning, fackliga ombud och de anställda om arbetsmiljö och arbetsanpassning, och om olika gruppers förhållanden. När det särskilt gäller etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning bör en arbetsgivare se till att sådant som arbetsorganisationen, arbetsplatsen, arbetsredskapen och arbetstider, semester- och andra ledighetsregler anpassas till de anställdas behov och de ramar arbetsgivaren har. En praktisk fråga är den om de anställda kan ta ledigt vid andra högtider än de kristna. Flexibla arbetstider kan underlätta för personer som behöver studera svenska språket. Manualer och säkerhetsföreskrifter kan behöva översättas till andra språk än svenska. Varningstext kan er-

Sida 1233
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

463

sättas med symboler. En del religioner tillåter inte att utövaren äter viss mat. Den aspekten kan ha betydelse t.ex. när fria måltider ingår i lönen eller när arbetsgivaren subventionerar lunch eller andra måltider.

För äldre arbetstagare kan åtgärder vidtas med sikte på arbetsmiljö och arbetets organisation. Kontorsmöblernas utformning, anpassning av verktyg och tekniska hjälpmedel är några exempel. Även arbetsrotation, flextidsystem och friskvård på arbetstid kan vara lämpliga åtgärder beträffande äldre arbetstagare.

När det gäller diskrimineringsgrunden sexuell läggning kan åtgärder som förbättrar arbetsförhållanden avse att arbetsgivaren på arbetsplatsen verkar för ett socialt öppet klimat som möjliggör för homo- och bisexuella anställda att förhålla sig till sin sexuella läggning på arbetet på samma öppna sätt som det är en självklarhet för heterosexuella anställda.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.4.

6 §

Enligt paragrafen skall arbetsgivaren vidta åtgärder för att alla arbetstagare oavsett kön skall kunna förena förvärvsarbete och föräldraskap. Regeln gäller alltså endast för diskrimineringsgrunden kön.

Arbetsgivaren skall underlätta för arbetstagare av båda könen att förena förvärvsarbete med ledighet. Arbetsgivaren kan t.ex. välja att räkna tid för vård av barn som en merit, att begränsa övertid eller arbete på obekväm arbetstid, att göra det möjligt med deltidsarbete även på högre tjänster eller att införa flexibel arbetstid (jfr prop. 1990/91:113 s. 71).

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.4.

Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier

7 §

I bestämmelsen anges arbetsgivarens skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier. Regeln avser alla diskrimineringsgrunderna.

Sida 1234
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

464

Arbetsgivaren skall i vart fall anta en policy som slår fast att inga form av trakasserier eller annan diskriminering eller repressalier tolereras på arbetsplatsen. Arbetsgivaren skall vidare göra klart för de anställda vad som händer om någon bryter mot arbetsgivarens policy, t.ex. att omplaceringar eller uppsägningar kan bli aktuella. Arbetsledare och fackliga företrädare bör utbildas så att de lär sig känna igen trakasserier och annan diskriminering. Vidare skall arbetsgivaren upprätta en beredskapsplan för hur eventuell diskriminering eller repressalier skall hanteras. Till stor del tar diskrimineringsförbuden sikte på beslut, handlande eller bemötande från arbetsledningen. Arbetsgivaren bör därför också se över rutiner, ordningsregler och annat för att kontrollera att inga diskriminerande förhållningssätt etablerats på arbetsplatsen.

Regeln tar inte sikte endast på arbetstagare. Även i förhållande till arbetssökande, personer som söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats samt inhyrd eller inlånad arbetskraft, t.ex. anställda hos ett bemanningsföretag, gäller arbetsgivarens skyldigheter.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.5.

Rekrytering m.m.

8 §

Paragrafen anger, jämte 9 och 10 §§, arbetsgivarens skyldigheter i fråga om rekrytering m.m.

Första stycket – om åtgärder för att främja en jämn könsfördelning – gäller endast diskrimineringsgrunden kön. Här avses sådana tänkbara åtgärder som att diskutera vidareutbildning vid utvecklingssamtal med särskild ansträngning, att aktivera kvinnor att vidareutbilda sig och att ge underrepresenterat kön bör förtur till vidareutbildning till tjänster som domineras av det andra könet. Med kompetenshöjande åtgärder avses t.ex. arbetscirkulation och arbetsutvidgning. Arbetsgivaren kan vidare upprätta en utbildnings- och kompetensutvecklingsplan för att både kvinnor eller män ska kunna befordras till högre tjänster.

Andra stycket gäller alla diskrimineringsgrunder. Bestämmelsens innebörd är att det skall ges möjligheter till kompetensutvecklande åtgärder såsom utbildning, arbetscirkulation och arbetsutvidgning utan att det görs en kvantitativ kartläggning av arbetstagarnas tillhörighet till de olika diskrimineringsgrunderna.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.6.

Sida 1235
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

465

9 §

Enligt bestämmelsen skall arbetsgivaren vidta åtgärder för att alla i praktiken skall kunna söka lediga anställningar på lika villkor. Regeln gäller alla diskrimineringsgrunderna.

Arbetsgivarens skyldighet att vidta åtgärder tar sikte på arbetsgivarens handlande i samband med anställning, både vid utannonsering av det lediga arbetet och vid själva rekryteringsprocessen. En arbetsgivare kan exempelvis i platsannonser ange att man välkomnar arbetssökande av båda könen och oavsett könsidentitet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning, funktionshinder eller ålder. Detta ger en mycket tydlig signal om vilken policy som gäller på arbetsplatsen. Arbetsgivaren kan vidare behöva analysera sådant som vilken typ av kompetens som krävs för arbetsuppgiften, hur rekryteringen går till och vem som är närvarande vid intervjun. Arbetsgivaren bör analysera vilken innebörd man lägger i begreppet ”kompetens” och hur man värderar olika meriter hos arbetssökande. Ett sätt att i praktiken göra det möjligt för alla att söka anställningar kan vara att alla arbeten annonseras ut och lämnas till arbetsförmedlingen. Annonser kan sättas ut i andra medier än de arbetsgivaren brukar använda, exempelvis i invandrartidningar. Om arbetsgivaren kallar fler arbetssökande till intervjuer än vad som varit vanligt ökar också utsikterna att bredda variationen hos arbetsstyrkan.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.6.

10 §

Paragrafen innehåller arbetsgivarens skyldighet att vidta särskilda ansträngningar för att – enligt första styckets första mening – steg för steg arbeta för att skapa en jämnare könsfördelning på arbetsplatsen. Här avses dels strävan att få sökande av underrepresenterat kön, dels strävan att efter hand söka uppnå en jämnare fördelning av kvinnliga och manliga anställda. En arbetsgivare kan välja att tilllämpa positiv särbehandling på grund av kön, dvs. vid lika meriter normalt välja sökande av det underrepresenterade könet. (Jfr om positiv särbehandling nedan 2 kap. 18 §).

I andra meningen avses de andra diskrimineringsgrunderna än kön. Varken för kön eller för någon av de andra diskrimineringsgrunderna innebär regeln en skyldighet att i det enskilda fallet anställa utifrån de arbetssökandes kön, etniska tillhörighet etc. Strä-

Sida 1236
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

466

van på sikt, däremot, bör vara att bidra till att människor med olika bakgrund och olika erfarenheter arbetar tillsammans på arbetsplatserna. Arbetsgivarens strävan, och vilka medel arbetsgivaren väljer i arbetet, bör framgå av den likabehandlingsplan som skall upprättas varje år (se nedan 14 §).

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.6.

Lönefrågor

11 §

Paragrafen innehåller reglerna om arbetsgivares skyldigheter i fråga om lönekartläggning. Bestämmelsen gäller endast diskrimineringsgrunden kön. Den har utan ändring i sak flyttats över från den upphävda jämställdhetslagen (1991:433).

I förarbetena till jämställdhetslagen angavs följande (prop. 1999/2000:143 s. 102 f.) Dessa anvisningar är alltjämt vägledande.

I bestämmelsen anges att alla arbetsgivare, oavsett antalet anställda, varje år skall göra en kartläggning och en analys av arbetstagarnas löner och andra anställningsvillkor. Av [påföljande §, Diskrimineringskommitténs anm.] framgår att skyldigheten att upprätta en skriftlig plan där resultatet av kartläggningen och analysen redovisas inte omfattar arbetsgivare med färre än tio anställda. Ansvaret för kartläggningen och analysen - - - är arbetsgivarens, men bestämmelsen utgår från att arbetet skall ske i samverkan med arbetstagarna. Det är naturligt att arbetsgivaren samverkar med de lokala fackliga organisationerna. I de fall det saknas facklig verksamhet på arbetsplatsen innebär dock inte bestämmelsen att arbetsgivaren kan underlåta att samverka. Samverkan skall då ske med de anställda. Lönekartläggningens syfte framgår av bestämmelsen. Syftet är att ge möjlighet att upptäcka, åtgärda och förhindra osakliga skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män. Kartläggningen och analysen skall med andra ord präglas av ett jämställdhetsperspektiv. Lönekartläggningen skall innefatta både en granskning av själva lönesystemet och en genomgång av arbetstagarnas löner. Det är logiskt och lämpligt att börja med granskningen av lönesystemet eftersom den information som därmed tas fram är till nytta också för det senare arbetet.

Avsikten med kartläggningen är att få fram all relevant information om lönebestämmelser som tillämpas på arbetsplatsen oavsett om de finns i kollektivavtal eller är bestämda på annat sätt. Det innebär att även sidoförmåner såsom tjänstebil, bostads- eller reseförmåner, bonussystem och liknande som utgör lön skall tas med i kartläggningen. Till denna fas i arbetet hör också att sammanställa information om kriteri-

Sida 1237
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

467

er för inplacering i betalningsgrupper eller annan klassificering av arbetets svårighetsgrad liksom kriterier och system för att bedöma individens kvalifikationer och prestationer. Efter kartläggningen skall en analys av lönesystemet genomföras, en analys med ett jämställdhetsperspektiv. Den kan tänkas ge till resultat att man upptäcker att arbetstagare av det ena könet inte har tillgång till viss typ av löneförmån som de borde ha eller att reglerna på annat sätt inte är könsneutrala.

När regelsystemet har granskats skall arbetsgivaren, i samverkan med företrädare för de anställda, kartlägga och analysera löneskillnader mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. En bedömning skall göras om de löneskillnader man då finner, direkt eller indirekt har samband med kön.

För att kunna bedöma om löneskillnaderna är sakliga vid lika eller likvärdigt arbete måste arbetstagarna grupperas på ett sådant sätt att man kan göra lönejämförelser mellan arbetstagare vars arbete kan betraktas som lika eller likvärdigt. Gruppindelningen görs på det sättet att arbetstagare som kan sägas utföra lika arbete sätts i samma grupp. Det är arbetsuppgifterna som skall styra gruppindelningen, inte avtals- eller organisationstillhörighet. Samtliga arbetstagare, således även chefer och arbetsledare, skall omfattas av gruppindelningen. Anställningsformen har ingen betydelse, inte heller om arbetet utförs i hemmet eller i arbetsgivarens lokaler.

Gruppindelningen är basen för den analys av löneskillnader mellan kvinnor och män som därefter skall göras. Analysens ändamål är att undersöka om det finns löneskillnader som helt eller delvis har samband med kön. Det är önskvärt att analysen görs så brett som möjligt. Det finns givetvis inga hinder att försöka fånga upp andra löneorättvisor än de som utgör lönediskriminering i lagens mening. Som anges i lagtexten skall bedömningen särskilt ta sikte på att granska orsakerna till löneskillnader i två situationer. Den första avser arbete som är att betrakta som lika. Den andra handlar, som nedan beskrivs, om arbete som är att betrakta som likvärdigt.

Vid lika arbete skall analyseras vad eventuella löneskillnader mellan kvinnor och män beror på. Det betyder att arbetsgivaren skall göra en bedömning av löneskillnaderna mellan kvinnor och män inom de grupper man fastställt. Hela löneskillnaden skall kunna förklaras på ett sakligt sätt. Vid individuell lönesättning är det i regel nödvändigt att göra bedömningen på individnivå.

Den andra situationen handlar om löneskillnader vid arbete som är att betrakta som likvärdigt. Här skall lönejämförelserna göras på gruppnivå i syfte att upptäcka den strukturella undervärdering som kan vara förknippad med arbetsuppgifter som är eller har varit typiska för kvinnor. Grupp med arbetstagare som utför arbete som är eller brukar vara

Sida 1238
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

468

kvinnodominerat skall i lönehänseende jämföras med grupp vars arbetstagare inte utför kvinnodominerat arbete. Jämförelserna skall avse grupp eller grupper vars arbete är att betrakta som likvärdigt. Har grupp med mansdominerat arbete en högre lönenivå än grupp med kvinnodominerat arbete, trots att kraven i arbetet är lägre, bör jämförelserna omfatta också sådan grupp. Analysen av lönenivåer, lönespridning och andra jämförelser som är adekvata att göra på gruppnivå skall syfta till att utröna om det helt eller delvis finns något samband mellan lön och kön.

Jämn könsfördelning anses föreligga om andelen arbetstagare av ett kön i en viss typ av arbete är minst 40 procent. När andelen kvinnor uppgår till eller överstiger 60 procent kan arbetet betraktas som kvinnodominerat.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.7.

12 §

Paragrafen innehåller regeln om arbetsgivares skyldighet att varje år upprätta en handlingsplan för jämställda löner. Bestämmelsen gäller diskrimineringsgrunden kön. Den har utan ändring flyttas över från den upphävda jämställdhetslagen (1991:433).

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.7.

13 §

Enligt 13 § skall arbetsgivaren lämna den information som en arbetstagarorganisation behöver för att kunna samverka vid kartläggning, analys och upprättande av handlingsplan för jämställda löner. Bestämmelsen gäller diskrimineringsgrunden kön. Den har utan ändring flyttas över från den upphävda jämställdhetslagen (1991:433). Informationsskyldigheten innebär inte något krav på att komma överens med arbetstagarsidan.

Om informationen avser uppgift om lön eller andra förhållanden som berör enskild arbetstagare gäller reglerna om tystnadsplikt och skadestånd i 21, 22 och 56 §§medbestämmandelagen (1976:580) respektive 14 kap.7, 9 och 10 §§sekretesslagen (1980:100).

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.7.

Sida 1239
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

469

Likabehandlingsplan

14 §

Paragrafen anger att arbetsgivaren varje år skall upprätta en plan för sitt arbete med aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön (jämställdhet i arbetslivet), könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Planen skall innehålla en översikt över de åtgärder enligt 5–10 §§ som behövs på arbetsplatsen och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som arbetsgivaren avser att påbörja eller genomföra under det kommande året. Planen skall också innehålla en översiktlig redovisning av den handlingsplan för jämställda löner som arbetsgivaren skall göra enligt 12 §. En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan. Skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan gäller inte arbetsgivare som vid senaste kalenderårsskifte sysselsatte färre än tio arbetstagare.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.8.

Kollektivavtal

15 §

Paragrafens första mening innebär att reglerna om aktiva åtgärder är tvingande. De kan alltså inte frångås eller anpassas till olika önskemål genom kollektivavtal. Regeln gäller alla diskrimineringsgrunderna. Andra meningen är en erinran eller upplysning om att t.ex. avtalade skadeståndsbestämmelser är giltiga, samt att i medbestämmandelagen finns regler om skadestånd och andra påföljder.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.9.

Vite

16 §

Av paragrafen framgår att en arbetsgivare som inte följer föreskrifterna om aktiva åtgärder i 5–14 §§ vid vite kan föreläggas att fullgöra dem i enlighet med vad som anges i 4 kap. 6 § i lagen.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.3.10.

Sida 1240
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

470

Förbud mot diskriminering

17 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i arbetslivet. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.3.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna. Diskrimineringsförbudets tillämpningsområde är de nio typfall som anges i paragrafen

1. anställning, uttagning till anställningsintervju eller andra åtgärder under ett anställningsförfarande,

2. befordran,

3. utbildning,

4. yrkespraktik,

5. yrkesvägledning,

6. löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga,

7. arbetsledning,

8. uppsägning, avskedande, permittering eller annan ingripande åtgärd, och

9. annat bemötande på arbetsplatsen eller i samband med arbetet. Dessa beskrivs närmare i avsnitt 6.3. Tillsammans omfattar de alla situationer där diskriminering i arbetslivet kan tänkas förekomma. Innebörden av bestämmelserna är i huvudsak densamma som enligt de nu upphävda lagarna jämställdhetslagen och 1999 års lagar. Se prop. 1997/98:177 s. 60 f., 1997/98:179 s. 84 f., 1997/98:180 s. 67 f., 1999/2000:143 s. 108 f., 2002/03:65 s. 219 f, 225 f och 230 f och 2004/05:147 s. 134 f.

I förhållande till de nu upphävda lagarna gäller dock några nyheter. Trakasserier och sexuella trakasserier som t.ex. sker i samband med en rast och därför inte direkt går att hänföra till vare sig arbetsledning, tillämpning av anställningsvillkor eller något annat typfall omfattas nu av förbudet som gäller ”annat bemötande på arbetsplatsen eller i samband med arbetet”.

I de delar där det är relevant omfattar diskrimineringsförbudet relationen mellan å ena sidan en arbetsgivare/värdföretag och å andra sidan personer som utan att vara anställda på arbetsplatsen söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Den första kategorin består i huvudsak av studenter som under studierna fullgör praktik. Med inhyrd eller inlånad arbetskraft avses bl.a. personal från bemanningsföretag.

Sida 1241
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

471

Förbudet för arbetsgivare enligt de upphävda lagarna att diskriminera den som söker eller fullgör yrkespraktik i fråga om beslut eller annan åtgärd som rör yrkespraktik överförs till den nya lagen. Förbudet utsträcks nu till att även omfatta arbetsledning (punkt 7) och annat bemötande (punkt 9). Förbudet gentemot inhyrd/inlånad personal är nytt. Förbudet skall i den delen gälla i fråga om arbetsledning (punkt 7) och annat bemötande (punkt 9).

Paragrafen har slutligen ändrats språkligt. Punkt 2 i de upphävda lagarna gäller ”befordran eller utbildning för befordran”. Den punkten har delas upp på två punkter, i punkt 2 förbjuds diskriminering i fråga om befordran, och i punkt 3 förbjuds diskriminering i fråga om utbildning. Punkt 3 omfattar då all utbildning, även sådan som kan förekomma inför ett befordransbeslut och det som i de upphävda lagarn benämns ”annan utbildning”. Genom denna enbart språkliga ändring blir paragrafen tydligare. Paragrafen har också ändrats språkligt på så sätt att orden ”beslutar om” och ”vidtar annan åtgärd” inte överförts till den nya lagen. Någon ändring i sak är inte avsedd.

18 §

Paragrafen innehåller undantagen från diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 §.

I första punkten avses undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav. Det har behandlats i avsnitt 6.3.1. Undantaget omfattar samtliga diskrimineringsgrunder. Det motsvarar det undantag som fanns för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning i de nu upphävda lagarna jämställdhetslagen och 1999 års lagar. Se prop. 2002/03:65 s. 185 f. och 2004/05:147 s. 102 f. och 134 f. Det nya är att undantaget även omfattar diskrimineringsgrunderna könsidentitet och ålder.

Undantaget bör motsvara EG-direktivens bestämmelser om undantag för ”verkliga och avgörande yrkeskrav”. Tillämpningsområdet för undantaget är snävt och det skall också tolkas snävt. Det får tillämpas endast vid anställningar, befordran och utbildning för befordran. Övriga faktiska situationer, som t.ex. lönesättning, omfattas inte. Vidare tar det sikte enbart på de yrkeskvalifikationer som är absolut nödvändiga för att utöva yrkesverksamheten. Som exempel på när undantaget kan användas kan anges teaterföreställ-

Sida 1242
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

472

ningar där det krävs att skådespelare har ett visst kön eller viss etnisk tillhörighet för att föreställningen skall bli äkta. Ett annat exempel är verksamheter som tillhandahåller personliga tjänster åt personer ur en viss etnisk grupp för att främja deras sociala välfärd. Om dessa tjänster bäst kan utföras av någon som tillhör samma etniska grupp kan särbehandling vara tillåten. Även om uppräkningen inte är uttömmande är det svårt att se att bestämmelsen skulle kunna tillämpas i särskilt många fler fall.

Ett specialfall är organisationer som med hänsyn till verksamhetens ändamål och speciella förutsättningar kan ges en särskild möjlighet att väga in hänsyn till någon av diskrimineringsgrunderna i ett anställningsbeslut. Det är här fråga om verksamheter som bygger på religiösa, ideologiska eller värderingsmässiga grunder. Det kan vara rimligt att en arbetstagare vars funktion eller arbetsuppgifter har nära samband med verksamhetens kärna, delar organisationens eller verksamhetens åskådning eller grundläggande värderingar. Det kan vara en fråga om att värna en verksamhets legitimitet och integritet i förhållande till medlemmar och i förhållande till utomstående. För organisationer som verkar för ett visst ändamål kan det för trovärdigheten vara väsentligt att personer som representerar organisationen har en särskild tillhörighet till den. Religiösa sammanslutningar bör kunna kräva att den som skall arbeta i funktioner som berör själva religionsutövningen eller som skall företräda verksamheten gentemot allmänheten eller medlemmar skall bekänna sig till den tro eller religion som utövas.

Ett annat exempel är att en ideell organisation för t.ex. kvinnor, homosexuella, personer med funktionshinder, transvestiter, pensionärer eller ungdomar bör kunna ställa krav på att den som företräder organisationen själv är kvinna, homosexuell, har ett funktionshinder, själv är transvestit eller är i samma ålder som de vilka han eller hon skall representera. Detsamma gäller invandrarföreningar och organisationer som verkar för en viss etnisk grupps intressen eller mera allmänt för invandrares intressen.

Det kan för trovärdigheten och medlemmarnas identifiering med organisationen vara väsentligt att personer som representerar organisationen har en särskild tillhörighet till den.

Undantagsmöjligheten tar sikte på anställningar av personer som företräder en verksamhet eller är ”synliga” i förhållande till medlemmar eller utåt mot allmänheten. En arbetsgivare bör inte kunna åberopa undantagsmöjligheten till stöd för krav på att alla anställda – oavsett arbetsuppgifter – skall ha t.ex. den etniska tillhörighet,

Sida 1243
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

473

den religion eller annan trosuppfattning, den sexuella läggning eller det funktionshinder som organisationen verkar för eller vill associeras med.

Arbetsgivaren måste ha starka skäl för att få tillämpa undantagsregeln. Avgörande vikt får fästas endast vid arbetets natur eller det sammanhang där arbetet utförs. Om en arbetsgivare åberopar undantagsregeln bör det ställas höga krav på arbetsgivarens argumentation. Det måste stå klart att det verkligen varit de krav som arbetet ställer eller det sammanhang där arbetet utförs som varit styrande i det enskilda fallet.

Punkt 2 avser undantag för positiv särbehandling på grund av kön. Det har behandlats i avsnitt 7.3.5. Regeln motsvarar vad som tidigare gällde enligt den nu upphävda jämställdhetslagen (1991:433) till vars förarbeten hänvisas (prop. 1978/79:175 och 1999/2000:143).

Punkt 3 gäller undantag för positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet. Detta undantag, som är nytt i förhållande till tidigare lagstiftning, har behandlats i avsnitt 7.3.

I punkt 4 anges undantag från diskrimineringsförbudet som gäller ålder i fråga om åldersgränser för rätt till pensions- eller invaliditetsförmåner i individuella avtal eller kollektivavtal. Pensionsförmåner till anställda kan utgå på olika rättsliga grunder. De aktuella sociala förmånerna regleras, som ingående redogjorts för i avsnitt 6.3.2, i regel genom kollektivavtal men kan även regleras i individuella avtal. De är således reglerade genom avtal och förekommer knappast som ensidiga förmåner från arbetsgivaren.

I punkt 5 finns ett generellt utformat undantag från diskrimineringsförbudet som gäller ålder. Detta kompletterar det mer specifika undantaget enligt punkt 4.

Det generella undantaget är avsett att kunna tillämpas efter en intresseavvägning. Intresseavvägningen är avgörande för om ett visst förfarande skall anses vara tillåtet eller otillåtet som åldersdiskriminering. För att undantaget skall kunna tillämpas måste tre

Sida 1244
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

474

krav vara uppfyllda. För det första måste syftet (målet) vara objektivt sett godtagbart; ”objektivt berättigat” enligt artikel 6.1 arbetslivsdirektivet. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. För det andra måste åtgärden (t.ex. användande av en åldersgräns) vara lämplig för att uppnå målet. Slutligen måste åtgärden vara nödvändig för att uppnå målet. Om det finns andra, mindre ingripande, icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör tillämpning av undantaget i princip diskriminering i strid med lagen. Denna utgångspunkt är densamma som gäller för intresseavvägningen i fråga om indirekt diskriminering (jfr t.ex. prop. 2002/03:65 s. 95).

Undantaget är avsett att kunna tillämpas när skydd för arbetstagarens liv eller hälsa gör det motiverat. Bland lagstiftning som har detta syfte kan nämnas arbetsmiljölagen (1977:1160). I lagens 5 kapitel finns bestämmelser som avser att skydda minderåriga. Ett annat syfte som får anses godtagbart är att skydda äldre arbetstagare. I 26 § lagen (1982:80) om anställningsskydd finns turordningsregler som tillämpas vid uppsägningar på grund av arbetsbrist eller om flera arbetstagare har företrädesrätt till återanställning eller företrädesrätt till en anställning med högre sysselsättningsgrad. Syftet med att ge personer med högre ålder företräde är att skydda de äldre arbetstagarna.

Beträffande undantagets tillämplighet i fråga om en jämn åldersfördelning t.ex. inför pensionsavgångar, bekostande av upplärning, kollektivavtalsbestämmelser om lägsta löner, introduktionslöner och garantilöner för ungdomar, semesterregler m.m. – se närmare avsnitt 6.3.2.

Stöd- och anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder

19 §

Paragrafen anger att förbudet mot diskriminering på grund av funktionshinder under vissa omständigheter gäller i tre specifika situationer även när en arbetssökande eller en arbetstagare inte uppfyller rekvisitet ”jämförbar situation” i 2 kap. 17 §. De omständigheter som avses är att en arbetsgivare vid anställning, befordran eller utbildning för befordran genom stöd- och anpassningsåtgär-

Sida 1245
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

475

der skulle kunna skapa en jämförbar situation för den person som avses, och att det i det enskilda fallet är skäligt att kräva den insatsen av arbetsgivaren.

Regeln har flyttats över från lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder utan ändring i sak (prop. 1997/98:179 s. 86 f).

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 9.11.

Uppgift om meriter

20 §

Paragrafen anger att en arbetssökande som inte har anställts eller tagits ut till anställningsintervju, och en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som togs ut till anställningsintervjun eller som fick arbetet eller utbildningsplatsen.

Bestämmelsen motsvaras i huvudsak av bestämmelserna om uppgiftsskyldighet i fråga om meriter i de upphävda lagarn jämställdhetslagen och 1999 års lagar. En nyhet i förhållande till de upphävda lagarna är dock att arbetsgivarens skyldighet att lämna uppgifter om meriter till en enskild arbetssökande nu utsträcks så att även en arbetssökande som inte har tagits ut till anställningsintervju har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som togs ut till anställningsintervjun.

På detta sätt uppnår man bättre överensstämmelse med diskrimineringsförbudet enligt vilket det är förbjudet för en arbetsgivare att diskriminera förutom i fråga om anställning även i fråga om uttagning till anställningsintervju.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 13.5.2.

Sida 1246
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

476

Förbud mot repressalier

21 §

Paragrafen innehåller 2 kapitlets förbud mot repressalier. En arbetsgivare får inte utsätta en arbetssökande eller arbetstagare för repressalier på grund av att den arbetssökande eller arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden, anmält eller påtalat att arbetsgivaren handlat i strid med lagen eller medverkat i en utredning enligt lagen. Förbudet gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När förbudet tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet utförs anses som arbetsgivare.

Repressalierna kan bestå av såväl handlingar som underlåtenhet att handla. Karakteristiskt för repressalier är att de sker i syfte att straffa.

Anmälan, påtalande eller medverkan i en utredning kan avse kontakter med t.ex. ombudsmannen, en facklig organisation eller en tillsynsmyndighet såsom Arbetsmiljöverket. Uppräkningen är inte uttömmande.

Repressalieförbudet skyddar inte bara den som anser sig för egen del ha blivit utsatt för t.ex. diskriminering och anmält eller påtalat detta. Även den som för någon annans räkning anmäler eller påtalar att någon handlat i strid med lagen omfattas av skyddet. Det kan t.ex. vara fråga om en arbetstagare som anmäler eller vittnar om att en arbetskamrat diskriminerats.

Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering eller annat handlande i strid med lagen.

Sida 1247
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

477

En nyhet i lagen är att även arbetssökande kan åberopa förbudet mot repressalier. I övrigt fanns motsvarande bestämmelser om förbud mot repressalier i huvudsak i de upphävda jämställdhetslagen (1991:433) samt 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar. De exempel som anges i de äldre förarbetena ger därför alltjämt i väsentlig utsträckning vägledning om hur bestämmelsen skall tillämpas.

Bestämmelsen har behandlats i kapitel 10.

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

22 §

Paragrafen innehåller regeln om arbetsgivares utrednings- och åtgärdsskyldighet i fråga om trakasserier och sexuella trakasserier. Här avses trakasserier som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder samt trakasserier av sexuell natur, dvs. sexuella trakasserier.

Arbetsgivarens ansvar gäller trakasserier i samband med arbetet. Innebörden är att arbetsgivaren skall reagera mot trakasserier på arbetsplatsen, men också mot trakasserier som inträffar utanför arbetstid och utanför driftstället (arbetsplatsen) om händelserna har ett naturligt samband med arbetet. Ett exempel är trakasserier i samband med tjänsteresor eller som inträffar under en fest som de anställda inbjuds till och som hålls på en extern lokal. Ett annat exempel är trakasserier i samband med en utflykt som de anställda gör tillsammans.

Regeln motsvarar 22 a § i den upphävda jämställdhetslagen och motsvarande bestämmelser i de andra nu upphävda arbetsrättsliga lagarna.

Den har behandlats i kapitel 11.

Sida 1248
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

478

Påföljder

Ogiltighet

23 §

Bestämmelsen innebär att diskriminerande avtalsvillkor kan jämkas eller förklaras ogiltiga på den diskriminerades begäran.

Första stycket omfattar avtalsvillkor i individuella avtal eller kollektivavtal som genom sin tillämpning innebär diskriminering. Om en arbetsgivare tillämpar olika avtalsvillkor beroende på kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion, annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder på ett sätt som strider mot lagen kan avtalsvillkoret jämkas eller förklaras ogiltigt. På samma sätt som i 36 § avtalslagen kan avtalet även i övrigt jämkas eller hela avtalet förklaras ogiltigt.

En uppsägning av ett avtal eller en annan sådan rättshandling kan enligt andra stycket förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Med annan sådan rättshandling kan t.ex. avses en ingripande omplacering av en arbetstagare eller ett beslut att avsluta en provanställning.

Med ordningsregler och liknande interna bestämmelser på arbetsplatsen avses i tredje stycket tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordningsregler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt och som de anställda har att följa. Det handlar således om regler som inte kommer till uttryck vare sig i individuella avtal eller i kollektivavtal, och inte heller i någon form av författning eller andra generella, bindande bestämmelser som formulerats av någon annan än den berörde arbetsgivaren.

Motsvarande bestämmelser fanns tidigare i de nu upphävda jämställdhetslagen (1991:433), vidare lagarna (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.1.

Sida 1249
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

479

Skadestånd

24 §

Paragrafen innehåller lagens bestämmelser om arbetsgivares skadeståndsskyldighet gentemot arbetssökande, arbetstagare, den som söker eller fullgör yrkespraktik hos arbetsgivaren och den som utan att vara anställd hos arbetsgivaren utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft.

Arbetsgivaren kan åläggas att betala skadestånd i tre fall. Dessa är om arbetsgivaren bryter mot förbuden mot diskriminering, om arbetsgivaren bryter mot förbudet mot repressalier och om arbetsgivaren underlåter att fullgöra sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier.

Arbetsgivaren kan åläggas att betala ekonomiskt eller allmänt skadestånd. Skyldigheten att betala ekonomiskt skadestånd till arbetssökande är ny genom lagen. Tidigare har sådan skadeståndsskyldighet inte kunnat utdömas i domstol. Förutsättningen för ekonomiskt skadestånd är att en arbetssökande diskriminerats eller utsatts för repressalier och på grund av det förorsakats ekonomisk förlust t.ex. för mistad lön och andra anställningsförmåner eller kostnader av olika slag. En arbetssökande kan t.ex. åsamkas kostnader för sjukvård som föranleds av arbetsgivarens handlande. Det kan t.ex. vara fråga om utgifter för sjukhusvård, läkare eller medicin. En arbetssökande kan också få ersättning för kostnader i samband med att han eller hon söker en anställning eller deltar i en anställningsintervju. Det kan t.ex. vara fråga om utgifter för resa och logi. Svårigheter att bestämma storleken på ett ekonomiskt skadestånd när någon på ett diskriminerande sätt nekats en anställning såsom brister i utredningen eller argumentationen faller tillbaka på den som begär skadeståndet. Om han eller hon inte lyckas övertyga domstolen om vidden av liden skada lär skadeståndet sättas lågt eller helt utebli.

Skyldigheten att betala ekonomiskt skadestånd vid bristande uppfyllelse av bestämmelsen om stöd- och anpassningsåtgärder och vid bristande uppfyllelse av bestämmelsen om utrednings- och åtgärdsskyldighet i fråga om trakasserier är också ny.

Motsvarande skadeståndsregel gäller i fråga om arbetsgivarens skyldighet att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder.

När det gäller nivån – storleken – av utdömda skadestånd inverkar inte avsikten hos den som diskriminerat. I stället är det graden

Sida 1250
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

480

av kränkning som den diskriminerade kan anses ha utsatts för som är avgörande för ersättningens storlek. Avsikten hos den som diskriminerat skall beaktas endast i den mån kränkningen kan anses ha påverkats därav.

Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet sättas ned eller eller falla bort, dvs. jämkas. I särskilda skäl ligger att möjligheten till jämkningen skall tillämpas restriktivt. Att jämka ekonomiskt skadestånd skall inte förekomma annat än i rena undantagsfall. Skäl för jämkning av allmänt skadestånd kan vara om spontana, verkliga försök har gjorts att komma till rätta med situationen. Vid jämkningen bör den kränktes intresse beaktas. Vid allvarliga kränkningar skall jämkning kunna komma i fråga endast i mycket särpräglade undantagssituationer. Avsikten hos den som diskriminerat utgör inte skäl för jämkning. Däremot kan som skäl för jämkning beaktas att den som diskriminerat varken insett eller borde ha insett att tilllämpningen av en bestämmelse etc. medförde diskriminering.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.2.

Rättegången

Tillämpliga regler vid rättegång

25 §

Paragrafen anger att mål om tillämpningen av förbuden mot diskriminering eller repressalier eller skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier i lagens 2 kap. behandlas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

Av andra stycket framgår att även arbetssökande och den som söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare i processuellt hänseende. Den hos vilken praktik söks eller fullgörs eller arbete söks eller utförs anses på motsvarande sätt som arbetsgivare. Bestämmelsen innebär också att reglerna om tvisteförhandling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas i en tvist.

Motsvarande bestämmelser fanns tidigare i de nu upphävda diskrimineringslagarna jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen

Sida 1251
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

481

(1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Bevisbörda

26 §

Paragrafen innehåller den bevisbörderegel som gäller i mål om diskriminering och repressalier enligt 2 kap. Om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av förbuden mot diskriminering eller repressalier i 2 kap. är det arbetsgivaren som skall visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.

Av regeln framgår att bevisbördan är delad. Käranden skall visa omständigheter som ger anledning att anta att hon eller han blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier. Om det finns anledning att anta att diskriminering eller repressalier förekommit, föreligger en s.k. prima facie-situation. I en sådan situation när diskriminering respektive repressalier synes föreligga övergår bevisbördan på arbetsgivaren. Arbetsgivaren måste – för att freda sig från påståendet om diskriminering eller repressalier – styrka att diskriminering eller repressalier inte förekommit. Ett sätt att styrka att diskriminering inte förekommit är att svaranden bevisar att agerandet inte har något samband med den åberopade diskrimineringsgrunden. Om kärandesidan däremot misslyckas med att göra diskriminering respektive repressalier antagliga behöver motpartens motargument inte prövas. Det kan då genast konstateras att diskriminering eller repressalier inte kan visas i målet.

EG-domstolens praxis i diskrimineringsmål är styrande för bestämmelsens närmare innebörd såvitt avser diskriminering. Den främsta rättskällan när det gäller att tolka och tillämpa bestämmelsen är därför EG-domstolens avgöranden. Ledning kan också sökas i Arbetsdomstolens tillämpning av de nu upphävda arbetsrättsliga diskrimineringslagarna (jfr t.ex. AD 2001 nr 76, 2002 nr 45 och 128, 2003 nr 55, 58 och 73 och 2005 nr 3, 14, 21, 32, 80, 87 och 98). Anvisningarna i förarbetena till de upphävda lagarna är alltjämt vägledande (se prop. 2002/03:65 s. 215, 222 f, 227 f, 233 och 235 samt prop. 2004/05:147 s. 138 f).

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.11.

Sida 1252
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

482

Rätt att föra talan

27 §

I paragrafen behandlas frågor om talerätt för Ombudsmannen mot diskriminering och för andra ideella föreningar än arbetstagarorganisationer i de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen.

Första stycket anger att Ombudsmannen mot diskriminering eller en annan ideell förening än en arbetstagarorganisation och som enligt sina stadgar har att tillvarata sina medlemmars intressen har rätt att som part föra talan för en enskild som medger det. Om ombudsmannen eller föreningen för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Den enskilde kan anlita den av ombudsmannen eller föreningen som han eller hon föredrar.

Skälen för att ge ideella föreningar talerätt utvecklas i avsnitt 14.9.2. Föreningars rätt att föra talan har utformats med förebild i reglerna om organisationstalan enligt lagen (2002:599) om grupprättegång och miljöbalken 32 kap. 13–14 §§. En förutsättning för talerätt är att föreningen är partsbehörig. Allmänna bestämmelser i den frågan finns i 11 kap. 2 § rättegångsbalken. Lagtexten ger uttryck för att en talan kan föras enbart av privaträttsliga associationer. Korporationer, samfälligheter och andra organisationer med mer eller mindre starka offentligrättsliga inslag faller utanför den behöriga kretsen av associationer. Vilka krav som bör ställas för att en förening skall anses ideell får avgöras genom rättspraxis. Som en grundläggande förutsättning bör gälla att föreningen har till ändamål att främja medlemmarnas intressen genom en verksamhet som inte är rent ekonomisk. I övrigt får hänvisas till regler och allmänna grundsatser inom associationsrätten och andra rättsområden.

Ombudsmannen respektive föreningen väljer själv i vilka fall man vill föra ett anspråk till domstol. Vägledande bör vara vilka utsikter till framgång som kan bedömas finnas och vilka resurser som står till buds. Ombudsmannens beslut i sådana frågor kan inte överklagas.

I andra stycket anges ytterligare förutsättningar för att en förening skall få föra en talan för en enskild. Regeln, som har sin förebild i 8 § 5 punkten lagen (2002:599) om grupprättegång, behandlas i avsnitt 14.9.2. Som berörs där kräver skyddet för den enskilde och hänsyn till motparten att inte vilken organisation som helst kan

Sida 1253
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

483

tillåtas föra talan i diskrimineringsmål. Den förening som företräder den enskilde måste bedömas vara lämplig för det.

Det är viktigt att föreningen har till ändamål och bedriver en sådan verksamhet som är relevant i det aktuella fallet. Invandrarorganisationer, trossamfund, organisationer för personer med funktionshinder och för sexuellt likaberättigande, studentorganisationer osv. kan komma i fråga. Föreningens intressen måste naturligtvis också sammanfalla med den enskildes.

Av vikt vid bedömningen är också att föreningen har nödvändiga ekonomiska resurser att driva målet. Också frågan i vilken utsträckning föreningen kan antas infria ett eventuellt kostnadsansvar gentemot motparten kan vägas in i bedömningen av partens lämplighet att föra talan. Det kan dock inte komma i fråga att motpartens anspråk skall behöva vara säkerställt genom en bankgaranti eller liknande. Även när talan förs av en förening får en part som vinner målet räkna med risken att förlorande part inte har ekonomisk möjlighet att ersätta rättegångskostnaderna fullt ut. Den risken löper käranden i lika hög grad som svaranden. Normalt kommer en organisation inte att inleda en process om den inte anser att rättegången är ekonomiskt försvarbar. Det kan dock inträffa händelser som gör att domstolen vill försäkra sig om att organisationen har en stabil ekonomisk bas. Rätten kan då genom räkenskapshandlingar eller liknande reda ut eventuella oklarheter. Det bör här påpekas att domstolen inte skall göra en mer ingående analys av organisationens ekonomiska förhållanden. Här som i övrigt tjänar kontrollen till syfte att avslöja missbruk av talerätten, såsom att föreningen används som bulvan för någon annan att processa.

Bestämmelsen anger alltså vissa förutsättningar för att en förening skall få föra talan för en enskild. Om en organisation inte uppfyller kraven på talerätt skall dess talan följaktligen avvisas. Ett beslut om avvisning av talan hindrar inte någon annan förening (eller den enskilde) från att väcka en ny talan angående samma sak.

Enligt tredje stycket gäller bestämmelserna om den enskildes ställning i rättegången i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister också när ombudsmannen eller föreningen för talan. Det innebär att den enskilde behandlas som part i rättegången när det gäller jävsförhållanden, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen, trots att det är ombudsmannen eller föreningen som har egentlig partsställning.

Talerätten har behandlats i avsnitt 14.9.

Sida 1254
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

484

28 §

Av bestämmelsen framgår att talerätt tillkommer i första hand de fackliga organisationerna (primär talerätt). Endast i det fall en facklig organisation väljer att inte företräda en medlem har Ombudsmannen mot diskriminering eller en annan ideell förening än en arbetstagarorganisation rätt att som part föra talan för en enskild som medger det (subsidiär talerätt).

Den enskilde behöver inte låta sin talan föras av en facklig organisation, ombudsmannen eller en ideell förening utan är alltid oförhindrad att själv föra sin talan.

Talerätten har behandlats i avsnitt 14.9.

Preskription

29 §

Paragrafen innehåller 2 kapitlets preskriptionsregler. Dessa är utformade på så vis att de för det materiella innehållet hänvisar till bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd och lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Regleringen i paragrafen är i sak densamma som i de upphävda diskrimineringslagarna jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Första stycket tillämpas när talan förs med anledning av en uppsägning eller ett avskedande. I dessa fall gäller 40 § anställningsskyddslagen om tidsfrist för talan om ogiltigförklaring, 41 § om tidsfrist för talan om skadestånd eller andra fordringsanspråk, och 42 § om förlorad talerätt på grund av preskription. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 14.10.

Andra stycket tillämpas när talan avser annat än uppsägning eller avskedande. I dessa fall gäller 64 § medbestämmandelagen om tidsfrist för påkallande av förhandling, 65 § om tidsfrist för väckande av talan, 66 § om förlängd tidsfrist för den som inte företräds av en arbetstagarorganisation med den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 § första stycket första meningen skall vara två månader

Sida 1255
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

485

och 68 § om förlorad talerätt på grund av preskription. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 14.10.

Enligt tredje stycket gäller att för en talan som rör skadestånd med anledning av ett anställningsbeslut som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning, räknas tidsfristerna enligt andra stycket från den dag då anställningsbeslutet vann laga kraft.

Preskriptionsavbrott

30 §

Paragrafen om preskriptionsavbrott innebär att Ombudsmannen mot diskriminering i ett mål som rör annan diskriminering i arbetslivet än uppsägning eller avskedande kan avbryta preskription genom att se till att arbetsgivaren får del av ett skriftligt meddelande som anger att ombudsmannen överväger att väcka talan. Om preskription avbrutits genom ett sådant meddelande löper ny preskriptionstid från dagen för avbrottet. Preskription kan inte avbrytas mer än en gång.

Ombudsmannen avbryter preskription genom att se till att arbetsgivaren får del av ett skriftligt meddelande som anger att ombudsmannen överväger att väcka talan. Meddelandet skall precisera vilken arbetssökande eller arbetstagare som saken gäller och när och i huvudsak på vilket sätt den föregivna diskrimineringen skall ha skett. Det kan, men behöver inte, innehålla en begäran om överläggning med arbetsgivaren. Meddelandet skall ha kommit arbetsgivaren till handa. Arbetsgivaren skall ha haft en möjlighet att läsa och sätta sig in i vad ombudsmannen skriver i meddelandet, men det finns inget krav på att arbetsgivaren verkligen läst handlingen.

Någon motsvarighet till regeln om preskriptionsavbrott har inte tidigare angetts i jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder eller lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.10.

Sida 1256
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

486

Ogiltigförklaring av uppsägningar eller avskedanden m.m.

31 §

Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall vissa bestämmelser i lagen i lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas. Regleringen i paragrafen är i sak densamma som i de upphävda diskrimineringslagarna jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

I dessa fall gäller 34 § anställningsskyddslagen om en uppsägnings giltighet m.m., 35 § om ett avskedandes giltighet m.m., 37 § om avstängning när en uppsägning eller ett avskedande ogiltigförklarats, 38 § andra stycket andra meningen om ersättning för förlust efter anställningens upphörande, 39 § om beräkningen av skadestånd, och 43 § första stycket andra meningen och andra stycket om skyndsam handläggning m.m.

Hänvisningen till 34 § anställningsskyddslagen innebär att anställningen inte upphör förrän tvisten slutligt har avgjorts, att arbetstagaren har rätt till bibehållna anställningsförmåner under tiden, förbud mot avstängning och en möjlighet för domstolen att fatta interimistiskt beslut. Hänvisningen till 35 § innebär att domstol kan meddela interimistiskt beslut om att anställningen, trots avskedandet, skall bestå, förbud mot avstängning och rätt till bibehållna anställningsförmåner så länge anställningen består. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 12.1.

Hänvisningen till 37 § anställningsskyddslagen innebär ett förbud mot att avstänga en arbetstagare från arbete på grund av de omständigheter som föranlett uppsägningen eller avskedandet sedan domstol genom lagakraftvunnen dom ogiltigförklarat uppsägningen eller avskedandet.

Hänvisningen till 38 § andra stycket andra meningen anställningsskyddslagen innebär att ersättningen för ekonomisk skada som avser tid efter anställningens upphörande får bestämmas till högst det belopp som anges i 39 § samma lag, den s.k. takregeln. Enligt 39 § skall skadeståndet bestämmas till ett belopp som motsvarar ett visst antal (mellan 6 och 48) månadslöner som i sin tur

Sida 1257
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

487

fastställs utifrån anställningens längd, ett s.k. normerat skadestånd. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 12.2.

Hänvisningen till 43 § första stycket andra meningen anställningsskyddslagen innebär att mål rörande uppsägning eller avskedande skall behandlas skyndsamt. Hänvisningen till andra stycket i 43 § lämnar anvisningar om hur yrkanden om interimistiska beslut skall handläggas.

32 §

Paragrafen anger att talan om skadestånd med anledning av ett beslut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning inte får prövas innan anställningsbeslutet har vunnit laga kraft.

Regleringen i paragrafen är i sak densamma som i de upphävda diskrimineringslagarna jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Bestämmelsen innebär att en arbetssökande har möjlighet att överklaga en offentlig arbetsgivares beslut till sista instans och därefter föra skadeståndstalan. Å andra sidan gäller att så länge arbetsgivarens beslut i anställningsfrågan inte har vunnit laga kraft får en skadeståndstalan inte prövas med stöd av lagen (se tidigare förarbeten prop. 1990/91:113 s. 121 f., prop. 1993/94:101 s. 101, prop. 1997/98: 177 s. 68, prop. 1997/98:179 s. 96 och prop. 1997/98:180 s. 76).

33 §

Paragrafen anger att talan som förs av Ombudsmannen mot diskriminering eller av en förening behandlas som om talan hade förts av arbetstagaren eller den arbetssökande själv.

Den innebär att ombudsmannen eller föreningen har samma förlängda frister för att väcka talan som en enskild arbetssökande eller arbetstagare.

Sida 1258
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

488

3 kap. Utbildning och andra samhällsområden

Aktiva åtgärder i fråga om utbildning

Målinriktat arbete

1 §

Paragrafen innehåller en skolas skyldighet att inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder för den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.4.3.

Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier

2 §

Paragrafen anger en skolas skyldighet att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten utsätts för diskriminering eller repressalier. Regeln gäller alla diskrimineringsgrunderna.

Här avses konkreta åtgärder som att i en policy klart slå fast att inga former av diskriminerande handlingar eller repressalier tolereras på skolan och att upprätta en beredskapsplan för hur eventuell diskriminering eller repressalier skall hanteras. Skolan bör också se över sina egna interna rutiner och ordningsregler och liknande i

Sida 1259
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

489

syfte att identifiera och avskaffa eventuella diskriminerande förhållningssätt.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.4.4.

Likabehandlingsplan

3 §

I bestämmelsen anges en skolas skyldighet att varje år upprätta en likabehandlingsplan. Planen skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs dels för att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder för den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten, dels för att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier enligt 2 §. Planen skall innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som skolan avser att påbörja eller genomföra under det kommande året. En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.

Skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan gäller inte, om det finns särskilda skäl för undantag med hänsyn till verksamhetens ringa omfattning eller omständigheterna i övrigt. Här åsyftas t.ex. verksamheter i ideella utbildningsorganisationer av olika slag, såsom studieförbund och pensionärsuniversitet.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.4.5.

Vite

4 §

Av paragrafen framgår att en skola som inte följer föreskrifterna om aktiva åtgärder i 2 och 3 §§ vid vite kan föreläggas att fullgöra dem i enlighet med vad som anges i 4 kap. 6 § i lagen.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.4.6.

Sida 1260
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

490

Aktiva åtgärder i fråga om värn- och civilplikt

Målinriktat arbete

5 §

Paragrafen innehåller skyldigheten för de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga att inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja totalförsvarspliktigas lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning. Här åsyftas sådant som främjandeåtgärder i fråga om rekrytering och utbildning. Försök att bredda rekryteringen till värn- och civilplikt av t.ex. kvinnor samt personer som tillhör etniska minoritetsgrupper kan ta sikte på information och utbildning om tjänstgöring i totalförsvaret.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.5.3.

Tjänstgöringsförhållanden

6 §

I paragrafen anges krav i fråga om tjänstgöringsförhållanden. De myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga skall genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till omständigheterna kan krävas för att tjänstgöringsförhållandena skall lämpa sig för alla totalförsvarspliktiga oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning.

Skyldigheten tar sikte på sådant som arbetsmiljön under tjänstgöringen, organisation av tjänstgöringen och övriga tjänstgöringsförhållanden för totalförsvarspliktiga. Några exempel på lämpliga åtgärder är att det tillhandahålls omklädnings- och duschrum för både kvinnor och män och erbjuds uniformer och personlig utrustning som är lämpade att användas av båda könen. Ett annat exempel är att Försvarsmakten i den utsträckning det kan medges av t.ex. säkerhetsskäl ger totalförsvarspliktiga möjlighet att bära huvudduk eller andra religiösa huvudbonader under tjänstgöring.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.5.4.

Sida 1261
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

491

Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier

7 §

Paragrafen anger skyldigheten för de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att totalförsvarspliktiga utsätts för diskriminering, förutom diskriminering som har samband med ålder, eller repressalier.

Åtgärderna kan bestå i att det på utbildningsplatsen utarbetas riktlinjer som fastslår att ingen form av diskriminering eller repressalier mot totalförsvarspliktiga accepteras där. Riktlinjerna bör göras kända på utbildningsplatsen och där bör utarbetas en beredskapsplan för hur diskriminering eller repressalier skall hanteras.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.5.5.

Likabehandlingsplan

8 §

I bestämmelsen anges skyldigheten för de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga att varje år upprätta en likabehandlingsplan. Planen skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs dels för att främja lika rättigheter och möjligheter för totalförsvarspliktiga oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning, dels för att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier enligt 7 §. Planen skall innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som myndigheten avser att påbörja eller genomföra under det kommande året. En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.5.6.

Sida 1262
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

492

Vite

9 §

Av paragrafen framgår att den myndighet som inte följer föreskrifterna om aktiva åtgärder i 6–8 §§ vid vite kan föreläggas att fullgöra dem i enlighet med vad som anges i 4 kap. 6 §. Jfr ovan 2 kap. 16 § och 3 kap. 4 §.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.5.7.

Förbud mot diskriminering

Utbildning

10 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om utbildning. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.4.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna. Diskrimineringsförbudet motsvarar de tidigare diskrimineringsförbuden i de upphävda lagarna (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever, till vars förarbeten hänvisas (prop. 2001/02:27 och 2005/06:38). Därtill kommer tillägget att förbudet nu utökats till att avse även diskriminering som har samband med könsidentitet och ålder. Vidare omfattar förbudet också annan utbildningsverksamhet än den som de upphävda lagarna avsåg. Här avses t.ex. basårsutbildning enligt förordningen (1992:819) om behörighetsgivande förutbildning vid universitet och högskolor, collegeutbildning enligt förordningen (2002:763) om högskoleintroducerande utbildning, grundutbildning till polis enligt polisutbildningsförordningen (1999:740), grundläggande officersutbildning och vidareutbildning av officerare enligt officersförordningen (1994:882). Vidare omfattas kompletterande utbildningar som avses i förordningen (2000:521) om statligt stöd till sådana utbildningar, kvalificerad yrkesutbildning enligt lagen (2001:239) om kvalificerad yrkesutbildning, uppdragsutbildning inom det offentliga skolväsendet enligt lagen (1991:1109) om uppdragsutbildning i vissa fall, uppdragsutbildning vid universitet och högskolor enligt förordningen (2002:760), utbildning som avses i förordningen (2002:1013) om utbildning vid Nationellt cent-

Sida 1263
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

493

rum för flexibelt lärande, utbildningen enligt förordningen (1992:1261) om distansundervisning på gymnasial nivå i Torsås; internationell gymnasial utbildning som inte regleras i skollagen, utbildning av utlandssvenska barn och ungdomar och barn till utlandsanställda vid styrelsen för internationell utveckling, utbildning enligt förordningen (2003:477) om utbildning i skydd mot olyckor samt utbildning vid folkhögskolor och studieförbund.

Diskrimineringsförbudet riktar sig mot ”skolor”. Ordet används som en samlingsterm för eller legaldefinition av den som bedriver dels utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100), dels utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434), dels utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina och dels annan utbildningsverksamhet (se definitionen av skola 1 kap. 5 §).

Enligt andra stycket gäller förbudet mot åldersdiskriminering inte i fråga om

1. förskoleverksamhet eller skolbarnsomsorg, utbildning i förskoleklass, utbildning i det obligatoriska skolväsendet eller i en fristående skola som motsvarar grundskolan, särskolan eller specialskolan, eller

2. om hänsyn till åldern hos den som deltar eller söker till en utbildning kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Förbudet mot könsdiskriminering gäller inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön (positiv särbehandling på grund av kön).

Omfattningen och innebörden av dessa undantagsregler behandlas närmare i avsnitt 6.4 (undantagen för ålder) och 7.4 (positiv särbehandling på grund av kön).

Arbetsmarknadspolitisk verksamhet

11 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.5.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna. Av första stycket första och andra punkterna framgår att förbudet gäller vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling och i fråga om

Sida 1264
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

494

andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Detta motsvarar vad som gällde enligt den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2002/03:65 s. 204 f). Det som är nytt är att förbudet nu utökats till att omfatta diskrimineringsgrunderna könsidentitet och ålder.

Av andra stycket framgår att diskrimineringsförbudet inte innebär hinder mot insatser som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män eller tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet eller som syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete oavsett ålder.

Undantaget i fråga om insatser som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män är nytt. Det har behandlats i avsnitt 7.6. Undantaget tar sikte på dels s.k. brytprojekt, dvs. åtgärder för att bryta könsuppdelningen på arbetsmarknaden, dels arbetsmarknadspolitisk verksamhet i allmänhet. Brytprojekt bedrivs i form av enskilda projekt över hela landet och är av olika slag. En del projekt är inriktade på att finna eller vidareutveckla metoder för arbetet på arbetsförmedlingarna. Andra kan ha inslag av t.ex. vägledning, studier eller praktik där avsikten är att personer skall bibringas behörighet eller intresse att arbeta i yrken som traditionellt domineras av det andra könet. Gemensamt för de olika projekten är att de syftar till att bidra till att bryta upp den könsuppdelade arbetsmarknaden. De kan alltså betraktas som insatser som utgör led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män.

Det finns för närvarande inte några författningsreglerade arbetsmarknadspolitiska program eller insatser som har olika regler för kvinnor eller män. Att undantaget också gäller arbetsmarknadspolitiken generellt medför att regeringen eller riksdagen framöver vid behov kan införa sådana insatser utan hinder av diskrimineringslagstiftningen.

Undantaget i fråga om tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet har utan ändringar i sak flyttats över från lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2002/03:65 s. 204 f). Undantaget har behandlats i avsnitt 7.6.

Undantaget i fråga om ålder är nytt. Det innebär i praktiken att de åldersgränser som förekommer i lagar eller förordningar inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten inte omfattas av dis-

Sida 1265
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

495

krimineringsförbudet. Regleringen i de arbetsmarknadspolitiska författningarna – inklusive förekommande åldersgränser – är det konkreta uttrycket för riksdagens och regeringens strävan att hålla nere arbetslösheten och öka sysselsättningen i landet.

Med ”bestämmelser” avses i sammanhanget regler som beslutats av riksdagen eller regeringen eller i förekommande fall av den myndighet som regeringen bestämt. En enskild arbetsgivare eller anordnare av arbetsmarknadspolitisk verksamhet kan inte själv eller i samråd med en facklig organisation bestämma åldersgränser som omfattas av undantaget.

Undantaget för ålder har behandlats i avsnitt 6.5.

Start eller bedrivande av näringsverksamhet

12 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om start eller bedrivande av näringsverksamhet. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.6.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna. Av första stycket framgår att diskriminering är förbjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Detta motsvarar vad som gällde enligt den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2002/03:65 s. 205 f). Det som är nytt är att förbudet nu utökats till att omfatta diskrimineringsgrunderna könsidentitet och ålder.

Av andra stycket framgår att förbudet mot åldersdiskriminering inte gäller om hänsyn till en persons ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Sida 1266
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

496

Yrkesutövning

13 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om yrkesutövning. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.7.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna. Av första stycket framgår att diskriminering är förbjuden i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att kunna utöva ett visst yrke. Detta motsvarar vad som gällde enligt den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2002/03:65 s. 207). Det som är nytt är att förbudet nu utökats till att omfatta diskrimineringsgrunderna könsidentitet och ålder.

Medlemskap m.m.

14 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om medlemskap m.m. i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.8.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna. Av första stycket första och andra punkterna framgår att förbudet gäller i fråga om medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation och i fråga om förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina medlemmar. Detta motsvarar vad som gällde enligt den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2002/03:65 s. 208). Det som är nytt är att förbudet nu utökats till att omfatta diskrimineringsgrunderna könsidentitet och ålder.

Av andra stycket framgår att förbudet mot könsdiskriminering inte gäller förmåner som en organisation tillhandahåller medlemmar av ena könet som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Undantaget har utan ändringar i sak flyt-

Sida 1267
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

497

tats över från lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2004/05:147 s. 145). Undantaget har behandlats i avsnitt 7.5.

Varor, tjänster och bostäder m.m.

15 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om varor, tjänster och bostäder samt i fråga om allmän sammankomst eller offentlig tillställning. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.9.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna utom ålder. Av första stycket första punkten framgår att förbudet gäller för den som tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten. Förbudet har utsträckts till att omfatta även privatpersoner.

Förbudet i första stycket andra punkten är nytt. Där framgår att förbudet gäller för den som anordnar allmän sammankomst eller offentlig tillställning. Med allmän sammankomst och offentlig tillställning avses detsamma som i 16 kap. 9 § brottsbalken och 2 kap.1–3 §§ordningslagen (1993:1617).

Med allmän sammankomst avses sammankomster som utgör demonstrationer eller som annars hålls för överläggning, opinionsyttring eller upplysning i allmän eller enskild angelägenhet. Vidare avses föreläsningar och föredrag som hålls för undervisning eller för att meddela allmän eller medborgerlig bildning och sammankomster som hålls för religionsutövning. Slutligen avses teaterföreställningar, biografföreställningar, konserter och andra sammankomster för att framföra konstnärligt verk, samt andra sammankomster vid vilka mötesfriheten utövas. För att en sammankomst skall anses som allmän krävs att den anordnas för allmänheten eller att allmänheten har tillträde till den eller att sammankomsten med hänsyn till de villkor som gäller för tillträde till den bör anses jämställd med en sådan sammankomst.

Med offentlig tillställning avses tävlingar och uppvisningar i sport och idrott, danstillställningar, tivolinöjen och festtåg, marknader och mässor samt andra tillställningar som inte är att anse som allmänna sammankomster eller cirkusföreställningar. För att en tillställning skall anses som offentlig krävs att den anordnas för allmänheten eller att allmänheten har tillträde till den. En tillställning till vilken tillträdet är begränsat genom krav på inbjudan, medlem-

Sida 1268
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

498

skap i en viss förening eller annat villkor är dock att anse som en tillställning som allmänheten har tillträde till, om tillställningen uppenbarligen är en del av en rörelse vars verksamhet uteslutande eller väsentligen består i att anordna tillställningar av detta slag. Detsamma gäller om tillställningen med hänsyn till omfattningen av den krets som äger tillträde, de villkor som gäller för tillträdet eller andra liknande omständigheter är att jämställa med sådan tillställning.

Av andra stycket framgår att förbudet i fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder inte gäller om det är nödvändigt av hänsyn till skydd för privatlivet. Ett exempel på när det undantaget kan vara tillämpligt är uthyrning av rum i en privatbostad. I dessa fall kan uppkomma en särskild relation mellan bostadsinnehavaren och hyresgästen. Exempelvis kan det vara fråga om att gemensamt utnyttja kök eller badrum.

Av tredje stycket framgår att förbudet mot könsdiskriminering inte gäller tillhandahållande av försäkringstjänster eller andra tjänster eller bostäder, om olika behandling av kvinnor och män kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga. Undantaget har utan ändringar i sak flyttats över från lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2004/05:147 s. 146 f).

Socialtjänsten m.m.

16 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om socialtjänsten m.m. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.10.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna utom ålder. Av första stycket första och andra punkten framgår att förbudet gäller i fråga om insatser inom socialtjänsten och stöd i form av färdtjänst och riksfärdtjänst samt bostadsanpassningsbidrag. Detta motsvarar vad som gällde enligt den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2002/03:65 s. 209 f). Det som är nytt är att förbudet nu utökats till att omfatta diskrimineringsgrunderna kön, könsidentitet och funktionshinder. En redaktionell ändring har gjorts av bestämmelsen på

Sida 1269
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

499

så sätt att orden ”tillstånd till färdtjänst eller riksfärdtjänst” bytts ut mot ”stöd i form av färdtjänst och riksfärdtjänst”.

Av andra stycket framgår att förbudet mot könsdiskriminering inte gäller i fråga om insatser inom socialtjänsten, om olika behandling av kvinnor och män kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Socialförsäkringssystemet

17 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om socialförsäkringssystemet. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.11.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna utom ålder. Av första stycket framgår att förbudet gäller i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem. Detta motsvarar vad som gällde enligt den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2002/03:65 s. 209 f och prop. 2004/05:147 s. 148). Det som är nytt är att förbudet nu utökats till att omfatta diskrimineringsgrunderna könsidentitet och funktionshinder.

Av andra stycket framgår att förbudet mot könsdiskriminering inte innebär hinder mot tillämpning av bestämmelser om änkepension enligt lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn och lagen (2000:462) om införande av lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn, hustrutillägg enligt lagen (1998:708) om upphävande av lagen (1994:309) om hustrutillägg i vissa fall då make uppbär folkpension eller utbetalning av barnbidrag enligt lagen (1947:529) om allmänna barnbidrag och lagen (1986:378) om förlängt barnbidrag. Undantaget har utan ändringar i sak flyttats över från lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2004/05:147 s. 148). En redaktionell ändring har gjorts så att hänvisningen beträffande förmånen hustrutillägg i stället för till den numera upphävda lagen (1962:392) om hustrutillägg och kommunalt bostadstillägg till folkpension i stället görs till lagen (1998:708) om upphävande av lagen (1994:309) om hustrutillägg i vissa fall då make uppbär folkpension.

Sida 1270
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

500

Arbetslöshetsförsäkringen

18 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om arbetslöshetsförsäkringen. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.12.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna utom ålder. Förbudet i första stycket motsvarar vad som gällde enligt den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2002/03:65 s. 210 f och prop. 2004/05:147 s. 148 f). Det som är nytt är att förbudet nu utökats till att omfatta diskrimineringsgrunderna könsidentitet och funktionshinder.

Hälso- och sjukvården

19 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om hälso- och sjukvården. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.13.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna utom ålder. Av första stycket framgår att förbudet gäller i fråga om hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. Detta motsvarar vad som gällde enligt den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2002/03:65 s. 211). Det som är nytt är att förbudet nu utökats till att omfatta diskrimineringsgrunderna kön, könsidentitet och funktionshinder.

Studiestöd

20 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om statligt studiestöd. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.14.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna utom ålder. Förbudet motsvarar vad som gällde enligt den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering till vars förarbeten hänvisas (prop. 2005/06:38 s. 153). Det som är nytt är att förbudet nu utökats till att omfatta diskrimineringsgrunden könsidentitet.

Sida 1271
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

501

Värn- och civilplikt

21 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om värn- och civilplikt. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.15.

Förbudet, som omfattar avser alla diskrimineringsgrunderna utom ålder, är nytt.

Diskrimineringsförbudet i första stycket är generellt utformat och omfattar den verksamhet i totalförsvaret som kan hänföras till värn- och civilplikten. Bestämmelsen innefattar all verksamhet som har samband med dels mönstring eller annan antagning till totalförsvarsplikt i befattning med värn- eller civilplikt, dels fullgörande av sådan totalförsvarsplikt. Verksamhet som inte kan hänföras till regleringen kring totalförsvarsplikten omfattas inte av bestämmelsen. Viss sådan verksamhet omfattas av diskrimineringsförbudet som avser utbildning (3 kap. 10 §), t.ex. grundläggande yrkesofficersutbildning enligt officersförordningen (1994:882).

Såvitt avser mönstring eller annan antagning gäller förbudet till förmån för totalförsvarspliktiga dels vid mönstring eller annan utredning om personliga förhållanden, dels vid frivillig antagningsprövning för kvinnor. Bestämmelsen omfattar den verksamhet som äger rum främst hos Totalförsvarets pliktverk (Pliktverket). Diskrimineringsskyddet innefattar det inledande skedet med kallelser och andra åtgärder i anledning av inställelse till mönstrings- eller antagningsförrättningen, förhållanden vid förrättningen som sådan, beslut och åtgärder i fråga om t.ex. vite eller tvångsmedel mot den enskilde och den verksamhet som omfattar inskrivning till värn- eller civilplikt.

Vad avser fullgörande av värn- eller civilplikt gäller förbudet till förmån för den som skrivits in för tjänstgöring i befattning med värn- eller civilplikt eller skrivits in i utbildningsreserven. Bestämmelsen tar sikte på den verksamhet som bedrivs hos Försvarsmakten och andra myndigheter som utbildar värn- och civilpliktiga i fråga om grund- och repetitionsutbildningen samt vid beredskaps- och krigstjänstgöring. Bestämmelsen gäller under den tid den totalförsvarspliktige fullgör värn- eller civilplikt, vilket inbegriper fritid och annan tid då värn- eller civilpliktiga inte är i tjänst. Skyddet gäller även sådan verksamhet hos t.ex. Pliktverket som har samband med att totalförsvarspliktiga fullgör värn- eller civilplikt. Som exempel på sådan verksamhet kan anges Pliktverkets uppgifter att

Sida 1272
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

502

utfärda inkallelser till tjänstgöring, att under pågående utbildning pröva frågor om ändring av inskrivningsbeslut och avbrott från tjänstgöring och att efter fullgjord utbildning besluta om krigsplacering.

Förmåner för totalförsvarspliktiga som följer av 8 kap. lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt faller till stor del under det förbud mot diskriminering som gäller socialförsäkringssystemet (3 kap. 17 §). Den här behandlade bestämmelsen omfattar förmåner och ersättningar m.m. som inte kan hänföras till socialförsäkringen och anslutande bidragssystem. Som exempel kan anföras ansvaret för rehabilitering av totalförsvarspliktiga som skadats under mönstring eller tjänstgöring (8 kap. 6–10 §§ lagen om totalförsvarsplikt).

Av andra stycket framgår att förbudet mot könsdiskriminering inte innebär hinder mot tillämpning av bestämmelser om mönstrings- och tjänstgöringsskyldighet endast för män i lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt.

Offentlig anställning och offentligt uppdrag

22 §

Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om offentlig anställning och offentligt uppdrag. Förbudet har behandlats i avsnitt 6.16.

Förbudet avser alla diskrimineringsgrunderna utom ålder. Förbudet, som är nytt, omfattar verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten till handa. Med allmän tjänst och allmänt uppdrag avses detsamma som i 16 kap. 9 § brottsbalken.

Med anställd i allmän tjänst avses i första hand anställda hos stat eller kommun. Men även anställda i godkända allmänna inrättningar, som utövar någon offentlig funktion, tjänar allmännyttiga ändamål eller har grundats med eller åtnjuter understöd av allmänna medel omfattas av bestämmelsen. Förutom sådana slags tjänster m.m. som även näringsidkare tillhandahåller kan det här vara fråga om tjänster e.d. som endast tillhandahålls i allmän verksamhet. Som exempel kan nämnas tjänster i socialförvaltningen eller vid domstolar.

Sida 1273
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

503

Bestämmelsen omfattar även den som innehar allmänt uppdrag. Således omfattas även politiskt valda förtroendemän.

Förbud mot diskriminering av juridiska personer

23 §

Av bestämmelsen framgår att diskrimineringsförbuden i fråga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten, start eller bedrivande av näringsverksamhet, medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer, tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder och i fråga om offentlig anställning och offentligt uppdrag också gäller till förmån för juridiska personer.

Förbudet har behandlats i avsnitt 4.7, 6.5, 6.6, 6.8, 6.9 och 6.16.

Tillgänglighet för personer med funktionshinder

24 §

Paragrafen anger i första stycket att den som omfattas av förbuden mot diskriminering i 10–22 §§ inte får missgynna en person med funktionshinder genom att underlåta att vidta sådana skäliga åtgärder för tillgänglighet som skulle kunna bidra till att den personen kan ta del av den vara, tjänst eller bostad eller verksamhet som avses, på lika villkor med personer utan sådant funktionshinder. Av paragrafens andra stycke framgår att skyldigheten att vidta åtgärder för tillgänglighet inte gäller enskilda personer som tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder.

Av 1 kap. 3 § framgår att underlåtenhet att vidta åtgärder för tillgänglighet som avses i bestämmelsen är att anse som diskriminering.

Bestämmelsen om tillgänglighet har behandlats i kap. 9. Förbudet riktar sig mot den som omfattas av förbuden i 3 kap. 10–22 §§. Dit hör skolor, myndigheter, organisationer, näringsidkare m.fl.

Med missgynnande avses skada eller nackdel för den enskilde (jfr ovan om missgynnande i 1 kap. 3 §).

Sida 1274
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

504

Bestämmelsen ger skydd mot missgynnande av personer med funktionshinder. Innebörden av funktionshinder definieras i 1 kap. 4 § 4.

Förbudet gäller när den som omfattas av förbudet underlåter att vidta sådana skäliga åtgärder för tillgänglighet som skulle kunna bidra till att den personen kan ta del av den vara, tjänst eller bostad eller verksamhet som avses, på lika villkor med personer utan sådant funktionshinder.

Förbudet träffar även situationer där åtgärder visserligen vidtas men dessa är otillräckliga för att en person med funktionshinder skall kunna ta del av en vara, tjänst, bostad eller verksamhet eller att det tar obefogat lång tid att genomföra de förändringar som kan anses lämpliga.

Sådant missgynnande som kan uppstå med anledning av själva utformningen av eller innehållet i en vara som tillhandahålls i en butik omfattas inte av förbudet.

Åtgärder för tillgänglighet som kan komma i fråga är att det genomförs en tillbyggnad på en fastighet, installation av anpassad teknisk utrustning eller någon åtgärd avseende den byggda miljön. Lämpliga åtgärder kan även ta sikte på att anpassa ett transportmedel eller avse inköp av t.ex. IT-hjälpmedel. Dessutom kan åtgärder som innebär ”personligt” stöd eller service komma i fråga. Tillgänglighet kan också skapas genom att det genomförs förändringar i rutiner som visat sig missgynna personer med visst funktionshinder. I avsnitt 9.6.4 belyses de åtgärder som generellt sett kan vara lämpliga att vidta.

Förbudet gäller under förutsättning att den verksamhetsansvarige uppmärksammats på eller bort inse att en person med funktionshinder utestängs från verksamheten på grund av hinder i den omgivande miljön. Det skall även i övrigt anses skäligt att en åtgärd för tillgänglighet vidtas i det enskilda fallet. Grundläggande krav för regelns tillämpning är att det är rättsligt och praktiskt möjligt att vidta en viss åtgärd, exempelvis måste den verksamhetsansvarige ha befogenhet att vidta åtgärder avseende en lokal i vilken verksamheten bedrivs. Denne skall vidare haft möjlighet att i skälig utsträckning planera vilka åtgärder som kan vara lämpliga. Skälighetsbedömningen – som kan förutses utgöra tyngdpunkten vid prövningen av förbudet – kan alltså leda till att den som i och för sig är skyldig att vidta åtgärder för tillgänglighet inte kan åläggas ansvar för diskriminering då en viss åtgärd inte kan krävas med stöd

Sida 1275
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

505

av den föreslagna bestämmelsen. Skälighetsbedömningen behandlas i avsnitt 9.6.5.

Bestämmelsen är avsedd att i många fall tillämpas på så sätt att det är tillräckligt att konstatera att en person med funktionshinder missgynnats och att någon jämförelse med en annan person inte är nödvändig. I vissa situationer t.ex. vid antagning till en utbildning måste dock inledningsvis prövas om den funktionshindrade uppfyller de krav som ställs för deltagande. I de fall den funktionshindrade uppfyller sådana sakliga krav på t.ex. behörighet för viss utbildning får bedömningen därefter inriktas på frågan om skäliga åtgärder för tillgänglighet kan bidra till att den funktionshindrade kan ta del av den aktuella verksamheten trots de begränsningar i t.ex. fysisk förmåga som ett funktionshinder kan innebära. Det kan i andra fall redan i detta inledande skede av prövningen konstateras att den funktionshindrade inte uppfyller formella krav eller att arten eller omfattningen av ett funktionshinder innebär hinder mot deltagande oavsett vilken typ av åtgärder som kan vidtas. Det kan då omedelbart konstateras att det inte är fråga om diskriminering.

Skälen till begränsningen av förbudets tillämpningsområde till att inte gälla privatpersoner har behandlats i avsnitt 9.6.3.

Uppgift om meriter

25 §

Paragrafen anger att en sökande som har nekats tillträde till en utbildning har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av skolan om vilken utbildning eller vilka andra meriter den har som har blivit antagen till utbildningen

En liknande bestämmelse fanns tidigare i den upphävda lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan (se prop. 2001/02:27 s. 95).

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 13.5.2.

Sida 1276
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

506

Förbud mot repressalier

26 §

Paragrafen innehåller 3 kapitlets förbud mot repressalier. Den som omfattas av förbuden mot diskriminering i 10–24 §§ får inte utsätta någon för repressalier på grund av att han eller hon har anmält eller påtalat att någon handlat i strid med lagen eller medverkat i en utredning enligt lagen.

Repressalierna kan bestå av såväl handlingar som underlåtenhet att handla. Karakteristiskt för repressalier är att de sker i syfte att straffa.

Regeln är ”en spegelbild” av diskrimineringsförbuden. Den som påstås ha diskriminerat någon är förbjuden att vidta repressalieåtgärder. Det betyder att studenter, elever och andra som deltar i verksamhet enligt skollagen (1985:1100) eller över huvud taget sådan utbildning som avses i diskrimineringsförbudet i 10 §, skyddas av förbudet mot diskriminering i fråga om utbildning. Den som vill starta eller bedriver näringsverksamhet kan åberopa förbudet gentemot i första hand de myndigheter som handhar frågor om tillstånd, registrering etc. (12 §). Den som vill utöva ett visst yrke skyddas i de situationer som avses i det diskrimineringsförbudet (13 §). Motsvarande resonemang gäller för medlemskap m.m. i organisationer, varor, tjänster och bostäder och de andra områdena.

Repressalieförbudet gäller till förmån för den som anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning enligt lagen. Anmälan, påtalande eller medverkan i en utredning kan avse kontakter med ombudsmannen, en tillsynsmyndighet såsom Arbetsmiljöverket, Socialstyrelsen eller Statens skolverk, en tjänsteman på en myndighet där diskrimineringen påstås ha skett eller en

Sida 1277
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

507

branschorganisation där en näringsidkare är medlem. Uppräkningen är inte uttömmande.

Repressalieförbudet skyddar inte bara den som anser sig för egen del ha blivit utsatt för t.ex. diskriminering och anmält eller påtalat detta. Även den som för någon annans räkning anmäler eller påtalar att någon handlat i strid med lagen omfattas av skyddet. Det kan t.ex. vara fråga om en värnpliktig som anmäler att någon annan värnpliktig diskriminerats.

Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering.

Motsvarande bestämmelser om förbud mot repressalier fanns i den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. De exempel som anges i de äldre förarbetena ger därför alltjämt i väsentlig utsträckning vägledning om hur bestämmelsen skall tillämpas.

Bestämmelsen har behandlats i kapitel 10.

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

Utbildning

27 §

Paragrafen innehåller regeln om skolors utrednings- och åtgärdsskyldighet i fråga om trakasserier och sexuella trakasserier. Vad som i lagen menas med ”skola” anges i 1 kap. 5 § (se ovan). Här avses trakasserier som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder samt trakasserier av sexuell natur, dvs. sexuella trakasserier. Skolans ansvar gäller trakasserier i samband med utbildningen eller verksamheten. Innebörden är att skolan skall reagera mot trakasserier i skolan men inte vad som försiggår t.ex. mellan studenter eller elever på fritiden. Ansvaret omfattar vad som händer på väg till och ifrån skolan eller den aktuella verksamheten, exempelvis vid färd i en skolbuss, även om skolan inte har någon övervakning vid sådana transporter. Regeln motsvarar 6 § i den upphävda lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och motsvarande bestämmelser i den nu upphävda lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Den har behandlats i kapitel 11.

Sida 1278
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

508

Värn- och civilplikt

28 §

Paragrafen innehåller regeln om utrednings- och åtgärdsskyldighet i fråga om trakasserier och sexuella trakasserier för de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga. Vilka dessa myndigheter är anges i avsnitt 6.15. Skyldigheten avser trakasserier som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder samt trakasserier av sexuell natur, dvs. sexuella trakasserier. Myndigheternas ansvar gäller trakasserier i samband med värn- eller civilplikten. Härmed avses förhållandena på utbildningsplatsen under själva utbildningen eller tjänstgöringen, vidare vid mönstring och s.k. frivillig antagningsprövning eller annan antagning eller rekrytering till värn- och civilplikt och utflykter och andra sammankomster som sker utanför utbildnings- eller tjänstgöringsplatsen men ändå har ett naturligt samband med verksamheten.

Bestämmelsen bör i övrigt tillämpas på samma sätt som motsvarande regler för arbetslivet och utbildningsväsendet.

Den har behandlats i kapitel 11.

Påföljder

Ogiltighet

29 §

Bestämmelsen innebär att diskriminerande avtalsvillkor kan jämkas eller förklaras ogiltiga på den diskriminerades begäran.

Bestämmelsen omfattar avtalsvillkor som genom sin tillämpning innebär en förbjuden diskriminering. Om exempelvis en näringsidkare tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens kön, könsidentitet, etniska tillhörighet, religion, annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuella läggning eller ålder kan avtalsvillkoret jämkas eller förklaras ogiltigt. På samma sätt som i 36 § avtalslagen kan avtalet även i övrigt jämkas eller hela avtalet förklaras ogiltigt.

Även en uppsägning av ett avtal eller en annan sådan rättshandling kan förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Med annan sådan rättshandling kan t.ex. avses att en hyresvärd anmodat hyresgästen att flytta. Möjligheten att få ett avtal eller en

Sida 1279
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

509

bestämmelser i ett avtal ogiltigförklarat eller jämkat gäller om den diskriminerade är part i avtalet.

Motsvarande bestämmelse fanns tidigare i den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.1.

Skadestånd

30 §

Paragrafen innehåller lagens bestämmelser om skadeståndsskyldighet på samhällsområdena utanför arbetslivet.

Den som omfattas av diskrimineringsförbuden i 3 kap. kan åläggas att betala skadestånd i tre fall. Dessa är brott mot diskrimineringsförbuden, brott mot förbudet mot repressalier och underlåtelse att fullgöra skyldigheterna att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier.

Skadeståndet kan vara av ekonomisk eller ideell natur. Ekonomiskt skadestånd kan avse sådant som kostnader för sjukskrivning eller sjukvårdskostnader såsom för sjukhusvård, läkare eller medicin. Vidare kan vara fråga om ersättning för t.ex. mistad lön och andra anställningsförmåner, intrång i näringsverksamhet eller kostnader av olika slag.

Några exempel på vad skadeståndsskyldigheten kan bestå i olika situationer är följande. Den som valts bort hos arbetsförmedlingen vid platsförmedling kan ha förorsakats inkomstförluster. Den som inte får olika former av tillstånd som krävs för att bedriva en viss verksamhet eller som nekas att registrera en viss verksamhet kan drabbas av förlust i verksamheten, t.ex. utebliven vinst. Den som inte får en viss legitimation som t.ex. barnmorska, läkare, tandläkare eller psykolog är inte behörig att utöva yrket och kan förorsakas inkomstförluster. Den medlem en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation som går miste om t.ex. en förmånlig försäkring, ett förmånlig banklån eller liknande kan få merkostnader för en mindre förmånlig försäkring eller ett mindre förmånligt banklån. Den som inte får hyra en lägenhet eller köpa en villa kan få merkostnader för att hyra en annan, dyrare lägenhet eller köpa en dyrare villa. Den som inte får hyra en bil kan få kostnader för att på annat sätt ta sig till resmålet. Den som nekas vård eller vars vård försenas kan tvingas köpa sig dyrare vård hos annan.

Sida 1280
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

510

Även när det gäller skadestånd i fråga om tillgänglighet för personer med funktionshinder, och underlåtenhet att fullgöra utrednings- och åtgärdsskyldigheten, har den som kan styrka att en skada beror på uteblivna eller otillräckliga åtgärder för tillgänglighet respektive otillräcklig utredning och åtgärder, rätt till både ersättning för kränkningen av värdigheten (ideellt skadestånd) och för utlägg och faktisk förlust (ekonomiskt skadestånd) som diskrimineringen föranlett. Skadeståndsskyldigheten i dessa delar har införts genom lagen.

När det gäller nivån – storleken – av utdömda skadestånd inverkar inte avsikten hos den som diskriminerat. I stället är det graden av kränkning som den diskriminerade kan anses ha utsatts för som är avgörande för ersättningens storlek. Avsikten hos den som diskriminerat skall beaktas endast i den mån kränkningen kan anses ha påverkats därav.

Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet sättas ned eller falla bort, dvs. jämkas. I särskilda skäl ligger att möjligheten till jämkningen skall tillämpas restriktivt. Att jämka ekonomiskt skadestånd skall inte förekomma annat än i rena undantagsfall. Skäl för jämkning av allmänt skadestånd kan vara om spontana, verkliga försök har gjorts att komma till rätta med situationen. Vid jämkningen bör den kränktes intresse beaktas. Vid allvarliga kränkningar skall jämkning kunna komma i fråga endast i mycket särpräglade undantagssituationer. Avsikten hos den som diskriminerat utgör inte skäl för jämkning. Däremot kan som skäl för jämkning beaktas att den som diskriminerat varken insett eller borde ha insett att tillämpningen av en bestämmelse etc. medförde diskriminering.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.2.

Överklagande

31 §

Bestämmelsen motsvarar 14 § i den upphävda lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Den har utan ändringar i sak överförts till den nya lagen.

Sida 1281
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

511

32 §

Bestämmelsen motsvarar 15 § i den upphävda lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Den har utan ändringar i sak överförts till den nya lagen.

Rättegången

Tillämpliga regler vid rättegång

33 §

Av paragrafens första stycke framgår att mål om tillämpning av förbuden mot diskriminering eller repressalier eller skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier enligt 3 kap. skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i dispositiva tvistemål.

Andra stycket innehåller ett undantag från huvudregeln i 18 kap. 1 § rättegångsbalken om att en part som förlorar målet skall ersätta motparten för dennes rättegångskostnader. Bestämmelsen innebär att domstolen kan förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. Detta gäller dock inte när Ombudsmannen mot diskriminering för talan som part enligt 35 §.

En förutsättning för undantagets tillämpning är att den part som förlorade målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. Det kan avse fall då omständigheterna har varit sådana att talan varit befogad eller bevis- eller rättsläget varit mycket svårbedömt och det framstår som obefogat att strikt hålla fast vid principen om att den förlorande parten skall ersätta motpartens rättegångskostnader. Av paragrafens ordalydelse framgår att målet skall ha avgjorts efter en prövning i sak för att andra stycket skall bli tillämpligt.

Ett liknande undantag från huvudregeln i 18 kap. 1 § rättegångsbalken finns i 5 kap. 2 § första stycket lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, som gäller för mål enligt 2 kap.

Frågan om rättegångskostnader har behandlats i avsnitt 14.13.

Sida 1282
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

512

Bevisbörda

34 §

Paragrafen innehåller den bevisbörderegel som gäller i mål om diskriminering och repressalier enligt 3 kap.

Regeln har samma innebörd som motsvarande bevisbörderegel i 2 kap. 26 §, med den skillnaden att fråga inte är om förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.11.

Rätt att föra talan

35 §

I paragrafen behandlas frågor om talerätt i mål enligt 3 kap. Regeln har i huvudsak samma innebörd som motsvarande bestämmelse inom arbetslivet till vars kommentar här hänvisas (se 2 kap. 27 §). En skillnad, förutom att fråga här inte är om förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare, är att fackliga organisationer inte har särskild talerätt enligt förevarande paragraf.

Paragrafen anger under vilka omständigheter en ideell förening tillåts föra talan för en medlem. Regeln har samma innebörd som motsvarande bestämmelse inom arbetslivet till vars kommentar här hänvisas (se 2 kap. 27 §).

Talerätten har behandlats i avsnitt 14.9.

36 §

Av paragrafen följer att den enskilde som anser sig diskriminerad skall behandlas som om han eller hon var part i rättegången i fråga om jävsförhållanden, personlig inställelse samt hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen, även när det är ombudsmannen eller en förening som har den egentliga partsställningen. Av paragrafen framgår även att den enskilde skall behandlas som part beträffande pågående rättegång (lis pendens). I 13 kap. 6 § rättegångsbalken föreskrivs att en ny talan angående en fråga som redan är föremål för rättegång mellan samma parter inte skall tas upp till prövning. Genom att den person för vilken ombudsmannen eller föreningen för talan likställs med part utgör en

Sida 1283
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

513

pågående rättegång där ombudsmannen eller en förening för talan som part hinder för den enskilde att föra talan om samma sak.

Av andra stycket följer att en talan som ombudsmannen eller föreningen för som part enligt 35 § för en enskild inte får tas upp till prövning om en rättegång redan inletts av den enskilde om samma sak.

37 §

Bestämmelsen innebär att den för vilken ombudsmannen eller en förening för talan omfattas av en doms rättskraft och att han eller hon själv kan överklaga även ett sådant avgörande.

Preskription m.m.

38 §

Av paragrafen följer att en talan i en tvist enligt 3 kap. skall väckas inom två år från det att den påtalade handlingen företogs eller vid underlåtenhet när en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. Preskriptionsfristen gäller även när ombudsmannen eller en förening som part för talan enligt 35 §. Annan talan som ombudsmannen eller föreningen kan föra i samma rättegång enligt 35 § omfattas däremot inte av preskriptionsregeln. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.10.

39 §

Paragrafen innebär att ombudsmannen och föreningen har samma förlänga frister för talans väckande som den enskilde har. (Den är en motsvarighet till 2 kap. 33 § som gäller inom arbetslivet).

Sida 1284
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

514

4 kap. Tillsyn

Ombudsmannen mot diskriminering

1 §

Paragrafen anger att Ombudsmannen mot diskriminering utövar tillsyn över lagen.

Ombudsmannens tillsyn behandlas i avsnitt 13.5.2.

2 §

Första stycket anger att ombudsmannen i första hand skall försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa dem. Innebörden är att ombudsmannen bör sträva efter förlikningar och uppgörelser utom rätta. Första stycket motsvarar 31 § i den upphävda jämställdhetslagen (1991:433) och motsvarande bestämmelser i 1999 års arbetsrättsliga lagar.

I andra stycket ges en hänvisning till lagen (2008:000) om Ombudsmannen mot diskriminering i vilken det finns bestämmelser om ombudsmannens uppgifter och organisation.

3 §

Paragrafen innehåller en hänvisning till bestämmelserna om ombudsmannens talerätt i arbetsrättsliga mål (2 kap. 27 §) och i andra mål enligt lagen (3 kap. 35 §).

Talerätten har behandlats i avsnitt 14.9.

Uppgiftsskyldighet

4 §

Första stycket innehåller bestämmelser om uppgiftsskyldighet gentemot ombudsmannen i fyra fall.

Enligt första punkten gäller skyldigheten de uppgifter om förhållandena i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen. Här avses alla uppgifter som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn enligt lagen. Några exempel från arbetslivet är uppgifter från ansökningshandlingar och andra uppgifter i ett anställningsärende,

Sida 1285
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

515

uppgifter om arbetsgivarens rekryteringspolitik, utbildningsplaner och dylikt Privatpersoner omfattas inte av uppgiftsskyldighet enligt första punkten.

Andra punkten gäller uppgifter om meriter (jfr kommentaren till 2 kap. 20 § respektive 3 kap. 25 §). Innebörden är att uppgiftsskyldigheten gäller när ombudsmannen biträder en enskild person som begärt att få ut sådana uppgifter. Bestämmelsen motsvarar likalydande regler i de upphävda 1999 års arbetsrättsliga lagarna.

I tredje punkten avses ombudsmannens tillträde till arbetsplatser, myndigheter, butiker, skolor och andra lokaler där verksamhet som avses i lagen bedrivs. Innebörden är att ombudsmannen har formell rätt att på arbetsplatser, i skolor etc. intervjua personer, bekanta sig med hur lokaler är beskaffade och att över huvud taget söka underlag för sina ställningstaganden. Ombudsmannens rätt till tillträde till arbetsplatser och andra lokaler antas ha betydelse för tillsynen över aktiva åtgärder, bl.a. i fråga om lönekartläggning på grund av kön och för frågan om en arbetsgivare eller annan har vidtagit skäliga stöd- och anpassningsåtgärder respektive om andra vidtagit erforderliga åtgärder för ökad tillgänglighet. Regeln motsvarar 33 § i den upphävda jämställdhetslagen men har utökats till att avse alla de samhällsområden som regleras i lagen.

Fjärde punkten i första stycket gäller överläggningar. Avsikten är i första hand att en skyldighet att medverka i överläggningar kan vara av värde för att underlätta lösningar utom rätta.

Andra stycket innehåller en begränsningsregel som tar sikte på uppgiftsskyldighet enligt första styckets första och andra punkter. I de två fallen finns, oavsett diskrimineringsgrund, ett undantag för uppgifter som gäller utrikestjänsten, försvaret, affärs- eller driftsförhållanden eller andra uppgifter där motstående intressen är så starka att uppgiften inte bör lämnas ut. Regeln antas i praktiken komma att tillämpas vid prövning av begäran om vitesföreläggande av ombudsmannen. Inskränkningen av huvudregeln om insyn skall tillämpas restriktivt.

Uppgiftsskyldigheten har behandlats i avsnitt 13.5.2.

Sida 1286
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

516

Vite

5 §

Ombudsmannen strävar efter överenskommelser utom rätta i första hand (se 4 kap. 2 §). Paragrafen anger att om en arbetsgivare, skola etc. inte rättar sig efter en uppmaning om att lämna ut uppgifter eller tillträde och vad som i övrigt anges i 4 §, finns vitesmöjligheten som ett påtryckningsmedel.

Att ombudsmannen förelägger någon att vidta en viss åtgärd vid vite innebär att vitet kan komma att dömas ut av domstol, om den begärda åtgärden inte vidtas.

6 §

Paragrafen anger att vite kan föreläggas även i fråga om aktiva åtgärder. Ombudsmannen gör i sådan fall en framställning till Nämnden mot diskriminering som beslutar om vitet skall föreläggas.

Rätten att begära vitesföreläggande tillkommer i första hand ombudsmannen (primär rätt). I andra hand har en kollektivavtalsbärande central facklig organisation rätten att begära vite hos nämnden såvitt avser aktiva åtgärder i arbetslivet enligt 2 kap.

Regeln motsvarar 35 § i den upphävda jämställdhetslagen och motsvarande bestämmelse i 1999 års lag om åtgärder mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

Nämnden mot diskriminering

7 §

Paragrafen innehåller en bestämmelse om Nämnden mot diskriminering vars uppgift är att pröva överklaganden av ombudsmannens vitesbeslut enligt 5 § och framställningar om vitesförelägganden enligt 6 §. Se också kommentaren till de följande 8–15 §§.

Nämnden har behandlats i avsnitt 13.8.

Sida 1287
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

517

Handläggningen av en framställning om vitesföreläggande

8–13 §§

Paragraferna innehåller bestämmelser om handläggningen hos Nämnden mot diskriminering i frågor som gäller framställningar från ombudsmannen eller från en facklig organisation om vitesförelägganden enligt 6 §.

Reglerna motsvarar i sak vad som tidigare gällt enligt jämställdhetslagen och de andra upphävda lagarna.

Handläggningen av ett överklagat beslut om vitesföreläggande

14 och 15 §§

Paragraferna innehåller bestämmelser om handläggningen hos Nämnden mot diskriminering i frågor som gäller överklaganden av ombudsmannens vitesbeslut enligt 5 §.

Reglerna motsvarar i sak vad som tidigare gällt enligt jämställdhetslagen och de andra upphävda lagarna.

Överklagande av nämndens beslut

16 §

Paragrafen anger att beslut som fattas av Nämnden mot diskriminering inte får överklagas. Motsvarande ordning har tidigare gällt enligt jämställdhetslagen och de andra upphävda lagarna.

Utdömande av vite

17 §

Paragrafen anger att sedan Nämnden mot diskriminering eller Ombudsmannen förelagt vite enligt 5 eller 6 §, prövas frågan om vitet skall dömas ut av tingsrätt. Tingsrätten prövar därvid också vitets lämplighet, dvs. bl.a. beloppets storlek.

Reglerna motsvarar i sak vad som tidigare gällt enligt jämställdhetslagen och de andra upphävda lagarna.

Sida 1288
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

518

16.2 Förslaget till lag (2008:000) om Ombudsmannen mot diskriminering

1 §

Paragrafen anger vilka uppgifter Ombudsmannen mot diskriminering har.

I första stycket hänvisas till de uppgifter som framgår av lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering (se kommentaren ovan).

Andra stycket och tredje stycket avser förhållanden som inte motsvaras av diskrimineringsförbud i den nämnda lagen. Även på sådana samhällsområden åligger det ombudsmannen att verka för att diskriminering inte förekommer respektive att verka för lika rättigheter. Här avses sådant som opinionsutbildning, kunskapsöverföring och medverkan i den allmänna debatten. Vidare avses att ombudsmannen bör informera allmänheten och ta aktiv del i debatt och samtal om frågor som har betydelse i sammanhanget, t.ex. föräldraförsäkringens utformning, föräldraledigas position på arbetsmarknaden och den rättsliga regleringen i föräldraledighetslagen (1995:584).

Enligt fjärde stycket skall ombudsmannen verka för jämställdhet mellan kvinnor och män samt förebygga och motverka rasism, främlingsfientlighet och homofobi.

Ombudsmannens uppgifter till den del som inte omfattas av lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering har behandlats i avsnitt 13.5.3.

2 §

Paragrafen avser ombudsmannamyndighetens organisation. Utöver vad som anges i bestämmelsen innehåller lagen inte detaljerade föreskrifter om hur myndigheten skall organiseras eller hur arbetet skall bedrivas. Frågor om myndighetens organisation har behandlats i avsnitt 13.5.1.

Sida 1289
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

519

3 §

Paragrafen gäller ombudsmannens rådgivning gentemot allmänheten. Ombudsmannen skall ge personer som vänder sig dit råd och information om hur de skall kunna ta till vara sin rätt. Rådgivningen avser grundläggande upplysningar om de regler som saken gäller och om hur man får rättshjälp, kommer i kontakt med advokat, konsumentrådgivare eller hur en polisanmälan görs. Rådgivningen bör vara enkel och formlös men också aktiv. Hur verksamheten närmare skall bedrivas och hur ingående den skall vara får bedömas från fall till fall. Paragrafen motsvarar likalydande bestämmelser i de upphävda lagarna till vars förarbeten hänvisas (jfr t.ex. prop. 1985/86:98 s. 67 f).

4 §

Paragrafen anger att ombudsmannen skall föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder som kan motverka diskriminering, informera, bilda opinion, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer, följa den internationella utvecklingen, följa forsknings- och utvecklingsarbete och ta initiativ till andra lämpliga åtgärder. Bestämmelsen är utformad som en skyldighet, men kan antas i praktiken innebära en möjlighet och ett handlingsutrymme för ombudsmannen att agera efter vad som bedöms ändamålsenligt.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 13.5.3.

5 §

Paragrafen innehåller en bestämmelse om vilka beslut av ombudsmannen som får överklagas. Beslut om anställningar överklagas till regeringen.

16.3 Förslaget till lag om ändring i brottsbalken

5 kap. 5 §

Den tidigare hänvisningen till ”homosexuella läggning” i första stycket fjärde punkten har ändrats till ”sexuella läggning”. Därmed omfattas numera personer med heterosexuell, homosexuell och bisexuell läggning av bestämmelsen.

Ändringen har behandlats i avsnitt 4.5.2.

Sida 1290
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

520

16 kap. 9 §

Paragrafen har ändrats materiellt på så sätt att den tidigare hänvisningen i fjärde stycket till ”homosexuell läggning” ändrats till ”sexuella läggning”. Därmed omfattas numera personer med heterosexuell, homosexuell och bisexuell läggning av bestämmelsen.

Ändringarna i första och tredje styckena är av redaktionell art; bestämmelsen har gjorts könsneutral genom att det nu hänvisas till både ”hans” och ”hennes” ras etc. Dessutom har orden ”olaga diskriminering” kursiverats i första stycket.

Ändringen har behandlats i avsnitt 4.5.2.

16.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (2001:617) om behandling av personuppgifter inom kriminalvården

5 §

Paragrafen har ändrats på så sätt att ”sexuella läggning” bytts ut mot ”sexualliv”.

Ändringen har behandlats i avsnitt 4.5.2.

16.5 Förslaget till lag om ändring i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister

1 kap. 3 §

Paragrafen har ändrats på så sätt att den inte längre hänvisar till de upphävda jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. I stället har en hänvisning till 2 kap. i den nya lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering förts in.

Sida 1291
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

521

3 kap. 1 §

Fjärde stycket har ändrats materiellt på så sätt att där nu anges att ordförandena förordnas av regeringen som ordinarie domare i domstolen.

I andra stycket har en redaktionell ändring gjorts; bestämmelsen har gjorts könsneutral genom att det nu hänvisas till både han eller hon.

Ändringen har behandlats i avsnitt 14.6.

3 kap. 2 §

Tredje stycket har ändrats på så sätt att där anges att i mål enligt 2 kap. lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall de tre andra ledamöterna (”tredje männen”) ha särskild insikt i diskrimineringsfrågor.

Ändringen har behandlats i avsnitt 14.7.

3 kap. 6 §

Andra stycket har ändrats i sak. Där anges nu att i mål enligt 2 kap. lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering är Arbetsdomstolen domför med ordförande samt fyra andra ledamöter. Av de ledamöter som avses i 2 § – dvs. ordföranden, vice ordföranden och den ”tredje mannen” – skall alla tre delta. Av de ledamöter som avses i 3 § – dvs. partsledamöterna – skall en för vardera arbetsgivarsidan och arbetstagarsidan delta.

De tidigare andra och tredje styckena är nu tredje och fjärde styckena. I dessa har gjorts de redaktionella ändringar som påkallats av andra styckets nya lydelse.

Ändringen har behandlats i avsnitt 14.7.

Sida 1292
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

522

16.6 Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)

9 kap. 20 §

I första stycket har hänvisningarna tagits bort till bestämmelser i de upphävda jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering samt lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. I stället hänvisas nu till bestämmelser i 2. kap. och 3 kap. lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering samt 14 a kap. skollagen (1985:1100).

Ändringen har behandlats i avsnitt 14.12.

9 kap. 21 §

Ändringen innebär att sekretessprövning skall göras i ärenden hos Ombudsmannen mot diskriminering enligt lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering och i annat ärende som rör rådgivning åt enskild och hos Nämnden mot diskriminering i ärende enligt lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Ändringen innebär vidare att sekretessprövning skall göras hos Statens skolverk i ärende enligt 14 a kap. skollagen (1985:1100). Sekretessen gäller med ett rakt skaderekvisit, dvs. för sekretess krävs att det kan antas att den enskilde eller någon närstående lider skada eller men om uppgiften röjs.

Ändringen har behandlats i avsnitt 14.12.

Sida 1293
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

523

16.7 Förslaget till lag om ändring i högskolelagen (1992:1434)

1 kap. 5 a §

Paragrafen har ändrats i sak på två sätt. Den tidigare hänvisningen till bestämmelser om högskolors skyldigheter gentemot studenter och sökande enligt den nu upphävda lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan har ersatts av vad som nu gäller för skolor gentemot den som deltar i eller söker till utbildning eller verksamhet enligt lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Den andra ändringen innebär att även diskrimineringsgrunden ålder omfattas att bestämmelsen. Dessutom har ”könstillhörighet” ändrats till ”kön” utan att någon ändring i sak därmed skett.

16.8 Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina

3 a §

Hänvisningen till lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan har ersatts av en hänvisning till lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

16.9 Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare

5 och 10 §§

Bestämmelserna har tidigare hänvisat till paragrafer i jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Hänvisningarna i 5 och 10 §§ har ändrats som en följd av att jämställdhetslagen och 1999 års lagar upphör att gälla och bestämmelserna överförts till lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Sida 1294
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

524

16.10 Förslaget till lag om ändring i skollagen (1985:1100)

14 a kap. Åtgärder mot kränkande behandling

Kapitlet i skollagen är nytt. Det ersätter den upphävda lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever i den del som avser det som i den lagen benämndes ”annan kränkande behandling”. Skälen för det nya kapitlet i lagen har behandlats i avsnitt 3.2.

Bestämmelserna i kapitlet motsvaras i huvudsak av bestämmelserna om ”annan kränkande behandling” i den upphävda lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever (prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149).

1 §

Paragrafen innehåller definitioner av skola, elev, barn och kränkande behandling. Definitionerna av elev och barn är desamma som i 2 § i den upphävda lagen (se prop. 2005/06:38 s. 135 f). Med kränkande behandling avses ett uppträdande som utan att vara diskriminering kränker ett barns eller en elevs värdighet. Det motsvaras av det som i den upphävda lagen kallas annan kränkande behandling (jfr prop. 2005/06:38 s. 136 f). Uppträdandet har inte samband med någon diskrimineringsgrund. Här avses mobbning och liknande beteenden som har sin grund i att någon exempelvis är överviktig, har en viss hårfärg eller är en ”plugghäst” etc. Kränkande behandling kan även föreligga utan att den som kränker anger någon specifik egenskap hos det barn eller den elev som utsätts för kränkningar. Att man utan verbala nedsättande omdömen över exempelvis någons hårfärg eller klädsel ger uttryck för sitt missnöje med jämna mellanrum genom att t.ex. knuffa eller rycka någon i håret eller sätta krokben för personen i fråga kan också utgöra kränkande behandling i lagens mening Även psykiska kränkningar genom t.ex. utfrysning omfattas av begreppet kränkande behandling.

Sida 1295
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

525

2 §

I paragrafen anges kapitlets tvingande karaktär. Bestämmelsen motsvarar 4 § i den upphävda lagen (se prop. 2005/06:38 s. 138 f).

3 §

En skola ansvarar enligt bestämmelsen för att anställda och uppdragstagare i verksamheten följer de skyldigheter som anges i kapitlet, när de handlar i tjänsten eller inom ramen för uppdraget. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak 3 § i den upphävda lagen (se prop. 2005/06:38 s. 137 f).

4 §

Paragrafen anger skolans ansvar för att bedriva ett målinriktat arbete för att motverka kränkande behandling av barn och elever. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak 5 § i den upphävda lagen (se prop. 2005/06:38 s. 139). Jfr 3 kap. 1 § i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

5 §

Paragrafen anger skolans ansvar för att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för kränkande behandling. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak 7 § i den upphävda lagen (se prop. 2005/06:38 s. 140). Jfr 3 kap. 2 § i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

6 §

Paragrafen anger skolans ansvar för att varje år upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att förhindra kränkande behandling av barn och elever. Planen skall innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som skolan avser att påbörja eller genomföra under det kommande året. En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak 6 § i den

Sida 1296
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

526

upphävda lagen (se prop. 2005/06:38 s. 139 f). Jfr 3 kap. 3 § i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Inget hindrar att kraven enligt förevarande bestämmelse och enligt 3 kap. 3 § i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering uppfylls i en och samma plan.

7 §

Paragrafen innehåller lagens förbud mot att skolan utsätter ett barn eller en elev för kränkande behandling. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak 13 § i den upphävda lagen (se prop. 2005/06:38 s. 145).

8 §

Paragrafen innehåller lagens förbud mot att skolan utsätter ett barn eller en elev för repressalier. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak 14 § i den upphävda lagen (se prop. 2005/06:38 s. 146).

9 §

Paragrafen anger skolans ansvar för att, när den får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling i samband med skolgången, utreda omständigheterna kring de uppgivna kränkningarna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra en fortsättning. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak 8 § i den upphävda lagen (se prop. 2005/06:38 s. 140 f). Jfr 3 kap. 27 § i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

10 §

Enligt paragrafen är skolan skyldig att betala skadestånd om den åsidosätter sina skyldigheter enligt 5–9 §§. Både ekonomiskt skadestånd och ideellt skadestånd avses. Bestämmelsen motsvaras i huvudsak av 15 § i den upphävda lagen (se prop. 2005/06:38 s. 146 f).

Sida 1297
Original

SOU 2006:22 Författningskommentar

527

11 §

Bestämmelsen anger att Statens skolverk utövar tillsyn över att bestämmelserna i kapitlet följs. En skola är vidare skyldig att på uppmaning av Statens skolverk lämna de uppgifter om förhållandena i skolans verksamhet som kan vara av betydelse för tillsynen. Bestämmelsen motsvaras i huvudsak av 16 § i den upphävda lagen såvitt avser Statens skolverk (se prop. 2005/06:38 s. 149).

12 §

Första stycket anger att mål om skadestånd enligt kapitlet handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten. I andra stycket finns en bestämmelse om att det i sådana mål kan förordnas att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. Bestämmelsen motsvaras i huvudsak av 17 § i den upphävda lagen (se prop. 2005/06:38 s. 149 f).

13 §

Paragrafen innehåller en bevisregel. För dess innebörd hänvisas till motsvarande bestämmelser i kommentaren till lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

14 §

Paragrafen innehåller en regel om talerätt för Statens skolverk. För att verket skall få föra talan krävs medgivande av den enskilde. För den som är under 18 år och som inte har ingått äktenskap krävs dessutom medgivande av vårdnadshavaren. Bestämmelsen motsvaras i huvudsak av 20 § i den upphävda lagen såvitt avser Statens skolverk (se prop. 2005/06:38 s. 151).

Sida 1298
Original

Författningskommentar SOU 2006:22

528

15 §

Att en talan som förs av Statens skolverk behandlas som om talan hade förts av barnet eller eleven själv innebär att de frister för talans väckande som ett barn eller en elev kan åberopa gäller även för skolverket. Skulle en dom gå emot verket, finns det inget hinder att barnet eller eleven själv överklagar domen. Vidare träffas barnet eller eleven av domens rättskraft även om talan förts av verket. En effekt av detta är att barnet eller eleven inte kan få saken prövad igen om en dom som vunnit laga kraft gått barnet eller eleven emot. Bestämmelsen motsvaras av 22 § i den upphävda lagen såvitt avser Statens skolverk (se prop. 2005/06:38 s. 151 f).

16 §

Paragrafen innehåller en upplysning om att bestämmelser om diskriminering i samband med skolgången finns i lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

16.11 Förslaget till lag om ändring i lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt

10 kap. 8 §

Det tidigare andra stycket har upphävts.

Ändringen har behandlats i avsnitt 6.15.

Sida 1299
Original

529

Reservation

av ordföranden Göran Ewerlöf, till vilken ledamöterna Marcela Arosenius (c) och Anna Lindgren (m) ansluter sig

Kap. 7 Positiv särbehandling

Enligt min uppfattning bör positiv etnisk särbehandling i arbetslivet inte införas. Jag anför följande skäl för detta ställningstagande.

Personer med utländsk bakgrund har ofta en missgynnad ställning i förhållande till etniska svenskar inom arbetslivet. De är i högre grad arbetslösa eller har i högre grad arbeten som inte motsvarar deras utbildning. De kan också bli orättvist behandlade när det gäller lön, arbetsuppgifter, karriär och kompetensutveckling. Jag delar majoritetens uppfattning att uppsökande, uppmuntrande och förstärkande åtgärder har visat sig otillräckliga och att det behövs mer ingripande åtgärder för att kompensera personer med utländsk bakgrund för det underläge som de befinner sig i och ge dem lika möjligheter som andra att få arbete. Jag delar däremot inte majoritetens uppfattning att positiv särbehandling är en lämplig åtgärd för att uppnå detta mål. Jag anser att de problem av principiell och praktisk natur som kan uppkomma om en sådan möjlighet genomförs är så stora och kan skapa en sådan rättsosäkerhet att de inte uppväger de eventuella fördelar som kan finnas. Här redogörs för en del av dessa problem.

1) Positiv särbehandling är alltid diskriminering. Att positivt sär-

behandla en individ innebär alltid att en annan individ får stå tillbaka. Diskrimineringskommitténs huvuduppgift har varit att så långt möjligt åstadkomma ett lika starkt skydd för alla människor mot diskriminering oavsett vad diskrimineringen grundar sig på. Positiv särbehandling innebär alltså ett avsteg från denna viktiga princip. 2) Majoritetens uppfattning tycks vara att en s.k. ikappåtgärd i form

av positiv särbehandling på ett reellt sätt skulle kunna bidra till att ge människor med utländsk bakgrund lika möjligheter som etniska svenskar på arbetsmarknaden. Det bör därvid under-

Sida 1300
Original

Reservation SOU 2006:22

530

strykas att förslaget om att tillåta positiv särbehandling – i överensstämmelse med EG-rätten – inte är obligatoriskt. För att positiv etnisk särbehandling skall bli en effektiv ikappåtgärd krävs därför att åtgärden har ett brett stöd hos arbetsmarknadens parter. Vad som framkommit i kommitténs arbete tyder inte på att detta stöd finns.

3) Enligt EG-rätten får positiv särbehandling endast användas när

det inte föreligger någon större skillnad i merit- och kvalifikationshänseende mellan två eller flera arbetssökande. Utrymmet för att kunna använda åtgärden torde därför vara mycket litet. Förslaget kan därför antas få ringa praktisk betydelse. 4) Som framgår av redogörelsen i avsnitt 7.3.2 ”Vem skall gynnas?”

är avgränsningen av vilka målgrupper som skall komma i fråga för positiv etnisk särbehandling en svårlöst fråga. För att åtgärden skall vara på något sätt trovärdig krävs att den är omgärdad av rimliga rättssäkerhetsgarantier. Av lagen och dess förarbeten måste alltså kunna utläsas efter vilka principer som målgruppsavgränsningen skall göras. Utan ett sådant stöd saknas möjligheter att i tvistiga fall göra en rättslig bedömning. Bedömningen riskerar i stället att bli godtycklig, slumpmässig och oförutsägbar. Detta skapar i sin tur också en rättsosäker situation för den arbetsgivare som vill använda sig av positiv särbehandling. Tillämpas metoden på ett felaktigt sätt kan skadeståndsskyldighet för arbetsgivaren uppkomma. Majoriteten har i sitt förslag över huvud taget inte lämnat besked om vilka principer som skall gälla vid målgruppsavgränsningen. Svårigheten att göra en sådan avgränsning utgör enligt min uppfattning ett avgörande hinder mot att genomföra förslaget.

5) Enligt förslaget får positiv särbehandling användas om åtgärden

är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Det krävs alltså att en arbetsgivare kan visa att personer av visst etniskt ursprung särskilt missgynnas jämfört med andra personer. Detta förutsätter i praktiken att statistik förs över vilken etnisk tillhörighet som människor har. Statistik över människors etniska tillhörighet innebär en integritetskränkning och står i strid med huvudprincipen i personuppgiftslagen (1998:204, PUL) om att skydda människor mot att deras integritet kränks genom behandling av personuppgifter (1 §). För att positiv etnisk särbehandling skall bli konsekvent torde

Sida 1301
Original

SOU 2006:22 Reservation

531

dessutom krävas att arbetsgivaren gör en kartläggning och analys av t.ex. den lämpliga rekryteringsbasen för en viss anställning. Det är alltså både komplicerat och resurskrävande för en arbetsgivare att använda sig av positiv etnisk särbehandling vilket i sig kommer att vara en återhållande faktor.

Sammanfattningsvis anser jag att svårigheterna och nackdelarna med att införa möjligheten till positiv etnisk särbehandling är så stora att något förslag om detta inte bör lämnas. Jag anser att de förslag om skärpta krav på användning av aktiva åtgärder och krav på obligatoriska likabehandlingsplaner som vi föreslår (kap. 8) på ett bättre sätt kommer att motverka de svårigheter på arbetsmarknaden som personer med utländsk bakgrund har och bidra till en effektiv likabehandling av de aktuella personerna.

Sida 1302
Original

Sida 1303
Original

533

Reservation

av ledamoten Hans Andersson (v)

Jag står i stort bakom betänkandet men anser att utformning och förslag i vissa fall borde ha varit annorlunda. Förutom de synpunkter som jag framfört i ett särskilt yttrande vill jag markera avvikande mening i följande avsnitt.

6.15 Värn- och civilplikt

Jag står inte bakom kommitténs förslag att införa ett undantag från förbudet mot könsdiskriminering avseende totalförsvarsplikten. Enligt min mening är det uppenbart att ett sådant förfarande strider mot grundsynen om lika möjligheter och skyldigheter för människor oavsett kön.

Kommittén prövar först mycket krystade juridiska spetsfundigheter som skulle innebära att män och kvinnor inte ens skulle anses kunna befinna sig i en jämförbar situation så att frågan om diskriminering inte ens skulle kunna uppkomma. Kommittén finner dock att detta knappast kan anses vara ett tillfredställande resonemang utan föreslår ett rakt undantag så att endast män har skyldigheter enligt totalförsvarsplikten. Därmed bortdefinieras helt enkelt frågan om diskriminering. Oavsett förenligheten med EG-rättsliga principer, Europakonventionen eller svensk grundlag menar jag att detta är i grunden ett felaktigt ställningstagande som dåligt rimmar med kommitténs utgångspunkt och viljeinriktning i övrigt.

Kommittén har därmed inte heller fört vidare de analyser som pekat åt ett annat håll i tidigare utredningar utan lämnar frågan med rapsodiska resonemang. Kommittén menar att uppgiften att göra en reell översyn av frågan inte ligger inom uppdragets ram men anser ändå att ”enligt vår mening finns det – inte minst av jämställdhetsskäl – skäl att ytterligare se över frågan om könsneutral totalförsvarsplikt” (sic!). Enligt min uppfattning borde just Diskrimine-

Sida 1304
Original

Reservation SOU 2006:22

534

ringskommitténs övergripande ställningstaganden ha inbegripit ett avgörande av denna fråga.

8.3.7 Lönefrågor

Jag är medveten om de problem, bl.a. av integritetsskäl, som lätt uppstår i samband med en eventuell lönekartläggning med hänsyn till etnisk tillhörighet. Ändå menar jag att kommittén avfärdar frågan alltför lättvindigt. Dels finns det användbar information och öppet statistiskt underlag och dels kan man tänka sig frivilliga och mer selektiva förfaringssätt. I själva verket visar ett flertal gjorda studier och rapporter att det förekommer negativ särbehandling i detta hänseende i arbetslivet. Orsakerna kan vara många. Därför finns det ett starkt intresse av att dessa förhållanden löpande följs upp och åtgärdas på arbetsplatsen. Att, som kommittén, hänvisa till vad ”diskussionen i samhället om lönediskriminering i första hand gäller” är snarare uttryck för förutfattade meningar även om lönediskrimineringen på grund av kön är väldokumenterad. Inte heller torde ett metodiskt förfarande kunna sägas innebära ett omfattande administrativt arbete. Däremot skulle säkert inte kartläggningen och tillhörande handlingsplan vara av samma natur och omfattning som när det gäller kön med anledning av de överväganden som görs i betänkandetexten. Jag anser att frågan borde ha utvecklats i en mer positiv och konstruktiv anda än vad som nu skett.

13.9 Tillsynsansvar för länsstyrelserna

Jag menar att kommittén lagt för liten vikt vid frågan om den regionala tillsynen och avfärdar förslaget om länsstyrelsens ansvar alltför lättvindigt. Länsstyrelsen arbetar med tillsynsuppdrag av olika slag och har stor regional överblick. Myndigheten arbetar såväl med flera av de områden som hänger samman med flera av diskrimineringsgrunderna som med planfrågor. Jämställdhetsexperten skall främja jämställdhetsarbetet i länet på bred front. Här finns således både sakkunskap och förankring bland regionala aktörer. Den utredning som gjordes tidigare (Ds 2001:37) föreslog också ett länsstyrelseansvar för tillsyn av jämställdhetslagen. I flera län har det dessutom under senare år utvecklats ett bredare arbete kring frågor om diskriminering och mångfald.

Sida 1305
Original

SOU 2006:22 Reservation

535

JämO har inlett ett samarbete med Arbetsmiljöverket som förefaller väl motiverat och säkert kan utvecklas. Det är dock svårt att uppfatta detta som ett hinder för att förstärka det vidare uppdrag som länsstyrelsen skulle kunna axla. Enligt min uppfattning bör den regionala bevakningen av jämställdhetsfrågorna förstärkas. Kommittén antyder i sin argumentation att den nya ombudsmannen skulle kunna drabbas av kapacitetsbrister och samordningsproblem i ett inledningsskede och därmed inte skulle ha resurser för att hantera en förstärkt tillsyn. Jag menar tvärtom att det är viktigt att inte tappa tempo när det gäller kampen mot de könsmärkta orättvisorna.

Det är visserligen sant att dubbelarbete och gränsdragningsproblem mellan berörda aktörer måste redas ut. Däremot är de synpunkter som parterna framförde i remissvaren över den tidigare nämnda utredningen svårförståeliga. Huvudansvaret för jämställdhetsarbetet flyttas inte alls till statliga inspektörer om länsstyrelserna får en roll. Det är uppföljningen, granskningen och tillsynen som därmed avses förstärkas.

I och med att förslagen i detta betänkande breddar och förstärker arbetet mot diskriminering krävs det dock att frågan om den regionala tillsynen ges en mer framskjuten plats i analys och förslag än vad kommittén presterat. I stället för att passivt avvakta med frågan om länsstyrelsernas tillsynsroll borde kommittén utvecklat förslagen i den tidigare nämnda utredningen med hänsyn till de nya förutsättningarna.

Sida 1306
Original

Sida 1307
Original

537

Reservation

av ledamoten Luciano Astudillo (s)

Min ståndpunkt är att positiv särbehandling på etnisk grund är en mycket tveksam metod att ta till för att få bukt med diskrimineringen på arbetsmarknaden. Den riskerar att leda till motsatt effekt då den, trots goda avsikter, med största sannolikhet bidrar till ökad strukturell diskriminering. Därför reserverar jag mig mot majoriteten av Diskrimineringskommitténs slutsats.

Som ledamot i den parlamentariska Diskrimineringskommittén har jag deltagit i diskussionerna om positiv särbehandling. Jag menar att vi aktivt måste föra en politik som motverkar de strukturer som bidrar till att individer som definieras som dom diskrimineras.

Vi vet att människor med annan etnisk bakgrund möter större svårigheter på arbetsmarknaden än majoritetsbefolkningen. Det är självklart oacceptabelt. Jag tror att många med mig anser att situationen är ohållbar. Den enigheten borde vi använda till att komma fram till politiska lösningar som motverkar fördomar i vårt samhälle istället för att i ren desperation och frustration försöka lösa ett fel genom att själv begå samma fel. Diskrimineringsproblematiken är oerhört komplex och det finns inga genvägar att tillgripa. Att öka mångfalden i arbetslivet är ett långsiktigt arbete. Metoden positiv särbehandling borde inte ingå i detta arbete. Jag har flera invändningar mot positiv särbehandling:

1. Principen om likabehandling utmanas

Vår demokratiska syn vilar på principen om att alla människor är lika inför lagen och skall därför behandlas lika av staten. Principen om likabehandling skyddar oss från politiska övergrepp och orättvis behandling. Genom att göra våld på likhetsprincipen löser vi inga diskrimineringsproblem. Jag är den förste att medge att likhetsprincipen i praktiken inte gör sig gällande men principen bär inte ansvaret för diskrimineringen. Det som bär ansvaret är politi-

Sida 1308
Original

Reservation SOU 2006:22

538

kens utformning och människors attityder. Det är där vi bör rikta vår energi. Vi har i kraft av att vi är politiker, samhällsmedborgare och nyckelaktörer stora möjligheter att göra något åt den diskriminering som är en verklighet för många svenskar. Låt oss bekämpa det onda snarare än att stirra oss blinda på symptomen. Förslaget om positiv särbehandling försöker lösa den strukturella diskrimineringen på samma sätt som halshuggning skulle lösa huvudvärk.

2. Ett farligt grupptänkande genereras

Vi människor är både enskilda individer och en del av olika kollektiv. Vi skiljer oss åt och det finns väldigt få människor, om ens någon, som utan vidare kan sägas tillhöra endast ett större kollektiv. Människor med utländsk bakgrund är inget undantag. Det ryms stora klasskillnader inom begreppet etnisk grupp. Dessutom blir det också svårt och obehagligt att välja ut de grupper som skall särbehandlas. Det finns ett praktiskt problem, hur definierar vi vilka som skall kategoriseras som eftersatta och underrepresenterade? En person kan dessutom vara resursstark trots att den gruppen som hon definieras till anses vara eftersatt och underrepresenterad, eller vice versa. Hur kan vi vara säkra på att rätt individer får ta del av positiv särbehandling även om vi skulle finna en lösning på kategoriseringsproblematiken.

3. Spänningar i samhället skapas

Syftet med särbehandling är att bekämpa negativa strukturer. Det finns dock en betydande risk att metoden istället skapar spänningar i samhället som spär på de fördomar som ligger till grund för diskrimineringen. De fördomar som finns i Sverige mot människor med utländsk bakgrund kommer sannolikt inte att minska om vi bestämmer oss för att ge dem ”förtur” på arbetsmarknaden. Risken finns att vi kommer att vidga klyftan mellan vi-och-dom genom att sortera in människor i olika grupper som får olika privilegier av samhället. En välkänd metod som för övrigt användes av kolonialmakterna för att skapa inre motsättningar i de koloniala samhällena. Genom förslaget om positiv särbehandling riskerar vi därför att segregeringen av samhället i ett vi-och-dom kommer att få en legitim grund att vila på.

Sida 1309
Original

SOU 2006:22 Reservation

539

4. Positiv särbehandling leder till stigmatisering

Positiv särbehandling riskerar också att platta till individer så att de blir endimensionella etniska, kulturella eller religiösa varelser. En människa är ett ju ett kosmos i ett mikroperspektiv. Jag ställer mig därför frågan vad som föranlett att majoriteten av Diskrimineringskommittén valt att ta detta steg. Ett steg som utmanar principen om statens neutralitet och som riskerar att öka de fördomar som vi enats om är grunden till problemet.

Sammanfattningsvis menar jag att nackdelarna med positiv särbehandling är betydligt fler än fördelarna. Fördelarna är tyvärr mycket få, om ens några. Att använda metoden som symbolfråga är att svika de människor som diskrimineras på arbetsmarknaden. Istället borde vi lägga vår energi på att bekämpa fördomarna och fina djärva och nytänkande lösningar på den strukturella diskrimineringen. Åtgärden riskerar att slå tillbaka på redan utsatta grupper och jag vill att vi istället skall finna bättre åtgärder. Låt oss därför använda vår frustration till att verka för långsiktiga och hållbara lösningar snarare än kortsiktiga symboliska dagsländor.

Sida 1310
Original

Sida 1311
Original

541

Reservation

av ledamoten Kristina Larsson (mp)

Även arbetsrättsliga diskrimineringstvister skall lösas av allmän domstol i stället för av Arbetsdomstolen

Miljöpartiet de Grönas principiella inställning är att specialdomstolar så lång som möjligt skall undvikas och att således huvuddelen av olika tvister skall lösas i de allmänna domstolarna och allmänna förvaltningsdomstolarna. Varje avsteg från denna princip måste kunna motiveras av tungt vägande skäl.

När det gäller frågan om Arbetsdomstolen skall lösa tvister mellan enskilda i deras funktion av anställda och deras arbetsgivare, så prövas dessa tvister i dag av Arbetsdomstolen om arbetstagarens fackliga organisation eller någon av JämO, DO, HO eller HomO för den enskildes talan. Om inte så sker, kan den enskilde själv väcka talan i allmän domstol. Tingsrättens avgörande kan sedan överklagas till Arbetsdomstolens. Arbetsdomstolen är således i arbetsrättsliga diskrimineringstvister alltid slutinstans.

Jag anser att utredningen inte har presenterat några vägande skäl för varför de arbetsrättsliga diskrimineringstvisterna även fortsättningsvis skall prövas av Arbetsdomstolen.

Samtliga tvister rörande diskriminering på arbetsplatsen borde i stället lösas av allmän domstol. Den sakkunskap majoriteten hävdar finns i Arbetsdomstolen, skulle kunna knytas till tingsrätten genom särskilt sakkunniga ledamöter eller genom att tingsrätten infordrar sådan utredning. På så sätt kommer alla tvister att behandlas av samma sorts domstol och förutsättningar för en förbättrad praxis skapas, genom att tvisterna kan behandlas av tingsrätt, hovrätt och Högsta domstolen. Sammantaget anser jag därför att samtliga tvister i dessa ärenden skall prövas av allmän domstol.

Sida 1312
Original

Reservation SOU 2006:22

542

Ordet ”ras” skall utmönstras ur den svenska lagstiftningen

Av 16 kap. 8 § BrB följer bl.a. att den som i uttalande eller i annat meddelande som sprids hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller sexuell läggning, döms för hets mot folkgrupp till fängelse i högst två år eller om brottet är ringa, till böter.

Begreppet ras kan härledas till bl.a. Förenta nationernas stadga, dess deklaration om de mänskliga fri- och rättigheterna och dess konventionen mot alla former av rasdiskriminering. I samtliga dessa dokument anges att diskriminering på grund av ras skall vara förbjuden. Om dessa dokument bedöms och tolkas i deras rätta och totala kontext, framkommer att de präglats av åtskillnaden mellan personer beroende på deras hudfärg och etniska ursprung i bl.a. USA och Sydafrika. Att begreppet ras därför har använts i svensk lagstiftning har således sina historiska skäl.

Jag anser inte, att detta begrepp hör hemma i en upplyst värld, då det bygger på det helt felaktiga synsättet att det finns mänskliga raser. Jag har inte kunnat finna stöd vare sig i modern forskning eller i andra källor, för att det skulle kunna gå att hävda ståndpunkten att det finns olika mänskliga raser. Tvärtom är det ett uttryck för ett kolonialt och rasistiskt förflutet, där det fanns ett behov av att definiera personer som mer eller mindre värda beroende på personens hudfärg. Denna konstruerade uppdelning av människor, syftade till att upphäva den vite mannen till skapelsens och mänsklighetens krona – alltings norm. Detta ledde i sin tur till att människor som inte tillhörde den ”vita rasen” inte ansågs lika mycket värda, tvärtom ansågs de vara allt från mindre begåvade till omyndigförklarade. Uttryck som att afrikaner stod på en 10-årings intellektuella nivå förekom till exempel i nordiskt familjelexikon på 20talet.

Ett fortsatt användande av ordet ”ras” som en analytisk kategori reproducerar detsamma som det kritiserar. Mot denna bakgrund anser jag att begreppet ”ras” skall utmönstras ur svenska författningar och att Sverige även i internationella sammanhang skall ta initiativ till att begreppet utmönstras. Diskrimineringsgrunderna etnicitet, hudfärg och nationalitet täcker väl vad som egentligen borde avses.

Det har anförts att ett utmönstrande av ordet ”ras” skulle medföra problem i form av att ord som ”rasist” eller ”rasism” också

Sida 1313
Original

SOU 2006:22 Reservation

543

måste förändras. För min del är inte detta ett problem, då dessa begrepp står för att det finns företrädare som anser att mänskligheten kan delas in i just raser. Att då kalla en person för rasist eller att personen har rasistiska åsikter, stämmer väl överens med vad jag ovan anfört. Detta medför att ordet ”ras” kan uteslutas ut lagstiftningen samtidigt som ord som rasist och rasism fortfarande finns kvar som uttryck för åsikter som bygger på diskriminering utifrån den felaktiga värderingen att människor tillhör olika raser.

En annan möjlighet skulle vara att ersätta orden som har uppstått kring ordet ras. Jag kan snabbt bidra med ett förslag. Män som anser kvinnor mindre värda och därför riskerar att förtrycka kvinnor kallar vi för manschauvinister.

Diskrimineringsgrunden ålder

I betänkandet anges att diskrimineringsgrunden ålder skall omfatta arbetslivet, utbildning, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning och medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer men inte de andra delar av samhällslivet såsom t.ex. varor, tjänster och bostäder, socialtjänsten, socialförsäkringssystemet och hälso- och sjukvården som de övriga diskrimineringsgrunderna omfattar. Jag tycker inte detta är tillräckligt utan anser att skyddet för ålder som diskrimineringsgrund skall vara lika omfattande som för de övriga diskrimineringsgrunderna enligt förslaget till lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Talerätt

Min uppfattning är att talerätt skall bli möjlig för alla ideella organisationer. Lokala Antidiskrimineringsbyråer skulle vara lämpliga för denna uppgift. Det skall då också ges ekonomiska möjligheter för dessa att driva diskrimineringsmål i domstol.

Sida 1314
Original

Sida 1315
Original

545

Reservation

av ledamoten Anna Lindgren (m)

Kap. 14 Rättegången (AD)

Kommittén föreslår en förändring av Arbetsdomstolens sammansättning i diskrimineringsmål. Det är visserligen ett steg i rätt riktning att ordförandena inte längre skall ha tidsbegränsade förordnanden och att arbetsmarknadens parter inte skall ha majoritet i domstolen. Min uppfattning är dock att det inte bör förekomma partsrepresentation överhuvudtaget.

Sida 1316
Original

Sida 1317
Original

547

Reservation

av ledamoten Lennart Rohdin (fp)

Den politiska kampen mot diskriminering har i Sverige i betydande utsträckning varit en liberal kamp – ofta i strid med socialdemokratiskt ointresse eller rent av motstånd. Folkpartiet har i regeringsställning varit pådrivande i att genomföra 1979 års jämställdhetslag och införandet av JämO, 1994 års LSS och samma års lag om etnisk diskriminering i arbetslivet. Redan 1998 begärde folkpartiet i riksdagen att regeringen skulle återkomma med förslag till en samlad lag mot diskriminering. Folkpartiet har därför stor trovärdighet i strävan att göra insatserna mot diskriminering effektivare. Det är inte symbolmarkeringar utan effektivare åtgärder mot diskriminering som kan bidra till att bryta utanförskap.

Fortfarande återstår alldeles för mycket att göra för att bekämpa diskriminering i alla former. Redan strax efter att Diskrimineringskommittén påbörjat sitt arbete uttryckte folkpartiet sin oro inför ”risken för att kommittén med sina nuvarande förutsättningar inte kommer att kunna göra en tillräckligt grundlig genomgång av alla de frågeställningar som ingår i uppdraget”. Den oron visar sig befogad med kommitténs slutbetänkande.

Det slutbetänkande, som Diskrimineringskommittén nu avlämnar, bör därför inte kunna ligga till grund för en ny samlad diskrimineringslagstiftning. Betänkandet är i huvudsak en teknisk lösning av den beställning som regeringen gav i sina ursprungliga direktiv för mer än fyra år sedan avseende en gemensam lag för diskrimineringslagstiftningen och en diskrimineringsombudsmannainstitution. Det får sägas vara ett synnerligen magert resultat mer än fyra år efter det att regeringen presenterade sina direktiv för kommitténs arbete. I båda avseendena är förslagen till sitt innehåll dessutom helt oacceptabla.

Direktiven går tillbaka till den begäran om en lagstiftning och en ombudsmannainstitution, som riksdagen gjorde 1999 i samband med att den behandlade de då föreslagna reformerade diskrimine-

Sida 1318
Original

Reservation SOU 2006:22

548

ringslagarna. Efter det att kommitténs två föregångare – 1999 års diskrimineringsutredning och Diskrimineringsutredningen 2001 – inte givit några svar på riksdagens begäran, knöts stora förväntningar till Diskrimineringskommittén, när regeringen presenterade sina direktiv i början av 2002. Nu skulle en samlad översyn av diskrimineringslagstiftningen äntligen äga rum. Samtidigt fanns dock från början en betydande oro över om kommittén skulle kunna leverera till den utsatta tidpunkten i december 2004. I värsta fall kunde direktiven tolkas som att regeringens försökte skjuta de svåra diskrimineringsfrågorna till andra sidan valet hösten 2002.

Genom regeringens senfärdighet var inte kommittén i gång med sitt arbete förrän till hösten 2002. Oron för tidtabellen växte och redan våren 2003 fick kommittén tilläggsdirektiv. I formell mening avsågs hur EU:s likabehandlingsdirektiv skulle hanteras. I verkligheten innebar det en utökad tidsram till juli 2005.

Tilläggsdirektiven fick emellertid till konsekvens att kommittén under ett år lade arbetet med huvuddirektiven åt sidan. I sitt delbetänkande ”Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering” redovisade kommittén inte oväntat att likabehandlingsdirektivet inte innebar några svårigheter för svensk lag.

Däremot invecklade sig kommittén därutöver i ett snårigt och illa genomtänkt förslag om förbud mot diskriminering med avseende på varor, tjänster och bostäder. Man föreslog förbud mot t.ex. tjejtaxi och begärde undantag för kvinnojourer, utan att kommittén var tvungen att pressa fram detta på detta stadium. Den otillfredsställande beredningen av dessa förslag gjorde, att jag överhuvudtaget inte kunde ställa mig bakom kommitténs delbetänkande. Detta redovisades dock aldrig i betänkandet.

Parallellt med att kommitténs arbete leddes in på dessa sidospår, visade regeringen på en allt annat än samlad syn på diskrimineringsfrågorna. En rad ensamutredare utan varje spår av parlamentarisk medverkan tillsattes våren 2003 till synes helt planlöst av olika statsråd. Redan därigenom omöjliggjordes i praktiken ett samlat förslag från Diskrimineringskommittén för diskrimineringsfrågorna. Till detta kom sedan tillsättningen av utredningen om strukturell diskriminering på grund av etnisk och religiös tillhörighet i oktober 2003, utredningen om en översyn av jämställdhetspolitiken i februari 2004 samt utredningen om makt, integration och strukturell diskriminering i april 2004. Översynen av jämställdhetspolitiken presenterades sommaren 2005 medan de två övriga utredning-

Sida 1319
Original

SOU 2006:22 Reservation

549

arna tycks helt inriktade på ideologiproduktion för den rödgröna regeringsalliansen.

Sedan kommittén avlämnat sitt delbetänkande i maj 2004 framstod tidtabellen för kommittén mycket snart som än mer omöjlig. På nyåret 2005 förlängdes tidsfristen för kommittén genom ett nytt tilläggsdirektiv till januari 2006.

När kommittén nu till slut avlämnar sitt slutbetänkande står det därför helt klart att någon proposition från regeringen inte är möjlig före detta riksdagsval heller. Det skulle givetvis vara möjligt att lägga ansvaret för frånvaron av prioriteringar och rimlig uppläggning av arbetet på kommitténs ledning, men det framstår som helt uppenbart att detta i allt väsentligt faller tillbaka på vad regeringen haft för ambition med kommitténs arbete.

Diskrimineringens grunder

För att kunna presentera en samlad syn på och förslag till en reformerad diskrimineringslagstiftning krävs en grundläggande analys av vad diskriminering är och vad den beror på. Inte minst är detta en förutsättning, då de nuvarande lagarna tillkommit vid olika tidpunkter och under olika omständigheter. Någon sådan analys har inte under kommitténs arbete gjorts, trots att önskemål härom framfördes redan i arbetets inledning. I stället har kommittén i allt väsentligt ägnat sig åt olika tekniska detaljer av diskrimineringslagstiftningen. Frånvaron av analys av diskrimineringsbegreppet ledde därför kommittén t.ex. till befängda förslag mot tjejtaxi och för undantag från diskrimineringsförbud för kvinnojourer.

Svensk diskrimineringslagstiftning bygger på ett antal utpekade diskrimineringsgrunder som kön, etnisk tillhörighet, funktionshinder osv. Det har inte varit något väsentligt principiellt problem att vi haft en lagstiftning mot diskriminering p.g.a. kön, en annan mot diskriminering p.g.a. etnisk tillhörighet osv. Men, det uppstår ett principiellt mycket allvarligt problem, när man som kommittén föreslår en samlad diskrimineringslagstiftning, där diskriminering uteslutande definieras som diskriminering p.g.a. någon av dessa utpekade kollektiva diskrimineringsgrunder. Diskriminering av en enskild individ utan kollektiv tillhörighet till någon av dessa diskrimineringsgrunder utesluts därmed effektivt från skydd mot diskriminering.

Sida 1320
Original

Reservation SOU 2006:22

550

I de internationella konventioner som svensk diskrimineringslagstiftning bygger på nämns förvisso dessa diskrimineringsgrunder, men det sker då som exempel på orsak till diskriminering. Där är definitionen på diskriminering inte exkluderande, vilket däremot kommitténs förslag till lagstiftning är. I Sverige ges Du inte skydd mot diskriminering annat än som tillhörande ett kollektiv, en utpekad kollektiv diskrimineringsgrund.

Hur fel detta leder framgår av kommitténs förslag att inte föra frågor om mobbing till diskrimineringslagstiftningen. Kommitténs uppdrag har varit att överväga hur de olika lagarna mot diskriminering skulle kunna sammanföras i en lag. När det gäller den nyligen av riksdagen antagna lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever gör kommitténs majoritet emellertid halt. Mobbing hör inte hemma i en lag mot diskriminering som uttryckligen definierar trakasserier och kränkningar som diskriminering.

Här rör det sig nämligen oftast inte om att någon utsätts för kränkande behandling på grund av grupptillhörighet. Visserligen anser kommittén att diskriminering är en fråga om mänskliga rättigheter, men det gäller enligt kommittén inte enskilda individer. Att definiera mobbing av enskilda individer som diskriminering skulle enligt kommittén innebära ”att kränkningarna av mänskliga rättigheter trivialiseras” (min kursiv.). Kommittén fortsätter ”Diskrimineringens särart bör alltså inte osynliggöras”. Det är således från MR-synpunkt tydligen mycket allvarligare att inte släppas in på en innekrog på Stureplan p.g.a. en kollektiv diskrimineringsgrund än att tonåringar hetsas till självmord i svenska skolor.

I själva verket handlar det om en oförmåga att se det egna ansvaret. Mobbing av enskilda är en daglig företeelse – inte bara i skolor utan också på väldigt många arbetsplatser. Mobbing är inte diskriminering av en annan människa för att vederbörande tillhör en annan grupp än majoriteten eller de makthavande. Mobbing är oftast uttryck för diskriminering av en enskild människa för att vederbörande uppfattas inte passa in i eller uppföra sig som den grupp hon/han tillhör. Det är politiskt lättare att acceptera att man inte får diskriminera den som tillhör en annan grupp, men svårare att acceptera att man inte får diskriminera den som ”avviker” från den egna gruppen. Det senare är ett ännu större hot mot gruppens sammanhållning. Det är ju inte ovanligt att lärare som uppmärksammas på mobbing, uppmanar den mobbade att inte avvika i onödan.

Sida 1321
Original

SOU 2006:22 Reservation

551

Signifikativt nog anser kommitténs majoritet – med stöd av de fackliga organisationerna – att en arbetstagare som mobbas av sina arbetskamrater ska kunna ställa sin arbetsgivare till rättsligt ansvar, men inte sina mobbande arbetskamrater. Då skulle man nämligen ge sig in på ett ytterst känsligt område för det svenska majoritetssamhället och dess politiska företrädare. Sandemoses ”Jantelag” är järnhård.

Dessa mekanismer sitter djupt i folksjälen och får sina återspeglingar också i politiken. När Göran Persson, Ingvar Carlsson, Olof Palme och Tage Erlander med darr på stämman går upp i talarstolen och angriper en meningsmotståndare för att ”mäla sig ut ur gemenskapen”, så handlar det inte om en argumentation i sak. Det handlar om att vädja till folksjälen mot den som vågar vara sig själv. Det är mekanismen bakom mobbing, både i skolan och på arbetsplatsen. Men mänskliga rättigheter har man enligt kommitténs majoritet bara som medlem av en grupp.

Orsaker till diskriminering

Regeringen tycks nu ha funnit en välkommen ny förklaringsgrund till diskriminering – den strukturella diskrimineringen eller rentav strukturella rasismen. För socialister av olika slag är det en bekväm förklaring till samhällsproblem att de är strukturella, dvs. ligger utanför den enskildes ansvar. Och visst finns det strukturer i samhället, som också har bäring på diskriminering. Men, det är långt ifrån den enda orsaken. För kommitténs majoritet är det dock en huvudlinje att inte undergräva synen på diskriminering som enbart ”strukturella samhällsproblem”.

Den främsta orsaken till att integrationen i Sverige blivit ett totalt misslyckande är frånvaron av jobb. Genom att föra en politik som missgynnar och försvårar företagande, tillkommer mycket färre jobb. Därigenom försvåras möjligheten till integration i samhället. De som ställs utanför är i högre utsträckning invandrare, ungdomar, kvinnor, funktionshindrade. Genom att de arbetsrättsliga och socialförsäkringssystemen mycket vällovligt utformats för att stärka de som befinner sig inne i systemen, blir en ofrånkomlig effekt att de som står utanför får allt svårare att ta sig in, när de nya jobben uteblir. Den förda politiken förstärker utanförskapet. Den både stänger ute dem som står utanför och låser in dem som är innanför. Detta är alldeles för känsligt för särskilt socialdemokratin

Sida 1322
Original

Reservation SOU 2006:22

552

att ta itu med. Då är det så mycket enklare att rabbla utantillramsorna om den strukturella diskrimineringen/rasismen. Den är ju någon annan skyldig till.

En av de mest avgörande faktorerna bakom många småföretagares rädsla för att utvidga och skapa fler arbetstillfällen är den lavinartat växande floden av regler och ålägganden utöver det rent företagande som svensk företagsamhet utsätts för. Det avgörande är då inte om varje enskilt åläggande är vare sig rimligt eller krångligt. Den sammantagna effekten är det avgörande, och den förhindrar många, många nya jobb och utgör därmed en avgörande orsak till utanförskap.

Okunnigheten och ointresset för dessa frågor illustreras mycket tydligt i kommitténs s.k. ”Kostnads- och konsekvensanalys”. I denna ska kommittén enligt sina direktiv ”redovisa eventuella konsekvenser av sina förslag för små företags villkor”. Trots att kommittén helt okritiskt utvidgar mångfalden av de krav på företagen som lagen ställer på främjandeåtgärder, färdigställdes denna ”analys” först efter det att kommitténs arbete slutförts och utan att kommittén en enda gång diskuterat analysen. Efter fyra års utredande och en lång rad av nya ålägganden för företagen, konstaterar kommitténs majoritet på en dryg sida i kommittérapportens avslutning ”översiktligt” att dess förslag inte kommer att påverka företagen ”mer än marginellt”. Tydligare än så kan ointresset från kommitténs majoritet inte uttryckas.

Kap 3 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

Riksdagen har sedan 1999 begärt att regeringen ska återkomma med förslag om en sammanhållen diskrimineringslagstiftning. Det är enligt min uppfattning hög tid att så sker. Jag kan därför bara beklaga, att kommittén under sina fyra år inte orkat med mer än att rent tekniskt sammanföra befintliga lagar i en sammanhållen lag. Där de nuvarande lagarna särskilt pekar ut diskriminering på vissa diskrimineringsgrunder utan att utesluta andra, innebär kommitténs förslag att lagstiftningen i fortsättningen skulle exkludera diskriminering som inte har att göra med kollektiva diskrimineringsgrunder. Detta är ett exkluderande synsätt som saknar grund i de internationella åtaganden Sverige har.

I 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter framhålls att de gäller ”utan åtskillnad av något slag, såsom

Sida 1323
Original

SOU 2006:22 Reservation

553

på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt”. Samma formulering återfinns i Europarådets konvention från 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. I EU:s stadga från 2000 föreskrivs att all diskriminering skall vara förbjuden ”på grund av bland annat kön, ras, hudfärg…..”. I de internationella konventionerna framgår att de kollektiva diskrimineringsgrunderna är exempel på diskriminering men inte någon uttömmande sådan, som t.ex. skulle exkludera diskriminering av annat än kollektiva diskrimineringsgrunder.

I den långa kampen för att hävda mänskliga rättigheter har olika kollektiva grupper, som förföljts, diskriminerats eller osynliggjorts genom sina sammanslutningar gjort ovärderliga insatser för att synliggöra den behandling de utsatts/utsätts för. Många gånger har det handlat om att till slut vinna ett erkännande, att bli synliggjord och accepterad som likaberättigad. Men, detta får inte leda till att andra orsaker till diskriminering och kränkande behandling definieras bort av rädsla för att förlora något av det erkännande som dessa grupper äntligen vunnit eller är på väg att vinna. Det går inte att vinna respekt för mänskliga rättigheter på bekostnad av någon annans mänskliga rättigheter.

Jag önskar en sammanhållen lagstiftning på diskrimineringsområdet, men kommitténs förslag är enligt min mening ett principiellt väsentligt steg tillbaka. Det är oacceptabelt för den som ser den enskilda människan i centrum för sina politiska strävanden. Ett minimikrav hade varit att formulera diskrimineringsförbudet som ett förbud mot ”all diskriminering såsom t.ex. på grund av …….”, varigenom en kongruens skulle uppnås i förhållande till exempelvis Europakonventionens s.k. ”öppna lista”.

Jag anser dessutom att lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever i sin helhet ska inarbetas i en ny sammanhållen lag mot diskriminering och uttryckligen också omfatta mobbing inom alla samhällsområden.

- olaga diskriminering

Kommittén anser i sitt betänkande inte att straffbestämmelsen om olaga diskriminering ska avskaffas, trots att goda skäl framförts i andra sammanhang för att den spelat ut sin roll. Jag kan i detta läge

Sida 1324
Original

Reservation SOU 2006:22

554

inte ha någon avvikande uppfattning, men vill understryka att det främst beror på att frågan aldrig tillfredsställande behandlats av kommittén under dess fyra år av arbete. Ställningstagandet gjordes under tidsbrist vid arbetets avslutning i kommittén. Även här konstaterar kommittén att den diskriminerande handlingen skall ha företagits på grund av en persons ”grupptillhörighet”. Det är således allvarligare att nekas tillträde till en krog på grund av kollektiva än individuella diskrimineringsskäl.

Avslutningsvis skulle jag gärna se en översyn av huruvida lagen mot diskriminering skulle kunna renodlas till att dels vara en lag mot diskriminering och dels en lag om främjandeåtgärder. Förbud mot diskriminering bör vara en tydlig, i alla lägen tvingande, lagstiftning, där beivrande skall vara tvingande. En lag om främjandeåtgärder kommer alltid mer att handla om avvägning i tillämpningen. Det kan aldrig vara tillåtet att diskriminera en person t.ex. på grund av kön. Främjandeåtgärder kopplas däremot t.ex. till storlek på arbetsplats. Det blir enligt min mening en otydlighet i lagstiftningen att blanda dessa två företeelser i en sammanhållen lagstiftning.

Kap 4 Diskrimineringsgrunderna

Jag delar kommitténs överväganden om förändringar av diskrimineringsgrunderna så att t.ex. såväl ålder som könsidentitet ska utgöra uttryckliga diskrimineringsgrunder i diskrimineringslagen.

- ålder

Trots att frågan om diskriminering p.g.a. ålder är ett av de verkligt nya inslagen i en ny sammanhållen lagstiftning, behandlas åldersdiskriminering mycket översiktligt av kommittén. En viktig orsak till detta är säkerligen att denna grupp till skillnad från övriga berörda grupper inte alls varit företrädd på expertnivå i kommitténs arbete.

Diskriminering p.g.a. ålder får nog ses som en diskrimineringsform som drabbar förhållandevis många människor i vårt samhälle. Till det kommer givetvis att diskriminering p.g.a. ålder i särskilt hög utsträckning kan kombineras med diskriminering p.g.a. övriga

Sida 1325
Original

SOU 2006:22 Reservation

555

diskrimineringsgrunder. Också i diskrimineringshänseende drabbas äldre förmodligen oftare av en komplex diskriminering.

Äldre är en mer svår definierbar grupp som dock bara blir större både absolut och relativt. Diskriminering på arbetsmarknaden p.g.a. ålder förefaller drabba många människor redan från 50-årsåldern med svårigheter att kunna hålla sig kvar på arbetsmarknaden långt innan de uppnått den formella pensionsåldern. Äldre människor drabbas av både kränkande behandling och diskriminering, när de p.g.a. sjukdom och/eller ålder får svårare att klara sig själva och behöver samhällets vård och omsorg. Alldeles för ofta förväntas människor dra sig tillbaka från alla sidor av samhällslivet vid uppnådd pensionsålder.

- juridiska personer

Däremot vänder jag mig mot kommitténs förslag att införa ett förbud mot diskriminering av juridiska personer. En diskrimineringslagstiftning som tar sin utgångspunkt i individens mänskliga rättigheter ska fokusera på den enskilda människan. Mänskliga rättigheter avser inte företag, föreningar eller idrottsklubbar.

Kap 5 Diskrimineringsbegreppet

Även här vänder jag mig emot kommitténs förslag om att definiera diskriminering som uteslutande något som drabbar en individ som medlem av ett kollektiv.

Det är antagligen belysande för detta synsätt att kommittén i detta kapitel också ansluter sig till regeringens och LO:s synsätt, att ”det är en främmande tanke att arbetskamrater vid domstol skall driva tvister mot varandra”. Facket har tydliga och rättmätiga uppgifter som företrädare för arbetstagarkollektivet. Att det då kan komma till en konflikt, när en enskild arbetstagare utsätts för mobbing av hela eller delar av kollektivet ”arbetskamrater” blir då inte enkelt för facket att ta ställning till.

Sida 1326
Original

Reservation SOU 2006:22

556

Kap 6 Diskrimineringsförbuden

Även här vänder jag mig emot att föra in skydd för juridiska personer i en lag mot diskriminering med sin utgångspunkt i mänskliga rättigheter.

- varor, tjänster och bostäder

Redan i kommitténs delbetänkande ”Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering” framstod bristen på analys och definition av diskrimineringsbegreppet väldigt tydligt. Trots detta väljer kommittén att gå vidare i samma anda och ta bort begreppet ”yrkesmässigt”, när det gäller förbud mot diskriminering vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Svagheten i resonemanget framgår tydligt, när kommittén även denna gång ser sig nödgad att införa ett undantag med avseende på skyddet av privatlivet enligt Europakonventionen. En diskrimineringslagstiftning ska enligt min mening vara ”ren” till sin konstruktion. Att införa undantag från förbud mot diskriminering underminerar lagens tyngd. Även diskrimineringslagstiftningen måste göra halt vid tröskeln mellan det offentliga och det privata rummet. Jag anser i likhet med mitt ställningstagande i kommitténs delbetänkande ”Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering” att dess förslag inte bör överföras i en ny sammanhållen lagstiftning mot diskriminering.

Även här vänder jag mig emot kommitténs förslag att införa ett skydd mot diskriminering av juridiska personer.

Kap 7 Positiv särbehandling

På inget område är kommittén så otydlig som när det gäller positiv särbehandling. Bara i ett avseende kan jag instämma med kommitténs bedömning – positiv särbehandling är ett undantag från likabehandlingsprincipen. Det är otvetydigt och en avgörande invändning mot tanken på positiv särbehandling. Det handlar om att inte behandla människor lika.

Positiv särbehandling handlar inte heller om att skydda en given individ mot diskriminering, utan som kommittén skriver om att ge ”företräde, fördelar eller förmåner åt en grupp som är underrepresenterad”. De individer, som kommer i åtnjutande av dessa fördelar i strid med likabehandlingsprincipen, gör det på bekostnad av andra

Sida 1327
Original

SOU 2006:22 Reservation

557

individer, som inte behandlas lika. Och de kommer i åtnjutande av dessa fördelar, inte för att de själva är diskriminerade, utan för att de av någon instans bedöms tillhöra ”en grupp som är underrepresenterad”. Hur dessa underrepresenterade grupper ska definieras, så att ”rätt” medlemmar av denna grupp kan ges dessa fördelar, framgår inte. Det ger betydande utrymme för godtycklighet. Det har under kommitténs arbete t.o.m. förekommit resonemang om, att positiv särbehandling borde kunna innebära att ge fördelar inte bara till en företrädare för en underrepresenterad grupp som har nästan likvärdiga meriter, utan rent av till den som bara uppfyller minimikraven.

Restriktionen är enligt kommittén, att den positiva särbehandlingen bara ska tillämpas så länge det finns behov av den. Även här skapas ett betydande utrymme för godtycke, men det väljer kommittén att hänvisa till en avlägsen framtid, när någon annan får ta ställning till vad som behövs. Med de institutioner och regelverk som skapas runt positiv särbehandling skapas goda förutsättningar för att intressenterna av rent egenintresse kommer att driva behovsfrågan mycket längre ”än vad som behövs”.

Trots dessa mycket tungt vägande principiella invändningar vill jag inte helt utesluta, att det skulle kunna finnas utrymme för positiv särbehandling i något läge. Det förutsätter emellertid att detta allvarliga avsteg från likabehandlingsprincipen skulle kunna ses som både effektivt och proportionellt. Kommittén har emellertid inte i något avseende lyckats belägga med empirisk erfarenhet från de länder som tillämpat positiv särbehandling, att detta skulle fungera och få avsedd effekt med stor träffsäkerhet i Sverige.

Positiv särbehandling framstår därför som ett ytterst trubbigt instrument för att uppnå ett i sig vällovligt syfte – inte på något sätt unikt i politik, där symbol ofta tycks viktigare än resultat. För kommittén är förslaget om att tillåta positiv särbehandling bara ett uttryck för den stora frustrationen över att integrationen går så långsamt. Men positiv särbehandling förändrar inte avsaknaden av en politik som främjar fler företag och fler jobb, så att fler människor kan bryta sitt utanförskap.

Att kommittén inte på något sätt försökt belysa effekten av positiv särbehandling, gör att det inte heller funnits utrymme att utvärdera effekterna av den positiva särbehandling som redan idag är tillåten beträffande kön. Detta har inte ingått i kommitténs direktiv. Däremot skriver kommittén om denna positiva särbehandling som nu funnits i 25 år att: ”Det är oklart i vilken utsträckning lan-

Sida 1328
Original

Reservation SOU 2006:22

558

dets arbetsgivare utnyttjar möjligheten, men oavsett den saken anser vi att möjligheten att denna väg söka uppväga de nackdelar kvinnor kan möta på arbetsmarknaden är en viktig del av jämställdhetslagstiftningen.” Inte ett ord om avvägningen av proportionaliteten i förhållande till avsteget från likabehandlingsprincipen.

Mot bakgrund av ovanstående resonemang kring positiv särbehandling skulle mycket väl frågan kunna ställas om positiv särbehandling beträffande kön, efter att ha varit tillåten under lång tid, kan uppvisa en sådan effektivitet och träffsäkerhet att detta avsteg från likabehandlingsprincipen är motiverat. Den prövningen får emellertid göras i annat sammanhang.

Positiv särbehandling är således uttryck för en sammanblandning av syfte och instrument. Här finns en påtaglig släktskap med traditionell ”folkfrontsstrategi”, där så många som möjligt ska vinnas för en otydlig idé med hjälp av ett i sina grunder ofta vällovligt allmänt engagemang mot samhälleliga brister. Alla, som inte är emot oss, är med oss. Hur sedan instrumentet tillämpas eller i vilken utsträckning syftet uppnås spelar inte så stor roll. Syftet var ju gott.

Kap 8 Aktiva åtgärder

Beträffande aktiva åtgärder finns det inte anledning till samma principiella invändningar mot bakgrund av likabehandlingsprincipen. Det finns ändå anledning att ifrågasätta omfattningen av kommitténs förslag och grunderna för dessa.

Jag har redan inledningsvis redogjort för min syn på effekterna för företagande och tillkomst av nya jobb, som den ständigt växande floden av regler och åligganden för företagen innebär. Det är inget avgörande skäl mot aktiva åtgärder, men väl en grund för en mycket stark prioritering till ett litet antal verkligt effektiva aktiva åtgärder. När det gäller aktiva åtgärder enligt jämställdhetslagen, kan t.ex. löneskillnadskartläggningar nog ses som ett viktigt och effektivt instrument.

Kommittén har inte gjort någon som helst utvärdering av effektivitet och träffsäkerhet i befintliga aktiva åtgärder för flera diskrimineringsgrunder. Floran är dock redan mycket omfattande. Med kommitténs förslag vidgas denna i väsentlig omfattning. Förslagen läggs mer för att det ska vara lika för alla diskrimineringsgrunder, än för att de visat sig vara ändamålsenliga och stå i proportion till de åligganden de innebär för företagen. Kommitténs förslag tyder

Sida 1329
Original

SOU 2006:22 Reservation

559

inte på någon nämnvärd insikt i villkoren för företagande i dagens Sverige. Det handlar då inte främst om huruvida en åtgärd av kommittén bedöms som rimlig, utan om vilken verklig effekt en utökad regelbörda för företagen får på tillkomsten av nya jobb.

I konflikten mellan effektivitet och proportionalitet har kravet på likabehandlingsplaner med därav följande krav på åtgärder begränsats till företag med minst tio anställda. Nu är det så, att även företag med betydligt fler anställda – säg upp till kanske femtio anställda – i detta avseende ofta får anses vara ”små” företag. Även där innebär regelbördan för den ofta ensamme företagaren en orimlig ytterligare arbetsbörda. Men samtidigt innebär begränsningen till företag med minst tio anställda, att en mycket stor del av landets anställda i företag hamnar utanför. Det är inte någon bra diskrimineringslagstiftning som undantar så stor del av arbetskraften. Det vore därför rimligare med ett mycket litet antal effektiva och träffsäkra åtgärder, som berör de flesta anställda än den ständigt växande regelbörda, som kommittén också bidrar kraftfullt till med sina förslag. Priset för detta betalar alla de som blir kvar i utanförskapet, för att det inte finns några jobb.

Kap 9 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Jag ställer mig helt bakom de förslag kommittén lägger vad gäller diskriminering p.g.a. funktionshinder och välkomnar särskilt att tillgänglighet föreslås föras in i en sammanhållen diskrimineringslag. Inte heller på detta område kommer emellertid kommitténs förslag att motsvara de berättigade förväntningar som funnits. Alltför mycket återstår att göra inte minst i fråga om diskriminering p.g.a. funktionshinder.

Även om jag således ställer mig bakom kommitténs förslag tycker jag det skulle funnits anledning att borra djupare i frågan om hur tillgänglighet ska tillförsäkras funktionshindrade. Tillgänglighet i sig bör ingå som en viktig grund i en samlad diskrimineringslag. Däremot kan man ställa frågan, om inte tillämpningen på ett mer effektivt sätt skulle kunna tillförsäkras genom att mer aktivt använda sig t.ex. av PBL och motsvarande regelverk. I diskrimineringslagen görs frågan om tillgänglighet relativ genom att hela tiden göras till föremål för en skälighetsbedömning. Det är ofrånkomligt, men olyckligt då en diskrimineringslag ska vara ren – diskriminering är aldrig skälig. Genom att i PBL och motsvarande regelverk

Sida 1330
Original

Reservation SOU 2006:22

560

införa mer tydliga krav och nivåer, skulle tillgänglighet på ett effektivare och mer rättssäkert sätt kanske kunna förverkligas. Detta borde enligt min mening göras till föremål för fördjupade överväganden.

Kap 12 Påföljder

Möjligheten att utdöma skadestånd kan vara ett mycket viktigt instrument i kampen mot diskriminering. Det ska kosta att diskriminera, men det är viktigt att det kan ske på ett rättssäkert sätt. Även i fråga om påföljder har dessa förslag presenterats för kommittén i dess absoluta slutskede. Det är anmärkningsvärt mot bakgrund av att kommittén tillsattes för fyra år sedan.

Det är därför beklagligt att kommitténs förslag att nu, tvärtemot vad regering och riksdag tidigare gjort, införa rätt till skadestånd vid utebliven anställning inte tillfredsställande belysts av kommittén. För det första ska det givetvis vara möjligt att utdöma skadestånd i de fall där en sökande behandlas diskriminerande under själva ansökningsförfarandet. För det andra ska givetvis den som gått miste om en anställning på diskriminerande grunder också kunna tilldömas skadestånd. Det bör då endast avse den som verkligen skulle ha kunnat få anställningen på sina meriter. Kommittén lämnar dessutom helt öppet om hur bedömningen ska ske av vem, och i vilken utsträckning, någon blivit diskriminerad genom att inte ha fått den aktuella anställningen.

Bristen på underlag från kommittén belyser ytterligare hur ointresserad kommittén är av konsekvenserna för tillskapande av nya jobb i små företag. Varje ny anställning är för de flesta små företag ett betydande risktagande. Så betydande att det alldeles för ofta leder till ett beslut att inte nyanställa. Ytterligare en ekonomisk risk – denna gång för att någon sökande som inte får jobbet ska begära skadestånd – kommer inte att leda till fler nyanställningar. Förlorare är alla de som annars skulle haft en chans till ett nytt jobb.

Kap 13 Tillsynen

Jag delar uppfattningen att de fyra olika ombudsmannainstitutionerna ska sammanföras till en samlad ombudsman. Det är däremot min uppfattning att diskrimineringsombudsmannens uppgifter

Sida 1331
Original

SOU 2006:22 Reservation

561

måste renodlas och i hög grad fokuseras på beivrande av diskriminering. Den föreslagna lagen om Ombudsmannen mot diskriminering bör därför renodlas i detta avseende.

Vissa ombudsmannainstitutioner har genom sina uppdrag från regeringen och genom valet av innehavare i allt högre grad blivit regeringens förlängda arm som opinionsbildare och policyskapare. Den uppgiften bör i huvudsak ligga på regeringen. Det finns anledning att befara att ombudsmännens begränsade framgångar med att beivra diskriminering har ett direkt samband med felaktiga politiska prioriteringar.

I linje med detta är det min uppfattning att den nya samlade ombudsmannainstitutionen bör läggas under riksdagen som huvudman. Det säkerställer en mer självständig ställning gentemot regeringens dagliga politikskapande. En självständig ombudsman kan med tiden skapa ökad respekt för sitt agerande.

Det är vidare min uppfattning att diskrimineringsombudsmannen ska beivra all diskriminering, så som jag vill ha diskrimineringslagen utformad, och inte bara den som kan hänföras till kollektiva diskrimineringsgrunder. Även om jag inte anser att kommitténs förslag till en ny sammanhållen lagstiftning kan ligga till grund för en ny lag, är det min uppfattning att en sammanhållen ombudsmannainstitution mycket väl kan genomföras även innan ett mer principiellt acceptabelt förslag till ny lag tagits fram. En sammanhållen diskrimineringsombudsman kan givetvis också hantera de olika lagar som gäller idag.

Kap 14 Rättegången

I linje med min strävan att stärka den rättsliga prövningen och beivra diskriminering av den enskilda människan, anser jag att diskrimineringsmål ska avgöras i allmän domstol och ej i arbetsdomstolen. Diskrimineringsmål med sin utgångspunkt i den enskildes mänskliga rättigheter är en principiellt helt annan fråga än de partsförhandlingar som hör hemma i arbetsdomstolen. Diskriminering kan inte beivras genom förhandling. Här bör både lagen och rättsprövningen vara kristallklar.

Den starka och legitima ställning, som de fackliga organisationerna och deras företrädare har i att tillvarata arbetstagarkollektivets intressen på arbetsmarknaden, får inte på grund av deras starka ställning i samhällslivet förväxlas med den enskildes rätt att få dis-

Sida 1332
Original

Reservation SOU 2006:22

562

kriminering av sina mänskliga rättigheter prövat i ett strikt rättsligt förfarande.

Sida 1333
Original

563

Särskilt yttrande

av ledamoten Hans Andersson (v)

Jag står i stort bakom kommitténs förslag. I en reservation har jag framfört avvikande ställningstaganden i några frågor. Nedan ges några ytterligare kommentarer till kommitténs arbete, förslag och argumentation – dels allmänt och dels gällande vissa avsnitt i betänkandet.

Allmänt

Jag beklagar att arbetet i kommittén inte kunnat bedrivas så förutsättningslöst och konstruktivt som jag skulle ha önskat och som jag menar att direktiven medger. Därmed har inte heller ambitionsnivån kunnat upprätthållas på en önskad nivå. Arbetet har enligt min uppfattning varit alltför bundet av den nuvarande lagstiftningens och begreppsbildningens utformning liksom av den EGrättsliga regleringen.

Jag hade gärna sett att kommittén prövat möjligheten av att åstadkomma ett mer generellt diskrimineringsförbud med en annan uppbyggnad än nuvarande lagstiftning. Jag skulle gärna också sett en inriktning där vi mer ingående hade analyserat de intrikata sambanden mellan strukturella förhållanden i samhället och den enskildes mänskliga rättigheter. Traditionella maktordningar i samhället hänger intimt samman med diskriminering på olika grunder. Enligt min uppfattning har kommittén ägnat alldeles för liten uppmärksamhet åt frågor om strukturell diskriminering. Inte minst när riktad politik och aktiva åtgärder skall utformas för att åstadkomma minskade orättvisor i samhället, som hänger intimt ihop med diskrimineringsproblemen, krävs ett strukturellt synsätt enligt min uppfattning.

Arbetet med diskrimineringsfrågorna i samhället rör försvaret av mänskliga rättigheter. Det finns en rad olika intressen involverade. Det gäller att åstadkomma en effektiv rättstillämpning men också

Sida 1334
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

564

att få till stånd ett effektivt förebyggande arbete. De lagar och åtgärder som föreslås måste återspegla grundläggande synsätt och värderingar som är väl förankrade bland aktörer. Regleringar och arbetssätt måste anpassas till traditioner och institutionella förutsättningar. Många aktörer måste dra åt samma håll. Annars riskerar genomslaget i verkligheten att till stora delar utebli.

Jag beklagar därför att det inte varit möjligt att nå en högre grad av konsensus i kommittén. Politiska och principiella skiljelinjer, olika sektors- och partsintressen har inneburit låsningar i flera frågor som kommitténs arbete inte lyckats överbrygga. Med tanke på frågornas grundläggande karaktär och betydelse för likabehandling, mänskliga rättigheter och jämlika och jämställda villkor i samhället, borde det ha varit möjligt att finna mer samlande lösningar.

I flera viktiga frågor saknas stora majoriteter för förslagen och dessutom finns en mångfald av avvikande meningar från olika experters sida. Detta innebär en betydande nackdel i arbetet på att skapa ett förstärkt och enhetligt regelverk på detta område i syfte att tillgodose högt ställda ambitioner. Förhoppningsvis kan den vidare debatten och beredningen bidra till att skapa en mer samlad bild.

Diskrimineringsfrågorna är av komplicerad natur. Individuella rättigheter och upplevelser av kränkning måste ses mot bakgrund av olika maktordningar som dominerar i samhället. Diskrimineringslagstiftning kan endast lösa en mindre del av problem som hänger ihop med brister i jämlikhet, maktmissbruk och integritetskränkningar. Många andra regleringar i samhället har en avgörande betydelse. Därför ser vi att olika länder hanterar dessa frågor på skilda sätt. Exempelvis är den svenska arbetsrättsliga ordningen baserad på självständiga parter och kollektivavtalstradition ett viktigt instrument för att garantera individens rättigheter och skydd mot godtycklig behandling. I andra avseenden är den svenska välfärdsstaten och olika rättighetslagar väsentliga element i samhällsordningen för att garantera individuella rättigheter.

Diskrimineringslagstiftningen måste både tillgodose kravet på individuell likabehandling och rättsäkerhet å ena sidan och medge en aktiv politik för jämlikhet å den andra. Först när de olika diskrimineringsgrunderna förstås i sitt maktmässiga och sociala sammanhang kan de få adekvat behandling i lagstiftningen. I det följande kommenteras fler aspekter av denna insikt som väglett mina ställningstaganden (se t.ex. kommentarerna nedan till avsnitten 3, 7 och 13).

Sida 1335
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

565

Slutligen vill jag betona att jag trots flera kritiska synpunkter på upplägg, arbetssätt och resultat ändå menar att kommittén i huvudsak har löst sin uppgift. När det gäller alla, av mig och andra påtalade brister, så har jag även givetvis skäl att själv kritiskt reflektera över mina egna insatser under dessa år.

Kap. 1 Kommitténs uppdrag och arbete

Kommittén har haft att arbeta med ett mycket brett uppdrag. Uppdraget har successivt vidgats och preciserats i tilläggsdirektiv. Samtidigt har en rad frågor utretts i särskild ordning. Dessutom har flera andra utredningar om diskriminering och angränsande problemområden tillsatts och arbetat parallellt. Resultaten av dessa har bara delvis kunnat analyseras vidare. Regeringen har också lämnat flera propositioner inom utredningsområdets områden. Kommittén tvingades också, för att skapa förutsättningar att genomföra ett EG-direktiv, att disponera sitt arbete så att ett delbetänkande kunde avlämnas redan i maj 2004.

Sammantaget har dessa förhållanden inte gagnat en god överblick och inte heller inneburit ett tidsbesparande arbetssätt. Tvärtom har det uppstått en tidspress som menligt inverkat på möjligheterna till helhetssyn, systematik och väl grundade analyser. Inte heller har den eftersträvade förenklingen och tydligheten nåtts i tillräcklig grad. Kommitténs överväganden och förslag bidrar trots detta till att skapa en mer sammanhållen lagstiftning men fortfarande finns det enskildheter som ger upphov till en mer splittrad bild än vad som vore nödvändigt. Förhoppningsvis kan dessa brister elimineras i den fortsatta beredningen.

3.2 En ny lag om förbud och andra åtgärder mot diskriminering

Jag anser att det finns ett stort behov av att allt starkare hävda de mänskliga rättigheterna och bekämpa diskrimineringen i samhället. Det kräver en mer omfattande, tydligare och mer enhetlig reglering av dessa frågor i syfte att få ett kraftfullare genomslag för olika diskrimineringsgrunder och inom olika samhällssektorer. Jag anser att fördelarna med en gemensam lagstiftning väger väsentligt tyngre än de risker och nackdelar som skulle kunna uppstå med en sådan reglering. Att arbetslivets regler och särlösningar samlas i ett eget

Sida 1336
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

566

kapitel i lagen underlättar dessutom en sådan lösning. I och för sig har detta föranlett en mindre enhetlig utformning och förenkling än vad som annars hade varit möjligt. Trots allt anser jag att förslaget rimligt tillgodoser de pedagogiska behov som parterna på arbetsmarknaden har.

Det är naturligtvis viktigt att säkerställa att inte praktiska svårigheter kommer att förhindra ett effektivt arbete mot diskriminering. Det vore inte förvånande om traditionellt tänkande och vana vid nuvarande institutionella ordning skulle ge upphov till tveksamhet till den föreslagna förändringen. Och det är viktigt att understryka att acceptans hos aktörerna är en avgörande faktor för framgång. Min bedömning är dock att medborgarna, de berörda myndigheterna och parterna på arbetsmarknaden utan större problem skall kunna hantera den nya utformningen av regelverket.

Givetvis krävs också särskilda resurser för den nödvändiga vidareutbildningen exempelvis för parterna i arbetslivet. Jag menar således att tiden är mogen för gemensam lagstiftning som också kan bidra till en kraftsamling på detta område. Debatten, remissbehandlingen och den vidare beredningen får visa om denna bedömning är välgrundad och realistisk.

När det gäller frågan om lagens utformning vill jag anföra följande. Det sägs i betänkandet att vi övervägt möjligheten av att utforma lagstiftningen på ett mer öppet och generellt sätt. Jag menar dock att kommitténs inriktning och arbetssätt tyvärr aldrig gjort detta möjligt. Det hade varit värdefullt att seriöst fått pröva förslag som utgick från respekten för människors integritet och värdighet för att skydda mot godtycklig, ovidkommande och osaklig behandling och kränkning på ett mer generellt och heltäckande sätt.

Det finns visserligen många tänkbara invändningar mot en sådan inriktning. Det kan leda för långt så att t.ex. subjektiva förhållningssätt skyddas mot offentlig insyn och debatt. Det kan skapas privata sfärer i vars hägn mänskliga rättigheter kränks. Det kan också trivialisera diskrimineringsgrundernas status. Möjligtvis skulle också svårigheterna vid bevisvärderingen att ytterligare accentueras. Ambitionen att bekämpa orättvisor och fördomar skulle kunna leda till mindre av förutsägbarhet och rättssäkerhet. Inte minst aktuella motsättningar kring yttrandefrihet och religionsfrihet visar på de målkonflikter som ligger inom detta område.

Många situationer i vilka mänskliga rättigheter och kränkningar åberopas är i själva verket uttryck för ett komplext nätverk av värderingar, normsystem, traditioner och individuella beteenden.

Sida 1337
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

567

Dessutom sker en förskjutning över tid och i enlighet med förändringar i befolkningsstruktur. Av olika skäl har en utveckling mot mer heterogena strukturer accentuerats. Målkonflikter är inte heller ovanliga. Sammantaget gör detta att de diskrimineringsgrunder som enkelt låter sig formuleras inte framstår lika självklara vid mer grundläggande filosofiska och rättsliga överväganden.

Det är därför möjligt att kommittén landat rätt i sin metodologiska inriktning. Men vid en samlad översyn av lagstiftningen skulle ett mer ambitiöst förhållningssätt ha varit av värde för den vidare diskussionen. Jag har naturligtvis inte haft några realistiska möjligheter att föra vidare ett sådant alternativ.

4.2 Etnisk tillhörighet

Min utgångspunkt i utredningsarbetet var att begreppet ras borde kunna utmönstras ur de författningar där det förekommer. Detta med hänsyn till att begreppet saknar saklig grund och snarast tycks anspela på fördomsfulla och förlegade föreställningar. Jag har dock inte övertygats om att det lätt låter sig göras framför allt beroende på de internationella konventionernas utformning och för att inte åstadkomma rättsförluster i vissa tänkbara fall. Det är viktigt att inte skyddet mot rasistiskt motiverat agerande försvagas. Jag stödjer således i dagsläget kommitténs förslag men vill understryka vad som i betänkandet sägs om att regeringen bör anstränga sig för att i internationella sammanhang verka för att ordet utmönstras. Även om motiven för nuvarande användning av termen tydliggörs i olika sammanhang är ändå dagens situation besvärande enligt min uppfattning.

4.4 Funktionshinder

Jag anser, till skillnad från kommittén, att det hade funnits skäl att mer grundligt diskutera avgränsningen av begreppet funktionshinder. Såväl vilka funktioner och vilka hinder som kan aktualiseras synes mig inte vara så klart. Dessutom sker ständigt en utveckling av teknik och av samhällsorganisationen som kräver en fortlöpande diskussion. Jag har dock inte haft något eget alternativ att föreslå utan accepterar att nuvarande definition överförs till den nya lagen.

Sida 1338
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

568

Kap. 5 Diskrimineringsbegreppet

Som en följd av kommitténs allmänna synsätt på diskriminering och med dess val av lagstiftningens utformning har följt att den nya lagen vilar på nuvarande rättsliga grunder. Med en systematik hämtad från EG-rätten och dagens svenska diskrimineringslagar utvecklas kommitténs förslag vilket innebär att begrepp som missgynnade, jämförelse och orsakssamband blir centrala för bedömningen. Detta förhållande leder lätt till ganska abstrakta och en smula krystade resonemang vilket inte gagnar förståelsen och legitimiteten för lagstiftningen. I fallet med ALI:s förslag om jämförelseperson är resonemanget inte alldeles övertygande men jag lämnar denna tveksamhet om en tekniska detalj.

Likaså kan resonemangen om situationer med påtryckningar att diskriminera eller där ett faktiskt missgynnande inte uppstår, trots sådan avsikt, tyckas problematiska. Avsikten är ju att motverka och beivra attityder och beteenden som på ett osakligt sätt missgynnar personer och kränker principen om alla människors lika värde. Å andra sida kräver systematiken, ingripanden, rättsliga sanktioner och verkliga effekter att tydlighet och rättsäkerhet upprätthålls i det enskilda fallet. Även om många fall täcks in på annat sätt av förslaget till diskrimineringsförbud är det lätt att känna osäkerhet om det lämnats onödiga luckor.

Kap. 7 Positiv särbehandling

Kommittémajoriteten föreslår ett begränsat utrymme för positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet i arbetslivet. Frågan har varit föremål för en mycket polariserad diskussion i kommittén. Vi har således lämnat utrymme för ett frivilligt och snävt begränsat handlingssätt i syfte att uppnå effekter i praktiken. Detta är helt i enlighet med internationella konventioner och EG-rätten. Nuvarande förslag och överväganden har knappast någon stark och offensiv karaktär utan är snarare det som blev kvar efter en huvudsakligen negativt inriktad argumentation. Jag har visserligen förståelse för tveksamheten till effektiviteten med tanke på de oklara erfarenheterna från motsvarande bestämmelse för diskrimineringsgrunden kön liksom för de extra svårigheter som kan uppkomma vid utpekande av målgrupp och kategoriseringar på etnisk grund över huvud taget.

Sida 1339
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

569

Jag menar dock att skepticismen och det aktiva motståndet delvis bygger på missförstånd. Redan uttrycket ”positiv särbehandling” leder lätt till uppfattningen att särskilda förmåner tilldelas en viss grupps medlemmar. Sakförhållandet är ju faktiskt det motsatta. Det handlar om att i begränsad skala kompensera för missgynnade gruppers strukturella underläge i samhället. Det handlar snarare om riktade insatser i syfte att bekämpa diskriminerande mekanismer i samhället. Ytligt kan det te sig som om likabehandlingsprincipen kolliderar med en politik för jämlikhet och jämställdhet. Om man är medveten om svårigheterna och utnyttjar handlingsutrymmet med praktiskt anpassade metoder ser jag inte att riskerna skall finnas för det som ibland med ett udda språkbruk benämns ”omvänd diskriminering”.

Jag konstaterar att insikten om individernas beroende av rådande värderingar och styrande maktordningar kräver att detta handlingsutrymme måste kunna utnyttjas i kontrollerade former. Det är något egendomligt att just de privilegierade grupperna mobiliserar ett sådant motstånd och legal likabehandlingsargumentation inför försök till riktad utjämningspolitik. Kvinnor har fått uthärda denna absurda situation i sekler. Jag menar att det rättsliga systemet inte skall utgöra ett onödigt hinder mot en politik som syftar till en utjämning i praktiken.

8.3.4 Arbetsförhållanden

När det gäller aktiva åtgärder för att förena förvärvsarbete med föräldraskap har jag inga invändningar men vill påpeka att vad kommittén anför, inte får skymma det uppenbara behovet av att reformera den gällande föräldraförsäkringen. Först en individualiserad och könsneutral utformning av denna ger reella förutsättningar för jämställda villkor i arbetslivet. Detta visar på vikten av att angripa mekanismer som ligger till grund för den strukturella diskrimineringen. Det behövs samverkande åtgärder på alla nivåer för att nå resultat.

8.3.8 Årlig likabehandlingsplan

Skyldigheten att upprätta årliga likabehandlingsplaner kommer inte att gälla småföretag med färre än tio arbetstagare. Detta är i likhet med dagens förhållande enligt jämställdhetslagen. Skälen för detta

Sida 1340
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

570

handlar huvudsakligen om att inte belasta små företag med administrativt krångel. Diskrimineringsförbuden och skyldigheten att vidta aktiva åtgärder gäller dock alla arbetsgivare. Ett stort antal arbetstagare är berörda och ändamålet är av största vikt. Man kan med fog ifrågasätta om det praktiska arbetet vore så tungt med tanke på frågornas vikt. Jag har dock med tvekan anslutit mig till kommitténs ställningstagande vid ett samlat övervägande.

8.3.9 Kollektivavtal

Reglerna om aktiva åtgärder föreslås vara tvingande. Detta för att få ett effektivt genomförande och med lärdom av tidigare erfarenheter. Jag menar dock att det arbetsplatsanknutna arbetet är av avgörande betydelse och att det helst bör understödjas med kollektivavtal. Den föreslagna regleringen skall uppfattas som ett minimum och bör helst kompletteras av mer utvecklade bransch- och arbetsplatsanpassade kollektivavtal. Med tanke på de allmänna krav som ställs på likabehandlingsplanerna torde inte mer ambitiösa kollektivavtal hämmas. Min allmänna uppfattning är att kollektivavtal, som parterna ansvarar för, är ett mycket effektivt sätt att åstadkomma resultat i arbetslivet. Detta är också förenligt med kommitténs förslag i detta sammanhang enligt min uppfattning.

Kap. 9 Tillgänglighet för personer med funktionshinder

I kommitténs förslag införs ett diskrimineringsförbud med avseende på bristande tillgänglighet. Jag menar att detta är ett viktigt steg framåt för att tillförsäkra människor jämlika villkor. I och med att detta genomförs till gagn för funktionshindrade personer kommer också många andra personer att få en bättre situation. Det kan gälla äldre och barn, det kan gälla tillfälligt skadade och sjuka och alla personer som har en större belastning än den normgivande abstraktionen som mycken planering bygger på.

Den tekniska konstruktionen har i detta fall skälighetsbedömningen som en central del. Det är i denna avvägning som det materiella utfallet av denna reform kommer att visa sig. Jag förutsätter att praxis i dessa bedömningar kommer att utgå från en mer tidsenlig och ambitiös uppfattning om vad som är rimligt att förutsätta i miljöer och verksamheter öppna för allmänheten än vad som da-

Sida 1341
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

571

gens situation uppvisar. Med en sådan värdering som utgångspunkt torde denna reform få ett betydande genomslag.

12.2 Skadestånd

Jag vill betona att skälet till att förslaget om att avskaffa den s.k. takregeln formellt inte återigen förs fram av kommittén endast beror på att regeringen redan har tillgång till våra överväganden och förslag i sin vidare beredning. I sak menar jag att kommittén vidhåller sin ståndpunkt och att frågan dessutom är viktig.

13.4 och 13.5 En samlad ombudsmannamyndighet och dess ansvarsområden

Det framförs inte sällan farhågor om att verkliga eller förmodade hierarkier mellan diskrimineringsgrunder skulle kunna leda till motsättningar och ineffektivitet inom ramen för en sammanhållen organisation. Jag menar att detta till stora delar är ett uttryck för en felsyn och ett konservativt tänkande.

Visserligen kunde man tänka sig att nya och små grunder skulle komma i skymundan för större och mer upparbetade och välkända områden och aktörer. Men också att den mer utvecklade enheten skulle riskera att tappa kraft och profilering vid en sammanslagning. Det är nödvändigt att medvetenheten om dessa risker hålls levande så att de inte förverkligas. Jag är dock övertygad om att effekten snarare blir en ömsesidig draghjälp där fokus på mänskliga rättigheter och diskriminering förstärks. Intersektionalitet, multipel diskriminering och det institutionella handhavandet av tillkommande diskrimineringsgrunder talar också starkt för en samlad organisation.

I det enskilda fallet har olika diskrimineringsgrunder påfallande likheter för den drabbade. Likabehandlingsprincipen kränks individuellt och det är lika förkastligt oavsett grunden. Därav följer dock inte alls att de olika diskrimineringsgrunderna är likartade. Tvärtom tar de sig mycket olika utryck, är av olika omfång, bygger på olikartade mekanismer och är invävda i skilda strukturella sammanhang.

All diskriminering måste ses i ett maktperspektiv. Samhällets olika maktordningar innebär i varierande grad att människors reella förutsättningar ges och begränsas. Politisk makt, fördelning av re-

Sida 1342
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

572

surser, offentliga regelverk, tillgång till sociala nätverk, värderingsmönster, traditionella strukturer i rättsväsende, arbetsliv, utbildningsväsende och familjeliv etc. samverkar på ett komplext och djupgående sätt. Människor är till stor del samhällsvarelser med finmaskiga sociala och psykologiska nät till andra människor. De enskilda fallen uppstår i skärningen mellan individualitet och socialt konstruerade maktordningar. Medvetandet om detta förhållande är grundläggande för att kunna finna verksamma strategier mot diskriminering i samhället.

En klassmässig maktordning och social skiktning föranleder oftast inte diskrimineringsfall trots att den enligt min uppfattning är fundamental för människors situation och behandling i samhället. Det krävs i stället en tydlig jämlikhetspolitik för att omfördela makt och resurser och bekämpa klyftor och segregering i samhället. På samma sätt kräver ett framgångsrikt arbete att bekämpa den lika grundläggande könsmaktsordningen en bred och djupgående feministisk politik för att uppnå ett jämställt samhälle trots att det i detta fall finns en diskrimineringsgrund att utnyttja. Erfarenheterna av många års diskussioner kring mekanismerna bakom lönediskriminering på grund av kön visar just på detta förhållande.

Jag menar exempelvis att även kampen för reell jämställdhet har allt att tjäna på en generellt starkare institutionell ordning för hävdandet av de mänskliga rättigheterna. Däremot räcker inte en ombudsman till för denna formidabla uppgift. Det vore därför ett uttryck för en felsyn att tro att exempelvis nuvarande JämO skulle kunna spela denna vidare roll. Risken är då att politikens och ekonomins aktörer flyr fältet och därmed inte tar sitt ansvar. Att överlåta till JämO att utifrån diskrimineringslagstiftning och opinionsbildning i grunden förändra könsmaktsordningen vore en illusion.

Däremot är det uppenbart att det behövs ett starkare institutionellt stöd för en slagkraftig feministiskt politik och styrning av den offentliga makten till förmån för jämställda förhållanden för män och kvinnor i samhället. Det finns många krafter som drar åt motsatt håll i dag. Det har visat sig att politiska visioner från statsmakternas sida stannat vid retorik. Jämställdhet uppfattas som ett s.k. horisontellt mål vars förverkligande skall genomsyra det mesta. Utvärderingar av myndigheters verksamhet visar tvärtom att just dessa mål får ge vika för kärnverksamhetens operativa mål. Mycket talar för att kunskapsstyrning, utvärdering och tillsynen på detta område borde förstärkas.

Sida 1343
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

573

Jag anser därför att sammanslagningen av ombudsmännen i själva verket förutsätter tillskapandet av en ny myndighet på jämställdhetsområdet med denna bredare inriktning och uppgift. Frågan har just utretts och förslag lämnats. Utan att ta ställning till den närmare utformningen av en sådan myndighet menar jag att en sådan skulle passa väl in i den samlade strategin i samband med vårt förslag om en samlad ombudsman. Vissa uppgifter hos myndigheterna skulle komma att beröra varandra men jag ser inga problem med detta.

Det förhållandet att kommittén inte föreslår en mer preciserad organisationsform för den sammanslagna myndigheten anser jag är värdefullt just för att det gäller att ta hänsyn till behovet av skilda erfarenheter av sakområden och arbetssätt. Det är viktigt inte minst för exempelvis aktörer i arbetslivet som är vana vid upparbetade kontaktvägar och metoder. Den inre organisationen bör prövas noga så att inte sakliga eller samarbetsmässiga brister uppkommer i ett övergångsskede. Avgörande ur ett övergripande perspektiv är dock att myndighetens självständighet, integritet och effektivitet gagnas när det gäller ledning, beslutskapacitet och arbetsmetoder.

13.7 Barnombudsmannen

Utan att vilja reservera mig mot kommitténs slutsats och argumentation menar jag att frågan om att inkludera BO inte är så självklar. Barns situation är inte sällan mycket utsatt och deras makt, resurser och rättsliga ställning svag. I ett allt hårdare samhällsklimat drabbas barn av kränkningar, trakasserier och annan negativ behandling i många olika situationer. Ofta har det samband med några av de diskrimineringsgrunder som den föreslagna lagstiftningen inkluderar, men inte alltid. Dessutom synes barnets allmänt svagare ställning ge upphov till en mer utsatt situation. Mycket talar därför för att ett generellt skydd för barn borde övervägas i detta lagstiftningssammanhang. BO skulle då ha tillsynsuppgifter som nära ansluter till vad som gäller för den av oss föreslagna ombudsmannen. Att frågan nyligen prövats av regeringen är knappast något avgörande skäl. Inte heller effekterna av en eventuell sammanslagning av BO med övriga ombudsmän tycks så självklar. När det gäller BO och barnfrågorna kan det diskuteras om risken att hamna i skymundan eller möjligheten att få draghjälp skulle dominera. Frågan

Sida 1344
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

574

borde få en ytterligare prövning. Jag konstaterar dock att det med kommitténs arbete nu saknas underlag för ett annat ställningstagande.

14.7 Arbetsdomstolen

I fråga om hur mål om diskriminering i arbetslivet skall hanteras i domstol har det i kommittén, liksom i debatten i allmänhet, rått vitt skilda synsätt. Olika principiella, rättsliga, traditionsbundna, sakligt grundade och praktiska ståndpunkter har stått mot varandra. Inom kommittén har det vuxit fram ett alternativ som bevarar många av fördelarna i dagens ordning men som också tar hänsyn till viktiga argument för en nyordning. Denna balanserade lösning medförde dock att, i och för sig, oönskade konsekvenser uppstod: Det faktum att AD i diskrimineringstvister, som ju ofta är av komplex karaktär och kräver extra sakkunskap och insikter, skall döma med färre domare än i rent arbetsrättsliga mål är inte alldeles lätt att motivera. Likaså är fördelningen av mål av blandad karaktär inte självklar. Ett samlat övervägande talar dock starkt för den valda lösningen.

När det gäller frågan om instansordning har en tvåinstansordning införts avseende ombudsmannen. Detta är principiellt ett framsteg. Även om jag är medveten om att partsmässiga tvisteförhandlingar principiellt inte har denna domstolsmässiga karaktär anser jag att, med tanke på alternativen, den valda differentierade instansordningen i dessa fall är sakligt underbyggd och berättigad vid ett samlat övervägande.

Sida 1345
Original

575

Särskilt yttrande

av ledamöterna Luciano Astudillo, Anita Jönsson, Yilmaz Kerimo och Martin Nilsson (s)

Vi står i allt väsentligt bakom kommitténs förslag. Kommittén har haft ett brett uppdrag som har berört många samhällsområden, olika diskrimineringsgrunder och en omfattande lagstiftning. Vi vill med detta särskilda yttrande klargöra och förtydliga våra ställningstaganden i ett antal av kommitténs överväganden.

En lag och en ombudsman

Vår utgångspunkt har genom hela utredningsarbetet varit att strävanden efter en samlad diskrimineringslagstiftning och en samlad tillsyn inte får innebära att skyddet mot diskriminering eller kraven på aktiva åtgärder substantiellt försvagas. Det har för oss inneburit att vi dragit slutsatsen att delar av den särart som lagstiftningen idag uppvisar beroende på diskrimineringsgrund eller samhällsområde inte enbart är en konsekvens av att lagstiftningen tillkommit vid olika tillfällen utan att den avspeglar en samhällelig vilja att möta samhällsproblem som kan ta sig olika uttryck och att graden av strukturell diskriminering kan vara olika stark.

Så har vi exempelvis genom kommitténs arbete värnat de särregler när det gäller jämställdhetslagen som enligt vårt synsätt baserar sig i en strukturell underordning. För oss har det exempelvis varit självklart att värna kraven på lönekartläggning och möjligheten till positiv särbehandling baserat på kön.

Vi kan nu med kommitténs färdiga förslag konstatera att det har varit möjligt att konstruera en lag som ger utrymme för att möta de behov vi ser. Därför ställer vi oss bakom det förslag som nu kommittén lägger fram.

På samma sätt förhåller det sig med tillsynen. Även om arbetsuppgifterna i många fall är likartade finns det till dels samtidigt betydande skillnader. Vi tycker oss med den föreslagna ordningen ha fått garantier för att den kompetens som finns inom olika delar av

Sida 1346
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

576

de nuvarande ombudsmännen kan överföras till en ny samlad myndighet.

Givet detta ser vi klara fördelar med såväl en sammanhållen lagstiftning som tillsyn. Dessa finns bra återgivet i kommitténs text varför vi nu inte går in på det.

Det finns dock ett återkommande behov av att följa utvecklingen. Kommittén har, helt korrekt, velat undvika en rangordning mellan olika diskrimineringsgrunder. Den som blir diskriminerad får oavsett grund och samhällsområde sina mänskliga rättigheter kränkta. Detta ska naturligtvis inte värderas mer eller mindre.

Icke desto mindre finns det skäl att efter en tid med den nya lagen och nya tillsynen utvärdera konsekvenserna. Det handlar om att se att ingen diskrimineringsgrund, jämfört med dagens situation, tappar i styrka. Inte minst handlar det om jämställdhet mellan män och kvinnor. Jämställdhetslagen och JÄMO har varit viktiga beståndsdelar i arbetet för ett mer jämställt samhälle och för att bryta den strukturella underordning som kvinnor möts av. Vi vill inte se att en samlad lag och tillsyn leder till försvagning av detta arbete.

En viktig förutsättning för att vi tror att det är möjligt att kombinera den nya ordningen med bibevarad tyngd i jämställdhetsfrågorna är den, av Jämställdhetspolitiska utredningen, föreslagna nya jämställdhetsmyndigheten.

Arbetsmarknadens parter har under utredningens gång uttryckt önskemål om en lagstiftning för arbetslivets område (och därmed en annan för övriga samhällsområden). För oss har det viktiga varit att slå vakt om parternas engagemang och vilja att arbeta mot diskriminering. Vi är övertygade om att utan parternas aktiva medverkan tappar lagstiftningen och arbetet mot diskriminering mycket verkan. Även om det inte alltid är synligt så har det för oss varit uppenbart att den stora mängden arbete mot diskriminering i arbetslivet sker i vardagliga insatser ute på arbetsplatserna och inte främst i rättsliga prövningar. Därför har det i våra ställningstaganden varit viktigt att slå vakt om parternas möjlighet att verka på området. Därför har vi verkat för att det ska anslås resurser till parterna för utbildning och för att sprida information om den nya lagstiftningen samt för att den kompetens och det kunnande parterna står för även fortsättningsvis ska spela en roll i rättstillämpningen på arbetsmarknaden.

För att tydliggöra arbetslivets betydelse för den enskilde och för samhället i stort tycker vi därför också att det är motiverat att lägga

Sida 1347
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

577

reglerna om arbetslivet i ett särskilt kapitel. Detta underlättar också för de som ska tillämpa lagen på arbetsplatser att hitta rätt och förstå lagstiftningen. Arbetsmarknadens parter hade velat gå ett steg längre med en egen lag. För vår del har vi fastnat för att fördelarna med en sammanhållen lagstiftning överväger.

Parternas kunnande ska tas tillvara

Kommittén har vidare haft i uppdrag att utreda hur rättsordningen ska vara i diskrimineringsmål. Bakgrunden är den debatt som handlat om huruvida Arbetsdomstolens sammansättning påverkat utgången i diskrimineringsmål. Initialt tog den debatten sikte på att kvinnor var underrepresenterade i domstolen och att det kunde påverka utslaget i exempelvis lönediskrimineringsmål. Som kommittén nu visar föreligger inte längre det problemet. Domstolens sammansättning är i dag, vad gäller män och kvinnor, balanserat sammansatt.

På senare tid har debatten i stället kommit att sikta in sig på att det faktum att domstolen till del består av personer nominerade av arbetsmarknadens parter och huruvida dessa skulle vara beredda att se och döma emot eventuella diskriminerande inslag i exempelvis kollektivavtal.

Kommitténs genomgång visar av såväl de bedömningar vi kan göra som de som gjorts i internationella domstolar att Arbetsdomstolens integritet inte kan ifrågasättas. Det finns därmed helt enkelt ingen saklig grund i att föra målen från Arbetsdomstolen. Sådana krav är som visas av kommitténs genomgång mer ideologiskt än sakligt betingade. Vi är övertygade om att en sådan flytt till allmän domstol skulle innebära att mycket av den kompetens som idag finns om förhållanden i arbetslivet skulle gå förlorade.

Även om vi, efter genomgången av tidigare fall och i likhet med vad såväl fackliga som arbetsgivarorganisationer gjort, landat i slutsatsen att en ändring av domstolens sammansättning inte är nödvändig för att garantera en objektiv och rättvis prövning av rättsfall så har vi medverkat till förslaget från kommitténs majoritet (som innebär en ändrad sammansättning i diskrimineringsmål).

Vi har gjort det eftersom vi tror att det ligger ett värde i att uppnå en bredare majoritet i frågor om hur den dömande makten ska vara organiserad. Utan en sådan bredare majoritet hade diskrimineringsmålen, och därmed i förlängningen också övriga arbetsrättsliga

Sida 1348
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

578

mål, kunnat komma att flyttas till allmän domstol med enbart någon rösts övervikt i riksdagen. Vi har också med den kompromiss som kommittén nu lägger fram säkerställt att den kompetens som de av parterna nominerade företräder även fortsättningsvis kommer rättstillämpningen till del.

Samtidigt tycker vi att det är rimligt att AD i diskrimineringsmål, som ofta ansluter till internationell rätt och mänskliga rättigheter, i enlighet med kommitténs förslag kompletteras med särskild kompetens i just dessa frågor.

Något om användningen av begreppet ras

Kommittén har haft att ta ställning till om begreppet ras kan och bör utmönstras ur svensk lag. Kommittén uttalar tydligt ett avståndstagande från begreppet ras i bemärkelsen att det skulle finnas raser som skulle kunna värderas olika. Alla tillhör vi den mänskliga rasen och har oberoende av etnisk eller kulturell bakgrund samma värde.

Vid bedömningen om termen ska utmönstras eller inte har kommittén konstaterat att flera internationella åtaganden och konventioner använder sig av begreppet ras och att det för att det inte ska råda något tvivel om vår vilja att leva upp till konventioner så kan det i viss lagstiftning vara befogat att använda sig av termen ras. Vi ansluter oss till denna bedömning. Det är samtidigt vår starka övertygelse att ordet bör användas så lite som möjligt eftersom det ger den felaktiga bilden att samhället accepterar uppdelandet i olika raser och därigenom kan tänkas legitimera krafter som vill skapa klyftor mellan olika samhällsgrupper i samhället. Kommittén har inte haft tid och resurser att i detalj gå igenom all lagstiftning för att granska huruvida användningen av begreppet är nödvändigt för att kunna leva upp till konventionsåtaganden. I samband med kommande översyner av den berörda lagstiftningen finns däremot all anledning att granska om begreppet kan utmönstras utan att frångå åtaganden i konventioner.

Sida 1349
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

579

Krav på likabehandlingsplaner och konsekvenser för små och medelstora företag

Vi har medverkat till ökade krav på aktiva åtgärder för att motverka att diskriminering uppkommer. När vi ser det utanförskap som många grupper möter på arbetsmarknaden så är det vår starka övertygelse att mer behövs göras. Ansvaret för integration är hela samhällslivets, där arbetsmarknadens parter spelar en stor roll.

Vi utvidgar kraven så att likabehandlingsplaner för alla de i lagstiftningen nämnda diskrimineringsgrunderna måste upprättas på företag med mer än 10 anställda. Det handlar om att synliggöra diskriminerande inslag på arbetsplatsen och systematiskt bedriva ett arbete för lika rättigheter.

Detta kan naturligtvis, inte minst initialt, föranleda kostnader för små- och medelstora företag. Vi har varit noga att försöka undvika nya kostsamma krav gentemot sådana verksamheter. Likväl konstaterar vi här att kraven på det förebyggande arbetet måste skärpas. Det handlar om att värna mänskliga rättigheter och ett omfattande utanförskap är inte i längden hållbart varken för näringsliv eller samhälle. Vi är också övertygade om att mängden arbete som krävs för att möta lagstiftningens krav på sikt kommer att bli endast marginellt större.

Samtidigt har kommittén genom förslaget om en samlad tillsyn genom den nya ombudsmannainstitutionen lagt grunden för att onödigt arbete kan rensas bort. Det kommer inte längre vara flera myndighetskontakter och krav i fråga om arbetet mot diskriminering. I stället för upp till fyra olika ombudsmän att korrespondera med blir det nu bara en. Detta innebär minskad belastning inte minst för mindre företag. Därmed tycker vi förslaget som helhet är välbalanserat och motiverat.

Sida 1350
Original

Sida 1351
Original

581

Särskilt yttrande

av ledamöterna Anita Jönsson, Yilmaz Kerimo och Martin Nilsson (s)

Angående positiv särbehandling baserat på etnicitet i arbetslivet

Inledande överväganden

Kommittén har haft att bedöma behovet av att tillåta användningen av positiv särbehandling baserat på etnicitet i arbetslivet.

Kommittén har enligt vår bedömning inte haft tid eller resurser att självständigt ta fram underlag för att bedöma behovet av en åtgärd som positiv särbehandling. I stället har kommittén som redovisas i kapitel 7 fått förlita sig på undersökningar genomförda av exempelvis arbetsmarknadens parter, SCB och fristående Integrationsverket. Det har därför underlättat när vi gjort bedömningen av behovet att forskningen entydigt pekat i en riktning.

Behovet finns!

Utanförskapet på svensk arbetsmarknad består. Den bild vi alla möter; att människor med invandrarbakgrund har svårare att få jobb, behöver söka fler jobb, inte blir kallade till anställningsintervjuer baserat på namn eller på andra sätt sorteras bort, för att bara nämna några exempel, bekräftas effektivt av forskning och den statistik som finns på området. I kapitel 7.3.1 har kommittén tydligt visat ett samhälle som inte tar tillvara och ger människor med invandrarbakgrund samma chans. Det är dubbelt så vanligt att drabbas av arbetslöshet eller att inte få jobb som motsvarar den egna kvalifikationen om man har invandrarbakgrund.

Vi kan förvisso märka att skillnader finns beroende på vilken etnisk bakgrund den sökande har, hur länge man varit i landet och dylika faktorer.

Sida 1352
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

582

Men utanförskapet kan inte förklaras med att invandrares individuella kompetens skulle vara lägre. Det är som Integrationsverket konstaterar i den av kommittén redovisade rapporten att

”Dessa skillnader i sysselsättning kan inte förklaras av individuella egenskaper som de utrikes föddas kön, ålder, utbildning eller civilstånd. Det är tvärtom så att utbildning, ålder och civilstånd inte ökar chanserna på arbetsmarknaden lika mycket för utrikes som för inrikes födda.”

Därför kvarstår faktum. Invandrare med likvärdiga kvalifikationer som ”etniskt svenska” sorteras bort i anställningsproceduren.

En liten del av dessa fall anmäls som diskriminering och behandlas enligt lagen mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Men det finns ett stort mörkertal.

Integrationsverket beskriver i sin rapport vidare att; ”När lediga jobb tillsätts efter personliga rekommendationer eller informella sociala nätverk, drabbas de individer som inte har tillgång till dessa personliga kontakter och nätverk. De informella beslutskriterierna innebär att kompetens inte enbart – och kanske inte främst – värderas på basis av formella meriter. Mer svårgripbara faktorer som personkemi, socialkompetens samt rekryterarens känsla och intuition avgör ofta vem som anställs. Detta kan leda till att den som rekryterar väljer bort dem som upplevs som annorlunda. Det är i dessa ogenomskinliga informella tillvägagångssätt som olika diskriminerande förhållningssätt kan gömmas.”

Rapporten beskriver därigenom de strukturer som stänger ute snarare än inkluderar. Den illustrerar behovet av att synliggöra och att det finns ett behov av medvetna åtgärder att bryta strukturerna.

Individuell och strukturell diskriminering

Flera i kommittén verkande ledamöter och experter har valt att se detta utanförskap och denna utsortering som huvudsakligen eller enbart en konsekvens av diskriminering i individuella fall. Vi ansluter oss inte till den analysen. Vi är övertygade om att det likaväl som det finns en maktordning i samhället baserat på kön så finns det en baserat på etnicitet. Denna leder i vardagen, genom medveten eller omedveten diskriminering, till att befästa utanförskapet hos stora invandrargrupper.

Sverige har sedan 1999 en stark och väl fungerande diskrimineringslagstiftning. Denna har inte, även om den givit individer upp-

Sida 1353
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

583

rättelse i många betydelsefulla fall, förmått ändra de grundläggande strukturerna. Orsaken står exempelvis att finna i att många inte är medvetna om att de blivit utsatta för diskriminering, att långt ifrån alla förmår att rättsligt driva sina rättigheter och att arbetsplatsen genom mycket subtila metoder kan stänga ute människor med en annan bakgrund.

Den maktordning som konstituerar utanförskapet behöver brytas. Det är ett ansvar som åvilar individer och parter på arbetsmarknaden som sätter strävan efter lika rättigheter högt på dagordningen. Men om det ska vara möjligt förutsätter det en lagstiftning som ger de verktyg som behövs.

Aktiva åtgärder och likabehandlingsplaner nog?

Det är mycket möjligt att de utökade krav på aktiva åtgärder och likabehandling som kommittén nu föreslår kommer innebära att inga ytterligare insatser därutöver behöver genomföras. Kanske är det tillräckligt för att bryta en strukturell diskriminering som idag finns på arbetsmarknaden.

Vi vet inte med bestämdhet. Vi är i och för sig övertygade om att aktiva åtgärder gör skillnad och spelar stor roll. Därför är kommitténs förslag i denna del viktiga.

Vi kan samtidigt inte undgå att konstatera att förra gången frågan var uppe till behandling så avfärdades behovet av att möjliggöra positiv särbehandling med hänvisning till de möjligheter som aktiva åtgärder sades medföra. Givet utvecklingen kan vi konstatera att det inte var nog då. Kanske är det inte det nu heller. Är skälen då starka nog att nu förbjuda positiv särbehandling?

Valet handlar om att förbjuda eller ge möjligheter till parter som vill jobba för likabehandling!

Alltför ofta handlar debatten om en föreställning att någon skulle vara för någon slags obligatorisk positiv särbehandling på hela arbetsmarknaden. Som kommittén redovisar så har det aldrig varit aktuellt. Istället handlar frågan om hurdana möjligheter det ska finnas för arbetsgivare, ofta i samverkan med fackliga organisationer, som vill bryta en etnisk obalans i en verksamhet och stimulera fram mångfald. Genom aktiva åtgärder finns en rad tänkbara åtgär-

Sida 1354
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

584

der som i förlängningen kan underlätta för exempelvis människor med invandrarbakgrund att komma in i en sådan verksamhet. Dessa får dock inte gå emot diskrimineringsförbudet. Därigenom kan också många av de aktiva åtgärderna upplevas som fyrkantiga och att ta en omväg till det mål man vill uppnå. Vi har ställts inför frågan om det finns tillräckliga skäl för att förbjuda parter som vill jobba med positiv särbehandling att göra det. Vi har landat i svaret nej.

Kommer möjligheten att använda sig av positiv särbehandling att förändra situationen?

Klart och tydligt tror vi inte att denna åtgärd i sig kan lösa problemet med utanförskapet på den svenska arbetsmarknaden. Därtill kommer positiv särbehandling vara alltför omgärdat av regler och därtill finns det kanske inte så många intressenter. Därför kan vi konstatera att frågan har fått alltför stora proportioner.

De centrala parterna har uttalat sig emot förslaget. Likväl kan vi konstatera att det finns och funnits avtalsslutande centrala parter av inte obetydande styrka som velat jobba med metoder i anslutning till positiv särbehandling. Att merparten inte anslutit sig till den viljan eller att en enskild lagparagraf i sig inte förmår att helt lösa ett av vår tids största samhälleliga problem är för oss inget skäl att hindra de som vill gå före. De kraven ställer vi på få andra lagregleringar.

Som vi tidigare redovisat spelar kontakter och sociala nätverk stor betydelse för möjligheten att få jobb. Det innebär att alla åtgärder, även om de till numerären inte är överdrivet stora, som innebär att människor med invandrarbakgrund får en fastare kontakt med arbetsmarknaden är värdefull.

Används positiv särbehandling idag?

Vi är övertygade om att det idag på tvärs mot gällande lagstiftning förekommer positiv särbehandling bland arbetsgivare. Vid lika kvalifikationer är det med diskrimineringslagen som grund inte tillåtet att tillmäta etnicitet någon betydelse när man beslutar i en anställningsfråga. Eftersom alla andra skäl (undantaget andra diskrimineringsgrunder) i ett sådant läge är legitima och sannolikt används

Sida 1355
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

585

finns det anledning att misstänka att arbetsgivare som vill arbeta för mångfald döljer den positiva särbehandlingen i andra kriterier.

Enligt vårt förmenande bör en lagstiftning som enkelt förbigås ändras. Man kan dessutom fundera på det moraliska i den lagstiftning som gör det legalt att välja en person för hans eller hennes förmåga att berätta roliga historier men som samtidigt gör det olagligt att välja mellan två lika kvalificerade baserat på en ambition att bryta en strukturell diskriminering.

Vem diskrimineras idag?

Kommittén har valt att noggrant analysera risker och möjligheter med positiv särbehandling. Vi har som majoritetsföreträdare medverkat till och ställt oss bakom dessa texter. Vi har satt ett värde i att det i en så kontroversiell fråga lyfts fram också invändningar och problem. Därmed inte sagt att vi i sak delar alla de invändningar som har kunnat föras fram i genomgången. Tvärtom tycker vi att många av dessa tar sin utgångspunkt i en slags majoritetsperspektiv. De som har haft invändningar har återkommande betonat att ett tillåtande av positiv särbehandling riskerar innebära att grupper ställs mot grupper, att själva gruppidentifikationen innebär risk för stigmatisering av berörda grupper och att de individer som blir ”förbigångna” riskerar att känna sig diskriminerade. Även om vi ser en risk för att all uppdelning i samhället kan leda till självupplevd segregering tror vi att det dels är att blunda för en verklighet där många är stigmatiserade i ett utanförskap idag och dels att inte se hur mängder av individer dagligen diskrimineras av majoritetssamhället. Positiv särbehandling är i våra ögon att betrakta som möjligheten till en ikappåtgärd som något kan kompensera den nackdel som etniciteten idag medför för många.

Varför hota med register eller etniska kvoter när det inte behövs i våra grannländer?

Ett återkommande argument mot att tillåta positiv särbehandling har varit att det fordrar etnisk registrering och i det närmaste olika etniska kvoter ner på enskilda arbetsplatser för att bli rättssäkert, transparent och förutsägbart. Vi delar inte den uppfattningen. Och vi gör det med rättssäkra länder som exempelvis våra nordiska

Sida 1356
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

586

grannländer. Såväl Norge, Danmark som Finland medger användningen av positiv särbehandling. Detta utan att krav på register väckts. Vi delar uppfattningen att det är nödvändigt att fastslå regler som hindrar en möjlighet att godtyckligt kunna gå runt diskrimineringslagstiftningen. Det förslag som vi presenterar är i det avseendet mer tydliga och långtgående än de som gäller i våra grannländer och därmed också mer rättssäkert.

Sammanfattande slutsatser

Vi har valt att seriöst prova behovet. Vi har av experter, parter och samhällsdebattörer överösts med ofta praktiska invändningar. Vi har efter bästa förmåga värderat dem.

Vi har mer sällan mötts av tydliga viljeinriktningar om alternativa strategier för att bryta vad som måste betraktas som ett av det svenska samhällets största problem.

Vi tror på ett mångfaldens samhälle. Ännu är det en bit kvar på vägen mot en arbetsmarknad som behandlar alla lika. Vi har för vår del landat i positionen att vi inte ska hindra de som vill ta ett steg för likabehandling. Positiv särbehandling kommer inte i grunden förändra svensk arbetsmarknad. Men tillsammans med andra åtgärder kan den åtgärden bidra till att bryta utanförskapet.

Sida 1357
Original

587

Särskilt yttrande

av ledamoten Anna Lindgren (m)

Som ett led i arbetet med aktiva åtgärder, föreslår utredningen att företag skall redovisa årliga planer i arbetet mot diskriminering. Redan idag anser många företagare att myndigheterna kräver in väldigt många uppgifter, vilket medför stor administrativ belastning för dem.

I Regeringskansliet pågår ett arbete med regelförenklingar och jag förutsätter att den nya myndigheten mot diskriminering kommer att ha ett enda enkelt och lätthanterligt frågeformulär när det begärs in uppgifter från företagen.

Sida 1358
Original

Sida 1359
Original

589

Särskilt yttrande

av experten Claes Borgström, jämställdhetsombudsman (JämO)

En lag, en ombudsmannainstitution

Jag delar kommitténs uppfattning att nuvarande diskrimineringslagstiftning kan beskrivas som ett lapptäcke som är svåröverskådligt och icke-konformt med stora brister och vissa motsägelser som följd. Behovet av förbättringar, förenklingar, förstärkningar och samordning av de regler som skall främja människors lika rättigheter och möjligheter och förbjuda diskriminering är påtagligt. Därav följer emellertid inte med nödvändighet att det finns skäl att ha en enda gemensam lag för alla diskrimineringsgrunder och/eller en gemensam ombudsmannainstitution. Att olika lösningar kan vara möjliga och lämpliga är också en utgångspunkt i utredningsdirektiven som bl.a. anger att kommittén skall överväga gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Kommittén skall också överväga en samordning eller sammanslagning av några eller samtliga ombudsmän.

Mitt ställningstagande i frågan om gemensam lagstiftning och tillskapande av en gemensam organisation för tillsyn av lagen har sin utgångspunkt i vad jag bedömer vara det mest effektiva sättet att fortsätta arbetet med att beivra könsdiskriminering och att genom olika typer av aktiva åtgärder åstadkomma ett reellt jämställt samhälle.

Gemensam lagstiftning

Kommittédirektiven har som rubrik En sammanhållen diskrimineringslagstiftning. Kommitténs författningsförslag rubriceras Förslag till lag om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. I kapitel 3,

Sida 1360
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

590

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, anges att den nya lagen har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Lagen bör enligt betänkandet inledas med en ”portalparagraf” som utgör en programförklaring som markerar ett avståndstagande från diskriminering på de angivna grunderna. ”Förbud mot diskriminering är ett sätt att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett diskrimineringsgrund. Förbudet kompletteras av bestämmelserna om aktiva åtgärder mot diskriminering.”

Av ovanstående referenser och citat framgår att lagens fokus och tyngdpunkt ligger på att motverka diskriminering. Bestämmelserna om förbud mot diskriminering ses som den del av den föreslagna lagen som i första hand är ägnad att främja lika rättigheter och möjligheter. Bestämmelserna om aktiva åtgärder betecknas som komplement till diskrimineringsförbuden.

Vad avser vilken typ av regelverk som i första hand är ägnat att främja en utveckling i riktning mot reell jämställdhet mellan kvinnor och män i det svenska samhället delar jag inte det synsätt som kommer till utryck enligt ovanstående. Att lagstiftningen skall ha sin utgångspunkt i ett människorättsperspektiv är en självklarhet, något som jag känt mig föranledd att påpeka redan i mitt särskilda yttrande till kommitténs delbetänkande (SOU 2004:55, s. 523). Av detta följer att tydliga, skarpa och väl sanktionerade förbud mot diskriminering skall ingå i lagstiftningen. Men enligt min uppfattning, till stor del grundad på erfarenheterna från Jämställdhetsombudsmannens (JämO) arbete, utgör tydliga, skarpa och väl sanktionerade krav på aktiva åtgärder i syfte att främja jämställdhet den egentliga motorn i det samhällsförändrande arbete som krävs för att målet - reell jämställdhet mellan kvinnor och män - skall kunna uppnås. Jag ser därför inte bestämmelserna om aktiva åtgärder som ett komplement till diskrimineringsförbuden utan som en av två lika betydelsefulla delar av regelverket, som korsbefruktar varandra i det praktiska arbetet.

Begreppet könsdiskriminering bör egentligen, från samhällelig synpunkt, utskrivas diskriminering av kvinnor. I praktiken är det främst kvinnornas villkor som måste förbättras, något som också anges i jämställdhetslagen s.k. portalparagraf, låt vara att lagen gäller endast arbetslivet. Ur ett människorättsperspektiv är all diskriminering av människor av skäl som har samband med kön lika

Sida 1361
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

591

klandervärt och oacceptabelt men det går inte att komma ifrån att den överväldigande majoriteten individer som utsätts för en kränkning av sin individuella värdighet på grund av sitt kön är kvinnor. Det finns också skäl att understryka att frånvaron av lagstridig diskriminering av kvinnor inte är liktydigt med att faktisk jämställdhet råder mellan kvinnor och män. (Jfr t.ex. rekommendation 84/635/EEG om främjande av positiv särbehandling av kvinnor, omnämnd i kapitel 7 i betänkandet. I rekommendationen understryker rådet att gällande regler om likabehandling, som har till syfte att säkra den enskildes rättigheter, inte är tillräckliga för att avlägsna alla former av faktiska ojämlikheter om det inte dessutom vidtas åtgärder i syfte att motverka de negativa verkningar som kvinnor på arbetsmarknaden utsätts för som följd av attityder, beteenden och strukturer i samhället.) Huruvida motsvarande synsätt gör sig gällande med samma styrka beträffande andra diskrimineringsgrunder tar jag inte ställning till.

Ovanstående synsätt leder i och för sig inte med automatik till att förbud mot könsdiskriminering och krav på aktiva åtgärder bör regleras i särskild lagstiftning eller att tillsynen bör handhas av en egen ombudsmannamyndighet. I betänkandet listas en rad relevanta fördelar med gemensam lagstiftning. Vissa har större tyngd, såsom att en gemensam lag underlättar skapandet av likartat skydd och uniform tillämpning, medan andra, såsom att det underlättar att hitta bland bestämmelserna, inte har någon större bärkraft. Bland de få nackdelar som kommittén identifierat nämns inte den uppenbara risk som gemensam lagstiftning och tillsyn innebär från jämställdhetssynpunkt, nämligen att jämställdhetsarbetet kommer att göra förluster både vad avser kraft och tydlighet.

Begreppen jämställdhet mellan kvinnor och män, jämställdhetslagen och jämställdhetsombudsmannen är alla sedan länge väl etablerade i det svenska samhället. I jämställdhetslagens 1 §, den så kallade portalparagrafen, anges i första stycket att lagen har till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete m.m. (jämställdhet i arbetslivet). I andra stycket slås fast att lagen siktar till att förbättra främst kvinnornas villkor i arbetslivet. Denna skrivning skall jämföras med den föreslagna portalbestämmelsen, 1 § i författningsförslaget. Där sägs, med avseende på jämställdhetsfrågan, att lagen har till ändamål att ”motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön …”. Att inriktningen på kvinnornas villkor släppts och att begreppet jämställdhet mellan kvinnor och män försvunnit är en klar försäm-

Sida 1362
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

592

ring och har sin förklaring bland annat i behovet av samordning med övriga i bestämmelsen angivna diskrimineringsgrunder. Även om det inte med säkerhet kan sägas att kvinnor som grupp är särskilt utsatt inom samtliga i lagen uppräknade diskrimineringsområden (t.ex. vad gäller tillhandahållande av varor) så är det tveklöst så att diskrimineringsförbud och aktiva åtgärder på i stort sett alla samhällsområden syftar till att förbättra främst kvinnornas villkor.

I författningsförslagets kapitel om arbetslivet (2 kap.) nämns i 1 § begreppet jämställdhet i arbetslivet medan kvinnor och män ersatts av oavsett kön. Skrivningen är återigen en konsekvens av strävandet att samordna diskrimineringsgrunderna så mycket som möjligt. Att bestämmelserna om aktiva åtgärder tar sikte på att förbättra främst kvinnornas villkor anges i och för sig i 3 §, begreppet kvinnor och män förekommer i några av bestämmelserna men sammantaget medför det föreslagna arbetslivskapitlet en kvalitetsförsämring jämfört med nu gällande lag om jämställdhet i arbetslivet.

Vad gäller frågan om en eller flera lagar förtjänar det att påpekas att det av kommitténs redovisning av internationella förhållanden (kap. 2.11) framgår att inget land i Europa har samlat all diskrimineringslagstiftning i en enda lag.

Könsidentitet Det är uppenbart att skälen för diskriminering på grund av kön, könsidentitet och sexuell läggning går i varandra. Blir en homosexuell man diskriminerad på grund av att han som man borde rikta sitt sexuella intresse mot kvinnor eller på grund av att hans sexuella läggning inte överensstämmer med den läggning majoriteten män har? Det kan förefalla ologiskt att föra in ordet eller i föregående mening. Är det inte just brottet mot den heterosexuella normen som leder till att homosexuella människor diskrimineras? Formas med andra ord (en del av) föreställningen om vad män och kvinnor är av det heteronormativa trycket, som har sitt ursprung i majoritetens imperativ, eller är det andra komponenter som, helt eller delvis, avgör vår uppfattning om kvinnor och män och hur de skall uppträda i livets olika sammanhang? Den i utredningsförslaget tillkommande diskrimineringsgrunden könsidentitet aktualiserar samma problemställningar. Varför trakasseras en kvinnlig transvestit? Är det för att hon inte uppträder som en kvinna enligt normen bör uppträda? Men om normen är heterosexualitet och transvestiten är heterosexuell – varför diskrimineras hon då? Dessa frågor kräver

Sida 1363
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

593

naturligtvis i sig en fördjupad diskussion men i detta sammanhang är de av intresse främst om analysen på ett avgörande sätt påverkar hur lagstiftning och tillsyn bör anordnas. En gemensam nämnare förefaller under alla förhållanden vara att de människor och grupper av människor som utsätts för diskriminering i ett demokratiskt samhälle i någon mening utgör en minoritet, med undantag för gruppen kvinnor. Att kvinnor som tillhör en eller flera minoritetsgrupper utsätts för s.k. multipel diskriminering, på vilken det finns anledning att lägga ett intersektionellt synsätt, förändrar inte detta förhållande.

Mot bakgrund av ovanstående resonemang ligger det nära till hands att den i kommittéförslaget tillkommande diskrimineringsgrunden könsidentitet inte införlivas i en lagstiftning som syftar till att motverka och beivra könsdiskriminering och främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Jämställdhetslagstiftningen bör alltjämt ha sin inriktning på att bryta könsmaktordningen och förbättra främst kvinnornas villkor i samhället. De rättsliga verktygen utgörs av förbuden mot könsdiskriminering respektive kraven på aktiva åtgärder. Samma resonemang som förts ovan kan emellertid också leda till slutsatsen att det finns skäl att lagstiftning om könsdiskriminering också skall omfatta könsidentitet. Jag avstår från att i detta sammanhang förorda den ena eller den andra lösningen. Frågan bör, om den aktualiseras, utredas närmare.

En ombudsman

I utredningen Handikappombudsmannens framtida förutsättningar och arbetsuppgifter (SOU 1999:73) förordades en samlokalisering av ombudsmännen. De skäl som då anfördes mot en sammanslagning är alltjämt giltiga och har snarast vunnit i styrka. Arbetet med att främja jämställdhet har på senare tid kommit att möta ett ökat motstånd. Detta motstånd kläds i många olika dräkter: Sverige är redan ett jämställt land, jämställdhet uppnås av sig självt på ”frivillig väg”, jämställdhet i den meningen som jämställdhetspolitiken siktar till är inte önskvärd, kvinnor och män har av naturen olika förutsättningar och behov vilket medför att jämställdhet inte är önskvärt, jämställdheten har gått ”för långt”, samhället skall inte bestämma över hur människor ordnar sina liv socialt, än mindre privat, ”radikalfeminismen” har tagit över jämställdhetspolitiken etc. De som är motståndare till jämställdhet kommer att välkomna

Sida 1364
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

594

att JämO försvinner som en stark aktör i förändringsarbetet. Att JämO upphör som egen myndighet kommer av den opinion, som helst skulle vilja avskaffa all lagstiftning på jämställdhetsområdet, särskilt främjandebestämmelserna, att uppfattas som en efterlängtad nedmontering av jämställdhetspolitiken.

Jag delar inte kommitténs slutsats att man med en samlad myndighet slipper problemet med att ”dela in människor i olika fack där man hanterar en diskrimineringsgrund i taget” (Kap. 13.4.3). Oavsett utformning av lagstiftning och tillsyn kommer det alltid att vara nödvändigt (och önskvärt) att utreda på vilken eller vilka grunder som en människa utsatts för diskriminering. Så sker redan i dag och vid behov förekommer samverkan mellan diskrimineringsombudsmännen.

Sammanfattning

Från ovan angivna utgångspunkter når jag således fram till uppfattningen att det finns starka skäl att ha särskild lagstiftning och särskild tillsyn över lagstiftningen vad gäller motverkande av könsdiskriminering och främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män. Jag förordar därför att alla bestämmelser som rör förbud mot könsdiskriminering och aktiva åtgärder för att främja jämställdhet mellan kvinnor och män, såväl inom arbetslivet som inom andra samhällsområden, samlas i en lag. Lagen bör lämpligen benämnas jämställdhetslagen och disponeras på ett likartat sätt som den av kommittén föreslagna lagen. Jag förordar vidare att Jämställdhetsombudsmannen skall bestå som självständig myndighet och utöva tillsyn över jämställdhetslagen.

Rättegången

Frågan om vilken processordning som är lämpligast vid prövning av diskrimineringstvister är inte beroende av hur regelverket och tillsynen rörande diskrimineringsförbuden anordnas. Bland andra JämO har sedan länge hävdat att tvister rörande diskriminering i arbetslivet bör flyttas från Arbetsdomstolen (AD) till allmän domstol. I grunden handlar det om var man vill lägga fokus – på det arbetsrättsliga inslaget i en diskrimineringstvist eller på den kränkning av mänskliga rättigheter som diskriminering innebär. Den

Sida 1365
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

595

svenska diskrimineringslagstiftningen har under hand utvidgats till att omfatta en mängd andra samhällsområden än arbetslivet, ett förhållande som förstärker argumenten för att diskrimineringstvister skall prövas i allmän domstol.

Att arbetslivet skulle innehålla så specifika element att en allmän domstol skulle ha begränsade möjligheter att göra materiellt och rättsligt riktiga bedömningar av påstådda fall av diskriminering i just den miljön står i bjärt kontrast till den vedertagna synen på de allmänna domstolarnas kompetens. Diskrimineringstvister, oavsett i vilket sammanhang diskrimineringen ägt rum, innehåller klassiska domstolsuppgifter såsom bedömningar av vem som har bevisbördan för vad, hur högt beviskravet skall sättas, värdering av framlagd bevisning, tolkning av gällande lag, EG-rätt och praxis och övriga rättsliga överväganden. Arbetslivet innehåller inte fler, för domstolarna, främmande komponenter än många andra delar av samhällslivet. Universitets- och högskolevärlden brukar till exempel ofta beskrivas som ett särskilt fält som endast kan förstås av dem som är verksamma där. Samma sak sägs med kanske än större emfas när det gäller försvaret. Påstådd diskriminering inom dessa områden prövas redan idag i allmän domstol, såvida inte tvisten rör arbetslivet.

Som jag redan nämnt finns inga bärkraftiga skäl för att diskriminering som påstås har skett i arbetslivet skall inta en särställning i processuellt hänseende. Härtill kommer att det utgör ett betydande problem inom rättsskipningen att ha en parallell instansordning för samma typ av tvister. Redan idag kan exempelvis två doktorander som utsätts för exakt samma typ av diskriminering komma att få sin sak prövad i olika instansordningar. Den anställda doktoranden hamnar, med tillämpning av jämställdhetslagen, i Arbetsdomstolen medan doktoranden som studerar på stipendium får sin sak prövad i allmän domstol med stöd av lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Den arbetsrättsliga anknytningen medför vidare att det skadestånd, som en anställd doktorand erhåller, är skattepliktigt som inkomst av tjänst medan stipendiatens skadestånd är skattefritt. En restaurangägare som vägrar att anställa en romsk kvinna trots att hon har bäst meriter för den utlysta tjänsten stäms in till Arbetsdomstolen. Om han vid en senare tidpunkt vägrar att släppa in samma kvinna därför att han inte vill ha romer bland restauranggästerna får han svara för den diskrimineringen i tingsrätten. Det finns gott om exempel där det framstår som orimligt med skilda instansordningar.

Sida 1366
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

596

Även kommittén pekar på risken för olika rättspraxis men då med avseende på arbetsrätten (Kap. 14.4.6 Bör målen föras till allmän domstol?). Kommittén anser att risken för olika praxis i arbetsrättsliga frågor med styrka talar för att endast en domstol – AD – skall vara slutinstans i mål av arbetsrättslig karaktär. Som jag nämnt ovan är ställningstagandet i frågan beroende av var man lägger fokus. För egen del anser jag det vara särskilt allvarligt om olika praxis utvecklas inom diskrimineringsrätten.

Kommitténs förslag löser inte heller problemet med Arbetsdomstolen som första och sista instans när en facklig organisation för talan. De förhandlingar mellan parterna som föregått talan i Arbetsdomstolen kan naturligtvis inte jämställas med rättegång.

I syfte att införa ett två-instansförfarande när ombudsmannen för talan föreslår kommittén att talan väcks vid tingsrätt och att överklagande skall ske till Arbetsdomstolen. Förslaget framstår, från kommitténs egna utgångspunkter, som ologiskt med tanke på den kritik som ofta framförts att tingsrätterna skulle sakna erforderlig kompetens för att på ett tillfredsställande sätt handha prövningen av arbetsrättsligt anknutna tvister. I själva verket förhåller det sig emellertid så att tingsrätterna sedan länge återkommande prövar arbetsrättsliga tvister, nämligen som första instans när oorganiserade arbetstagare eller arbetstagare som inte företräds av sin fackliga organisation väcker talan. Tingsrätterna har sålunda redan erfarenhet av arbetsrättsliga tvister och det finns inget som talar för att de allmänna domstolarna skulle ha bristande förutsättningar att handlägga mål som innehåller diskrimineringsrättsliga och/eller EG-rättsliga problemställningar.

Min uppfattning är således att tvister, där diskriminering åberopas som grund för talan, skall handläggas i allmän domstol.

Om emellertid den nuvarande processordningen består bör enligt min uppfattning AD:s sammansättning i diskrimineringsmål bestå av enbart juristdomare. Den av kommittén föreslagna lösningen med partsnominerade ledamöter i minoritet är inte ägnad att undanröja det problem som konstruktionen är tänkt att göra. Den objektiva opartiskheten kan ifrågasättas så länge någon ledamot kan tänkas ha ett intresse som strider mot någon av parternas.

Sida 1367
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

597

Kommitténs författningsförslag

För den händelse förslaget om gemensam lag och en gemensam ombudsmannainstitution genomförs har jag följande synpunkter på kommitténs författningsförslag.

Lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering

1 kap. 3 § Definitionen av direkt diskriminering Den definition av direkt diskriminering som kommittén föreslår innehåller ett uttryckligt krav på konkret eller hypotetisk jämförelse. Jag ansluter mig till den definition av direkt könsdiskriminering som Arbetslivsinstitutet föreslagit i sitt remissvar till delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55), dvs. ”En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare om missgynnandet har samband med kön.” Om denna definition anpassas till att omfatta alla diskrimineringsgrunder och alla samhällsområden skulle den kunna lyda: ”att någon missgynnas av skäl som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.”

EG-domstolen har fastslagit att det vid diskriminering av gravida inte krävs någon jämförelse, inte ens en hypotetisk sådan. Därmed borde definitionen av direkt diskriminering inte innehålla ett krav på jämförelse. Att en jämförelse i de flesta fall är nödvändig bevismässigt kan framgå av förarbetena till författningsförslaget.

2 kap. 3 § Könsmaktordningen och främjandeåtgärderna Kvinnors underordning gentemot männen är inte en verklighet endast i arbetslivet i snäv mening, dvs. inom det område som jämställdhetslagen för närvarande reglerar. Att bestämmelser som berör jämställdhet tar sikte på att förbättra främst kvinnors villkor bör därför inte gälla endast kap. 2 i den föreslagna lagen. Som jag anfört ovan i den allmänna delen av yttrandet bör det redan i portalparagrafen anges att lagen, vad gäller jämställdhet mellan kvinnor och män, syftar till att förbättra främst kvinnornas villkor i samhällslivet. Alternativt bör denna inriktning komma till uttryck i inledningen till respektive kapitel som reglerar frågor där könsmaktordningen gör sig gällande, t.ex. hälso- och sjukvården eller inom

Sida 1368
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

598

arbetsmarknadspolitiken. Det senare alternativet är mer tyngande för lagtexten förutom att det är vanskligt för att inte säga ogörligt att med säkerhet utesluta områden där maktordningen mellan kvinnor och män saknar betydelse.

Positiv särbehandling Som jag understrukit ovan är inte frånvaron av könsdiskriminering i ett samhälle liktydigt med att det råder verklig jämställdhet mellan kvinnor och män. Detta förhållande utgör grund för att tillämpning av positiv särbehandling på grund av kön inte bara är tillåtet utan också uppmuntrat i vissa situationer och under vissa förutsättningar. I betänkandet (kap. 7) refereras till ett flertal nationella och internationella regelverk där positiv särbehandling definieras och motiveras. Positiv särbehandling på grund av kön bör enligt min uppfattning tillämpas så snart det finns anledning att anta att det bidrar till att påskynda faktisk jämställdhet mellan kvinnor och män.

Som jag anfört i särskilt yttrande i delbetänkandet (SOU 2004:55, s. 522 ff.) anser jag att positiv särbehandling när det gäller kön bör gälla vid både direkt och indirekt diskriminering. Vad gäller skälen ansluter jag mig till vad Margareta Wadstein anförde (s. 535 ff.).

Enligt min uppfattning bör vidare bestämmelser om positiv särbehandling på grund av kön förekomma inte endast i avsnitten om arbetsliv och högskola utan inom i princip alla samhällsområden, dvs. i tillämpliga delar även inom de områden som regleras i 3 kap. i författningsförslaget. Till följd av den maktordning mellan könen som i större eller mindre omfattning gör sig gällande inom alla väsentliga samhällsområden behöver främst kvinnornas villkor förbättras. Positiv särbehandling kan vara ett verkningsfullt instrument för att främja reell jämställdhet. I vilka konkreta sammanhang, i vilken omfattning och under hur lång tidsperiod är allt beroende av samhällsförhållandena och den konkreta situationen som sådan.

Positiv särbehandling utgör ett undantag från principen om likabehandling. En av poängerna med konstruktionen är att en preciserad och uttömmande uppräkning inte behöver ske av de situationer där det kan finnas skäl att göra undantag från gällande diskrimineringsförbud. Som anges i betänkandet (kap. 7.2.5) blir undantagets materiella räckvidd olika från fall till fall och tillämpningsområdet beroende av respektive diskrimineringsförbuds innebörd och omfattning.

Sida 1369
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

599

2 kap. 17 § Situationer som omfattas av diskrimineringsförbuden i arbetslivet Kommittén har valt en ”kasuistisk” lagstiftningsteknik i det kapitel som berör arbetslivet. Det kan föranleda svårigheter att tolka huruvida en händelse omfattas av diskrimineringsförbudet. Man kan jämföra med diskrimineringsförbuden beträffande andra samhällsområden i lagförslaget (3 kap. 10–22 §§). Inget av dessa förbud är kopplat till en ”lista” av situationer. Jag förordar därför att bestämmelsen som beskriver förbudet mot diskriminering i arbetslivet utformas så att en arbetsgivare förbjuds att diskriminera en arbetstagare eller en arbetssökande. Uppräkningen av diskrimineringsgrunderna är egentligen onödig eftersom dessa anges i lagens inledning (1 kap. 3 §). Alternativt kan den modell som används i t.ex. 3 kap. 11 § användas. Det väsentliga är att inte diskriminering som förtjänar att beivras undgår att träffas av förbudet.

2 kap. 30 § Preskription Samma preskriptionsregler bör gälla oavsett om den som anser sig vara utsatt för diskriminering är medlem i en facklig organisation eller ej och oavsett om en enskild vänder sig till JämO eller ej. Eftersom diskriminering utgör ett brott mot de grundläggande mänskliga rättigheterna anser jag att det är stötande att talerättens utformning och omfattning skall vara beroende av medlemskap i en facklig organisation. Längre tidsfrister och gynnsammare regler när det gäller brytande av preskription skall inte utgöra en medlemsförmån.

Av kommitténs förslag framgår att ombudsmannen skall ges möjlighet att bryta preskription genom ett skriftligt meddelande som anger att ombudsmannen överväger att väcka talan. Preskriptionsfristen förlängs då med fyra månader. Ombudsmannen saknar enligt förslaget dock möjlighet att bryta preskription i ärenden avseende ogiltigförklaring och/eller skadestånd vid uppsägning och avsked. En facklig organisation har däremot möjlighet att genom att påkalla förhandling förlänga tidsfristerna som gäller i dessa ärenden. Således varierar möjligheten för en enskild att tillvarata sin rätt i olika situationer. Vilket yrkande som framställs har betydelse för preskriptionsfristerna liksom arbetstagarens status. En organiserad arbetstagare som företräds av sin fackförening åtnjuter förmånligare regler än den som inte företräds av facket eller den som är oorganiserad.

Sida 1370
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

600

Ombudsmannen bör under alla förhållanden ges rätt att genom ett skriftligt meddelande bryta preskription även i de fall som avser uppsägning och avsked och förlänga preskriptionsfristen med fyra månader.

De föreslagna preskriptionsreglerna medför dessutom processekonomiska nackdelar eftersom ombudsmannen kan nödgas väcka talan enbart i preskriptionsavbrytande syfte.

4 kap. 6 § Vitesföreläggande för brister i fråga om aktiva åtgärder Ombudsmannen bör själv kunna vitesförelägga arbetsgivare, skolor och de myndigheter som utbildar/rekryterar totalförsvarspliktiga för att förmå dem att följa bestämmelserna om aktiva åtgärder. Den ordning som föreslås av kommittén motsvarar den som gäller i dag vilken, enligt JämO:s erfarenhet, har visat sig vara ineffektiv med avseende på tidsutdräkten. När frågan om vitesföreläggande enligt jämställdhetslagen aktualiseras har som regel redan mycket lång tid förflutit sedan den första anmaningen att efterfölja jämställdhetslagens krav riktades till arbetsgivaren. När ansökan om vitesföreläggande ges in till Jämställdhetsnämnden inträffar ofta att ärendet ”börjar om” och ytterligare lång tid förflyter innan de efterfrågade åtgärderna vidtas. Ombudsmannens beslut om föreläggande skall kunna överklagas till Nämnden mot diskriminering. Ombudsmannens rätt att vitesförelägga bör förenas med en sekundär rätt för fackförbunden att göra en framställning om vitesföreläggande till Nämnden mot diskriminering.

Brottsbalken 16 kap. 9 § Olaga diskriminering I bestämmelsen som avser olaga diskriminering, Brottsbalken 16 kap. 9 § (BrB 16:9), föreslår kommittén att homosexuell läggning skall ersättas med sexuell läggning.

BrB 16:9 grundar sig på FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (art. 5 f). Liksom fallet är med hets mot folkgrupp (BrB 16:8) är syftet med straffbestämmelsen olaga diskriminerig att skydda minoriteter. Av denna anledning saknas kön i brottsbeskrivningen.

Vad avser brottet hets mot folkgrupp har Justitiekanslern (JK) flera gånger tagit emot anmälningar med hänvisning till kön. JK har i dessa fall avslagit anmälarens begäran om inledande av förundersökning med motiveringen att könstillhörighet inte tillskapar en sådan grupp av personer som avses med straffstadgandet. I sam-

Sida 1371
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

601

band med Yttrandefrihetsutredningen ansåg departementschefen att det inte var möjligt att kön skulle införas bland de skyddade kategorierna då det skulle förta brottets inriktning på minoritetsskydd (Prop. 1986/87:151).

Trots det ovan redovisade synsättet förbjuder stadgandet i BrB 16:8, hets mot folkgrupp, anspelningar på bl.a. sexuell läggning. Härigenom kan inte bestämmelsen anses utgöra ett skydd enbart för minoriteter.

Om BrB 16:9, olaga diskriminering, ändras i enlighet med kommitténs förslag så att sexuell läggning ersätter homosexuell läggning förlorar bestämmelsen sin karaktär av minoritetsskydd. I sådant fall saknas skäl att inte straffbelägga också diskriminering på grund av kön.

Sida 1372
Original

Sida 1373
Original

603

Särskilt yttrande

av experten Lars Gellner (Svenskt Näringsliv)

Diskrimineringskommittén har haft ett synnerligen omfattande utredningsuppdrag, och kommitténs slutbetänkande innehåller följaktligen ett stort antal förslag som berör olika aspekter av diskriminering. Det finns mot den bakgrunden anledning att framhålla de problem för, särskilt mindre, företag som är förknippade med en komplex lagstiftning.

Självklart skall Sverige fullgöra sina skyldigheter att som medlem i EU implementera beslutade EG-direktiv. Att därutöver föreslå och införa regler som ytterligare försvårar förståelsen och tillämpningen av ett redan komplicerat regelverk bör inte ske med mindre det finns synnerligen goda skäl. Så är inte fallet med flertalet av kommitténs förslag. Kommittén har i sitt arbete inte låtit sig påverkas av regeringens i olika sammanhang deklarerade målsättning att minska regelbördan för företag. Detta förhållande är utomordentligt allvarligt. Utgångspunkten bör i stället vara att den regelmassa som redan finns för företag och företagare, och som i många avseenden hämmar tillväxt och viljan att nyanställa, skall minska och inte öka.

Även om flera av de enskilda förslagen motiverar särskilda kommentarer och synpunkter begränsar jag mig till att i detta yttrande kommentera tre av förslagen, nämligen de som gäller positiv särbehandling, aktiva åtgärder och bristande tillgänglighet för personer med funktionshinder.

Positiv särbehandling

Kommitténs förslag innebär att positiv särbehandling avseende etnisk tillhörighet skall vara tillåten i arbetslivet. Skälen för detta förslag går i korthet ut på att positiv särbehandling kan accepteras eftersom syftet är att gynna personer som tillhör en eftersatt grupp

Sida 1374
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

604

på arbetsmarknaden. Ändamålet tillåts således helga medlen i detta avseende.

Jag tar avstånd från detta synsätt. Positiv särbehandling innebär att gynnandet av någon i den eftersatta gruppen medför att någon annan, som inte tillhör gruppen, missgynnas. Detta missgynnande har ett klart och direkt samband med en diskrimineringsgrund. Positiv särbehandling innefattar således i sig en diskriminering och strider därmed mot principen om likabehandling. Därför kan positiv särbehandling inte godtas. Att EG-domstolens praxis visar att utrymmet för att tillämpa positiv särbehandling är snävt ändrar inte denna slutsats.

Alla som diskriminerar anser sig ha goda skäl för sitt agerande. Här ligger faran med förslaget: det signalerar att det är tillåtet att diskriminera bara man anser sig ha tillräckligt goda skäl för det. Det är förvånande att en statlig utredning med det övergripande uppdraget att stärka skyddet mot diskriminering kan lägga fram ett förslag som i realiteten legitimerar och legaliserar diskriminering.

Arbetsmarknadens parter, såväl på den privata som den offentliga sektorn, bedriver sedan många år ett samarbete i etniska frågor, numera genom Rådet för integration i arbetslivet. Rådet har slagit fast att positiv särbehandling utifrån etnisk tillhörighet är i sig diskriminering och att ingen skall särbehandlas utifrån etnisk tillhörighet eftersom sådan särbehandling bidrar till att skapa motsättningar mellan individer och grupper på arbetsmarknaden.

Det är anmärkningsvärt att kommittén lägger fram förslaget i denna del, ett förslag som alltså samtliga huvudorganisationer på arbetsmarknaden tar avstånd ifrån.

Ett skäl för att tillåta positiv särbehandling är önskemålet att därmed minska en påstådd, existerande skillnad mellan formell och reell jämlikhet. Detta resonemang är inte övertygande. Om det alls finns en sådan skillnad uppkommer frågan om skälet härtill beror på att arbetsgivare vidtagit åtgärder som är diskriminerande eller inte. Beror med andra ord det förhållandet att en, i förhållande till etniska svenskar, mindre andel invandrare innehar anställning på att arbetsgivare diskriminerar invandrare i samband med nyanställning eller beror det på något annat? Beror det förhållandet att invandrare har lägre lön än svenskar – om det nu är så – på lönediskriminering?

Om skillnaden mellan formell och reell jämlikhet i realiteten beror på diskriminering så finns redan effektiva förbudsregler att ta till. Det förhållandet att sådana regler finns, men uppenbarligen

Sida 1375
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

605

inte används, leder knappast till slutsatsen att det är befogat med ytterligare regler. Om skillnaden å andra sidan inte beror på någon diskriminerande behandling så kan skillnaden i sig inte motivera det avsteg från likabehandlingsprincipen som positiv särbehandling innebär. En målsättning att utjämna olikheter mellan grupper som inte beror på diskriminering bör med andra ord inte genomföras med användandet av diskriminering.

När det gäller det förhållandet att personer med utländsk bakgrund statistiskt sett i högre grad än etniska svenskar är arbetslösa är framställningen enögd. I betänkandet diskuteras inte några andra åtgärder för att öka andelen invandrare med anställning. Som exempel på sådana åtgärder kan nämnas ökade ansträngningar från statsmakternas sida att öppna upp för arbetskraftsinvandring från andra länder än EU-länder, att reformera och individanpassa flyktingmottagandet och korta handläggningstiderna samt att ändra i regelsystemet så att invandrare som i dag står utanför arbetsmarknaden har lättare att få arbete. Det finns således andra metoder än positiv särbehandling att pröva och diskutera. Jag vill tillägga att utredningens direktiv inte hade lagt hinder i vägen för kommittén att föra sådana resonemang.

Positiv särbehandling har varit tillåtet enligt jämställdhetslagen under flera år. Det är dock, som kommittén också framhåller, inte klarlagt om positiv särbehandling inom detta område har haft några positiva effekter. Detta konstaterande gör inte förslaget mindre beklämmande. Mot bakgrunden att positiv särbehandling är ett avsteg från likabehandlingsprincipen borde frånvaron av dokumenterad nytta av företeelsen hittills inom jämställdhetsområdet utgöra ett starkt skäl att inte införa positiv särbehandling i fråga om etnisk tillhörighet.

Införandet av en rätt för arbetsgivaren att åberopa positiv särbehandling kommer med nödvändighet att medföra en registrering eller kartläggning av den etniska sammansättningen av arbetsstyrkan på arbetsplatsen. En arbetsgivare kan annars inte bevisa att han använder sig av positiv särbehandling på ett seriöst sätt.

En sådan kartläggning är ytterst diskutabel från integritetssynpunkt och innebär också risker för att uppgifter sprids till obehöriga. Det är inte godtagbart enligt min uppfattning att införa en lagreglering som är, eller riskerar att bli, integritetskränkande; särskilt mot bakgrunden att regeringen nyligen uttalat sig för behovet av ny lagstiftning som skyddar anställdas integritet i arbetslivet.

Sida 1376
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

606

Aktiva åtgärder och likabehandlingsplaner

Genom förslaget utvidgas skyldigheten för arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder till att gälla samtliga diskrimineringsgrunder. Arbetsgivaren skall också årligen upprätta en likabehandlingsplan för samtliga diskrimineringsgrunder.

Förslagen bygger inte på dokumenterade positiva erfarenheter av redan införda lagregler om aktiva åtgärder utan motiveras i stället genom ett naket påstående om att aktiva åtgärder är viktiga eftersom de inbjuder till kreativitet och bejakar en vilja till effektivt arbete mot diskriminering. Det finns dock inget belägg i betänkandet för att ens de existerande lagreglerna om aktiva åtgärder medfört sådana effekter.

Naturligtvis kan aktiva åtgärder i olika former bidra till en ökad förståelse för jämställdhet och likabehandling i fråga om övriga diskrimineringsgrunder. Många arbetsgivare arbetar också aktivt för att främja jämställdhet och etnisk mångfald på arbetsplatserna. Dessa arbetsgivares arbete med aktiva åtgärder beror på en övertygelse hos dem att arbetet är värdefullt. För dessa arbetsgivare behövs således knappast några ytterligare lagregler om aktiva åtgärder och planer.

Sedan finns det arbetsgivare som av olika anledningar inte anammar uppfattningen att arbete med aktiva åtgärder är värdefullt. Detta innebär inte att dessa arbetsgivare vare sig är positiva till diskriminering eller att de diskriminerar i sin verksamhet. De anser helt enkelt att värdet av lagstadgade aktiva åtgärder och planer är begränsat eller obefintligt.

Det är rimligen dessa arbetsgivare som de föreslagna åtgärderna är avsedda för. Frågan är dock om dessa arbetsgivare får en ökad förståelse för värdet av likabehandlingsarbete genom sanktionerade lagfästa skyldigheter. En övertygelse som inte redan finns kan knappast tvingas fram med lagregler och kontrollverksamhet.

Reglerna må kanske inbjuda till men leder inte till kreativitet, snarare tvärtom. Betänkandet bärs i denna del upp av en alltför överdriven tro på nyttan av lagreglerade aktiva åtgärder och planer. Det är väl optimistiskt att tro att sådana åtgärder i sig skapar ett kreativt och effektivt arbete mot diskriminering och olika behandling.

Risken är att reglerna av de flesta av dessa arbetsgivare i stället uppfattas som något onödigt, något tidskrävande som tar kraft och

Sida 1377
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

607

energi från annat och som således uppfattas som onödiga och omotiverade ingrepp i verksamheten.

Denna inställning kan man tycka vad man vill om. Men mot bakgrunden att den faktiskt är en realitet så måste frågan ställas vilken nytta lagregler om aktiva åtgärder har. De bidrar inte till en ökad förståelse för diskrimineringsfrågor eller till ökad insikt om det riktiga och viktiga i en likabehandling utan skapar i stället irritation hos många arbetsgivare.

I fråga om förslaget att arbetsgivare varje år skall upprätta likabehandlingsplaner konstateras i betänkandet att Statistiska centralbyrån i en större undersökning 1999 inte kunnat visa att jämställdheten påverkats av arbetet med jämställdhetsplaner. Det skall påpekas att skyldigheten för arbetsgivare att upprätta jämställdhetsplaner då hade funnits i sju år. Trots att skyldigheten funnits under så lång tid kunde således inga positiva eller nyttiga resultat med planerna från ett jämställdhetsperspektiv påvisas.

Det finns ingenting som tyder på att resultatet av arbetet med jämställdhetsplaner blivit mer positiva efter undersökningen. Det finns därmed heller ingenting som tyder på att arbetet med de föreslagna likabehandlingsplanerna kommer att uppvisa positiva resultat.

Förslagen avseende aktiva åtgärder och likabehandlingsplaner innebär att tiotusentals arbetsgivare åläggs nya lagstadgade skyldigheter i olika avseenden utan att det finns något belägg för att åtgärderna alls medför några positiva effekter. Detta är inte försvarligt.

Bristande tillgänglighet för personer med funktionshinder

Kommittén föreslår – kortfattat – att underlåtenhet av bl.a. näringsidkare att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder skall utgöra diskriminering.

I betänkandet redogörs för det existerande regelverket med bestämmelser och riktlinjer för personer med funktionshinder med avseende på byggd miljö, transporter samt information och kommunikation. Det finns även speciallagstiftning för olika samhällsområden.

Regelverket är förhållandevis omfattande och utgör i princip en offentligrättslig reglering av frågan om tillgängligheten för personer med funktionshinder. Kommitténs förslag innebär att också en civilrättslig reglering skall införas.

Sida 1378
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

608

Förslaget framstår därmed som principiellt tveksamt. Bristande tillgänglighet för personer med funktionshinder bör främst vara en fråga för statens handikappolitiska målsättningar. Förekommande problem löses bäst inom ramen för existerande regelverk samt genom utökade möjligheter för näringsidkare att söka bidrag för om- och tillbyggnader i syfte att undanröja existerande hinder för funktionshindrade. Det är främmande att på det sätt som föreslås koppla ihop bristande tillgänglighet med diskriminering.

Det kan också ifrågasättas om kommitténs direktiv uteslutande pekar ut en civilrättslig lösning i form av ett diskrimineringsförbud som enda möjlighet att åstadkomma skydd för de berörda personerna. Direktiven utesluter inte andra lösningar, vilka det enligt min mening hade legat närmare till hands att diskutera.

Bortsett från dessa mer principiellt färgade invändningar finns ett avgörande skäl mot det föreslagna förbudet, nämligen att det blir utomordentligt svårt att tillämpa. Bestämmelsen inbegriper en sedvanlig tillämpning av reglerna om förbud mot diskriminering, vilken i sig kan vara vansklig. Därtill tillkommer en skälighetsbedömning som kräver att hänsyn tas till en rad olika omständigheter, vilka såväl var för sig som sammantagna kan vara utomordentligt svåra att bedöma.

Som exempel på sådana omständigheter kan nämnas frågan hur stora kostnader näringsidkaren bör svara för, hur värdiga åtgärder han vidtar, i vad mån regleringen kommer i konflikt med andra regler, exempelvis säkerhetsföreskrifter vid flygtransporter, regler om k-märkning etc., i vilken grad åtgärderna skall tillåtas inverka på verksamheten, om näringsidkaren ihärdigt nog har försökt beveka fastighetsägaren att vidta underlättande åtgärder, inom vilken tid åtgärderna skall vidtas, vilka typer av funktionshinder som kunder har eller kan antas ha samt prioriteringen mellan åtgärder (exempelvis rullstolsramper) som underlättar för en grupp men som samtidigt utgör hinder för en annan grupp (exempelvis synskadade).

En sådan omfattande skälighetsbedömning inrymmer en alltför stor grad av rättsosäkerhet för näringsidkaren. I själva verket uppfyller förslaget inte rimliga krav på förutsebarhet och tydlighet och bör därför inte genomföras.

Jag vill också framhålla, och instämma i, de kritiska synpunkter som organisationerna Svensk Handel och Sveriges Hotell- och Restaurangföretagare framfört till kommittén i denna fråga.

Sida 1379
Original

609

Särskilt yttrande

av experterna Jenny Lindblad (LO), Ingemar Hamskär (TCO) och Lena Maier (SACO)

Vi vill med detta yttrande kommentera ett antal principiellt viktiga frågor som i första hand rör arbetslivet och där vår mening avviker från Diskrimineringskommitténs ställningstaganden och förslag.

Vi delar i väsentliga delar synen på hur diskriminering i arbetslivet bäst och effektivast motverkas. Vår uppfattning skiljer sig dock åt i vissa frågor som rör bland annat antalet diskrimineringslagar och tillsynens organisering. I dessa frågor hänvisar vi till respektive experts separata särskilda yttrande.

1. Ett effektivt skydd mot diskriminering i arbetslivet

Arbetet mot diskriminering i arbetslivet är en facklig kärnfråga. I arbetslivet finns sedan lång tid strukturer och normer som i sig motverkar diskriminering, bland annat kollektivavtal, hög facklig närvaro på arbetsplatserna, etablerad partssamverkan och tvistelösningsmekanismer. Den arbetsrättsliga skyddslagstiftningen och diskrimineringslagstiftningen motverkar också kränkande särbehandling i arbetslivet. Det tvistelösningssystem som finns i arbetslivet har som sitt primära syfte att lösa problem, snarare än att beivra arbetsgivares lagbrott. En ultimat tvistelösning innebär att individen får upprättelse samtidigt som den anställde, om det rör sig om diskriminering av en arbetstagare, kan stanna kvar på arbetsplatsen. Systemet fungerar också i bästa fall framåtsyftande och systemrättande ute på arbetsplatserna.

Ett effektivt diskrimineringsskydd garanteras i stor utsträckning genom de fackliga organisationernas inflytande och det arbetsrättsliga regelverket, i varje fall när det handlar om personer som redan är anställda. Däremot är detta skydd svagare för arbetssökande. Samspelet mellan lag och avtal stärker skyddet, liksom samverkan mellan fack och statliga ombudsmän gör. Det aktivt förebyggande arbetet på arbetsplatsen är grundläggande och den viktigaste be-

Sida 1380
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

610

ståndsdelen i arbetet mot diskriminering. Vi är när vi ser på kommitténs förslag i sin helhet oroliga över att fokus förflyttas från det arbetsplatsnära förebyggande arbetet mot diskriminering till en domstolsprövning av redan inträffad diskriminering. En sådan utveckling vore enligt vår mening djupt olycklig. Inte bara för individen, utan även för arbetsgivarnas verksamhet och för samhället.

Utredningens förslag har ett utpräglat individuellt perspektiv. Grundläggande för en diskrimineringslagstiftning är att ge individen ett effektivt skydd mot diskriminering, men därmed inte givet att det individuella lagstiftade lagskyddet allena ger det effektivaste skyddet. Vår övertygelse är att om det generella skyddet eller kollektivavtalsmodellen försvagas kommer diskrimineringen öka – även om diskrimineringslagarna stärks. Det har varit Diskrimineringskommitténs uppdrag att föreslå ändrad diskrimineringslagstiftning. Uppdraget har inte gällt att analysera hur skyddet mot diskriminering, godtycke och kränkande särbehandling ser ut totalt sett på dagens arbetsmarknad, vilket varit en genomgående svaghet i utredningens arbete.

2. Resurser till informations- och utbildningsinsatser

När den arbetsrättsliga lagstiftningen på 1970-talet genomfördes avsattes mycket stora resurser från samhällets sida. Några sådana insatser gjordes aldrig när 1990-talets diskrimineringslagar kom till stånd. De fackliga organisationerna erhöll då inga medel trots deras viktiga roll att främja arbetet mot diskriminering i arbetslivet dels i det aktivt förebyggande arbetet dels genom att företräda sina medlemmar i tvisteförhandlingar och inför domstolar.

När den nya diskrimineringslagstiftningen träder i kraft uppstår ett stort behov av informations- och utbildningssatsningar, motsvarande dem vi genomförde på 1970-talet. Om principerna om likabehandling och icke-diskriminering skall kunna bli en realitet i arbetslivet fordras det att de cirka 400 000 förtroendevalda totalt sett i de fackliga organisationerna, våra medlemmar och våra anställda får information och utbildning. Vi hemställer därför att erforderliga resurser för information och utbildning inom diskrimineringsområdet avsätts till arbetsmarknadens organisationer.

Sida 1381
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

611

3. Diskrimineringsgrunder och skyddsobjekt

Ålder

Genom EU-direktiv kommer ett åldersdiskrimineringsförbud på arbetslivets område att införas i svensk rätt. Vi vet att många arbetstagare på grund av sin ålder i dag har svårt att hålla sig kvar på arbetsmarknaden, vilket är olyckligt för både individen och samhället i stort. Samtidigt är vi tveksamma till effektiviteten i och ändamålsenligheten med ett sådant förbud, eftersom det sannolikt kommer att bli svårt att tillämpa i praktiken. Det finns i dag både i lagstiftning och i kollektivavtal särregler som hänför sig till ålder och som har till syfte att främja eller skydda olika åldersgrupper. Att förbjuda främjande eller skyddande åtgärder kan i värsta fall ge ett sämre resultat för den grupp man vill främja eller skydda, än om åldersdiskriminering i sig inte förbjuds.

När nu ålder ska skyddas av diskrimineringsförbudet är det därför viktigt att det inte får samma absoluta karaktär som kön, etnicitet etcetera och att det därmed beaktar att människor innehar flera åldrar under sin livstid och att vi kan behöva olika skydd och stöd i olika åldrar. Om kommitténs förslag till förbud mot åldersdiskriminering genomförs kan vi mot den bakgrunden ställa oss bakom den undantagsregel som kommittén föreslår, vilken är generellt utformad och tillåter särbehandling som har ett legitimt syfte.

De ålderskriterier som förekommer i kollektivavtal har ett främjande- eller skyddssyfte genom att exempelvis skydda unga mot lönedumpning eller att skydda äldre så att de i ökad utsträckning skall orka arbeta till ålderspension. Reglerna gäller lägstalöner, förlängd semester, uppsägningstid med mera. Sådana särbestämmelser har ett legitimt syfte och vi menar därför att förarbetena bör ge uttryck för en presumtion för att regler som finns i kollektivavtal slutna på central nivå faller under undantagsregeln.

Kommittén föreslår vidare att diskrimineringsförbudet avseende arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer som i dag gäller för etnicitet, sexuell läggning, funktionshinder och kön utökas till att även gälla ålder. Våra organisationer har i tidigare sammanhang vänt sig mot att ideella föreningars inre angelägenheter lagregleras. Det är självklart att diskriminering inte skall få förekomma i sådana organisationers verksamhet. I Sverige gäller dock sedan lång tid principen att ideella föreningars verksamhet inte regleras i någon särskild lag. En grundläggande princip är istället att en ideell före-

Sida 1382
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

612

ning måste iaktta likhetsprincipen, en princip som också domstolar i dag anser sig behöriga att tillämpa i relation till beslut av sådana föreningar. Det är viktigt att understryka att det inte är fråga om att vi vill undandra fackföreningar från insyn. Fackföreningar är demokratiska organisationer med ett stort ansvar för att deras verksamhet är öppen och transparent och för att medlemmarnas rättigheter tydliggörs i stadgar och praxis.

Vi menar alltså att det av principiella skäl är olyckligt att reglera föreningars inre liv. Vi anser även att en uttrycklig regel av det slag kommittén föreslår för ideella föreningar inte behövs, eftersom det följer av gällande rätt att en sådan förening inte får diskriminera. Om ett sådant förbud trots detta skulle införas finns det inte något skäl som talar för att det generella undantag för befogad särbehandling som föreslås gälla på arbetslivets område inte skulle gälla även här. Tvärtom måste det också finnas utrymme för fackförbund att vidta åtgärder som syftar till att exempelvis främja yngre medlemmars inträde på arbetsmarknaden eller äldre medlemmars möjligheter att behålla sin plats på arbetsmarknaden.

Skydd för transpersoner

Vi är positiva till att skyddet i diskrimineringslagstiftningen utökas till att även omfatta transpersoner. Transsexuella skyddas redan i dag genom förbudet mot könsdiskriminering. Det är oklart i vad mån könsdiskrimineringsförbudet omfattar personer som kan betecknas som transpersoner vid sidan av transexuella. Begreppet transpersoner, som är ett vidare begrepp än transsexualism, är ett förhållandevis nytt begrepp och omfattar alla individer vars könsidentitet och/eller könsuttryck tidvis eller alltid skiljer sig från normen för det kön som registrerats för dem vid födelsen.

Det är svårt att fastställa hur utbredd diskrimineringen av transpersoner är. Transpersoner är i stor utsträckning en osynlig grupp i samhället. Ett skäl till det är att transpersoner inte vågar vara öppna på grund av rädsla för fördomar, trakasserier och diskriminering. Det är mot den bakgrunden bra att de ges ett skydd.

Sida 1383
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

613

4. En lag för alla grunder och samhällsområden?

Som vi ser det finns det starka skäl mot en lag för alla diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Vi menar att det krävs särskild arbetsrättlig lagstiftning för att tillförsäkra ett effektivt diskrimineringsskydd i arbetslivet. Det finns flera skäl till denna ståndpunkt. Det handlar om:

1. Att relationen arbetsgivare – arbetstagare är speciell. Den speciella relationen och utvecklade normbildningen som finns i arbetslivet föreligger inte på andra samhällsområden. Den arbetsrättsliga regleringen har i vår arbetsmarknadsmodell en struktur som består av regler i såväl lagstiftning (diskrimineringslagar, anställningsskyddslag (LAS), arbetsmiljölag, medbestämmandelag (MBL) m.m.), kollektivavtal (med regler som skyddar mot diskriminering) och enskilda avtal. Diskrimineringsskyddet i arbetslivet bygger på ett samspel mellan alla dessa regler. De fackliga organisationerna företräder sina medlemmar i rätts- och intressetvister inom ramen för denna reglering. I vissa tvister har facket enligt MBL tolkningsföreträde i avvaktan på dom. En stor del av tvisterna löses inom ramen för vår kollektivavtalsbaserade tvistelösningsmodell och når aldrig domstol. Arbetslivet och arbetsrätten hör ihop - en särskild lagreglering för arbetslivet bidrar till ett effektivt skydd.

2. Diskrimineringslagstiftningen är komplicerad och om kommitténs förslag genomförs kommer kraven på dem som lagstiftningen riktar sig till att öka. Det är därför viktigt att i möjligaste mån underlätta för dem som skall tillämpa den, på arbetslivets område främst arbetsgivare, arbetstagare och fackliga förtroendevalda. Vi anser att kommitténs förslag till en sammanhållen diskrimineringslag är svåröverskådlig och de enskilda bestämmelserna innehåller i vissa fall så mycket information att det är svårt att urskilja de separata skyldigheter som följer av lagen, vilket särskilt gäller kapitlet om arbetslivet. Dessa problem skulle bättre kunna lösas med en arbetsrättslig diskrimineringslag, eftersom behovet av att skriva samman olika bestämmelser i syfte att hålla nere antalet paragrafer då inte skulle göra sig lika starkt gällande.

3. En särskild diskrimineringslagsreglering för arbetslivet förenklar lokalt fackligt arbete, men den skulle också ge en viktig signal att ”diskriminering är en facklig fråga”. En framtida diskrimineringslagstiftning på arbetslivet område bör därför rikta sig mot dem som skall tillämpa den också mot den bakgrunden.

Sida 1384
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

614

4. En lag med två olika instansordningar skapar olyckliga spänningar mellan domstolssystemen genom att Högsta domstolen (HD) respektive Arbetsdomstolen (AD) i sista instans skall pröva samma lag och diskrimineringsbegrepp. En sådan inbyggd konflikt i rättssystemet är inte önskvärd. Om en ny gemensam lag för alla grunder och samhällsområden införs är risken uppenbar att denna konflikt kommer att skapa opinion och förslag till nya reformer redan innan ”bläcket hunnit torka”. Med en särskild lagreglering för arbetslivet kan detta undvikas. När det gäller hur denna särskilda lagreglering för arbetslivet bör utformas har vi helt eller delvis olika uppfattningar och vi hänvisar därför vidare till våra separata särskilda yttranden.

5. Aktiva åtgärder och obligatoriska likabehandlingsplaner

Det aktivt förebyggande arbetet på arbetsplatsen är grundläggande och den viktigaste beståndsdelen i arbetet mot diskriminering. Vi anser att det planmässiga aktiva arbetet för att förebygga och motverka diskriminering skall utvecklas inom ramen för det arbetsplatsanknutna partsarbetet i kollektivavtal – inte genom de lagstadgade planer som utredningen nu föreslår. Reglerna om aktiva åtgärder bör därför göras semidispositiva.

Om krav på lagstadgade planer likväl skulle införas är det viktigt att sådana planer inte kränker integriteten genom att förutsätta registrering/kartläggning av individer på arbetsplatsen, till exempel avseende etnicitet. De aktiva åtgärder som kan bli aktuella bör alltså vara kvalitativa och inte kvantitativa med undantag för åtgärder som rör kön.

Med Diskrimineringskommitténs förslag kommer de lagstadgade kraven på aktiva åtgärder att öka avsevärt. Krav på aktiva åtgärder kommer att finnas avseende alla diskrimineringsgrunder och ytterst genom krav på obligatoriska likabehandlingsplaner som skall omfatta alla grunder. Om dessa regler görs tvingande på så sätt att kollektivavtalslösningar inte möjliggörs eller allvarligt hämmas riskerar de att leda till ett mindre effektivt förebyggande arbete mot diskriminering ute på arbetsplatserna. Genom kollektivavtal kan en ändamålsenlig anpassning ske till den aktuella arbetsplatsen, de lokala fackliga förtroendevalda får en tydligare roll i relation till arbetsgivaren och möjligheterna att kontrollera efterlevnaden stärks väsentligt.

Sida 1385
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

615

Det är redan i dag möjligt att komplettera lagens bestämmelser genom kollektivavtal. Det är dock inte möjligt att ersätta lagbestämmelserna genom kollektivavtal. En negativ konsekvens av det är att arbetsgivare, som kan bli bundna av både ett lagstadgat och ett avtalat system, sannolikt inte i någon större utsträckning kommer att vilja sluta kollektivavtal kring de aktiva åtgärderna. Det finns fackförbund som redan i dag känner av denna problematik. Med en väsentlig ökning av de lagstadgade aktiva åtgärderna accentueras av naturliga skäl detta problem.

Bakgrunden till vårt förslag om semidispositiv lagstiftning är att vi menar att detta skulle vara mycket positivt för utvecklingen av avtal på området. Vi anser att reglerna blir mer effektiva och tillämpas i högre utsträckning om parterna kan träffa avtal i en fråga, än om det bara finns generell lagstiftning. Därmed ökar också resurserna för att kontrollera efterlevnad väsentligt genom alla de lokala fackliga förtroendevalda som finns på arbetsplatserna, förtroendevalda som i sin tur får stöd från förbundens centrala experter. Men för att avtal skall komma till stånd visar all erfarenhet att det måste vara möjligt för avtalsparterna att utforma egna regler för hur arbetet skall bedrivas, särskilt vad gäller det aktiva förebyggande arbetet.

Trots att gällande regler om aktiva åtgärder i jämställdhetslagen är tvingande kan man konstatera att den senaste avtalsrörelsen, som analyserats av medlingsinstitutet,

resulterade i att avtalsparterna i

en helt annan omfattning än tidigare skrivit in regler i kollektivavtalen som syftar till att åstadkomma jämställda löner mellan män och kvinnor. Detta är en utveckling som bör uppmärksammas och stärkas. För att öka förutsättningarna för de fackförbund som upplever svårigheter att stärka ett nödvändigt partsarbete på detta område, bland annat genom kollektivavtalsreglering, vore en semidispositiv reglering av de aktiva åtgärderna inom arbetslivet önskvärd.

6. Positiv etnisk särbehandling

Integrationen i arbetslivet går för långsamt. Det aktiva arbetet mot diskriminering och för integration är angeläget och bör stärkas ute på arbetsplatserna. En likabehandlingsprincip konsekvent genomförd kräver mycket av många samhällsaktörer. Vi tror inte att metoden positiv särbehandling avseende etnicitet är lösningen på pro-

Avtalsrörelsen och lönebildningen 2004, Medlingsinstitutets årsrapport s. 103–135.

Sida 1386
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

616

blemen i arbetslivet. Att införa regler om positiv särbehandling på grund av etnicitet får inte bli en förevändning att slippa ta i de verkliga problemen.

Utrymmet för positiv särbehandling på grund av etnicitet är begränsat. Dess gränser bestäms utifrån EG-rätten. Skälet till att EGdomstolen begränsat utrymmet nationellt är att metoden är ett undantag från ett tvingande diskrimineringsförbud. Ett undantag som gagnar en individ innebär en urholkning av ett individuellt diskrimineringsskydd för en annan. Ett sådant undantag från en grundläggande mänsklig rättighet måste enligt vår mening vara rättssäkert och förutsägbart för individen. Metoden positiv särbehandling avseende etnicitet är dock förknippat med flera allvarliga problem.

Om positiv särbehandling införs beträffande etnicitet kommer detta att medföra avgränsningsproblem. Personer med utländsk bakgrund utgör inte en homogen grupp. Vilka grupper skall omfattas av positiv särbehandling? Skall alla personer med utländsk bakgrund omfattas eller endast de grupper som är mest missgynnade? Här kommer sannolikt etniska avgränsningar behöva göras om åtgärderna skall bli effektiva och tillämpas på ett legitimt sätt. Detta leder inte endast till svårigheter i tillämpningen, utan också till en stigmatisering och ett befästande av den syn och de fördomar som finns om olika etniska grupper.

Positiv särbehandling förutsätter enligt vår bedömning både registrering på nationell nivå och kartläggning på lokal arbetsplatsnivå. Detta skapar av naturliga skäl integritetsproblem. Registrering av de anställdas etniska bakgrund på en arbetsplats upplevs av många som djupt kränkande. Utrymmet för positiv särbehandling är snävt. För att positiv särbehandling skall kunna legitimeras krävs det att den utgår från befolkningens sammansättning. Vidare krävs det kartläggning på arbetsplatsnivå, eftersom det i det enskilda fallet kan komma att handla om en tvist där en individ anser sig diskriminerad i relation till en annan person som positivt särbehandlats. Det är helt enkelt inte sannolikt att en arbetsgivare i det enskilda fallet alltid kan motivera positiv särbehandling med hänvisning till integrationen på nationell nivå. Arbetsgivaren behöver visa hur integrationen ökar på den berörda arbetsplatsen. Följande jämförelse på jämställdhetsområdet, där positiv särbehandling är tillåten, illustrerar detta. Kvinnor har lägre sysselsättningsgrad än män i hela samhället. Det är likväl inte sannolikt att arbetsgivaren på en arbetsplats med 90 % kvinnor får ge företräde för kvinnliga arbetssökande.

Sida 1387
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

617

Vi hyser respekt för det goda syftet med kommitténs förslag om positiv etnisk särbehandling (vi delar problembilden och anser också att tillräckliga åtgärder inte vidtagits för att komma tillrätta med problemen), men de som står bakom metoden positiv etnisk särbehandling negligerar enligt vår mening de allvarliga problem som finns med metoden. Vi menar sammanfattningsvis att de problem vi pekat på inte kan lösas på ett tillräckligt rättssäkert och förutsägbart sätt, vilket leder till vår slutsats att ett undantag från diskrimineringsförbudet för positiv särbehandling inte kan motiveras.

7. Domstolsprocessen och AD

Diskriminering i arbetslivet rör relationen arbetsgivare och arbetstagare/arbetssökande. AD:s ledamöter besitter särskild kunskap om just arbetslivet. Det är mot den bakgrunden naturligt att tvister på området också prövas i AD. Flertalet diskrimineringstvister hamnar aldrig i domstol, utan tas istället om hand i det tvistelösningssystem som finns på svensk arbetsmarknad. Detta förhandlingssystem ger utrymme för lösningar som ger den enskilde upprättelse, samtidigt som de kan fungera framåtsyftande och systemrättande ute på arbetsplatserna. Om en uppgörelse inte kan nås denna väg är det viktigt att det finns en kompetent domstol som snabbt och slutligt kan avgöra tvisten. En sådan domstol måste kunna pröva alla typer av diskrimineringsmål oavsett om den åberopade rättsliga grunden återfinns i kollektivavtal, LAS eller i diskrimineringslag. Prövningen bör även ske på samma sätt oavsett om den benämns diskrimineringstvist eller till exempel anställningsskyddstvist.

AD:s sammansättning i diskrimineringsmål bör inte ändras. AD:s sätt att fungera i dag och dess viktiga roll för en väl fungerande arbetsmarknad där domar får ett snabbt och effektivt genomslag i arbetslivet gör att det måste föreligga mycket starka skäl för att ändra dagens sammansättningsregler. Att ändra en väl inarbetad arbetsordning och balans i domstolen kan få oönskade och svåröverblickbara effekter. Att såsom föreslås ändra sammansättningen i mål enligt den eventuellt nya diskrimineringslagen öppnar för parterna att genom utformningen av sin talan påverka domstolens sammansättning. En sådan möjlighet har hittills varit främmande enligt svensk rättstradition. Svåra gränsdragningsfrågor om vilka mål som skall betraktas som ”diskrimineringsmål” kan uppstå ef-

Sida 1388
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

618

tersom diskrimineringsmålen i sig innefattar en rad generella/principiella arbetsrättsliga frågeställningar. Om AD i ”diskrimineringstvister” skall döma med fem ledamöter mot normalt sju ledamöter och endast med två av ledamöterna som är föreslagna av arbetsmarknadens organisationer mot dagens fyra så uppstår en rad frågor. Varför skall man inom domstolen tillskapa en starkare och en svagare sammansättning (det vill säga med färre ledamöter) beroende på måltyp? Varför skall det tillskapas en svagare sammansättning i diskrimineringsmålen? Hur påverkar en sådan ändring förtroendet för domstolen? Vilka ledamöter skall strykas när det gäller mål av principiellt intresse för hela arbetsmarknaden - ledamöterna från den offentliga/privata sektorn eller från organisationer från arbetar- eller tjänstemannasidan? Vilka mål av ”blandad karaktär” skall räknas som diskrimineringsmål? Till vilken kategori skall ett mål hänföras som handlar om diskriminering men där den åberopade grunden är ”god sed på arbetsmarknaden” (jfr AD 1983 nr 107)?

I dag skall de så kallade ”tredje männen”, som tillsammans med ordföranden och vice ordföranden tillhör ämbetsmannaledamöterna i AD, ha särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden. I avsikt att stärka AD:s kompetens i diskrimineringsfrågor föreslår kommittén nu att den ”tredje mannen” skall utses från en ”särskild lista” där personer skall vara upptagna som dels uppfyller dagens krav om särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden dels ”dessutom” har särskild insikt i diskrimineringsfrågor. Detta föreslås gälla i mål enligt den nya diskrimineringslagen.

Vi anser också att behovet av särskild kompetens på diskrimineringsområdet skulle kunna tillgodoses bättre än vad som görs i dag. Det skulle till exempel kunna göras genom att det förtydligas att den ”tredje mannen” ska kunna tillsättas med hänsyn till särskild kompetens på diskrimineringsområdet. Detta kan enligt vår mening ske inom ramen för begreppet ”särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden” (Se LRA 3 kap. 2 §). Det är olyckligt att i lagtext exemplifiera ett viktigt sakområde där särskilda insikter erfordras utan att nämna andra och det är tveksamt med en ordning med olika krav på tredje mannen beroende på åberopad grund. Vi anser alltså att lagtexten i arbetstvistlagen inte bör ändras av kommittén på denna punkt. Det räcker med ett förtydligande i lagens förarbeten av vad som är den närmare innebörden av att ha ”särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden”.

Sida 1389
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

619

Härutöver anser vi att själva författningsförslaget är lagtekniskt svårbegripligt. Vi är inte klara över hur den ”särskilda listan” förhåller sig till de totalt sett tre ordinarie tredjemän och dess ersättare som skall utses enligt 3 kap. 1–2 §§ LRA. Vad betyder det mer konkret att det är en lista och att den är särskild? Skall listan användas när regeringen utser tredjemännen eller skall det finnas en särskild lista att välja från i de enskilda målen? Om den skall användas i det enskilda målet uppstår frågan hur domstolen skall kunna använda den för att syftet med bestämmelsen skall tillgodoses? Enligt lagförslaget ska dessutom denna grupp av ledamöter i diskrimineringsmål ha särskild insikt i diskrimineringsfrågor. Betyder inte detta i praktiken att samtliga tredjemän skall ha sådan särskild insikt? Blir då inte en särskild lista överflödig? Förutom de nackdelar i sak som vi pekar på ovan, anser vi således att förslaget om ”en särskild lista” har stora lagtekniska brister.

Vissa hävdar att en ändrad sammansättning kan minska risken för att domstolen uppfattas som partisk. En så vid tolkning av begreppet opartiskhet är dock orimlig. En sådan tolkning innebär att en domstol alltid kan misstänkas vara partisk. Ett sådant synsätt har inte heller stöd i Europadomstolens praxis. En sådan tolkning är i realiteten ett argument som har sin grund i att man motsätter sig specialdomstolar som sådana. I alla domstolar - oavsett sammansättning kan jäv inträffa. Detta undviks genom en aktiv tilllämpning av domstolen och av alla domare (inklusive så kallade intresseledamöter) av gällande jävsregler. En väl fungerande domstol skall bedömas utifrån hur den fungerar i praktiken - inte efter teoretiska konstruktioner.

Vår uppfattning är alltså att det också rent rättsligt saknas skäl att ändra AD:s sammansättning i diskrimineringsmål eller för den delen i andra arbetsrättsliga mål. Frågan är dessutom av den karaktären att den inte kan isoleras till och enbart få effekter för ”diskrimineringsmål” – frågan är mycket större än så då den berör hela domstolen och dess handläggning av arbetstvister. Eventuella förslag och överväganden som gäller AD:s sammansättningsregler bör prövas utifrån ett bredare betraktelsesätt än vad som är möjligt inom kommittén.

Däremot anser vi att det är rimligt att juristdomare i AD (som i dag har anställningsförordnanden på tre år) redan nu ges ett anställningsskydd motsvarande det som gäller ordinarie domare i allmän domstol.

Sida 1390
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

620

8. Talerätt för ideella organisationer

Kommittén föreslår att ideella organisationer (andra än fackliga) skall ges talerätt, det vill säga rätt att föra talan såsom part i ett diskrimineringsmål. På arbetslivets område föreslås fackliga organisationer fortsatt ha primär talerätt, medan andra ideella organisationer ges subsidiär talerätt parallellt med den subsidiära talerätt som ombudsmannen fortsatt kommer att ha.

Vi är tveksamma till förslaget att införa talerätt för ideella organisationer på arbetslivets område. Att de fackliga organisationerna har talerätt för medlem är naturligt; ett fackförbunds huvuduppgift är att företräda sina medlemmar och därmed kan också själva skälet för en person att bli medlem i ett fackförbund sägas vara att just bli företrädd. Också ombudsmännens talerätt är en väl etablerad ordning. Ombudsmännens uppdrag och intresse är också tydligt i relation till en person som blivit diskriminerad.

Enligt förslaget är det endast ideella organisationer som enligt sina stadgar har att tillvarata sina medlemmars intressen som ges talerätt. Relationen mellan en ideell organisations intressen och en enskild medlems intressen kan dock jämförelsevis tänkas vara otydligare i många fall. Vi tycker att det är bekymmersamt att kommittén som ett avgörande skäl till att införa denna talerätt anger att denna ordning skapar bättre förutsättningar för opinionsbildning och möjligheter att framkalla massmedial uppmärksamhet. Ett sådant syfte kan måhända vara bra för diskrimineringslagstiftningens genomslag på ett högre plan, men det sammanfaller långt ifrån alltid med den enskildes intressen. Ett likalydande argument framfördes när ombudsmännen gavs talerätt. Ombudsmännen är statliga myndigheter och vi tycker inte att man okritiskt kan applicera samma argumentation i detta fall.

Med hänsyn till att vi tycker att förslaget är förenat med vissa tveksamheter tycker vi också att det bör finnas ett mervärde som kan väga upp. Vi har dock svårt att se ett sådant mervärde. Redan i dag har ideella organisationer möjlighet att företräda en enskild i egenskap av ombud. Ett skäl till att detta alternativ i dag inte används i större utsträckning är sannolikt att ideella organisationer, exempelvis diskrimineringsbyråerna, ofta saknar ekonomiska resurser. Denna brist är inte något som avhjälps genom denna reform.

Sida 1391
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

621

9. Tillsynen

Beträffande frågan om det i framtiden skall finnas en ombudsman eller inte har vi helt eller delvis olika uppfattningar. Vi hänvisar i denna del till våra separata särskilda yttranden.

Vi anser att fackförbund med kollektivavtal bör få en primär talerätt inför den nya nämnden/nämnderna, till skillnad från den subsidiära talerätt facket har i dag i relation till ombudsmännen. När det planmässiga aktiva arbetet för att förebygga och motverka diskriminering fungerar som det är tänkt enligt diskrimineringslagstiftningen sker det inom ramen för det arbetsplatsanknutna partsarbetet. I fall där det aktiva arbetet inte fungerar och arbetsgivaren inte lever upp till sina skyldigheter anser vi att det är naturligt och lämpligt att facket har en primär talerätt inför nämnden/nämnderna. Det är i dessa fall också facket som bäst känner till förhållandena och verksamheten på den berörda arbetsplatsen.

Kommittén har också övervägt frågan om en regional tillsyn över de aktiva åtgärderna. Ett alternativ som tidigare har utretts avseende jämställdhetslagen är om länsstyrelsernas jämställdhetsexperter skulle få regionalt tillsynsansvar. Detta har emellertid inte införts, utan frågan fördes över till Diskrimineringskommittén. Kommittén föreslår inte ett sådant tillsynsansvar i detta skede, utan anser att en sådan organisation bör avvakta i väntan på att den nya förvaltningsstrukturen har etablerat sig. Det är bra att kommittén nu inte föreslår ett regionalt tillsynsansvar. Vi anser att denna fråga är komplex, särskilt i förhållande till det lokala fackliga arbete som bedrivs på arbetsplatserna. Som vi redan redovisat under punkten 5 menar vi att arbetet med de aktiva åtgärderna och tillsynen över dem i första hand bör vara en fråga för parterna och då allra helst genom kollektivavtal. Det finns i dag ca 400 000 fackligt förtroendevalda ute på våra arbetsplatser som bör spela en fundamental roll när det gäller arbetet med aktiva åtgärder vad gäller utformning, genomförande och efterlevnad. Alla förändringar i det offentliga tillsynssystemet måste därför noga övervägas med respekt för den ordning vi har i arbetslivet, annars riskerar vi en minskad effektivitet i praktiken trots en formell utökning av den offentliga tillsynen.

Sida 1392
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

622

10. Sanktioner

Sanktioner för brott mot diskrimineringslagstiftningens diskrimineringsförbud är ogiltighet och skadestånd. För brister avseende de existerande aktiva åtgärderna i lagstiftningen kan vite utgå och för det fall dessa är reglerade i kollektivavtal kan också skadestånd utgå.

Kommittén har övervägt om hänvisningen i diskrimineringslagarna till LAS:s skadeståndsregler vid uppsägning eller avskedande, och därmed det tak som där finns, bör tas bort. Därmed skulle en skillnad i påföljd uppstå beroende på om en arbetsgivare behandlar en anställd osakligt på grund av kön, etnicitet etcetera å ena sidan eller på andra grunder å andra sidan. Kommittén föreslog i sitt delbetänkande (SOU 2004:55) att hänvisningen skulle tas bort. Riksdagen och regeringen valde dock att inte införa en sådan ändring. Regeringen menade att detta borde analyseras ytterligare. Kommittén väljer nu att inte upprepa detta förslag, men förutsätter att regeringen i sin fortsatta beredning av frågan beaktar kommitténs överväganden i saken.

Vi vänder oss emot tanken på en "särskild taxa”, det vill säga att ett högre skadestånd skall utgå per automatik enbart för att det är fråga om ett brott mot en diskrimineringslag. Vi menar att brott mot annan arbetsrättslig lagstiftning kan vara av lika allvarliga karaktär. Vi anser mot den bakgrunden att eventuella förändringar i skadeståndsreglerna bör avse alla uppsägningar och avskedanden som sker utan laglig grund, så att dessa fall behandlas lika. Vår förhoppning är att regeringen beaktar våra synpunkter i den fortsatta beredningen av frågan och inte föreslår en särreglering.

Både principiella och praktiska skäl talar mot att en arbetssökande som diskrimineras skall kunna tillerkännas ekonomiskt skadestånd. Kommittén föreslår att ett ekonomiskt skadestånd, det vill säga för ekonomisk förlust, skall kunna utgå till arbetssökande vid sidan av det allmänna skadestånd som avser själva kränkningen. Detta trots att ingen kan åberopa rätten till en viss anställning; en arbetssökande som diskriminerats kan alltså inte göra gällande att han eller hon skulle ha fått arbetet om någon diskriminering inte förekommit. I och med att det inte finns någon rätt till en anställning blir det svårt att beräkna den ekonomiska förlusten, som snarast blir hypotetisk. Exempelvis är det svårt att precisera en löneförlust utan att någon förhandling om ingångslön hållits. En sådan ordning är inte önskvärd. Det är heller inte självklart att högre ska-

Sida 1393
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

623

deståndsbelopp därmed kommer att utgå, med tanke på de svårigheter som fastställandet av en hypotetisk ekonomisk förlust bör vara förknippad med. Vi anser dock att det bör vara möjligt att ta hänsyn till att det i det enskilda fallet saknas möjligheter att få ekonomiskt skadestånd vid fastställandet av storleken på det allmänna skadeståndet, i syfte att kompensera en arbetssökande. Det förhöjda skadeståndet kan då bli tillämpligt när det går att göra antagligt att arbetsgivarens handlande styrts av en önskan att undvika anställning av viss person, ett handlande som i sin tur styrts av ett diskriminerande syfte grundat på kön, etnicitet, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Sida 1394
Original

Sida 1395
Original

625

Särskilt yttrande

av experten Jenny Lindblad (LO)

Tillsammans med TCO:s och SACO:s experter har jag i ett gemensamt särskilt yttrande framfört mina synpunkter i ett antal för LO principiellt viktiga frågor som i första hand handlar om hur den framtida arbetsrättsliga lagstiftningen bör utformas. Här vill jag särskilt kommentera kommitténs förslag när det gäller en ny diskrimineringslag och en ny ombudsmannamyndighet.

Lagarna

LO:s ståndpunkt är att det även i fortsättningen ska vara en åtskillnad mellan den lagstiftning som rör arbetslivet och den som rör samhället i övrigt (se gemensamt särskilt yttrande LO, TCO, SACO).

Vi vill se att jämställdhetslagen blir kvar som en egen arbetsrättslig lag. Arbetet med jämställdhet/könsdiskriminering skiljer sig från andra diskrimineringsgrunder. Det handlar framför allt om de aktiva åtgärderna som i jämställdhetslagen och jämställdhetsarbetet är mer långtgående än för de andra diskrimineringsgrunderna. Det är vare sig möjligt eller önskvärt att arbeta på samma sätt med de övriga diskrimineringsgrunderna av de skäl som utvecklats i det gemensamma särskilda yttrandet från de fackliga experterna.

Ombudsmännen

LO kan tänka sig en modell där det blir en samordning under en diskrimineringsmyndighet förutsatt att de olika ombudsmännen blir kvar som experter/avdelningar i myndigheten inom respektive diskrimineringsgrund. På så sätt skulle expertkunskapen inom respektive område bibehållas. Arbetet med aktiva åtgärder skulle på det sättet också bättre kunna utvecklas efter de olika behov som finns.

Sida 1396
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

626

LO ställer sig inte bakom det förslag som kommittén lägger fram med en sammanslagning av ombudsmännen i en myndighet där det mycket tydligt anges att den nya myndighetens arbetssätt inte ska utgå från nuvarande diskrimineringsgrunder. För att en gemensam myndighet ska bli framgångsrik i arbetet mot diskriminering måste expertkunskaperna och skillnader i arbetsmetoder mellan de olika diskrimineringsgrunderna vara kvar.

Om den nya myndigheten organiseras enligt LO:s förslag bör det ses över om delar av Integrationsverket, Tillgänglighetscentrum och en eventuell ny Jämställdhetsmyndighets arbetsuppgifter ska överföras till den nya myndigheten. Myndigheten skulle på så sätt kunna samla de olika strukturella och aktiva åtgärderna samt bedriva opinionsbildning och utbildning. Då skulle myndighetens arbete omfatta hela diskrimineringsområdet och inte endast de individuella rättigheterna. Det tror vi skulle effektivisera arbetet mot diskriminering.

Sida 1397
Original

627

Särskilt yttrande

av experten Ingemar Hamskär (TCO)

Tillsammans med LO:s och SACO:s experter har jag i ett gemensamt särskilt yttrande framfört mina synpunkter avseende ett antal principiellt viktiga frågor som i första hand rör arbetslivet och där vi gemensamt framför en uppfattning som helt eller delvis avviker från kommitténs. Här kommenterar jag särskilt kommitténs förslag till en sammanslagen diskrimineringslag och till en ny ombudsman mot diskriminering.

Jag föreslår att vi ersätter dagens diskrimineringslagar med tre diskrimineringslagar. På arbetslivsområdet bör jämställdhetslagen vara kvar samt övriga diskrimineringsgrunder samlas i en egen ny diskrimineringslag. På övriga samhällsområden bör det finnas en särskild utvidgad diskrimineringslag. När det gäller frågan om en eller två lagar på arbetslivsområdet (och en/flera ombudsmän) är det skyddets effektivitet som är det avgörande, inte formen i sig. Självklart föredrar jag en lag för arbetslivet och en lag för övriga samhällsområden framför kommitténs förslagit. Men enligt min mening är inte heller detta förslag (SACO:s) den bästa lösningen.

Min tveksamhet mot en lag innefattande samtliga diskrimineringsgrunder inom arbetslivet grundas på flera skäl. En stor del av verksamheten hos ombudsmännen handlar om förebyggande arbete i form av utbildning och aktiva åtgärder på arbetslivsområdet. I detta arbete skiljer sig t.ex. jämställdhetslagen ifrån lagen mot etnisk diskriminering. Det handlar om olika metoder och olika typer av kunskap när det gäller att synliggöra och motverka strukturella orsaker till varför kvinnor får lägre lön än män jämfört med varför personer med utländskt ursprung inte får en anställning. I diskrimineringstillfället ska skyddet vara detsamma men den förebyggande verksamheten ser mycket olika ut.

Jämställdheten attackeras för närvarande och därmed föreligger en risk för bakslag. Samtidigt är detta ett område där fackliga företrädare och arbetsgivare har utvecklat kompetens och där en ut-

Sida 1398
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

628

veckling av jämställdhetsarbetet har skett och sker kontinuerligt – t.ex. i kollektivavtal.

Det förtjänar också att lyftas fram att det kan

finnas en risk att arbetet med diskrimineringsgrunden kön (i dag i jämställdhetslagen) tappar tempo i en intern myndighets prioritering så att de andra områdena ska ”komma i fatt”.

Reglerna avseende könsdiskriminering är sammantaget skarpare och går längre än för övriga diskrimineringsgrunder. JämO är i dag en effektiv myndighet och lagstiftningen är förankrad – det vore mycket olyckligt om den effektiviteten skulle tappa fart eller till och med riskera att gå förlorad. Jag menar att övervägande skäl talar för att jämställdhetslagen och JämO som myndighet skall vara kvar. Kommittén skriver vidare i slutbetänkandet att förutsättningarna för en sammanslagning av ombudsmännen – och därmed lagarna får man förmoda – är ”helt annorlunda i dag än 1999”

då

man stannade vid krav på samlokalisering och ett ökat samarbete ombudsmännen emellan och en oförändrad jämställdhetslag. Jag anser att frågan om samlokalisering och samarbete/samverkan alltjämt har aktualitet men anser inte att förändringarna i övrigt

bör

föranleda en annan bedömning än den som skedde 1999 såvitt avser JämO och jämställdhetslagen.

Se till exempel Medlingsinstitutets rapport 2004 om avtalsrörelsen och lönebildningen s. 135.

Då diskrimineringslagarna sågs över och frågan övervägdes.

Ett utökat diskrimineringsförbud, nya grunder och ny myndighetsstruktur.

Sida 1399
Original

629

Särskilt yttrande

av experten Lena Maier (SACO)

Tillsammans med LO:s och TCO:s experter har jag i ett gemensamt särskilt yttrande framfört mina synpunkter avseende ett antal principiellt viktiga frågor som i första hand rör arbetslivet. Här vill jag särskilt kommentera kommitténs förslag till en sammanslagen diskrimineringslag, till en ny ombudsman mot diskriminering och frågan om anställdas ansvar för trakasserier på arbetsplatsen.

En eller flera diskrimineringslagar?

Ett effektivt skydd mot diskriminering på arbetslivets område uppnås bäst genom särskild arbetsrättslig lagstiftning. Denna ståndpunkt utvecklar jag tillsammans med LO:s och TCO:s experter i vårt gemensamma särskilda yttrande.

Jag menar vidare att det endast bör finnas en arbetsrättslig diskrimineringslag på arbetslivets område som omfattar alla diskrimineringsgrunder. Sammantaget innebär det att jag förordar två diskrimineringslagar, en för arbetslivets område och en för övriga samhällsområden.

Med en sammanhållen arbetsrättslig lag blir tillämpningen enklare. Våra fackliga företrädare liksom arbetsgivarna behöver därmed endast konsultera en lag vid tvister om diskriminering eller i det aktiva arbetet mot diskriminering. Det förekommer dessutom inte allt för sällan att en diskriminerande handling går att hänföra till flera diskrimineringsgrunder, något som kan vara fallet exempelvis vid diskriminering av en invandrad kvinna.

Även om regelverket genom kommitténs förslag blir mer enhetligt kommer det fortsatt att finnas skillnader beroende på diskrimineringsgrund. Det är exempelvis endast på jämställdhetsområdet det kommer att finnas bestämmelser om lönekartläggning. Det är naturligtvis viktigt att en sammanslagen arbetsrättslig lag fortsatt blir tydlig och disponeras på ett sådant sätt att det blir lätt att ur-

Sida 1400
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

630

skilja dessa skillnader. I det författningsförslag som kommittén lämnat är särskilt bestämmelserna om aktiva åtgärder på arbetslivets område svåröverskådliga. Sammanslagningen till en enda diskrimineringslag har förenats med en önskan att hålla antalet paragrafer nere bland annat i syfte att undvika onödiga upprepningar. Ett sådant behov uppstår inte på samma sätt med en särskild arbetsrättslig lag, som istället kan och bör sätta tydlighet och lättillgänglighet i första rummet.

Utöver dessa mer praktiska överväganden anser jag att en sammanslagen arbetsrättslig lag ger en viktig politisk signal om att diskriminering är lika förkastlig oavsett diskrimineringsgrund. Att särskilja vissa diskrimineringsgrunder kan å andra sidan riskera att uppfattas som en signal om att det finns en rangordning mellan de olika diskrimineringsgrunderna, vilket är olyckligt.

En ny myndighet – ombudsmannen mot diskriminering

Jag ställer mig bakom kommitténs förslag att slå samman befintliga ombudsmän till en ny samlad ombudsmannamyndighet. Jag tror att en sådan sammanslagning kan medverka till ett effektivare skydd mot diskriminering liksom en effektivare och bättre samordnad tillsyn över det aktiva åtgärdsarbetet ute på arbetsplatserna. En sammanslagning underlättar för den som utsatts för diskriminering, särskilt om en diskriminerande handling kan hänföras till mer än en diskrimineringsgrund. En sammanslagning underlättar även för den som lagstiftningen riktar sig mot, på arbetslivets område i första hand arbetsgivare men också fackliga företrädare.

En samlad ombudsman mot diskriminering markerar vidare, på samma sätt som en sammanhållen arbetsrättslig diskrimineringslag, att all diskriminering är oacceptabel oavsett grund.

För att en sammanslagning verkligen ska leda till ett effektivare skydd mot diskriminering är det dock viktigt att beakta att det fortsatt krävs specialistkunskap. Det är också så att bestämmelserna, trots att de genom kommitténs förslag kommer att bli mer enhetliga, skiljer sig åt mellan diskrimineringsgrund respektive samhällsområde. Exempelvis kommer det aktiva arbetet mot löneskillnader alltjämt endast att röra kön, ett arbete som för både arbetsgivarnas och fackförbundens vidkommande är omfattande.

Kommittén finner att det ingår i dess uppdrag att dra upp riktlinjer för hur en samlad myndighet bör vara organiserad. Om-

Sida 1401
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

631

budsmannen bör enligt kommittén organiseras efter funktioner och inte efter diskrimineringsgrunder eller samhällsområden. Jag är tveksam till att man i förarbetena, på sätt som görs i slutbetänkandet, binder sig för en särskild organisation av verksamheten. Framför allt måste en myndighet, för att effektivt kunna utföra sina uppgifter och uppnå sina mål, efter hand kunna utvärdera den befintliga organisationen och omorganisera verksamheten om det befinns lämpligt.

Trakasserier mellan arbetstagare

I dag kan en enskild arbetstagare med stöd av diskrimineringslagstiftningen inte göras ansvarig för trakasserier mot en annan arbetstagare. Ansvaret för trakasserier ligger helt på arbetsgivaren dels genom förebyggande arbete dels genom skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier på arbetsplatsen.

Kommittén anser att trakasserier arbetstagare emellan inte heller fortsättningsvis ska omfattas av förbudet mot trakasserier. Jag delar inte kommitténs uppfattning.

Ett förbud som omfattar trakasserier mellan arbetstagare skulle leda till att den enskilde individen görs ansvarig för sina handlingar, vilket ökar tydligheten; det får inte råda några tvivel om att det är vars och ens ansvar att inte diskriminera eller trakassera.

Arbetsgivaren har givetvis ett mycket stort ansvar för att förebygga diskriminering samt att reagera då denne får kännedom om att trakasserier förekommer på arbetsplatsen, men det hindrar inte att den enskilde individen också ska kunna bli ansvarig. Jag kan inte riktigt instämma i de farhågor som lyfts fram om att arbetsgivarens skyldigheter med en sådan ordning riskerar att urholkas i praktiken. Det är viktigt att understryka att en lagstiftning som möjliggör tvister mellan anställda inte på något vis får innebära att arbetsgivarens i dag gällande skyldighet enligt lag att utreda och vidta åtgärder upphör eller begränsas. När det sedan gäller den praktiska tillämpningen framstår det som en naturlig uppgift för de fackliga företrädarna att bevaka att dessa farhågor inte besannas.

Sida 1402
Original

Sida 1403
Original

633

Särskilt yttrande

av experten Paul Lappalainen (tidigare särskild utredare i Utredningen om strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet, Ju 2003:09)

Ett gediget arbete har genomförts angående en sammanhållen lag och tillsyn. Det finns olika detaljer som skulle kunna diskuteras. Men jag kommer att hålla mig till en enda punkt – behandlingen av positiv särbehandling med hänsyn till etnisk tillhörighet.

Även om förslaget medger positiv särbehandling i arbetslivet med hänsyn till etnisk tillhörighet, vilar förslaget på en bristande förståelse för de maktstrukturer som ligger bakom etnisk diskriminering.

Såvitt jag förstår det tillåts positiv särbehandling med hänsyn till kön på grund av en samhällsinsikt om att kvinnor länge har förtryckts och diskriminerats. Det verkar finnas en acceptans av idéen att det finns en könsmaktordning som har legat till grund för denna diskriminering. Därmed, för att snabbare komma tillrätta med detta, har positiv särbehandling med hänsyn till kön tillåtits under vissa avgränsade omständigheter.

Angående etnisk tillhörighet har kommittén kommit fram till att positiv särbehandling ska tillåtas i arbetslivet. Men resonemanget klingar starkt av samma förnekelsetradition som ledde till att Sverige länge avstod från att förbjuda etnisk diskriminering i arbetslivet. Länge förklarades Sveriges vägran att följa sina internationella åtaganden med tanken att etnisk diskriminering inte var ett problem på svenska arbetsplatser.

Politiker, tjänstemän, arbetsgivare, fackföreningar och forskare har varit delaktiga i en förnekelse av etnisk diskriminering och därmed accepterat den rådande etniska maktordningen. Detta har skett genom att under ca 30 år avstå från att ta fram en modern lag mot etnisk diskriminering. En utredning föreslog redan 1984 ett förbud som skulle ha motsvarat förbudet i jämställdhetslagen. Regeringen valde att i stället hörsamma pläderingar från arbetsmarknadens parter om att etnisk diskriminering inte förekom på svenska arbetsplatser. Därmed valde lagstiftaren att tydligt avstå från att

Sida 1404
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

634

följa åtagandet i FN:s rasdiskrimineringskonvention. Den ratificerades redan 1971.

Nu kommer kommittén fram till att tillåta positiv särbehandling för att de ”missgynnade” på grund av etnisk tillhörighet behöver komma ikapp för att övervinna olika problem de har – bristande nätverk, språkkunskaper m.m. När det gäller kön är det en fråga om att komma tillrätta med en missgynnande maktfråga i samhället, en diskriminering som har avgränsat kvinnors möjligheter i samhället. Men när det gäller utlandsfödda, deras barn och andra som utsätts för etnisk diskriminering blir det en fråga om att samhället behöver hjälpa dessa missgynnade. Problemet är att om man inte förstår vad missgynnandet består i, finns det stora risker att s.k. ikappåtgärder kommer att missförstås.

I stället för att fokusera på ett ”ikappåtgärdstänkande”, borde fokus ligga på att det finns en diskriminering som länge har pågått och accepterats. Detta har gynnat kvinnor och män med svensk bakgrund och missgynnat de med icke-svensk bakgrund.

En del i problemet är den ifrågasättande tonen som finns i texten. Självklart bör frågan analyseras med både fördelar och nackdelar. Hur effektiv kan åtgärden vara? Kommer detta att leda till att de utsatta gynnas? Kommer individens integritet att kränkas genom positiv särbehandling? Finns det ett behov? Sådana frågor tas överhuvudtaget inte upp angående könsdiskriminering. Det tas för givet att positiv särbehandling ska tillåtas med hänsyn till kön.

Det är sådana skiftande resonemang (medvetna eller undermedvetna) som leder till att kommittén föreslår två typer av positiv särbehandling i arbetslivet – dvs. med hänsyn till kön respektive etnisk tillhörighet. Huvudresonemang bakom könsdiskriminering liknar i stora drag de som gäller för etnisk diskriminering. Det finns både en könsmaktordning och en etnisk maktordning. Indelningen är därför onödig.

Därmed föreslår jag att man använder följande lydelse i lagtexten:

18 § Förbudet i 17 § gäller inte

2. om en arbetsgivares handlingssätt i frågor som gäller anställning, uttagning till anställningsintervju eller andra åtgärder under ett anställningsförfarande, befordran, utbildning för befordran eller

Sida 1405
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

635

annan utbildning är ett led i strävanden att främja likabehandling oavsett kön eller etnisk tillhörighet, och det inte är fråga om tilllämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön respektive etnisk tillhörighet),

3. i fråga om åldersgränser för rätt till pensions- eller invaliditetsförmåner i individuella avtal eller kollektivavtal, eller

4. om hänsyn till en arbetstagares ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel arbetsgivaren valt för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

En av poängerna med en sammanhållen lagstiftning för jämlikhet och/eller likabehandling borde vara att komma ifrån problembilden som har skapats genom tidigare åtskilda lagar. Väldigt länge accepterade Sverige diskriminering mot kvinnor – så länge som det skedde på någon annan grund än kön. Förhoppningsvis ska inte ett liknande tänkande föras in i denna sammanhållna lag. Tillåtande av positiv särbehandling bör ske på samma juridiska bas såvida det inte finns tydliga skäl emot ett sådant förfarande. Om dessa finns, bör dessa förklaras.

Detsamma borde gälla positiv särbehandling med hänsyn till etnisk tillhörighet i högskolan. Att acceptera oförklarade skillnader mellan hantering av olika diskrimineringsgrunder är en märklig företeelse. Detta är i sig ett sätt att bygga in diskriminering i strukturerna.

Därmed borde även frågan om positiv särbehandling på utbildningsområdet med hänsyn till etnisk tillhörighet behandlas på samma sätt som med hänsyn till kön.

Det skulle kunna formuleras på följande sätt: Förbud mot diskriminering Utbildning 10 § Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är förbjuden för skolor av den som deltar i eller söker till

… Förbudet mot åldersdiskriminering gäller dock inte

1. i fråga om – förskoleverksamhet eller skolbarnsomsorg, – utbildning i förskoleklass,

Sida 1406
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

636

– utbildning i det obligatoriska skolväsendet eller i en fristående skola som motsvarar grundskolan, särskolan eller specialskolan, eller

2. om hänsyn till åldern hos den som deltar i eller söker till en utbildning kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Förbudet mot diskriminering gäller inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön eller etnisk tillhörighet (positiv särbehandling på grund av kön eller etnisk tillhörighet).

I övrigt kan mer principiell ledning hämtas från diskussionen om Kanadas Human Rights Act i Det blågula glashuset: strukturell diskriminering i Sverige (SOU 2005:56). Kanada har länge tillåtit positiv särbehandling med hänsyn till flera grunder. Dessutom är arbetet med frågan tydligare och mer genomtänkt än i de länder som utredningen har tagit hänsyn till.

Sida 1407
Original

637

Särskilt yttrande

av experten Katri Linna, ombudsman mot etnisk diskriminering (DO)

Sammanfattning

Utredningen har först på ett mycket sent stadium tagit fram det tilltänkta lagförslaget och motivtexterna. Vare sig lagtexten eller specialmotiven har behandlats vid något sammanträde med experterna. Ett flertal väsentliga ändringar har införts sedan kommittén haft sitt slutsammanträde med experterna och förslaget har inte presenterats i någon sammanhållen form.

Det har därför inte funnits någon reell möjlighet att inom utredningens ramar ge relevanta synpunkter. Det är också svårt att djupare analysera innehållet i det lämnade förslaget, vilket avspeglas i möjligheten för mig att i ett särskilt yttrande ge en heltäckande redogörelse för mina synpunkter. Jag koncentrerar mig därför i det följande endast på de mest väsentliga delarna av principiell natur.

Jag är i grunden positiv till de slutsatser som utredningen kommit till vad gäller frågan om att föra ihop de olika diskrimineringsgrunderna i samma lagstiftning och tillsynen av densamma hos en enda ombudsmannainstitution.

Jag anser dock att utredningen haft ett alldeles för snävt förhållningssätt till sitt uppdrag. Detta har inneburit att utredarna i stort behållit de gamla strukturerna och tankesättet i såväl diskrimineringslagstiftningen som i tillsynen av densamma. Detta oaktat att man rent tekniskt försökt föra ihop olika delar av lagstiftningen och i vissa delar vidgat diskrimineringsskyddet, dock inte alltid med grundligt genomarbetade motivuttalanden. Resultatet har blivit en svårgenomtränglig och i många delar oklar lagstiftning.

På motsvarande sätt har utredningen stannat vid synsättet att den nya ombudsmannens behörighet att agera ska begränsas till de ramar som idag gäller för de skilda Ombudsmännen. Ett bättre synsätt hade varit att ta avstamp i vad man i internationella sammanhang avser med oberoende mänskliga rättighetsorganisationer.

Sida 1408
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

638

Ett särskilt problem tycks ha varit tidsbristen. Lagtexten andas hastverk och en del av dess brister hade enkelt kunnat avhjälpas genom att experterna i utredningen hade getts en reell möjlighet att komma med redaktionella ändringsförslag.

Samtidigt kan konstateras att utredningen i viss mån kan ursäktas med att man redan i utredningsdirektiven begränsat möjligheten att på ett genomgripande sätt verka för en sammanhållen lagstiftning. Det finns exempel på att utredarna ansett sig förhindrade att genomföra befogade följdändringar i annan lagstiftning mot bakgrund av kommittédirektiven.

Förslaget ger ett oklart skydd

Något av ett grundproblem är att utredningen i stort tagit avstamp i den nuvarande diskrimineringslagstiftningen. Detta för flera problem med sig.

För det första innebär det att utredningen inte gör en nödvändig översyn av det nuvarande diskrimineringsskyddet och dess förenlighet med EU-lagstiftningen.

2003 år lag mot diskriminering (DFL) är till sin utformning ogenomtänkt kasuistisk, vilket enligt min mening är oförenligt med den bakomliggande EU regleringen. Diskrimineringsskyddet i den nuvarande lagen utgår från en (tilltänkt) aktör – exempelvis arbetsförmedlingarna, eller en specifik lagstiftning eller huvudmannaskap (färdtjänst och riksfärdtjänst), eller ett verksamhetsområde, t.ex. hälso- och sjukvård.

I de delar som krävt helt ny lagstiftning, såsom i fråga om åldersdiskriminering, har utredarna gjort en grundlig analys av EGrättens innebörd, men resonemanget har sedan inte applicerats på andra relevanta delar.

Så är fallet t.ex. i fråga om den EU-rättsliga definitionen av begreppet social trygghet och därtill relaterade andra begrepp, som används i flera EU-rättsliga dokument. Begreppen analyseras grundligt under 6.3.2 för att definiera behovet för och räckvidden av ett eventuellt undantag i arbetslivet från åldersdiskrimineringsskyddet. Utredarna kommer där fram till att begreppet har en mycket vid innebörd. Ändå förs det inte något vidare resonemang om betydelsen av denna analys för de delar som avser EU-rättsliga krav på skydd mot diskriminering i fråga om socialt skydd inklusive social

Sida 1409
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

639

trygghet och i fråga om sociala förmåner, alltså de delar som i dag regleras i DFL.

Samtidigt inför utredningen ett mycket vittgående diskrimineringsförbud i verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten till handa (3 kap. 22 §). Bestämmelsen sägs motsvara nuvarande Brottsbalksbestämmelse om olaga diskriminering, vilket innebär att den i princip täcker all verksamhet som sker i offentlig regi. Uttryckligen avses bestämmelsen även ge skydd för juridiska personer. Det ter sig märkligt och förvirrande att jämte sådan generellt utformad bestämmelse hålla fast vid DFL:s exemplifierande uppräkning om vad som kan gälla t.ex. när man beslutar i fråga om riksfärdtjänst.

Dessa exempel åskådliggör hur inkonsekvent resultatet kan bli, när man lappar ihop lagar som utformats med tillämpning av olika tekniska metoder. Arbetet borde i stället ha inletts med en grundlig rättslig analys av de frågor som är tänkta att regleras för att sedan hitta en heltäckande lagstiftningsmodell.

Betydelsen av relaterad lagstiftning

Ett annat problem är att utredningen inte relaterar till annan lagstiftning som kan vara av betydelse. Ett exempel på detta är att man frångår den i övrigt gällande kopplingen mellan aktiva åtgärder och diskrimineringsförbud för möjligheten att förena förvärvsarbete och föräldraskap. I förslaget införs ett krav på aktiva åtgärder för arbetsgivare att verka för att alla oavsett kön har möjlighet att förena förvärvsarbete och föräldraskap.

Diskrimineringsskyddet för föräldrar regleras dock i en helt annan lag, nämligen föräldraledighetslagen, som inte alls berörs av utredningen. Att frågan alls kommer upp i detta sammanhang beror på den tidigare kopplingen till jämställdhetslagen, som i sin tur var avhängigt av att man ansåg föräldraledigheten typiskt sett drabba kvinnor. När man nu inför ett krav på aktiva åtgärder som tar sikte på föräldraskapet (oavsett kön), borde man också se över konstruktionen med skilda lagar för aktiva åtgärder och diskrimineringsskydd för diskrimineringsgrunden föräldraskap. Vilket återigen hade förutsatt ett vidare angreppssätt.

Sida 1410
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

640

Aktiva åtgärder i arbetslivet

Innebörden av lagförslaget är svår att överblicka eftersom den innehåller olika uttryck, vars betydelse inte definierats tydligt. Sådana uttryck är målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter (2 kap. 4 §), aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter (2 kap. 1 §) och förebygga och förhindra diskriminering (2 kap. 7 §).

Syftet med aktiva åtgärder är att försöka förhindra att diskriminering i det enskilda fallet uppstår. Därför bör reglerna om aktiva åtgärder tydligt relatera till diskrimineringsförbuden. Kopplingen i lagförslaget är dock oklar, likaså kopplingen mellan 2 kap. 7 § och de övriga reglerna om aktiva åtgärder.

Även relationen mellan aktiva åtgärder och positiv särbehandling bör förtydligas.

I inledande motivtexten anges att positiv särbehandling är en typ av aktiv åtgärd i diskrimineringslagarnas mening. I motivtexten anges vidare att arbetsgivaren ska ha ett pluralistiskt betraktelsesätt som ska bidra till en mer varierad sammansättning av arbetskraften och på sikt ge en ökad sysselsättning hos invandrare och över huvud taget personer med utländsk bakgrund. På motsvarande sätt ska arbetsgivare sträva att söka uppnå en jämnare fördelning av kvinnliga och manliga anställda. Man konstaterar dock samtidigt att det inte är denna bestämmelse om aktiva åtgärder som ska tillämpas om arbetsgivaren vill tillämpa positiv särbehandling, utan diskrimineringsförbudets undantag för positiv särbehandling.

DO:s erfarenhet är att många arbetsgivare betraktar aktiva åtgärder som kvantitativa mål för etnisk mångfald och i den mån man försöker leva upp till lagens krav, gör man det genom att tillämpa olika former av positiv särbehandling. Det är därför viktigt att man tydligt skiljer aktiva åtgärder från kopplingen till positiv särbehandling.

Förbud mot diskriminering i arbetslivet

Skyddet i arbetslivet är begränsat till arbetstagare eller arbetssökande. Dagens rekryteringar sker dock allt oftare utanför traditionella rekryteringsförfaranden, på basis av informella kontakter och intresseanmälningsförfaranden. En person som fått besked om att det inte finns några lediga befattningar, samtidigt som arbetsgiva-

Sida 1411
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

641

ren rekryterat på head hunting – basis lämnas t.ex. utanför lagens skydd. Den skyddade sfären bör omfatta liknande situationer, vilket kan åstadkommas t.ex. genom att man definierar skyddet till att omfatta arbetslivet.

Det är också viktigt att klargöra skyddet för de praktikanter som inte inryms inom definitionen yrkespraktikanter. DO har ett flertal exempel på anmälningsärenden där en praktikant utsatts för kränkningar på arbetsplatsen, men där arbetsgivaren synes undgå ansvar, beroende av den snäva definitionen av kategorin yrkespraktikanter.

Undantag och positiv särbehandling

Utredningen fokuserar på positiv särbehandling i arbetslivet, medan frågan om positiv särbehandling i andra samhällsområden behandlas svepande, utan djupare analys. Lagtekniskt har man emellanåt använt konstruktionen undantag från diskrimineringsskyddet för att möjliggöra positiv särbehandling utanför arbetslivet.

Jag tycker inte att motivtexten alltid är övertygande för de avvägningar som gjorts och menar att det kan finnas tyngre skäl att lämna utrymme för positiv särbehandling i t.ex. utbildningsområdet än i arbetslivet.

De områden och diskrimineringsgrunder som täcks av möjlighet till positiv särbehandling utanför arbetslivet tycks vara slumpmässigt valda, utifrån vad man under utredningens gång kommit att tänka på. En viktig fråga som inte alls berörts är de eventuella behov på positiv särbehandling som kan komma av lagstiftningen om nationella minoriteter.

Jag anser att en heltäckande kartläggning och reglering av tänkbara undantag för positiv särbehandling inte heller är möjlig utan på sin höjd kan innebära en exemplifiering i motivtexten. Detsamma gäller övriga undantag. Dels saknar utredningen tid och kompetens för uppgiften, dels är det utifrån ett EG-rättsligt perspektiv inte heller möjligt att på förhand bestämma exakt när och var det kan finnas utrymme för undantag från diskrimineringsskyddet. Frågan bör istället bestämmas av rättstillämparen utifrån en proportionalitetsavvägning. En sådan modell har man i lagförslaget använt för undantag från förbud mot åldersdiskrimineringsförbud vid start eller bedrivande av näringsverksamhet, 3 kap. 12 §.

Man bör överväga reglering om en sådan generell undantagsmöjlighet.

Sida 1412
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

642

Lagtekniska brister

Det försvårar överskådligheten av lagförslaget att man hållit fast vid begreppet jämställdhet, likaså att definitionen av sexuella trakasserier hålls separat från övriga trakasserier.

Det är också svårt att följa vilka skillnader som görs i fråga om skyddet för de olika diskrimineringsgrunderna. För överskådligheten hade det varit bättre med uppräkning i början av lagen med särskild anmärkning när skyddet inte omfattar en viss grund eller någon av kategorierna praktikanter, inhyrd personal och juridiska personer. I något fall kan man misstänka att man i förslaget glömt bort den fullständiga uppräkningen (se t.ex. 2 kap. 33 § som inte omfattar yrkespraktikanter och inhyrd personal).

Ombudsmannen mot diskriminering

Ombudsmannens uppgift bör inte vara att agera operativt t.ex. gentemot enskilda arbetsgivare, utan snarare att få andra aktörer att arbeta aktivt mot diskriminering. Det är därför önskvärt med omvänd rätt till vitesframställan vid Nämnden mot diskriminering, så att fackförbundens rätt inte längre är subsidiär till Ombudsmannens.

Ombudsmannen ska ingripa med rättsliga medel endast för att statuera exempel eller för att driva på rättsutvecklingen. Det är därför viktigt att man inte begränsar Ombudsmannens talerätt enbart till processer inom diskrimineringslagstiftningen. Ombudsmannen bör ha möjlighet att föra rättsprocesser även utanför diskrimineringslagens ramar, t.ex. i en förvaltningsrättslig ordning eller vid Europadomstolen om mänskliga rättigheter. Det är också viktigt att uppgiften med att pådriva rättsutvecklingen inte begränsas av krav på långtgående förlikningsförfaranden.

Jag anser vidare att lagen inte ska ange en detaljerad beskrivning av Ombudsmannens möjlighet att agera, med risk att viktiga frågor hamnar utanför mandatet. Uppräkningen av arbete mot rasism, homofobi osv. är t.ex. inte heltäckande. Även annan, till någon av diskrimineringsgrunderna relaterad intolerans ska omfattas.

Jag ställer mig slutligen frågande inför det särskilda utpekandet av valet av administrativ chef, såvida man inte med uttrycket avser myndighetschefen.

Sida 1413
Original

643

Särskilt yttrande

av experten Lars Lööw, handikappombudsman (HO)

Kommittén har i sitt arbete tyvärr inte utgått från den syn på mänskliga rättigheter och diskriminering som jag anser man kan förvänta sig. Detta grundläggande fel leder till att centrala frågor inte får mer än på sin höjd halvfärdiga svar.

Jag vill här peka på två frågor i betänkandet. Tid och utrymme gör att övriga frågor får hanteras i remissarbetet.

Att bekämpa diskriminering är ett åtagande baserat i FN:s konventioner

Som jag påpekade redan i remissvaret på kommitténs delbetänkande har kommittén valt en för snäv syn på diskrimineringsfrågan. Det görs genom att i princip utgå från EG-rättens diskrimineringsskydd. Kommittén beskriver visserligen våra internationella åtaganden i övrigt men utgångspunkten för det skydd mot diskriminering som föreslås blir smalare än så.

Förutom att vi med det behåller den fragmentiserade, svåröverskådliga och kasuistiska lagstiftningsmodell vi har i dag så misslyckas kommittén med ett av grunduppdragen. Uppgiften att ta ett samlat grepp på diskrimineringslagstiftningen kan inte ha denna innebörd.

Utgångspunkten skulle istället ha varit att med grund i det svenska samhället som helhet försöka skapa ett skydd mot osakligt missgynnande. Diskrimineringsskydd så som det hanteras i internationella konventioner har i regel en inte uttömmande bred uppräkning av grunder för diskriminering.

Det har t.ex. lett till att viktiga samhällsområden som rättsväsendet och kriminalvården i praktiken inte behandlats under kommitténs arbete. Nu har den frågan kommit att hanteras genom en hastigt formulerad generalklausul om offentlig verksamhet. Förmodligen leder det till att diskrimineringsskyddet blir mer heltäckande

Sida 1414
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

644

och omfattar centrala samhällsfunktioner som polis och åklagare. Om kommittén tagit den förutsättningslösa utgångspunkt i våra internationella åtaganden som jag förespråkar hade kanske generella lösningar i linje med denna kunnat användas inom samtliga samhällsområden istället för den uppräkning av områden som nu föreslås.

Sverige behöver en Nationell Institution för Mänskliga Rättigheter

Kommitténs förslag om den framtida ombudsmannen är begränsat och utgår inte tillräckligt tydligt från vare sig utvecklingen inom FN, erfarenheterna från andra länder som återges i betänkandet eller ombudsmännens nuvarande mandat. Jag saknar dessutom en analys av förslaget med utgångspunkt i den förvaltningspolitiska utvecklingen i Sverige.

Det leder bl.a. till sammanblandningar av granskning och genomförande, att vi inte lever upp till nuvarande och framtida åtaganden gentemot FN, att nuvarande mandat för HO begränsas och att vi får en mer ineffektiv bekämpning av diskriminering.

Låt mig utveckla det något.

Utvecklingen inom FN

Inom FN-systemet talas i dag om Nationella Institutioner för Mänskliga Rättigheter (NI:s). Det är inte helt nytt men sedan början av 1990-talet har dessa institutioner mer och mer etablerats som självständiga aktörer. Ett grundläggande dokument är de i betänkandet nämnda Parisprinciperna.

Där fastställs minikrav på bl.a.

NI:s självständighet i förhållande till regeringen i den stat de verkar. Rollen och mandatet för NI:s har också utvecklas på flera andra håll t.ex. av de kommittéer som övervakar de nuvarande konventionerna inom FN.

Av dessa dokument framgår att en NI ska ha ett brett mandat inom området mänskliga rättigheter som ska utövas fritt från påtryckningar av regeringar. I Parisprinciperna står det ”A national institution shall be given as broad a mandate as possible, which shall

A/RES/48/143 Antagen av generalförsamlingen den 20 december 1993.

CRC/GC/2002/2 samt E/C.12/1998/25, CRSCR General comment 10.

Sida 1415
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

645

be clearly set forth in a constitutional or legislative text, specifying its composition and its sphere of competence.”

I praktiken betyder det att NI:s ofta har uppgiften att fritt och oberoende granska efterlevnaden av mänskliga rättigheter på nationell nivå. Granskningsuppdraget gäller samtliga samhällsområden som omfattas av statens internationella åtaganden. Institutionerna ska också verka för att de mänskliga rättigheterna blir kända och får genomslag. En NI kan då inte såsom t.ex. DO och JämO i dag genom arbetet med aktiva åtgärder genomföra regeringens jämställdhets- och integrationspolitik.

Förslaget som presenteras i detta betänkande tar en annan utgångspunkt. Kommittén föreslår inrättandet av en ombudsman mot diskriminering. Diskrimineringsbekämpningen är en central och viktig del av arbetet med mänskliga rättigheter men inte det enda som behöver granskas av en oberoende institution. Redan i dag görs kopplingar mellan arbetet mot diskriminering och arbetet mot rasism och homofobi m.m. Utan befogenhet att granska samtliga kränkningar av mänskliga rättigheter kommer ombudsmannen inte att få det breda mandat som en NI enligt FN ska ha.

En praktisk konsekvens av detta kan t.ex. bli att Sverige inte kommer att kunna ratificera den konvention om mänskliga rättigheter för människor med funktionshinder som inom en snar framtid kan komma att antas av FN. Med mycket stor sannolikhet kommer paragraf 2 i artikel 33 om nationell övervakning att lyda som följer.

”States Parties shall, in accordance with their legal and administrative systems, maintain, strengthen, designate or establish at the national level an independent mechanism to promote, protect and monitor implementation of the present Convention, taking into account, where necessary, gender and age specific issues. When designating or establishing such a mechanism, States Parties shall take into account the Principles relating to the status and functioning of national institutions for protection and promotion of human rights.”

Jag bedömer att den uppgiften inte kommer att kunna ges till den nya ombudsmannen om den får den form som kommittén föreslår.

Sida 1416
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

646

Erfarenhet från andra länder

Kommittén relaterar till diskrimineringsbekämpande myndigheter i en rad länder i betänkandet. De har också gjort besök i några av dessa länder. Det som fått stå i centrum vid dessa jämförelser är frågan om sammanslagning istället för att först söka vägledning i vilka mandat en ombudsman behöver. Det har gjort att kommittén vid granskningen av andra länder, precis som vid behandlingen av diskrimineringsfrågan som helhet, begränsat sig på ett olyckligt sätt. Vissa fakta återges ändå om mandatet för institutioner i andra länder. Tyvärr har kommittén på grund av sitt begränsade perspektiv inte lyckats dra slutsatser ens från detta.

Stor vikt läggs med rätta vid utvecklingen i Storbritannien. Där håller en stor sammanslagning av olika rättighetskommissioner på att genomföras. Redan av namnet på den nya kommissionen framgår dess breda mandat – Commission for Equality and Human Rights. Den nya kommissionen kommer, som framgår av den rapport om sammanslagningen som kommittén refererar till, att få ett bredare mandat på området för mänskliga rättigheter. Så är det även med t.ex. kommissionerna i Nya Zeeland, Australien och Canada som kommittén också tar som exempel. Irland är ytterligare ett exempel och dit har kommittén också rest för att träffa diskrimineringsmyndigheter. Det kommittén inte nämner är att det på Irland också finns en kommission för mänskliga rättigheter som har funktioner som ingår i de andra ovan nämnda kommissionerna. Exempel skulle kunna hämtas från en rad andra håll som Frankrike, Danmark, Sydkorea, Indien eller Mexiko.

Organisation och mandat varierar men en gemensam nämnare kan skönjas. Arbetet tar sin utgångspunkt i mänskliga rättigheter på ett annat sätt än kommittén har tänkt sig att den framtida ombudsmannen mot diskriminering ska göra.

Jag måste säga att det är förvånande att ett land som ofta lägger så stor vikt vid de mänskliga rättigheterna och FN:s betydelse inte klarar att på ett mer konkret sätt förverkliga detta på nationell nivå. Jag vill också betona att de åtgärder som regeringen presenterar i utkastet till handlingsplan för mänskliga rättigheter inte förändrar denna slutsats.

Sida 1417
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

647

Ombudsmännens nuvarande mandat

Som framgår av betänkandet varierar mandatet i dag mellan de olika ombudsmännen. Den mest oberoende ställningen har i dag HO och DO i kraft av lagarna om deras verksamheter. Dessutom har HO det i lag bredaste mandatet. Lagen om HO inleds på följande sätt. ”Handikappombudsmannen har till uppgift att bevaka frågor som angår funktionshindrade personers rättigheter och intressen. Målet för ombudsmannens verksamhet skall vara att personer med funktionshinder ges full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor.” Därutöver har HO uppgiften att arbeta med de lagar om förbud mot diskriminering som finns i dag.

Kommitténs förslag är att grunduppgiften inte längre ska regleras i lagen om ombudsmannen utan i lagstiftningen med diskrimineringsförbud. Det innebär inte bara att vi får de brister som jag nämnt tidigare. Det betyder också att mandatet och självständigheten begränsas väsentligt jämfört med dagens situation. Det gör kommittén utan att tillräckligt utförligt motivera skälen till det.

Jag anser därför att det förslag till lag om ombudsman som kommittén lägger inte kan ligga till grund för den framtida regleringen. Utgångspunkten måste istället tas i de lagar som gäller i dag med nödvändiga kompletteringar med hänsyn till den internationella utvecklingen.

Den förvaltningspolitiska utvecklingen i Sverige

Mer allmänt kan sägas att det förs en diskussion om skillnaden mellan främjande och tillsyn. På senare år har en rad förtydliganden gjorts med den utgångspunkten. Som exempel kan nämnas Skolverkets uppdelning i granskande verk och den nya utvecklingsmyndighet samt Luftfartsverkets uppdelning i ett verk och en inspektion.

För HO har den diskussionen varit väldigt närvarande sedan vi mellan 2001 och 2005 haft uppgiften att ha ett nationellt center för tillgänglighet med klara främjandeuppgifter på handikappområdet. HO har under denna tid utgått från den inneboende konflikten mellan främjande och granskande i all verksamhetsplanering. Jag vet att samma diskussioner har förts på JämO som har både främjande och granskande uppgifter i dag. Jag har uppfattat att JämO med det riktade tillskottet i årets anslag har tyngdpunkten av sitt

Sida 1418
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

648

arbete i främjandeuppgifter. DO har en liknande uppdelning som JämO.

I dag har vi på handikappområdet en ny myndighet för samordning av handikappolitiken (Handisam) som övertagit uppgiften att vara ett nationellt tillgänglighetscenter. På ett liknande sätt finns Integrationsverket inom ramen för DO:s område. Dessutom har regeringen att ta ställning till ett förslag om en ny Jämställdhetsmyndighet. Dessa verksamheter ligger självklart nära de främjandeuppgifter som den av kommittén föreslagna ombudsmannen kommer att få.

Samtidigt är det så att mycket av främjandearbetet genom t.ex. planmässigt förebyggande arbete har tydliga beröringspunkter med andra redan befintliga myndigheters arbete. Kommittén pekar bl.a. på samarbetet mellan JämO och Arbetsmiljöverket. Ett samarbete som också kommer att involvera DO. Det kan komma att åtminstone delvis hantera det faktum att en arbetsgivare i dag kan bli föremål för tillsyn av Arbetsmiljöverket, JämO och DO i frågor som till stor del är desamma.

Med en bredare lagstiftning om diskriminering och därmed bredare främjandeuppgifter för den nya ombudsmannen kommer fler uppgifter med klara beröringspunkter med andra myndigheter att skapas. Risken för otydlighet i förhållande till medborgarna ökar. Dessutom finns klara risker för effektivitetsförluster med dubbelarbete, dubbla budskap och inbördes tvistande emellan myndigheter.

Jag vill också påpeka att frågan om främjande och genomförandeuppgifter av det slag som kommittén föreslår har betydelse i fråga om huvudmannaskapet. Jag har svårt att se att en myndighet under Riksdagen kan ha den typ av främjande och genomförandeuppgifter som kommittén föreslår. Det kommer inte minst att skapa ytterligare oklarheter mellan riksdagens och regeringens främjandearbete genom sina myndigheter. En NI av det slag jag kortfattat redogör för ovan borde dock kunna placeras under såväl riksdag som regering under förutsättning att vissa konstitutionella gränsdragningsfrågor kan lösas.

Sida 1419
Original

649

Särskilt yttrande

av experten Hans Ytterberg, ombudsman mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO)

Allmänt

Det är först på ett mycket sent stadium som författningstexter, författningskommentar och samtliga motivtexter funnits tillgängliga. Detta särskilda yttrande måste därför läsas med beaktande av att det i någon enstaka del eventuellt inte reflekterar innehållet i kommitténs betänkande så som det slutligen kommit att utformas.

Det framgår av utredningens direktiv att kommitténs övergripande uppdrag varit att söka skapa en så heltäckande och sammanhållen diskrimineringslagstiftning som möjligt, oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde. Kommitténs överväganden och förslag kommer visserligen ett stycke på den vägen, men når likväl inte fram. Även med kommitténs förslag får diskrimineringslagstiftningen också i fortsättningen en alltför splittrad och kasuistisk utformning.

Idealt hade varit om kommittén vågat drista sig till att pröva möjligheterna att införa ett generellt och heltäckande diskrimineringsförbud, givetvis kompletterat med andra, mer detaljerade, regler om t.ex. aktiva åtgärder. Jag har själv i olika sammanhang, också i kommittéarbetet, presenterat en sådan diskussionsmodell (absolut inte ett färdigtänkt förslag till lagtext) som det hade varit intressant om kommittén kunnat ta upp till ordentlig diskussion och prövning.

Den modellen utgår från några olika grundförutsättningar. För det första den utgångspunkt som gäller både inom EG-rätten och i fråga om mänskliga rättigheter generellt och som innebär att regler som skyddar rättigheter för den enskilde skall tolkas extensivt och inkluderande, medan undantag från och inskränkningar i sådana rättsregler skall utformas och tolkas snävt. För det andra gäller det icke uttömmande diskrimineringsförbudet i Europakonventionen till skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna redan som direkt tillämplig lag (SFS 1994:1219) i Sverige.

Sida 1420
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

650

För det tredje åligger det enligt 1 kap. 2 § fjärde stycket regeringsformen det allmänna, vari inbegrips också lagstiftaren, att motverka diskriminering av människor på grund av en lång rad omständigheter som gäller den enskilde som person.

Den tänkta diskussionsmodellen tar mot bakgrund av dessa förutsättningar sin utgångspunkt i att var och en som behandlar någon annan på ett sätt som är ägnat att kränka principen om alla människors lika värde och rättigheter skall betala skadestånd för den kränkning som behandlingen innebär och för den förlust som uppkommer. Det är för övrigt den generella modell som annars gäller enligt 2 kap. 1 § skadeståndslagen, när det gäller personskada eller sakskada. Nu kom aldrig en sådan modell att bli föremål för någon egentlig prövning i kommittén, vilket jag beklagar. Det finns naturligtvis inte heller någon möjlighet att här göra sådana egna analyser och överväganden som skulle krävas för att föreslå ett helt nytt, i grunden annorlunda, alternativ till kommitténs förslag till ny diskrimineringslagstiftning. I det följande får jag därför i stället utgå från de överväganden och förslag som betänkandet faktiskt innehåller.

Betänkandets förslag till ny diskrimineringslagstiftning har alltså enligt min uppfattning fått en alltför splittrad och kasuistisk utformning. Lagstiftningstekniken är olika i olika avsnitt, utan att det redovisas några goda skäl för det. Ett sådant exempel är den detaljerade uppräkning som finns i arbetslivskapitlet av när diskrimineringsförbudet gäller, å ena sidan, och de generellt utformade diskrimineringsförbuden – t.ex. ”i hälso- och sjukvård” eller ”i fråga om arbetslöshetsförsäkringen” – som finns i 3 kap. å den andra.

Vidare föreslås, utan att några vägande skäl redovisas, att även i fortsättningen skall olika preskriptionsregler gälla för skadeståndstalan, beroende på om talan rör diskriminering i eller utanför arbetslivet.

Ytterligare ett exempel är att reglerna om aktiva åtgärder är sinsemellan olika utformade vad avser arbetsliv, utbildning och värn- och civilplikt, utan att något skäl för det redovisas.

Författningstexten tyngs också i onödan av att de diskrimineringsgrunder som omfattas av lagens skydd upprepas i en mängd paragrafer hela tiden. Det borde inte behövas. I stället torde det vara tillräckligt att tala om att ålder inte omfattas av diskrimineringsförbudet i de delar där den grunden föreslås bli undantagen. Generellt framgår ju redan av den i 1 kap. 3 § föreslagna definitionen av diskriminering att detta begrepp i sig innefattar kön, köns-

Sida 1421
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

651

identitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Särskilt om alternativ lagtext

Till detta särskilda yttrande har jag valt att foga också förslag till alternativa lagtexter när det gäller dels en ny lag (2007:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering, dels en ny lag (2007:000) om Ombudsmannen mot diskriminering. Jag vill framhålla att dessa utkast inte skall ses som färdigbearbetade förslag. Därtill har den tid som stått till buds för att skriva ett särskilt yttrande sedan kommitténs slutliga ställningstaganden gjorts tillgängliga varit alltför knapp. Jag har ändå valt att bifoga dem för att även direkt i lagtextform kunna illustrera ett tänkbart alternativ till kommitténs förslag, att beakta vid den fortsatta beredningen inom Regeringskansliet.

Kap. 5 Diskrimineringsbegreppet

Kommittén tar i betänkandet (avsnitt 5.2 under Frågan om jämförelseperson) upp också det förslag till förenkling av den lagtekniska utformningen av begreppet direkt diskriminering som i annat sammanhang förts fram av Arbetslivsinstitutet (ALI). Konsekvensen av ALI:s förslag är att förbudet mot direkt diskriminering skulle lyda ”att någon missgynnas av skäl som har samband med […] sexuell läggning eller ålder”, alternativt ”att någon missgynnas, om missgynnandet har samband med […] sexuell läggning eller ålder”.

Kommittén avvisar det förslaget med motiveringen att det för att kunna konstatera om diskriminering föreligger eller inte är nödvändigt att jämföra med någon faktisk eller fiktiv person som befinner sig i en jämförbar situation. För egen del har jag svårt att se bärigheten i den invändningen. Att en sådan jämförelse alltid måste göras ligger ju redan i kravet på att missgynnandet skall ha samband med en viss diskrimineringsgrund. Utan en sådan jämförelse kan ju aldrig något samband konstateras. Att skriva ut detta direkt i lagtexten förefaller inte nödvändigt och bestämmelsen skulle onekligen bli lättare att läsa och förmodligen också att använda om den inte tyngdes med det otympliga mellanledet ”genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha be-

Sida 1422
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

652

handlats i en jämförbar situation”. Det borde kunna vara tillräckligt att i motivtexten förklara att det är en sådan jämförelse som avses med uttrycket ”som har samband med”.

I författningskommentaren till 1 kap. 3 § finns vissa otydligheter när det gäller definitionen av direkt diskriminering. Otydligheten rör begreppet missgynnande. Det är riktigt att begreppet direkt diskriminering är byggt kring de centrala rekvisiten missgynnande, jämförelse och orsakssamband. Missgynnande beskrivs inledningsvis, korrekt enligt min mening, som en behandling som kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Sådant som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Härefter sägs, emellertid, att ”[för] att avgöra om någon missgynnats måste en jämförelse göras”. Det är enligt min mening missvisande. Det är för att avgöra om någon diskriminerats, det vill säga missgynnats av skäl som har samband med en diskrimineringsgrund, som en jämförelse måste göras. Missgynnandet består ju, som inledningsvis också som sagt konstaterats i författningskommentaren till denna bestämmelse, redan i själva det obehag, den nackdel, förlust eller liknande som uppkommit.

Motsvarande missvisande beskrivning förekommer också när det gäller begreppet indirekt diskriminering.

Kap. 6 Diskrimineringsförbuden

Arbetsliv

Nu gällande diskrimineringslagstiftning på arbetslivets område räknar upp sju olika typsituationer när diskrimineringsförbudet gäller mot en arbetsgivare. Denna kasuistiska lagstiftningsteknik står i bjärt kontrast till den som används i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (diskrimineringsförbudslagen, DFL). Erfarenheten säger också att det i arbetslivet kan förekomma diskriminering i sammanhang som är skyddsvärda men som kan vara svåra att tolka in under någon av dessa typsituationer. I vart fall förefaller det helt onödigt att i samband med att enskilda diskrimineringsanmälningar prövas bjuda in till diskussioner och invändningar om juridiska spetsfundigheter av slaget vad det är för skillnad, om någon, mellan t.ex. ”anställningsvillkor”, som omfattas av dagens lagtext, och ”arbetsvillkor” som inte gör det, men som särskilt nämns i

Sida 1423
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

653

det EG-rättsdirektiv (2000/78/EG) om förbud mot diskriminering i arbetslivet som ligger till grund för den svenska lagen.

Kommittén beskriver själv i sitt betänkande detta problem och föreslår därför att de sju punkterna skall utvidgas till nio. Jag anser i stället att den modell som används i DFL bör överföras till den nya lagen och då även till dess arbetslivskapitel. Den nya lagen bör därför föreskriva att ”[e]n arbetsgivare får inte diskriminera arbetssökande eller arbetstagare.”

Ett på detta sätt generellt utformat diskrimineringsförbud i arbetslivet är dessutom bättre ägnat att skydda också t.ex. inhyrd och inlånad arbetskraft fullt ut. Det finns ingen anledning varför en arbetsgivare utan risk för rättsliga följder skall kunna välja bort personer som av ett bemanningsföretag ställs till förfogande som inlånad eller inhyrd arbetskraft av skäl som har samband med de skyddade diskrimineringsgrunderna. En sådan person bör ha samma möjlighet att rikta skadeståndskrav mot den arbetsgivare som råder över den arbetsplats där han eller hon är utestängd från att utföra arbete, som den som faktiskt utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft, och som enligt kommitténs förslag kommer att kunna föra en sådan talan t.ex. med anledning av diskriminerande arbetsledning eller annat bemötande eller underlåtenhet att utreda och åtgärda trakasserier.

Diskrimineringsförbudet bör därför gälla också ”i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik där och den som står till förfogande för att utföra eller som utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När förbudet tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet skall utföras anses som arbetsgivare.”

Utbildning och andra samhällsområden

Det kan ifrågasättas om kommitténs många förslag till diskrimineringsförbud verkligen behövs. De flesta områden som föreslås bli omfattade av förbudet handlar om antingen verksamheter där det allmänna går allmänheten till handa eller att någon tillhandahåller en vara eller tjänst (inklusive bostäder). Av de områden som föreslås bli omfattade av diskrimineringsförbudets tillämpningsområde är det väl egentligen bara medlemskap m.m. i vissa organisationer, anordnande av offentlig tillställning eller allmän sammankomst samt värn- och civilplikten som skulle behöva preciseras särskilt.

Sida 1424
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

654

Det kan vidare ifrågasättas varför diskrimineringsförbudet när det gäller medlemskap m.m. bara skall gälla för arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer. Visserligen har det ansetts att beslut om medlemskap i vissa andra typer av organisationer inte utan direkt stöd i lag skall kunna överprövas på materiell grund (se t.ex. NJA 1906 s. 317, NJA 1931 s. 604 och NJA 1990 s. 687). Emellertid torde en sådan möjlighet likväl finnas om t.ex. en uteslutning påstås vara grundad på förhållanden som skulle göra uteslutningen uppenbart otillbörlig (se t.ex. Svea hovrätts dom den 17 december 2004 i mål T 1129-03). Att diskriminerande motiv i åtminstone de flesta fall måste anses utgöra sådana uppenbart otillbörliga förhållanden står enligt min mening klart. Den enskilde har därmed i sådana fall redan i dag med stöd av allmänna rättsprinciper möjlighet att väcka talan mot sådana beslut. En bättre tingens ordning vore enligt min uppfattning om den möjligheten föreskrevs av ett uttryckligt diskrimineringsförbud i lag.

Sammanfattningsvis i denna del bör det enligt min uppfattning i den fortsatta beredningen av förslaget till ny diskrimineringslagstiftning prövas om ett heltäckande skydd kan åstadkommas genom att diskriminering förbjuds i fråga om:

1. verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar

offentligt uppdrag går allmänheten till handa,

2. värn- och civilplikt,

3. tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder till allmänheten,

4. anordnande av offentlig tillställning eller allmän sammankomst,

samt

5. medlemskap och medverkan i ideella och ekonomiska föreningar,

och i fråga om förmåner som en sådan förening tillhandahåller sina medlemmar.

Om kommitténs upplägg ändå föredras, får jag likväl föreslå justeringar i följande avseenden.

Utbildning

Även på utbildningsområdet förefaller diskrimineringsförbudet ha fått en onödigt detaljerad utformning. Så förefaller för övrigt vara fallet redan med definitionen av begreppet ”skola”. Eftersom ”annan utbildningsverksamhet” ändå föreslås täckas av förbudet föreslår jag i stället följande utformning.

Sida 1425
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

655

I denna lag avses med skola: den som bedriver

− utbildningsverksamhet, eller

− annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100) respektive En skola får inte diskriminera den som söker till eller deltar i utbildningsverksamhet.

Förbudet gäller också i fråga om annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100).

Förbudet mot åldersdiskriminering gäller dock inte … … … …

Arbetsmarknadspolitisk verksamhet

Texten kan kortas och förenklas genom att diskriminering förbjuds ”vid arbetsförmedling och i annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet”, se bilagt alternativt förslag till lagtext.

Socialtjänsten m.m.

Ta bort ”insatser”. Det förvirrar bara och leder till onödiga spetsfundigheter kring vad som är en insats.

Särskilt om åldersdiskriminering

Kommittén har valt att inte föreslå något diskrimineringsförbud när det gäller ålder i fråga om hälso- och sjukvård, socialtjänst och socialförsäkringssystemet. För min del framstår den hållningen som omotiverat försiktig. Det kan knappast råda någon tvekan om att det skulle uppfattas som en välkommen signal om det i lag slogs fast att utgångspunkten, framförallt för det allmänna, är att ingen skall missgynnas på grund av sin ålder. Med tanke på de återkommande rapporter om kränkande behandling av gamla människor i olika samhällsverksamheter skulle ett sådant förbud också kunna få en normerande verkan.

Det finns vidare anledning att peka på att principen om ickediskriminering oavsett ålder är en del av de allmänna rättsgrundsatserna i EG-rätten (se EG-domstolens dom i målet [C-144/04] Werner Mangold mot Rüdiger Helm). Även om man, som kommit-

Sida 1426
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

656

tén, anser att frågan om förbud mot åldersdiskriminering skulle behöva utredas ytterligare, borde det vara möjligt att både slå fast den allmänna principen om förbud mot åldersdiskriminering och samtidigt lämna utrymme i rättstillämpningen för att anpassa ett sådant förbud efter de undantag som kan anses förenliga med denna grundprincip. Det skulle kunna ske genom att ett åldersdiskrimineringsförbud föreslås på fler områden än som nu i kommitténs betänkande, samtidigt som den mer generella undantagsregel som kommittén redan använt sig av för flera av dessa områden, utvidgas till att omfatta också dessa nya samhällsområden. Användningen av ett sådant undantag på områden som inte överhuvud omfattas av arbetslivsdirektivet 2000/78/EG kan knappast vara oförenligt med EG-rätten.

Kap. 7 Positiv särbehandling

Enligt min uppfattning bör det inte införas regler om positiv särbehandling på etnisk grund. Kommitténs förslag om att införa sådana regler kan som jag ser det inte anses ha stöd i betänkandets motivtext. Här framgår att svårigheter och nackdelar med ett sådant system är betydande, samtidigt som det finns liten om ens någon anledning att anta att sådana möjligheter kommer att ha någon positiv inverkan på alla människors lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett etnicitet.

Erfarenheterna från könsdiskrimineringsområdet visar att möjligheterna till positiv särbehandling inte haft någon nämnvärd betydelse för att förbättra kvinnors villkor. När sådana regler någon gång används har det tvärtom oftast varit för att ”kvotera in” män i kvinnodominerade sammanhang.

Med hänsyn till EG-rätten vore det i konkreta fall hursomhelst bara tillåtet att använda sig av positiv särbehandling för att gynna någon som ändå är lika, eller i det närmaste lika, meriterad som någon annan kandidat, och inte ens då är det tillåtet att låta den etniska tillhörigheten fälla utslag med automatik. Eftersom de föreslagna reglerna dessutom bara medför en möjlighet att använda sig av dem, inte någon skyldighet att göra det, kommer det med stor sannolikhet att vara sådana arbetsgivare som kommit relativt långt i sitt arbete med att förebygga och motverka etnisk diskriminering som kommer att vilja använda sig av systemet. Och en sådan arbetsgivare har ju även utan reglerna om positiv särbehandling alla

Sida 1427
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

657

möjligheter att anställa, utbilda och befordra kompetenta medarbetare utan att ta någon negativ hänsyn till etniska förhållanden.

Bestämmelser om positiv särbehandling får bara, enligt Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter, användas så länge som de behövs. Resultatet av användningen av sådana regler måste därför kontinuerligt följas upp och utvärderas. För att det skall vara möjligt måste någon typ av etnisk registrering finnas och dessutom på många olika nivåer. För att en arbetsgivare av någon storlek skall kunna mäta utfallet av sin planmässiga användning av positiv särbehandling på etnisk grund, måste han eller hon veta hur sammansättningen ser ut i ett visst utgångsläge och hur den har förändrats vid ett visst, annat, uppföljningstillfälle. För att veta om behovet av att använda sig av positiv särbehandling alltjämt kvarstår eller om målen har uppfyllts måste han eller hon dessutom använda sig av jämförelser som är relevanta. Det gäller för övrigt redan för att kunna sätta upp målen. Utan konkreta och mätbara mål kan användningen av positiv särbehandling knappast anses vara planmässig på det sätt som är nödvändigt för att upprätthålla rättssäkerhet, förutsebarhet och konsekvens.

Vilket jämförelsematerial som är relevant varierar från verksamhet till verksamhet. När det t.ex. gäller rekrytering till företag i vissa branscher är det den etniska sammansättningen hos befolkningen på nationell nivå som är den relevanta jämförelsen till företagets egen personalsammansättning. I andra fall finns rekryteringsbasen rimligen på en lokal eller regional nivå och då är det den etniska befolkningssammansättningen på dessa nivåer som är intressant som jämförelsematerial. Vidare måste rimligen dessa data också ”korskopplas” med hur sammansättningen ser ut inom olika yrken och utbildningar för att jämförelsen skall avse något som har relevans. Jämförelsen kompliceras ytterligare av att det mycket väl kan vara så att t.ex. andelen personer i befolkningen i en viss del av landet som har en viss typ av akademisk examen från exempelvis ett land i mellanöstern inte alls är en tillräckligt relevant jämförelsefaktor. Även sådant som hur länge personer från det landet har vistats i Sverige måste förmodligen vägas in eftersom det i många sammanhang inte kan vara rimligt att förvänta sig att människor som flyttat till en annan del av världen genast skall finnas representerade i det egna yrket i en utsträckning som motsvarar deras andel av befolkningen i det nya landet.

Enligt min mening är också en annan konsekvens av förslaget problematisk. När kommittén drar slutsatsen att det inte behövs

Sida 1428
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

658

tillgång till något sådant jämförelsematerial som jag här pekat på, motiveras det, i vart fall underförstått, med att det i många sammanhang ändå skulle vara lätt att konstatera om medarbetarna på en viss arbetsplats inte motsvarar befolkningssammansättningen i samhället i stort. Ett sådant resonemang ger emellertid uttryck för att det i själva verket inte alls är representativiteten i någon egentlig mening som är viktig. Människor från Norge, Sydostasien eller Mellanöstern anses ju med detta synsätt i praktiken vara utbytbara som lika goda representanter för en anonym skara ”invandrare”. Dessa ställs, utan hänsyn till individuella skillnader mot gruppen ”svenskar”. Även om det inte varit avsikten leder förslaget i praktiken till en ”vi och de”-ihopklumpning som inte är vare sig önskvärd eller ändamålsenlig.

Som jag ser det har, sammanfattningsvis, kommittén avsevärt underskattat svårigheterna med att använda positiv särbehandling på ett rättssäkert, förutsebart och konsekvent sätt och som dessutom tillåter en relevant uppföljning och utvärdering. Sammantaget har kommitténs förslag om att införa regler om positiv särbehandling på etnisk grund ett så bristfälligt stöd i det underlag och den analys som redovisas i betänkandet, att det inte bör genomföras.

Om det ändå genomförs kan jag å andra sidan inte se att kommitténs argument för att behandla etnisk tillhörighet på annat sätt än diskrimineringsgrunden kön har någon grund. I så fall bör alltså möjligheten till positiv särbehandling finnas också på utbildningsområdet.

Kap. 8 Aktiva åtgärder

Föreskriftsrätt för Ombudsmannen mot diskriminering

Vid en jämförelse mellan de bestämmelser om aktiva åtgärder som tar sikte på att främja kvinnors och mäns lika rättigheter och de som handlar om aktiva åtgärder med avseende på övriga diskrimineringsgrunder framstår de förra som mer utvecklade och konkreta. Det kan bero på flera faktorer, inte minst att jämställdhetsarbetet kommit längre i många fall än arbetet med att i övrigt aktivt främja lika rättigheter och möjligheter. Kanske är det också på könsdiskrimineringsområdet lättare att identifiera sådana åtgärder som lämpar sig för att beskrivas direkt i lag.

Sida 1429
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

659

Likväl finns det anledning att, oavsett diskrimineringsgrund, uppmärksamma de svårigheter i form av bristande konkretion som kan uppkomma när det gäller att utöva tillsyn över skyldigheten att arbeta planmässigt med aktiva åtgärder, inte minst när frågan ställs på sin spets i form av ansökningar om vitesföreläggande. Framförallt från rättssäkerhetssynpunkt är det viktigt att den som riskerar att träffas av ett vitesföreläggande har en rimlig möjlighet att förutse vad skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder faktiskt innebär mera konkret. Redan av den anledningen finns det anledning att överväga om det i den nya lagen kunde stadgas att närmare föreskrifter om hur arbetet med aktiva åtgärder skall bedrivas får meddelas av Ombudsmannen mot diskriminering. Med en sådan bestämmelse skulle själva lagtexten i den här delen, också vad gäller aktiva åtgärder med avseende på kön, kunna göras mera kortfattad.

Sådana Ombudsmannens föreskrifter och allmänna råd skulle för övrigt kunna vara till god vägledning också för de många aktörer som redan har seriösa ambitioner att göra ett bra arbete på detta område, men som tycker att det är svårt att veta vad som erfordras av dem för att uppfylla lagens krav.

Arbetslivet

Jag menar att det hursomhelst borde vara möjligt att åtminstone i någon mån komprimera och förenkla den regelsamling om aktiva åtgärder på arbetslivets område som kommittén föreslår. Den föreslagna utformningen ger intryck av att ha kommit till genom att nuvarande jämställdhetslagens regler okritiskt förts över i den nya lagen. Det är inte lämpligt. Dessa regler är otympliga och onödigt upprepande. I det utkast till alternativ lag (2007:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering som jag bifogar till detta särskilda yttrande har jag försökt illustrera hur sådan omredigering skulle kunna se ut för att i vart fall uppfylla ett minimikrav på förenkling.

Uttrycket ”jämställdhet i arbetslivet” fyller inte någon väsentlig funktion i lagtexten, utan ger närmast intryck av att vara en rest av den hierarkiska ordning som präglat, och alltjämt präglar, det svenska arbetet med att främja alla människors lika rättigheter och möjligheter oavsett ovidkommande omständigheter som gäller den enskilde som person. Det kan därför med fördel strykas.

Sida 1430
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

660

Parternas osanktionerade förpliktelse att samverka bör omfatta alla former av diskriminering, inte bara sådan ”som avses i detta kapitel”. Den begränsningen bör därför tas bort.

Utbildning samt värn- och civilplikt

Det bör inte finnas omotiverade skillnader i reglerna om aktiva åtgärder mellan arbetslivs- och utbildningsområdet respektive värn- och civilplikten. Det bör därför med avseende också på de sistnämnda områdena införas en bestämmelse om samverkan om arbetet med aktiva åtgärder. Också övriga formuleringar bör, så långt det är möjligt, samordnas mellan avsnitten om arbetsliv, utbildning samt värn- och civilplikt.

Kap. 12 Påföljder

Jag delar kommitténs uppfattning att den s.k. takregeln när det gäller skadestånd med avseende på tid efter en anställnings upphörande på grund av diskriminerande uppsägning eller avskedande, måste tas bort. Den är, också enligt min mening, oförenlig med EG-rättens principer om full gottgörelse för diskriminering. Jag förstår däremot inte varför kommittén nu ändå inte vill stå fast vid sitt tidigare förslag att takregeln skall upphävas. Att regeringen tidigare haft en annan uppfattning är i sig inte något skäl för kommittén att inte lägga fram ett förslag i detta hänseende.

Förslaget till författningstext bör alltså enligt min mening inte innehålla någon hänvisning till 38 § andra stycket andra meningen och 39 § i lagen (1982:80) om anställningsskydd.

Kap. 13 Tillsynen

Vite

En arbetstagarorganisations möjlighet att göra vitesframställning till Nämnden mot diskriminering när det gäller aktiva åtgärder bör inte vara subsidiär till Ombudsmannens. Och om det är organisationen som gjort vitesframställan till nämnden så bör det väl vara organisationen som skall föra talan i tingsrätten om vitets utdömande.

Sida 1431
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

661

Ombudsmannens talerätt

En oönskad konsekvens av kommittéarbetets fokus på den nuvarande strukturen i diskrimineringslagstiftningen är att Ombudsmannens möjligheter att agera till stöd för, eller på vägnar av, personer som upplever sig utsatta för diskriminering behandlats utifrån ett snävt traditionellt perspektiv (jfr arbetslivsdirektivet 2000/78/EG art. 9.2 och rasdiskrimineringsdirektivet 2000/43/EG art. 7.2). Den fortsatta beredningen av kommitténs förslag bör i stället ta in mera av ett nytänkande. Så bör t.ex. prövas om Ombudsmannen mot diskriminering kan ges mandat att intervenera i pågående rättsprocesser, t.ex. inom förvaltningsrätten, till stöd för den enskildes rätt och utifrån ett diskrimineringsperspektiv. En särskild fråga som bör övervägas i det sammanhanget är Ombudsmannens möjlighet att föra den enskildes talan inför Europadomstolen om de mänskliga rättigheterna.

Förhållandet mellan Ombudsmannen och internationella organ för mänskliga rättigheter

Kommittén föreslår i betänkandet att det skall vara möjligt för Ombudsmannen mot diskriminering att kommunicera direkt med vissa internationella organ, s.k. Treaty bodies, t.ex. FN:s kommittéer för övervakning av hur länder lever upp till sina förpliktelser enligt konventioner till skydd för de mänskliga rättigheterna. Det finns skäl att välkomna ett sådant förslag. En sådan möjlighet kan dock behöva tydliggöras direkt i lagtexten. De föreslagna författningstexterna innehåller dock ingenting om den saken. Jag förutsätter därför att införandet av en sådan bestämmelse övervägs vid den fortsatta behandlingen av betänkandet i Regeringskansliet.

Lagreglering av Ombudsmannens uppgifter

Enligt min mening bör den föreslagna lagen (2007:000) om Ombudsmannen mot diskriminering vara något mera detaljerad än vad som föreslås i betänkandet. Grundläggande delar av myndighetens organisation bör slås fast i lag och i övrigt bör organisationsfrågor uttryckligen överlämnas till Ombudsmannen själv, för närmare reglering i arbetsordning eller genom särskilda beslut.

Sida 1432
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

662

De av regeringen utsedda ombudsmännen bör själva inom sig utse en administrativt ansvarig chefsombudsman. Det ökar myndighetens självständighet gentemot regeringen, en självständighet som även kommittén anför är av grundläggande betydelse.

Att ombudsmännen gemensamt ansvarar för att det inom myndigheten finns god sakkunskap om frågor som rör särskilt diskriminering på grund av kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning, funktionshinder och ålder, bör också anges direkt i lagen om Ombudsmannen mot diskriminering. Detsamma gäller för beslut om myndighetens arbetsordning, verksamhetsplan, budgetunderlag och budget, årsredovisning samt om åtgärder med anledning av Riksrevisionens revisionsrapporter och revisionsberättelser, liksom för beslut i ärenden och andra frågor som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Av lagen om Ombudsmannen mot diskriminering bör vidare framgå att andra ärenden avgörs av en ombudsman ensam samt att sådana frågor som inte behöver avgöras av en ombudsman i stället får avgöras av en annan tjänsteman i enlighet med vad som beslutats i arbetsordning eller i särskilda beslut.

Efter förebild för vad som gäller för JO bör även i lagen om Ombudsmannen mot diskriminering klargöras att Ombudsmannen inom sitt ansvarsområde har rätt att i beslut eller på annat sätt uttala sig om huruvida en viss åtgärd, ett visst förfaringssätt eller ett visst förhållningssätt är felaktigt eller olämpligt.

Uppgiften att verka för jämställdhet och mot rasism, främlingsfientlighet och homofobi bör utsträckas också till att omfatta annan, liknande, intolerans.

Kap. 14 Rättegången

AD eller allmän domstol?

Kommittén föreslår i sitt betänkande att mål om diskriminering i arbetslivet även fortsättningsvis skall handläggas i Arbetsdomstolen (AD). Jag menar att skälen för det principiellt är svaga.

Arbetsdomstolen är till sin grundkonstruktion en skiljenämnd anpassad efter den ursprungliga uppgiften att slita tvister mellan kollektiva parter på arbetsmarknaden. När det gäller tvister mellan enskilda personer och arbetsgivare om diskriminerande behandling finns som jag ser det inte några bärande skäl för varför de skall be-

Sida 1433
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

663

handlas i särskild ordning i en specialdomstol. Det brukar anföras att det är en fördel att även dessa mål avgörs av en domstol där ledamöter deltar som har stor sakkunskap och erfarenhet från förhållandena på arbetsmarknaden, nämligen de av parterna nominerade ledamöterna. Jag delar inte den uppfattningen. Det är tvärtom svårt att se vilken för de aktuella målen relevant särskild kompetens som ledamöter utsedda i denna ordning kan tillföra domstolen.

Diskrimineringstvister är av utpräglad allmänjuridisk karaktär och utmärks framförallt av klassiska domaruppgifter, nämligen att avgöra vem som har bevisbördan för vilken typ av omständigheter, vilket beviskrav som skall ställas, hur den erbjudna bevisningen i ett visst mål skall värderas och vilka rättsliga slutsatser som skall dras av detta. Härtill kommer att såväl EG-rättsliga som konventionsbaserade regler om mänskliga rättigheter, främst ickediskrimineringsprincipen, spelar en avgörande roll för avgörandet av dessa mål. Diskrimineringstvisterna på arbetslivets område skiljer sig inte härvidlag från andra diskrimineringstvister. De bör därför hanteras i de allmänna domstolarna.

Mot det här förda resonemanget invänds ibland att det i så fall kan appliceras också på andra tvister mellan en enskild arbetstagare och en arbetsgivare. Den frågeställningen ligger emellertid utanför kommitténs uppdrag, men utan att ha haft vare sig anledning eller möjlighet att närmare analysera den frågan kan jag se svårigheten med att i det här sammanhanget bryta ut endast vissa tvister mellan en enskild och en arbetsgivare men inte andra, och föra över dem till allmän domstol. Frågan bör därför i stället bli föremål för närmare överväganden i särskild ordning.

AD:s sammansättning i diskrimineringsmål

Även domstolens sammansättning har ifrågasatts när det gäller att avgöra diskrimineringsmål, enligt min mening med rätta. Det är då närmast den s.k. objektiva opartiskheten som stått i fokus. Under de förhandlingar m.m. som ofta föregått en rättegång i AD kan den enskilda parten inte sällan ha upplevt att arbetsgivaren och den fackliga organisationen kommit fram till en gemensam syn på det som arbetssökanden/arbetstagaren för sin del upplevt som en diskriminerande behandling i strid med lagen. För den enskilde kan det då naturligtvis framstå som föga förtroendeingivande att den domstol som skall döma i tvisten mellan henne eller honom och

Sida 1434
Original

Särskilt yttrande SOU 2006:22

664

arbetsgivaren, i större eller mindre utsträckning består av ledamöter utsedda på förslag av arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Jag delar alltså den syn på de partsnominerade ledamöternas roll i AD som kommit till uttryck i det minoritetsvotum som avgavs av två av de sju domarna i Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna i det s.k. Kellermann-målet (AB Kurt Kellermann ./. Sverige, Europadomstolens dom den 26 oktober 2004, appl. 41579/98).

Även kommittén har tagit intryck av kritiken och föreslår att de partsnominerade ledamöterna inte skall vara i majoritet när AD avgör diskrimineringsmål. Enligt min uppfattning är det en ologisk lösning på ett problem som handlar om den objektiva opartiskheten. Som jag ser det påverkas denna oavsett om sådana ledamöter är i majoritet eller minoritet. Om ett deltagande av ledamöter som utsetts på detta sätt kan riskera att negativt påverka hur domstolen kan uppfattas i objektivt hänseende, då skall sådana ledamöter helt enkelt inte delta i domstolens avgörande. Härvid saknar det betydelse om fråga är om en ledamot eller flera.

Jag menar sammanfattningsvis att AD skall döma i diskrimineringsmål med endast juristdomare.

En eller två instanser

Kommittén föreslår att mål om diskriminering i arbetslivet som förs till domstol av Ombudsmannen mot diskriminering skall tas upp i tingsrätt som första instans och av AD som enda överinstans. Det finns nästan alltid goda skäl för möjligheten att få en domstolstvist prövad i åtminstone två instanser. Jag har därför inte något att invända mot att också arbetsrättsliga diskrimineringstvister skall kunna prövas på detta sätt. Däremot kan jag inte se något skäl till varför det inte i så fall skall gälla oavsett om det är Ombudsmannen eller en facklig organisation som för talan. De skäl som redovisas i betänkandet för en sådan skillnad har enligt min uppfattning inte heller någon relevans.

Kommittén anför att det inte finns skäl till ett tvåinstansförfarande när en arbetstagarorganisation för talan eftersom en sådan talan i AD föregåtts av förhandlingar mellan parterna enligt en viss given ordning. Enligt kommittén skulle de förhandlingar som väl också förekommer innan någon av ombudsmännen väcker talan i AD, ”vara av högst varierande karaktär, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet” och att sådana förhandlingar inte är lag-

Sida 1435
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande

665

reglerade. Detta skulle, enligt kommittén, leda fram till slutsatsen ”att det råder en stor skillnad mellan de mål som förs till AD av en arbetstagarorganisation å ena sidan, och av en ombudsman å den andra. Målen är inte lika förberedda eller renodlade men likväl behandlas de lika”. Det är svårt att förstå hur kommittén resonerat för att komma fram till denna slutsats. För egen del kan jag av erfarenhet bara konstatera att också förhandlingar som förs av arbetstagarorganisationer i diskrimineringstvister varierar stort i kvalitet. De diskrimineringsmål som förs till AD av ombudsmännen har dessutom även de ofta varit föremål för just sådana förhandlingar mellan en arbetstagarorganisation och en arbetsgivare som enligt kommittén motiverar prövning endast i en instans. Det finns vidare anledning att understryka att en förhandling mellan parterna aldrig kan likställas med en rättslig prövning i domstol, oavsett vem som företrätt arbetstagarsidan i en sådan förhandling.

Jag menar alltså sammanfattningsvis att det inte redovisats några bärande skäl för varför diskrimineringsmål skall behandlas olika beträffande instansordningen beroende på om det är Ombudsmannen mot diskriminering eller en arbetstagarorganisation som för den enskildes talan mot arbetsgivaren.

Preskriptionsavbrott

Kommitténs förslag om att Ombudsmannen mot diskriminering på visst sätt skall kunna avbryta löpande preskriptionstid i arbetslivstvister är bra. Däremot är det svårt att förstå varför inte den möjligheten skall finnas också när tvisten gäller skadestånd på grund av diskriminerande uppsägning eller avskedande. Kravet på ett snabbt fastställande av rättsläget när det gäller huruvida ett anställningsförhållande består eller inte består, som förts fram till stöd för korta frister när det gäller ogiltigförklaring av sådana rättshandlingar, har rimligen inte samma bäring när talan bara gäller rätten till skadestånd. Möjligheten för Ombudsmannen att avbryta preskription bör därför gälla även den sistnämnda typen av tvister.

Sida 1436
Original

Sida 1437
Original

667

Särskilt yttrande - bilaga 1

av experten Hans Ytterberg, ombudsman mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO)

1 Förslag till lag (2007:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering

1 kap. Inledande bestämmelser

Lagens ändamål

Lagen är tvingande

2 § Ett avtal som inskränker någons rättigheter enligt denna lag är ogiltigt i den delen.

Definitioner

Diskriminering

3 § I denna lag avses med diskriminering

1. direkt diskriminering: att någon missgynnas av skäl som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder,

2. indirekt diskriminering: att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som är ägnat att särskilt missgynna någon med visst kön, viss könsidentitet, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet

Sida 1438
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

668

eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga,

4. sexuella trakasserier: ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet,

5. instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att diskriminera någon enligt 1–4 eller enligt 3 kap. 26 § som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.

Underlåtenhet att vidta sådana åtgärder för tillgänglighet som avses i 3 kap. 26 § är också att anse som diskriminering.

Kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, funktionshinder och sexuell läggning

4 § I denna lag avses med

1. kön: det biologiska kön som registrerats för en person vid födelsen eller det kön som senare fastställs för henne eller honom,

3. etnisk tillhörighet: att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg,

5. sexuell läggning: homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning.

Skola

5 § I denna lag avses med skola: den som bedriver

- utbildningsverksamhet, eller - annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100).

Sida 1439
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande - bilaga 1

669

2 kap. Arbetslivet

Aktiva åtgärder

Målinriktat arbete och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare

1 § Arbetsgivare och arbetstagare skall samverka om aktiva åtgärder enligt detta kapitel. De skall särskilt motverka alla former av diskriminering.

2 § Arbetsgivaren skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Närmare föreskrifter om arbetsgivarens skyldigheter finns i 3–8 §§.

Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier, m.m.

3 § Arbetsgivaren skall genomföra sådana åtgärder som skäligen kan krävas för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla arbetstagare oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

4 § Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att alla arbetstagare skall kunna förena förvärvsarbete och föräldraskap.

Sida 1440
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

670

5 § Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetssökande eller arbetstagare utsätts för diskriminering eller repressalier enligt denna lag.

6 § Arbetsgivaren skall främja en jämn fördelning mellan kvinnor och män i skilda typer av arbete och inom olika kategorier av arbetstagare. Arbetsgivaren skall också söka se till att det på arbetsplatsen finns arbetstagare med olika etnisk tillhörighet.

7 § Skyldigheten i 2–6 §§ gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik där och den som står till förfogande för att utföra eller som utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När regeln tilllämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet skall utföras anses som arbetsgivare.

Lönefrågor

8 § Arbetsgivaren skall varje år genomföra en kartläggning och en analys i syfte att upptäcka, åtgärda och förhindra osakliga skillnader som har samband med kön, i fråga om lön för arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt, samt i fråga om möjligheter till löneutveckling och andra anställningsvillkor.

Likabehandlingsplan

9 § Arbetsgivaren skall varje år upprätta en plan för sitt arbete med aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Planen skall innehålla en översikt över de åtgärder enligt 3– 6 §§ som behövs på arbetsplatsen och en redogörelse för vilka av

Sida 1441
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande - bilaga 1

671

dessa åtgärder som arbetsgivaren avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.

Planen skall också innehålla en särskild handlingsplan för jämställda löner och där redovisa resultatet av kartläggningen och analysen enligt 8 §. I planen skall anges vilka lönejusteringar och andra åtgärder som behöver vidtas. Planen skall innehålla en tidsplanering utifrån målsättningen att de lönejusteringar som behövs skall genomföras så snart som möjligt.

En redovisning och en utvärdering av hur de planerade åtgärderna genomförts skall tas in i efterföljande års handlingsplan.

Skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan och en särskild handlingsplan för jämställda löner gäller inte arbetsgivare som vid senaste kalenderårsskifte sysselsatte färre än tio arbetstagare.

Kollektivavtal

10 § Kollektivavtal som träffas i hänseenden som anges i 2–9 §§ befriar inte arbetsgivaren från skyldighet att iaktta föreskrifterna i dessa paragrafer.

Vite

11 § En arbetsgivare som underlåter att fullgöra sina skyldigheter i fråga om aktiva åtgärder enligt 3–9 §§ kan vid vite föreläggas att fullgöra dem i enlighet med vad som anges i 4 kap. 6 §.

Föreskrifter och allmänna råd

12 § Ombudsmannen mot diskriminering får meddela närmare föreskrifter om hur arbetet med aktiva åtgärder enligt detta kapitel skall bedrivas.

Sida 1442
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

672

Förbud mot diskriminering

13 § En arbetsgivare får inte diskriminera arbetssökande eller arbetstagare.

Förbudet i första stycket gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik där och den som står till förfogande för att utföra eller som utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När förbudet tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet skall utföras anses som arbetsgivare.

14 § Förbudet i 13 § gäller inte

2. om en arbetsgivares handlingssätt är ett led i strävanden att främja likabehandling oavsett kön eller etnisk tillhörighet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga,

3. i fråga om åldersgränser för rätt till pensions- eller invaliditetsförmåner i individuella avtal eller kollektivavtal, eller

4. om hänsyn till en arbetstagares ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel arbetsgivaren valt för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Stöd- och anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder

15 § Förbudet i 13 § gäller även då arbetsgivaren vid anställning, befordran eller utbildning för befordran genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder.

Uppgift om meriter

16 § En arbetssökande som inte har anställts eller tagits ut till anställningsintervju, och en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, har rätt att på begäran få en

Sida 1443
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande - bilaga 1

673

skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som togs ut till anställningsintervjun eller som fick arbetet eller utbildningsplatsen.

Förbud mot repressalier

17 § En arbetsgivare får inte utsätta en arbetssökande eller arbetstagare för repressalier på grund av att den arbetssökande eller arbetstagaren har

– avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden, – anmält eller påtalat att arbetsgivaren handlat i strid med denna lag, eller

– medverkat i en utredning enligt denna lag. Förbudet i första stycket gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik där och den som står till förfogande för att utföra eller som utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När förbudet tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet skall utföras anses som arbetsgivare.

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

18 § En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med arbetet, är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Skyldigheten i första stycket gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik där och den som står till förfogande för att utföra eller som utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När regeln tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet skall utföras anses som arbetsgivare.

Sida 1444
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

674

Påföljder

Ogiltighet

19 § En bestämmelse i ett individuellt avtal eller i ett kollektivavtal som medger eller innebär att någon diskrimineras på ett sätt som är förbjudet enligt detta kapitel, skall jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

Skadestånd

20 § Om en arbetsgivare bryter mot förbuden mot diskriminering i 13 eller 15 § eller repressalier i 17 § eller underlåter att fullgöra sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier enligt 18 § skall arbetsgivaren betala skadestånd för den kränkning som detta innebär och för den förlust som uppkommer.

Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Rättegången

Tillämpliga regler vid rättegång

21 § Mål om tillämpningen av förbuden mot diskriminering eller repressalier eller skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier i detta kapitel skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

I sådana mål skall som arbetstagare anses också arbetssökande och den som söker eller fullgör yrkespraktik eller som står till för-

Sida 1445
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande - bilaga 1

675

fogande för att utföra eller som utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Den hos vilken praktik söks eller fullgörs eller arbete söks eller skall utföras skall anses som arbetsgivare. Detta gäller också när reglerna om tvisteförhandling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas i en tvist enligt första stycket.

Bevisbörda

22 § Om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av förbuden mot diskriminering eller repressalier i detta kapitel, är det arbetsgivaren som skall visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.

Rätt att föra talan

23 § I en tvist enligt 21 § får Ombudsmannen mot diskriminering eller en annan ideell förening än som avses i 24 § och som enligt sina stadgar har att tillvarata sina medlemmars intressen som part föra talan för en enskild som medger det. Om ombudsmannen eller föreningen för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Ombudsmannens beslut i dessa frågor får inte överklagas.

För att få föra talan skall föreningen med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra talan samt förhållandena i övrigt vara lämpad att företräda den enskilde i målet.

Vad som finns föreskrivet om den enskildes ställning i rättegången i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister skall tilllämpas också när ombudsmannen eller föreningen för talan.

24 § När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, får ombudsmannen eller föreningen föra talan bara om arbetstagarorganisationen inte gör det.

Sida 1446
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

676

Preskription

25 § Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall följande bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas:

– 40 § om tidsfrist för talan om ogiltigförklaring, – 41 § om tidsfrist för talan om skadestånd eller andra fordringsanspråk, och

– 42 § om förlorad talerätt på grund av preskription. Om någon för någon annan talan än som avses i första stycket skall följande bestämmelser i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas:

– 68 § om förlorad talerätt på grund av preskription. Om talan rör skadestånd med anledning av ett anställningsbeslut som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning, räknas tidsfristerna enligt andra stycket från den dag då anställningsbeslutet vann laga kraft.

Preskriptionsavbrott

26 § Ombudsmannen mot diskriminering kan avbryta preskription i fall som avses i 25 § genom att se till att arbetsgivaren får del av ett skriftligt meddelande som anger att ombudsmannen överväger att väcka talan. Preskription kan dock inte brytas i fall som gäller talan om ogiltigförklaring av uppsägning eller avskedande.

Om preskription avbrutits genom ett sådant meddelande som avses i första stycket löper ny preskriptionstid från dagen för avbrottet.

Preskription kan inte avbrytas mer än en gång.

Sida 1447
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande - bilaga 1

677

Ogiltigförklaring av uppsägningar eller avskedanden m.m.

27 § Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall följande bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas:

– 34 § om en uppsägnings giltighet m.m., – 35 § om ett avskedandes giltighet m.m., – 37 § om avstängning när en uppsägning eller ett avskedande ogiltigförklarats,

– 43 § första stycket andra meningen och andra stycket om skyndsam handläggning m.m.

28 § Talan om skadestånd med anledning av ett beslut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning får inte prövas innan anställningsbeslutet har vunnit laga kraft.

29 § Talan som förs av Ombudsmannen mot diskriminering eller av en förening behandlas som om talan hade förts av arbetstagaren eller den arbetssökande själv.

3 kap. Utbildning och andra samhällsområden

Aktiva åtgärder i fråga om utbildning

Målinriktat arbete och samverkan mellan skola och deltagare i verksamheten

1 § En skola skall samverka om aktiva åtgärder enligt detta kapitel med studerande och andra som deltar i verksamhet som skolan bedriver. De skall särskilt motverka alla former av diskriminering..

2 § En skola skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att uppnå lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder för den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten.

Närmare föreskrifter om skolans skyldigheter finns i 3–6 §§.

Sida 1448
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

678

Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier, m.m.

3 § En skola skall genomföra sådana åtgärder som skäligen kan krävas för att studieförhållandena skall lämpa sig för alla oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

4 § En skola skall vidta åtgärder för att alla som deltar i verksamheten skall kunna förena sitt deltagande med föräldraskap.

5 § En skola skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten utsätts för diskriminering eller repressalier enligt denna lag.

Likabehandlingsplan

6 § En skola skall varje år upprätta en plan för sitt arbete med aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder för den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten. Planen skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs enligt 3–5 §§ och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som skolan avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.

En redovisning av hur de planerade åtgärderna enligt första stycket har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.

Skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan gäller inte, om det finns särskilda skäl för undantag med hänsyn till verksamhetens ringa omfattning eller omständigheterna i övrigt.

Vite

7 § En skola som underlåter att fullgöra sina skyldigheter i fråga om aktiva åtgärder enligt 3–6 §§ kan vid vite föreläggas att fullgöra dem i enlighet med vad som anges i 4 kap. 6 §.

Sida 1449
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande - bilaga 1

679

Föreskrifter och allmänna råd

8 § Ombudsmannen mot diskriminering får meddela närmare föreskrifter om hur arbetet med aktiva åtgärder enligt 3–6 §§ skall bedrivas.

Aktiva åtgärder i fråga om värn- och civilplikt

Målinriktat arbete och samverkan mellan myndigheter och totalförsvarspliktiga

9 § De myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga skall samverka om aktiva åtgärder enligt detta kapitel med dem som fullgör totalförsvarsplikt. De skall särskilt motverka alla former av diskriminering.

10 § Myndigheterna skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att uppnå lika rättigheter och möjligheter för totalförsvarspliktiga oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning.

Närmare föreskrifter om myndigheternas skyldigheter finns i 11–13 §§.

Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier, m.m.

11 § De myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga skall genomföra sådana åtgärder som skäligen kan krävas för att tjänstgöringsförhållandena skall lämpa sig för alla totalförsvarspliktiga oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning.

12 § De myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att totalförsvarspliktiga utsätts för diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning, eller repressalier enligt denna lag.

Sida 1450
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

680

Likabehandlingsplan

13 § De myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga skall varje år upprätta en plan för sitt arbete med aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter för totalförsvarspliktiga oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning. Planen skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs enligt 11–12 §§ och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som myndigheterna avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.

En redovisning av hur de planerade åtgärderna enligt första stycket har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.

Vite

14 § En myndighet som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga som underlåter att fullgöra sina skyldigheter i fråga om aktiva åtgärder enligt 11–13 §§ kan vid vite föreläggas att fullgöra dem i enlighet med vad som anges i 4 kap. 6 §.

Föreskrifter och allmänna råd

15 § Ombudsmannen mot diskriminering får meddela närmare föreskrifter om hur arbetet med aktiva åtgärder enligt 11–13 §§ skall bedrivas.

Förbud mot diskriminering

Utbildning

16 § En skola får inte diskriminera den som söker till eller deltar i utbildningsverksamhet.

Förbudet gäller också i fråga om annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100).

Förbudet gäller dock inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön eller etnisk tillhörighet.

Sida 1451
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande - bilaga 1

681

Förbudet mot åldersdiskriminering gäller dock inte om hänsyn till ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Arbetsmarknadspolitisk verksamhet

17 § Diskriminering är förbjuden vid arbetsförmedling och i annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet. Diskrimineringsförbudet gäller dock inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett kön eller etnisk tillhörighet, eller om den syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete oavsett ålder.

Näringsverksamhet, yrkesutövning, m.m.

18 § Diskriminering är förbjuden i fråga om

1. ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att kunna starta eller bedriva näringsverksamhet,

2. behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att kunna utöva ett visst yrke,

3. medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation och förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina medlemmar.

Förbudet mot åldersdiskriminering i första stycket 1–2 gäller dock inte om hänsyn till en persons ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Förbudet mot könsdiskriminering i första stycket 3 gäller dock inte förmåner som en organisation tillhandahåller medlemmar av ena könet som ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett kön.

Varor, tjänster och bostäder, m.m.

19 § Diskriminering är förbjuden för den som

1. tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten, eller

Sida 1452
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

682

2. anordnar allmän sammankomst eller offentlig tillställning. Förbudet mot åldersdiskriminering gäller dock inte om hänsyn till en persons ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Förbudet i första stycket 1 gäller inte om det är nödvändigt av hänsyn till skydd för privatlivet.

Socialtjänsten, m.m.

20 § Diskriminering är förbjuden i fråga om

1. socialtjänsten,

2. färdtjänst och riksfärdtjänst, samt

3. bostadsanpassningsbidrag. Förbudet mot åldersdiskriminering gäller dock inte om hänsyn till en persons ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Förbudet mot könsdiskriminering gäller inte i fråga om socialtjänsten, om olika behandling av kvinnor och män kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Socialförsäkringssystemet

21 § Diskriminering är förbjuden i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem.

Förbudet mot åldersdiskriminering gäller dock inte om hänsyn till en persons ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Förbudet mot könsdiskriminering innebär inte hinder mot tillämpning av bestämmelser om – änkepension enligt lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn och lagen (2000:462) om införande av lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn,

Sida 1453
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande - bilaga 1

683

– hustrutillägg enligt lagen (1998:708) om upphävande av lagen (1994:309) om hustrutillägg i vissa fall då make uppbär folkpension, eller

– utbetalning av barnbidrag enligt lagen (1947:529) om allmänna barnbidrag och lagen (1986:378) om förlängt barnbidrag.

Hälso- och sjukvård, arbetslöshetsförsäkring och studiestöd

22 § Diskriminering är förbjuden i fråga om

1. hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet,

2. arbetslöshetsförsäkring, och

3. statligt studiestöd. Förbudet mot åldersdiskriminering gäller dock inte om hänsyn till en persons ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga.

Värn- och civilplikt

23 § Diskriminering är förbjuden i fråga om värn- och civilplikt.

Förbudet gäller dock inte diskriminering som har samband med ålder.

Offentlig anställning och offentligt uppdrag

24 § Även i andra fall som avses i 16–23 §§ är diskriminering förbjuden i verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten till handa.

Sida 1454
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

684

Förbud mot diskriminering av juridiska personer

25 § Diskrimineringsförbuden i 17 § första stycket 2, 18 §, 19 § första stycket 1 och 24 § gäller också till skydd för juridiska personer.

Tillgänglighet för personer med funktionshinder

26 § Den som omfattas av förbuden mot diskriminering i 16–24 §§ får inte missgynna en person med funktionshinder genom att underlåta att vidta sådana skäliga åtgärder för tillgänglighet som skulle kunna bidra till att den personen kan ta del av den vara, tjänst eller bostad eller verksamhet som avses, på lika villkor med personer utan sådant funktionshinder.

Skyldigheten att vidta åtgärder för tillgänglighet gäller dock inte enskilda personer som tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder.

Uppgift om meriter

27 § En sökande som har nekats tillträde till en utbildning har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av skolan om vilken utbildning eller vilka andra meriter den har som har blivit antagen till utbildningen.

Förbud mot repressalier

28 § Den som omfattas av förbuden mot diskriminering i 16–26 §§ får inte utsätta någon för repressalier på grund av att han eller hon har

– anmält eller påtalat att någon handlat i strid med denna lag, eller

– medverkat i en utredning enligt denna lag.

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

Utbildning

29 § En skola som får kännedom om att någon som deltar i eller söker till en utbildning eller verksamhet anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med utbild-

Sida 1455
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande - bilaga 1

685

ningen eller verksamheten, är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Värn- och civilplikt

30 § En myndighet som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga och som får kännedom om att en totalförsvarspliktig anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning eller sexuella trakasserier i samband med värn- eller civilplikten, är skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Påföljder

Ogiltighet

31 § En bestämmelse i ett avtal som medger eller innebär att någon diskrimineras på ett sätt som är förbjudet enligt detta kapitel, skall jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

Skadestånd

32 § Den som bryter mot förbuden mot diskriminering i 16–26 §§ eller repressalier i 28 § eller underlåter att fullgöra sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier enligt 29 och 30 §§

Sida 1456
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

686

skall betala skadestånd för den kränkning som detta innebär och för den förlust som uppkommer.

Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Om en arbetstagare diskriminerar någon eller utsätter någon för repressalier skall skadeståndet betalas av den som har arbetstagaren i sin tjänst.

Överklagande

33 § Ett beslut av ett universitet eller en högskola med staten, en kommun eller ett landsting som huvudman, får överklagas till Överklagandenämnden för högskolan på den grunden att beslutet strider mot förbudet mot diskriminering i 16 § om beslutet avser

– tillträde till utbildningen, – tillgodoräknande av utbildning, – anstånd med studier eller fortsättning av studier efter studieuppehåll,

– byte av handledare, – indragning av handledare och andra resurser vid forskarutbildning,

Om ett beslut kan överklagas enligt någon annan författning, skall överklagande ske i den där föreskrivna ordningen i stället för enligt bestämmelserna i första och andra stycket.

34 § Beslut av Överklagandenämnden för högskolan enligt denna lag får inte överklagas.

Sida 1457
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande - bilaga 1

687

Rättegången

Tillämpliga regler vid rättegång

35 § Mål om tillämpningen av förbuden mot diskriminering eller repressalier eller skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier i detta kapitel skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten.

Bevisbörda

36 § Om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av förbuden mot diskriminering eller repressalier i detta kapitel, är det svaranden som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit.

Rätt att föra talan

37 § I en tvist enligt 35 § får Ombudsmannen mot diskriminering eller en annan ideell förening än som avses i 2 kap. 24 § och som enligt sina stadgar har att tillvarata sina medlemmars intressen som part föra talan för en enskild som medger det. Om ombudsmannen eller en förening för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Ombudsmannens beslut i dessa frågor får inte överklagas.

38 § Vad som finns föreskrivet i rättegångsbalken om part beträffande jävsförhållande, pågående rättegång, personlig inställelse samt hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen skall även gälla den för vilken Ombudsmannen mot diskriminering eller en förening för talan.

Sida 1458
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

688

39 § Rättens avgörande i ett mål där Ombudsmannen mot diskriminering eller en förening för talan för en enskild har rättskraft i förhållande till denna person. Avgörandet får överklagas av den enskilde.

Preskription m.m.

40 § Talan i en tvist enligt detta kapitel skall väckas inom två år efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall är rätten till talan förlorad.

41 § Talan som förs av Ombudsmannen mot diskriminering eller av en förening behandlas som om talan hade förts av den enskilde själv.

4 kap. Tillsyn

Ombudsmannen mot diskriminering

1 § Ombudsmannen mot diskriminering skall utöva tillsyn över efterlevnaden av denna lag.

2 § Ombudsmannen mot diskriminering skall i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den.

Bestämmelser om ombudsmannen finns i lagen (2008:000) om Ombudsmannen mot diskriminering.

3 § Av bestämmelserna i 2 kap. 23 § och 3 kap. 37 § framgår att Ombudsmannen mot diskriminering får föra talan i domstol för en enskild som medger det.

Sida 1459
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande - bilaga 1

689

Uppgiftsskyldighet

4 § Den som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder i denna lag är skyldig att på begäran av Ombudsmannen mot diskriminering

1. lämna de uppgifter om förhållandena i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen,

2. lämna uppgifter om meriter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild enligt 2 kap. 16 § och 3 kap. 27 §,

3. ge ombudsmannen tillträde till arbetsplatser eller andra lokaler där verksamheten bedrivs för undersökningar som kan ha betydelse för tillsynen, och

4. komma till överläggningar med ombudsmannen. Uppgiftsskyldigheten enligt 1 och 2 gäller inte om det i ett enskilt fall finns särskilda skäl som talar däremot.

Vite

6 § Den som underlåter att fullgöra sina skyldigheter i fråga om aktiva åtgärder enligt 2 kap. 3–9 §§ eller 3 kap. 3–6 eller 11–13 §§ kan vid vite föreläggas att fullgöra dem. Ett sådant föreläggande meddelas av Nämnden mot diskriminering på framställning av Ombudsmannen mot diskriminering.

I fråga om aktiva åtgärder i arbetslivet enligt 2 kap. 3–9 §§ får även en central arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal göra en sådan framställning till nämnden. Föreläggandet kan riktas även mot staten som arbetsgivare.

Sida 1460
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

690

Nämnden mot diskriminering

Handläggningen av en framställning om vitesföreläggande

När en arbetstagarorganisation gjort framställningen skall Ombudsmannen mot diskriminering beredas tillfälle att yttra sig.

10 § Ärendena avgörs efter muntlig förhandling, utom när nämnden anser att någon sådan förhandling inte behövs.

Nämnden får vid vite förelägga den som framställningen riktas mot eller dennes ställföreträdare att inställa sig personligen.

Sida 1461
Original

SOU 2006:22 Särskilt yttrande - bilaga 1

691

I beslutet skall nämnden ange hur och inom vilken tid åtgärderna skall påbörjas eller genomföras.

Nämndens beslut skall vara skriftligt och delges den som framställningen riktas mot.

Handläggningen av ett överklagat beslut om vitesföreläggande

14 § Vid handläggningen av ett överklagat beslut om vitesföreläggande tillämpas 9 och 10 §§.

Nämnden får vid vite förelägga den som har överklagat beslutet eller dennes ställföreträdare att inställa sig personligen.

Överklagande av nämndens beslut

16 § Nämndens beslut enligt denna lag får inte överklagas.

Utdömande av vite

17 § Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt denna lag förs vid tingsrätt av Ombudsmannen mot diskriminering eller av arbetstagarorganisation som gjort framställning om vitesföreläggande enligt 6 §.

I mål om utdömande av vite som förelagts enligt 6 § får tingsrätten bedöma även vitets lämplighet.

Sida 1462
Original

Särskilt yttrande - bilaga 1 SOU 2006:22

692

mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever skall upphöra att gälla.

Sida 1463
Original

693

Särskilt yttrande - bilaga 2

av experten Hans Ytterberg, ombudsman mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO)

2 Förslag till lag (2007:000) om Ombudsmannen mot diskriminering

1 § Ombudsmannen mot diskriminering har de uppgifter som framgår av lagen (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering.

Ombudsmannen skall också verka för jämställdhet mellan kvinnor och män samt förebygga och motverka rasism, främlingsfientlighet, homofobi och annan liknande intolerans.

2 § Regeringen utser minst fem personer som ombudsmän för en bestämd tid. Ombudsmännen utser bland sig en administrativt ansvarig chefsombudsman.

3 § Ombudsmännen ansvarar gemensamt för att det inom myndigheten finns god sakkunskap med avseende särskilt på diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning, funktionshinder och ålder.

4 § Ombudsmännen beslutar gemensamt om myndighetens arbetsordning, verksamhetsplan, budgetunderlag och budget, årsredovisning samt om åtgärder med anledning av Riksrevisionens revisionsrapporter och revisionsberättelser.

Sida 1464
Original

Särskilt yttrande - bilaga 2 SOU 2006:22

694

Ombudsmännen beslutar gemensamt också i ärenden och andra frågor som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt.

Andra ärenden avgörs genom beslut av en ombudsman ensam. Sådana ärenden som inte behöver avgöras av en ombudsman får i stället avgöras av en annan tjänsteman. Hur detta skall ske anges i myndighetens arbetsordning eller i särskilda beslut.

Myndigheten bestämmer också i övrigt själv om sin organisation och sina arbetsformer.

5 § Ombudsmannen mot diskriminering skall genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter.

6 § Ombudsmannen mot diskriminering skall vidare inom sitt verksamhetsområde

– hos regeringen föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering,

– informera, – bilda opinion, – utbilda, – överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer

– följa den internationella utvecklingen, – följa forsknings- och utvecklingsarbete, och – ta initiativ till andra lämpliga åtgärder.

7 § Ombudsmannen mot diskriminering får inom sitt verksamhetsområde i beslut eller på annat sätt uttala sig om huruvida en viss åtgärd, ett visst förfaringssätt eller ett visst förhållningssätt är felaktigt eller olämpligt.

8 § Ombudsmannens beslut om anställningar får överklagas hos regeringen. Andra beslut får inte överklagas.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008 då lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen skall upphöra att gälla.

Sida 1465
Original

Bilaga 1

695

Kommittédirektiv

En sammanhållen diskrimineringslagstiftning

Dir. 2002:11

Beslut vid regeringssammanträde den 31 januari 2002.

Sammanfattning av uppdraget

En parlamentarisk kommitté tillkallas med uppdrag att – överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som om-

fattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden, – överväga om skydd mot missgynnande av personer med funk-

tionshinder på grund av bristande tillgänglighet bör införas på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan, – överväga om ett skydd mot diskriminering av alla s.k. transper-

soner bör införas, – överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas i arbetslivet

för andra diskrimineringsgrunder än kön och etnisk tillhörighet, – överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas på utbildnings-

området när det gäller andra utbildningsformer än högskoleutbildning, för dem som fullgör värnplikt eller civilplikt samt på andra samhällsområden, – överväga om regler om positiv särbehandling på grund av etnisk

tillhörighet bör införas i arbetslivet, – överväga om det, mot bakgrund av vad kommittén i övrigt

kommer fram till, finns skäl att ersätta straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken med någon annan typ av reglering, – överväga om och i så fall i vilken utsträckning det är möjligt att

utmönstra termen ras ur de författningar där den förekommer, – behandla termen sexuell läggning i lagstiftningen och överväga

om detta begrepp bör ersätta termerna homosexualitet och homosexuell läggning i författningar där detta kan bli aktuellt, – se över ansvarsområden och uppgifter för Jämställdhetsombuds-

mannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikapp-

Sida 1466
Original

Bilaga 1 SOU 2006:22

696

ombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning, – överväga en samordning eller sammanslagning av några av eller

samtliga dessa ombudsmän samt om den eller de framtida ombudsmannainstitutioner som föreslås skall vara underställda regeringen eller riksdagen, – överväga behovet av något eller några särskilda organ med de

uppgifter som Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering har i dag och i vilka former en sådan verksamhet i så fall skall bedrivas, och – överväga hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål skall ut-

formas.

Kommittén skall lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som uppdraget kan ge anledning till.

Kommittén skall redovisa uppdraget senast den 1 december 2004.

Bakgrund

EU:s ”antidiskrimineringspaket”

Med stöd av artikel 13 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget) antog EU:s ministerråd under år 2000 två direktiv som syftar till att främja likabehandling och motverka diskriminering – rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung) och rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (direktivet om likabehandling i arbetslivet). Direktiven utgör en del av ett ”antidiskrimineringspaket” som består av direktiven och ett handlingsprogram mot diskriminering.

Direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung behandlar diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung dels i arbetslivet i vid mening, dels på andra samhällsområden såsom olika typer av sociala förmåner, utbildning samt tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster.

Direktivet om likabehandling i arbetslivet behandlar arbetslivsområdet i vid mening och omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning.

Sida 1467
Original

SOU 2006:22

Bilaga 1

697

Skydd mot diskriminering i arbetslivet och högskolan

I Sverige finns i dag lagstiftning mot diskriminering i arbetslivet i fyra olika lagar – jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Vidare antog riksdagen nyligen lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Denna lag har till ändamål att på högskoleområdet främja lika rättigheter för studenter och sökande och att motverka diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder. Lagen innehåller bestämmelser om förbud mot sådan diskriminering. Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning utövar tillsyn över dessa lagar.

Undantagen från förbudet mot direkt diskriminering

I jämställdhetslagen och de övriga lagarna med förbud mot diskriminering i arbetslivet och i lagen om likabehandling i högskolan finns undantag från förbudet mot direkt diskriminering för ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering enligt de olika lagarna. Innebörden av att ett sådant undantag är tillämpligt är att diskrimineringsförbudet inte gäller.

Dessa undantag har från tid till annan diskuterats i olika sammanhang. I samband med de ändringar i jämställdhetslagen som trädde i kraft den 1 januari 2001 konstaterade regeringen att frågan om undantag från de olika lagarna bör ses i ett sammanhang. Regeringen aviserade också sin avsikt att återkomma i frågan om det finns behov av att se över hur undantagen i diskrimineringslagarna är utformade (prop. 1999/2000:143 s. 39 och 40).

Riksdagsuttalanden

I samband med att riksdagen antog 1999 års diskrimineringslagar uttalade riksdagen i huvudsak följande. En samordning av i första hand lagstiftningen mot etnisk diskriminering, diskriminering på

Sida 1468
Original

Bilaga 1 SOU 2006:22

698

grund av funktionshinder och på grund av sexuell läggning borde övervägas. I det sammanhanget kunde man även tänka sig att överväga för- och nackdelarna med att låta jämställdhetslagstiftningen ingå i en sådan samordning. Lagarna borde dock verka någon tid innan en utredning får uppdraget att överväga möjligheterna till en samordning (bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140).

Riksdagen har därefter, innan de ovan nämnda två EG-direktiven mot diskriminering antogs, uttalat att i den mån dessa direktiv föranleder revideringar av gällande rätt finns det anledning att i det sammanhanget också göra en översyn av frågan om en eventuell samordning av diskrimineringslagarna (bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4).

Även frågan om samordning eller sammanslagning av några eller samtliga ombudsmän som är underställda regeringen har uppmärksammats vid flera tillfällen.

När 1999 års diskrimineringslagar antogs anförde riksdagen att en eventuell samordning av ombudsmannainstitutionerna har ett naturligt samband med frågan om en samordning av diskrimineringslagstiftningen (bet. 1998/99:AU4). I ett flertal riksdagsmotioner har under senare tid framförts önskemål om att vissa ombudsmän under regeringen skall slås samman till en ombudsmannainstitution och att en sådan ny ombudsman i stället skall vara en myndighet under riksdagen. Med anledning av dessa motioner gav riksdagen i november 2000 regeringen till känna att en utredning bör tillsättas med uppgift att undersöka om det finns förutsättningar att slå samman några eller alla ombudsmän som är underställda regeringen till en institution samt att frågan om huvudmannaskapet för dessa ombudsmän måste ses i ljuset av de uppgifter som ombudsmännen tilldelas (bet. 2000/01:KU3, rskr. 2000/01:35).

Den nationella handlingsplanen mot rasism, främlingsfientlighet, homofobi och diskriminering

Den 7 februari 2001 överlämnade regeringen skrivelsen En nationell handlingsplan mot rasism, främlingsfientlighet, homofobi och diskriminering (skr. 2000/01:59) till riksdagen. I skrivelsen aviserade regeringen sin avsikt att låta Diskrimineringsutredningen 2001 utreda möjligheterna till en generell lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Regeringen aviserade även sin avsikt att låta utreda uppgifter och ansvarsområden för ombudsmän underställda regeringen

Sida 1469
Original

SOU 2006:22

Bilaga 1

699

och överväga frågan om en sammanslagning av några eller samtliga sådana ombudsmän.

Tillsynsansvar över jämställdhetslagen

I promemorian Tillsynsansvar över jämställdhetslagen – en uppgift för länsstyrelserna? (Ds 2001:37), som har utarbetats i Näringsdepartementet, har vissa ändringar föreslagits i jämställdhetslagens regler om tillsyn över lagens föreskrifter om aktiva åtgärder.

I promemorian föreslås bl.a. att länsstyrelserna skall få tillsynsansvar i sina län över att lagens regler om aktiva åtgärder efterlevs.

Promemorian har remissbehandlats och är nu föremål för beredning inom Regeringskansliet (Näringsdepartementet).

Bestämmelsen om olaga diskriminering

Förbud mot diskriminering utanför arbetslivet som är förenade med sanktioner finns i den straffrättsliga bestämmelsen olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken. Denna regel riktar sig mot diskriminering som utförs bl.a. av näringsidkare, personer som är anställda hos näringsidkare eller i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag samt anordnare m.fl. av allmänna sammankomster och offentliga tillställningar. Bestämmelsen omfattar diskriminering på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller homosexuell läggning. Regeringen beslutade den 8 februari 2001 om tilläggsdirektiv till en utredning som haft till uppgift att göra en översyn av denna bestämmelse (1999 års diskrimineringsutredning; Dir. 2001:14). Denna utredning hade också enligt de ursprungliga direktiven till uppgift att ta upp vissa frågor om termerna ras och sexuell läggning i lagstiftningen samt att utreda behovet av och formerna för ett förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder, i första hand i näringsverksamhet. I tilläggsdirektiven anförde regeringen att delar av 1999 års diskrimineringsutrednings uppdrag lämpligen borde tas om hand inom ramen för den aviserade översynen av möjligheterna till en generell lagstiftning mot diskriminering. Genom tilläggsdirektiven begränsades därför utredningens uppdrag på så sätt att den inte längre skulle ha till uppgift att lämna konkreta förslag till författningsändringar eller liknande åtgärder. Utredningen skulle i stället övergripande redovisa sina resultat och

Sida 1470
Original

Bilaga 1 SOU 2006:22

700

ställningstaganden samt lämna förslag på inriktning på det fortsatta arbetet i dessa frågor. Avsikten var att utredningen skulle lämna ett användbart underlag för arbetet med en bredare översyn av diskrimineringsfrågorna. Utredningen överlämnade i juni 2001 sitt betänkande Ett effektivt diskrimineringsförbud (SOU 2001:39) till regeringen.

Diskrimineringsutredningen 2001

Regeringen beslutade den 21 december 2000 att en särskild utredare skulle lämna förslag till hur direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung och direktivet om likabehandling i arbetslivet skall genomföras i Sverige (Dir. 2000:106). Utredningen har antagit namnet Diskrimineringsutredningen 2001. Enligt utredningsuppdraget skall utredarens överväganden och förslag med anledning av direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung även omfatta diskrimineringsgrunderna religion och övertygelse. Utredaren skall redovisa sitt uppdrag senast den 1 februari 2002, undantaget bestämmelserna om diskriminering på grund av ålder. Utredarens arbete i den delen skall redovisas senast den 1 juli 2002. I direktiven till utredaren anges att regeringen avser att återkomma i fråga om en samordning av diskrimineringslagarna och en sammanslagning av några eller samtliga ombudsmän som är underställda regeringen.

Formerna för det fortsatta arbetet med att utreda en sammanhållen diskrimineringslagstiftning

Flera av de frågor som omfattas av arbetet med en sammanhållen diskrimineringslagstiftning är av sådan art att de kräver förankring hos allmänheten och de politiska partierna. Enligt regeringens mening bör arbetet med dessa frågor bedrivas av en parlamentarisk kommitté. Några av frågorna som omfattas av ett sådant uppdrag ställer också krav på andra expertkunskaper än vad som finns representerade i Diskrimineringsutredningen 2001. Det kan således också bli aktuellt med en annan sammansättning av experter och sakkunniga.

Mot denna bakgrund är det enligt regeringens mening lämpligare att uppdraget med att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning, i stället för att tas om hand inom ramen för Diskrimine-

Sida 1471
Original

SOU 2006:22

Bilaga 1

701

ringsutredningen 2001, läggs på en ny utredning som har formen av en parlamentarisk kommitté. Regeringen har i dag i tilläggsdirektiv till Diskrimineringsutredningen 2001 beslutat att den utredningen inte skall överväga frågorna om skydd mot diskriminering för juridiska personer och diskriminering på grund av ålder. Dessa frågor bör i stället utredas av den parlamentariska kommittén.

Ett samlat grepp om diskrimineringslagstiftningen

Likartat skydd och samordnad lagstiftning

I Sverige – och även inom EU och i andra internationella sammanhang – pågår en debatt och en utveckling där frågor om likabehandling och mänskliga rättigheter står i centrum. En effektiv och heltäckande lagstiftning mot diskriminering är en nödvändig förutsättning för att handlingar och andra yttringar som direkt eller indirekt kränker principen om alla människors lika värde skall kunna bekämpas. I den mån lagstiftningen brister i effektivitet eller det saknas skydd mot diskriminering på vissa områden måste strävan vara att åtgärda dessa brister. Det är därför angeläget att fortlöpande se över lagstiftningen.

I dag finns en förhållandevis heltäckande lagstiftning mot diskriminering i arbetslivet när det gäller förhållandet mellan arbetsgivare och arbetssökande/arbetstagare och i högskolan när det gäller förhållandet mellan högskolan och studenter/sökande beträffande diskrimineringsgrunderna könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder. Direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung omfattar emellertid flera andra samhällsområden utöver arbetslivet och högskolan. Dessa andra samhällsområden omfattas endast i vissa delar av ett skydd mot diskriminering genom brottsbalkens bestämmelse om olaga diskriminering. Genomförandet av detta direktiv kommer därför att innebära att ett mer långtgående skydd mot diskriminering kommer att gälla i fråga om diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung – och även i fråga om religion och övertygelse som omfattas av Diskrimineringsutredningen 2001:s uppdrag i denna del – än när det gäller övriga diskrimineringsgrunder. Detta är inte acceptabelt. Enligt regeringens mening skall skyddet mot diskriminering i princip vara lika för de olika diskrimineringsgrunderna, dock med beaktande av de speciella förutsättningar som gäller för olika samhällsområden.

Sida 1472
Original

Bilaga 1 SOU 2006:22

702

Mot denna bakgrund finns det anledning att också undersöka behovet av en lagstiftning som skyddar mot diskriminering på grund av ålder även på andra samhällsområden än arbetslivet i den mening som avses i direktivet om likabehandling i arbetslivet. I sammanhanget kan framhållas att det i många fall kan finnas fullt godtagbara skäl till att personer behandlas olika beroende på ålder. Det är troligt att ett förbud mot diskriminering på grund av ålder därför måste förses med en rad undantag. Detta gäller i särskilt hög grad på socialförsäkringsområdet och i fråga om olika typer av sociala förmåner och insatser.

En effektiv lagstiftning är ett centralt verktyg i kampen mot diskriminering. Den nuvarande lagstiftningen mot diskriminering finns i flera olika lagar. Den har kritiserats för att vara splittrad och svåröverskådlig. En samordnad diskrimineringslagstiftning skulle kunna skapa en större överskådlighet och därmed lättare få genomslag. Som redovisats ovan har riksdagen också i olika sammanhang uttalat att det finns anledning att göra en översyn av frågan om en eventuell samordning av diskrimineringslagarna.

Särskilt om könsdiskriminering

I jämställdhetslagen finns bestämmelser mot diskriminering i arbetslivet på grund av könstillhörighet som i huvudsak överensstämmer med de övriga arbetsrättsliga diskrimineringslagarna. Lagen innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering. Förbuden gäller när en arbetsgivare vidtar åtgärder under anställningsförfarandet, beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran, tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som likvärdiga, leder och fördelar arbetet eller säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Lagen omfattar inte yrkespraktik eller tillgång till yrkesvägledning, yrkesutbildning och omskolning utanför en anställning.

Inom EG-rätten finns det sedan länge bestämmelser som förbjuder könsdiskriminering. Principen om likabehandling när det gäller kön fastställs i bl.a. artikel 141 i EG-fördraget och rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet).

Sida 1473
Original

SOU 2006:22

Bilaga 1

703

Likabehandlingsdirektivet innehåller bestämmelser om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, arbetsvillkor och, på vissa villkor, social trygghet. Direktivet omfattar även tillgång till yrkesvägledning, yrkesutbildning och omskolning.

För närvarande pågår ett arbete inom EU som syftar till att modernisera likabehandlingsdirektivet. Revideringen syftar till att uppdatera det gällande direktivet med hänsyn till nya fördragsändringar och utvecklingen av EG-domstolens praxis. Arbetet antas komma att slutföras under våren 2002.

I detta sammanhang finns även anledning att nämna rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet och rådets direktiv 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap, vilka syftar till att komplettera likabehandlingsdirektivet när det gäller social trygghet.

Som anförts ovan är utgångspunkten för regeringen att skyddet mot diskriminering bör vara så likartat som möjligt för olika diskrimineringsgrunder och samhällsområden. I svensk rätt finns i dag lagstiftning som förbjuder diskriminering på grund av könstillhörighet endast i arbetslivet såvitt gäller förhållandet mellan arbetsgivare och arbetssökande/arbetstagare samt i högskolan.

Diskriminering under värnplikts- och civilpliktstjänstgöring

Enligt lagen (1994:809) om totalförsvarsplikt gäller en totalförsvarsplikt för alla svenska medborgare mellan sexton och sjuttio år. Den som är totalförsvarspliktig är under vissa förutsättningar skyldig att tjänstgöra inom totalförsvaret. Sådan tjänstgöring fullgörs som värnplikt, civilplikt eller allmän tjänsteplikt. Skyldigheten att fullgöra värnplikt omfattar endast män som är svenska medborgare. Enligt lagen (1994:1810) om möjlighet för kvinnor att fullgöra värnplikt eller civilplikt med längre grundutbildning kan även en kvinna efter antagningsprövning enligt den lagen skrivas in för värnpliktstjänstgöring.

Totalförsvarspliktiga omfattas i dag varken av de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna eller av bestämmelsen om olaga diskrimine-

Sida 1474
Original

Bilaga 1 SOU 2006:22

704

ring. Värnpliktsrådet, som företräder totalförsvarspliktiga som fullgör värnplikt, har i en skrivelse till regeringen hemställt om att en översyn skall göras av gällande lagstiftning med syfte att totalförsvarspliktiga som fullgör värnplikt skall kunna omfattas av det diskrimineringsskydd som nu gäller i arbetslivet (dnr Fö 2001/2777/MIL). Värnpliktsrådet hänvisar till en undersökning bland dem som fullgjort värnplikt om diskriminering av minoriteter inom Försvarsmakten. Av undersökningen framgår bl. a. att de totalförsvarspliktiga som fullgör värnplikt anser att det förekommer diskriminering under totalförsvarsplikttjänstgöringen. Enligt undersökningen är det framför allt homo- och bisexuella personer som är utsatta för diskriminering, men även totalförsvarspliktiga med utländsk bakgrund och kvinnor utsätts för diskriminering och nedsättande behandling.

Det finns enligt regeringens mening anledning att se över om ett skydd mot diskriminering skall införas för dem som fullgör värnplikt. En sådan översyn bör även omfatta dem som fullgör civilplikt.

Uppdraget

Kommittén skall överväga möjligheterna till en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. I uppdraget ingår att lämna förslag till hur bestämmelserna om åldersdiskriminering i direktivet om likabehandling i arbetslivet skall genomföras i Sverige samt att överväga om ett skydd mot diskriminering av juridiska personer bör införas. I detta sammanhang skall kommittén också överväga om lagstiftning mot diskriminering på grund av funktionshinder, sexuell läggning och könstillhörighet skall införas även på de andra områden som omfattas av direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung än arbetslivsområdet och högskoleområdet. Kommittén skall vidare överväga om ett liknande skydd mot diskriminering bör införas för samtliga diskrimineringsgrunder på ytterligare något eller några andra samhällsområden. Det gäller framför allt de områden som i dag omfattas av straffbestämmelsen om olaga diskriminering samt för dem som fullgör värnplikt eller civilplikt.

Beträffande diskrimineringsgrunden ålder skall utredningen kartlägga i vilken utsträckning det finns ett behov av att införa sådan lagstiftning på andra samhällsområden än de områden som täcks av direktivet om likabehandling i arbetslivet.

Sida 1475
Original

SOU 2006:22

Bilaga 1

705

I sammanhanget är det viktigt att erfarenheterna av tillämpningen av den nu gällande lagstiftningen mot diskriminering i arbetslivet och högskolan tas till vara. Kommittén skall därför göra en mer allmän översyn av denna lagstiftning utifrån ett helhetsperspektiv och se över eventuella brister i den. Inom ramen för denna översyn skall utformningen av undantagen från förbudet mot direkt diskriminering ses över. Kommittén skall även se över den närmare utformningen av lagarnas ogiltighets- och jämkningsbestämmelser (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:177 och prop. 2001/02:97).

När det gäller diskriminering på grund av könstillhörighet skall kommittén även göra en bedömning av om ytterligare åtgärder är nödvändiga eller lämpliga med hänsyn till likabehandlingsdirektivet samt direktiven 79/7/EEG och 86/613/EEG. Kommittén skall följa det arbete som pågår inom EU med att se över likabehandlingsdirektivet.

Tillgänglighet för personer med funktionshinder

Diskriminering av personer med funktionshinder skiljer sig framför allt i ett väsentligt avseende från diskriminering på andra grunder. För personer med funktionshinder är det ofta bristen på tillgänglighet som är grunden för det missgynnande de utsätts för. En person med funktionshinder utestängs sålunda många gånger från en lokal, tjänst eller verksamhet till följd av bl.a. den fysiska miljöns utformning och användbarhet, icke anpassad information eller bristande service.

I lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder finns en bestämmelse som tar sikte just på bristande tillgänglighet. Enligt bestämmelsen gäller förbudet mot direkt diskriminering även när en arbetsgivare genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder. I den nyligen antagna lagen om likabehandling av studenter i högskolan finns en bestämmelse med i huvudsak liknande innehåll.

På andra samhällsområden finns däremot inte någon sådan lagstiftning. Det gäller även på de områden som omfattas av arbetslivsdirektivet, men som inte täcks av den svenska lagstiftningen. Det

Sida 1476
Original

Bilaga 1 SOU 2006:22

706

gäller framför allt tillträde till yrkesvägledning och yrkesutbildning eller medlemskap i arbetstagar- eller arbetsgivarorganisationer.

I betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud konstaterade 1999 års diskrimineringsutredning att det finns behov av att införa ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet m.m. av personer med funktionshinder. För att en sådan lagstiftning inte skall riskera att bli ett slag i luften borde den enligt utredningen även omfatta frågan om tillgänglighet. Utredningen föreslog därför att ett diskrimineringsförbud bör omfatta ett krav på näringsidkare och andra specialsubjekt att vidta sådana anpassningsåtgärder som i det enskilda fallet kan anses skäliga. Ett sådant förbud borde enligt utredningen regleras inom ramen för en civilrättslig lagstiftning.

Det är en grundläggande utgångspunkt för den svenska handikappolitiken att personer med funktionshinder skall ha samma möjlighet till delaktighet i samhället som andra människor och att hinder för sådan delaktighet skall undanröjas. Det handikappolitiska arbetet skall bl.a. inriktas på att förebygga och bekämpa diskriminering. Det är viktigt att de speciella förutsättningar som gäller för de olika diskrimineringsgrunderna beaktas i diskrimineringslagstiftningen. Enligt regeringens mening innebär detta i fråga om diskrimineringsgrunden funktionshinder att utgångspunkten skall vara att det är mycket angeläget att det finns en lagstiftning som skyddar mot missgynnande av funktionshindrade som har sin grund i bristande tillgänglighet såväl i arbetslivet och högskolan som på andra samhällsområden.

Uppdraget

I den mån kommittén föreslår att ett skydd mot diskriminering på grund av funktionshinder bör införas på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan skall kommittén också överväga förslag som syftar till ett skydd mot missgynnande av funktionshindrade på grund av bristande tillgänglighet. Kommittén skall även överväga om sådana regler skall införas på de områden som omfattas av direktivet om likabehandling i arbetslivet men inte av lagen om diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder.

Kommittén skall därvid analysera vilka former av missgynnande på grund av bristande tillgänglighet ett generellt diskrimineringsförbud skall omfatta och vem som i olika situationer skall bära ansvaret för olika hinder eller brister i detta hänseende. Utgångs-

Sida 1477
Original

SOU 2006:22

Bilaga 1

707

punkten för kommitténs arbete skall vara att det skall finnas utrymme för att i varje enskilt fall göra en bedömning av vad som kan anses skäligt. Kommittén bör studera lagstiftningen mot diskriminering av funktionshindrade personer i andra länder, t.ex. USA och Storbritannien.

Diskriminering av s.k. transpersoner

Lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning har till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. Termen sexuell läggning förekommer även i direktivet om likabehandling i arbetslivet och får anses ha samma innebörd där. Enligt denna definition omfattas inte s.k. transpersoner. Med transpersoner brukar man avse transvestiter, transsexuella och andra personer som har en könsidentitet eller ett beteende som tidvis eller alltid skiljer sig från vad som utifrån stereotypa men utbredda föreställningar kan förväntas beroende på deras biologiska kön.

Varje individ skall ha rätt till respekt och likabehandling. Under senare år har det i olika sammanhang, bl.a. i flera riksdagsmotioner, framförts önskemål om införande av ett särskilt skydd mot diskriminering av transpersoner. Det finns enligt regeringens mening anledning att nu närmare undersöka om det finns behov av att införa ett särskilt skydd mot diskriminering av transpersoner och hur ett sådant skydd i så fall skall utformas.

Uppdraget

Sida 1478
Original

Bilaga 1 SOU 2006:22

708

krets som skall omfattas av ett eventuellt förbud. Kommittén skall vidare ta ställning till hur ett sådant förbud lämpligen kan avgränsas och sanktioneras samt hur det skall förhålla sig till förbudet mot könsdiskriminering. Kommittén skall också överväga om någon myndighet skall ha till uppgift att särskilt ta till vara transpersoners rättigheter. Kommittén skall också överväga om en eventuell lagstiftning mot diskriminering av transpersoner skall ingå i en gemensam diskrimineringslagstiftning.

Aktiva åtgärder

Även lagen om likabehandling av studenter i högskolan innehåller bestämmelser om aktiva åtgärder. Enligt dessa skall en högskola bedriva ett målinriktat arbete för att främja studenternas lika rättigheter oavsett deras könstillhörighet, etniska tillhörighet, sexuella läggning eller funktionshinder.

På arbetslivsområdet finns bestämmelser om aktiva åtgärder endast beträffande diskrimineringsgrunderna kön och etnisk tillhörighet. Eftersom skyddet mot diskriminering enligt regeringens mening bör vara så likartat som möjligt för olika diskrimineringsgrunder finns

Sida 1479
Original

SOU 2006:22

Bilaga 1

709

det anledning att överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas också för andra diskrimineringsgrunder.

Uppdraget

Kommittén skall överväga om bestämmelser om aktiva åtgärder bör införas i arbetslivet beträffande andra diskrimineringsgrunder än könstillhörighet och etnisk tillhörighet. Kommittén skall vidare överväga om bestämmelser om aktiva åtgärder bör införas på utbildningsområdet när det gäller andra utbildningsformer än högskoleutbildning samt för de totalförsvarspliktiga som fullgör värnplikt eller civilplikt. Kommittén skall även undersöka om det finns behov av att införa bestämmelser om aktiva åtgärder på andra samhällsområden.

Positiv särbehandling

Artikel 141.4 i EG-fördraget anger den rättsliga grunden för positiv särbehandling på jämställdhetsområdet inom EU. Där anges att principen om likabehandling inte får hindra en medlemsstat att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären. En liknande bestämmelse finns i likabehandlingsdirektivet från 1976. Bestämmelsen är dock för närvarande föremål för översyn.

Även i de båda EG-direktiv om likabehandling som antogs under år 2000 finns bestämmelser som ger medlemsstaterna möjlighet att införa regler om positiv särbehandling. Enligt dessa får medlemsstaterna behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer missgynnas på någon av de diskrimineringsgrunder som direktiven omfattar eller för att kompensera för ett sådant missgynnande.

I svensk nationell rätt förekommer bestämmelser om positiv särbehandling när det gäller jämställdhet mellan kvinnor och män. I 2 kap. 16 § regeringsformen fastslås medborgarnas rätt att inte bli särbehandlade på grund av kön. Bestämmelsen innehåller ett undantag bl.a. för föreskrifter som utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan kvinnor och män. Jämställdhetslagen

Sida 1480
Original

Bilaga 1 SOU 2006:22

710

medger motsvarande undantag från förbudet mot direkt diskriminering.

Positiv särbehandling av funktionshindrade är också möjlig till följd av att diskrimineringsskyddet i lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder är ett minoritetsskydd och inte skyddar personer utan funktionshinder.

Enligt bestämmelsen i 2 kap. 15 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet. Eftersom regeringsformens skydd inte omfattar hela befolkningen hindrar den inte lagregler om positiv särbehandling av personer som tillhör etniska minoriteter. Positiv särbehandling när den underrepresenterade gruppen utgörs av personer som tillhör en etnisk majoritet, liksom mellan personer från olika etniska minoriteter, torde kräva en ändring i regeringsformen.

Frågan om positiv särbehandling diskuterades vid tillkomsten av 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Regeringen ansåg då att det inte var nödvändigt med en bestämmelse om positiv särbehandling på det området. Regeringen uteslöt dock inte att frågan kunde prövas på nytt när lagen varit i kraft en tid och effekterna av den kan ses (jfr prop. 1997/98:177 s. 27).

Trots att arbetslösheten under de senare åren har minskat bland personer födda utanför Sverige är arbetslösheten fortfarande betydligt högre för denna grupp än för infödda svenskar. Flera rapporter visar också att endast ett litet antal av de utlandsfödda akademikerna har ett arbete som motsvarar deras utbildningsnivå.

Det är nödvändigt av såväl individuella som samhällsekonomiska och demografiska skäl att bättre ta till vara all den kompetens som finns hos personer som har en annan etnisk tillhörighet än svensk. I dag riskerar emellertid en arbetsgivare som t.ex. vill kalla en sökande som tillhör en underrepresenterad grupp till anställningsintervju att göra sig skyldig till diskriminering om det finns sökande med annan etnisk tillhörighet som har lika eller bättre kvalifikationer. Samtidigt innebär positiv särbehandling ett frånsteg från principen om likabehandling. Bestämmelser som tillåter sådan särbehandling bör endast användas när intresset av att främja möjligheterna för en viss grupp är starkare än intresset av att alla skall behandlas lika. När det gäller etnisk mångfald är detta intresse enligt regeringens mening så starkt att det är befogat att överväga om det finns skäl att införa bestämmelser som tillåter särbehandling som utgör ett led i strävanden att främja etnisk mångfald.

Sida 1481
Original

SOU 2006:22

Bilaga 1

711

Uppdraget

Kommittén skall överväga behovet av samt för- och nackdelar med att införa bestämmelser som tillåter positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet i arbetslivet som utgör ett led i strävanden att främja etnisk mångfald. Om kommittén finner att det är lämpligt att införa sådana bestämmelser skall den överväga om någon följdändring behöver göras av 2 kap. 15 § regeringsformen.

Olaga diskriminering

1999 års diskrimineringsutredning har sett över bestämmelsen om olaga diskriminering och analyserat rättsväsendets tillämpning av den samt belyst skälen för och mot en straffrättslig reglering respektive annan slags reglering. Sammanfattningsvis ansåg utredningen att det finns goda skäl för att överväga att upphäva straffbestämmelsen om olaga diskriminering om det i stället skapas ett effektivt civilrättsligt diskrimineringsförbud.

Uppdraget

Kommittén skall, med beaktande av de ställningstaganden och förslag som kommittén lägger fram i övrigt, särskilt överväga om det finns skäl att ersätta straffbestämmelsen om olaga diskriminering med någon annan typ av reglering. Kommittén skall belysa eventuella fördelar och problem med ett ersättande av bestämmelsen samt analysera konsekvenserna av dubbelreglering genom både civilrättslig eller offentligrättslig lagstiftning och straffrättslig lagstiftning.

Termen ras

Termen ras förekommer i flera internationella konventioner och andra överenskommelser som Sverige har ingått. Den förekommer även på flera håll i den nationella lagstiftningen, bl.a. i lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet.

1999 års diskrimineringsutredning har bl.a. haft till uppdrag att analysera i vilken utsträckning det är möjligt och lämpligt att utmönstra termen ras ur olika författningsbestämmelser. Bakgrunden

Sida 1482
Original

Bilaga 1 SOU 2006:22

712

till uppdraget var att riksdagen har uttalat att det inte finns någon vetenskaplig grund för att dela in människor i skilda raser och ur biologisk synpunkt följaktligen inte heller grund för att använda ordet ras om människor (bet. 1997/98:KU29, rskr. 1997/98:185). Utredningens slutsats var att det föreligger starka skäl för en utmönstring, eller i förekommande fall ett utbyte, av ordet ras i lagstiftningen och att detta också är möjligt. Eftersom ordet ras förekommer i lagstiftning av varierande karaktär var det dock, enligt utredaren, inte uteslutet att det kan finnas skäl att välja olika sätt i olika författningar för att beskriva den krets av personer som lagstiftningen i fråga avser att skydda. Utredningen behandlade emellertid inte frågan om i vad mån användningen av termen ras i olika författningar bygger på konventioner eller andra internationella överenskommelser. Denna fråga bör enligt utredningen utredas närmare.

Enligt ett förslag till ändring i regeringsformen som nyligen presenterades för riksdagen (prop. 2001/02:72), skall det i 1 kap. 2 § regeringsformen skrivas in att det allmänna skall motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Bestämmelsen i 1 kap. 2 § regeringsformen är ingen rättsligt bindande regel utan ett program- och målsättningsstadgande. Regeringen valde mot den bakgrunden att inte ha med ordet ras i uppräkningen, eftersom det riskerar att underblåsa fördomar. Vidare har termen ras av samma skäl inte tagits in i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Däremot gjorde regeringen i prop. 2001/02:59 Hets mot folkgrupp, m.m. bedömningen att det tills vidare är viktigt att försäkra sig om att inte en utmönstring, som görs med de bästa avsikter, av ordet ras i en viss författningstext leder till ett icke avsett försämrat skydd för någon grupp.

Enligt regeringens mening är frågan om en eventuell utmönstring av ordet ras i lagtext komplicerad. Den rymmer flera olika aspekter. I Sverige har ordet ras ofta tolkats i biologiska termer, medan det i många andra länder, framförallt anglosaxiska, sedan länge haft en annan innebörd. Därför bör innebörden av ordet ras, framför allt i de konventioner och andra internationella dokument som Sverige är bundet av, klargöras innan ställning kan tas till om det är möjligt och lämpligt att utmönstra detta ord ur olika författningar. Det bör även belysas om en utmönstring kan ha några negativa konsekvenser.

Sida 1483
Original

SOU 2006:22

Bilaga 1

713

Uppdraget

Kommittén skall överväga om det, bl.a. med hänsyn till internationella konventioner och överenskommelser, är möjligt och lämpligt att utmönstra termen ras ur de författningar där den förekommer.

Termen sexuell läggning

1999 års diskrimineringsutredning har även behandlat användningen av termen sexuell läggning i lagstiftningen. Utredningen konstaterade att både begreppet sexuell läggning, homosexuell läggning och homosexualitet förekommer i lagstiftningen. Utredningen analyserade begreppet sexuell läggning och ansåg att detta begrepp – i enlighet med legaldefinitionen i lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning – borde reserveras för homo-, bi- och heterosexuell läggning. Regeringen har därefter uttalat som sin mening att det är angeläget att utvecklingen mot att etablera uttrycket sexuell läggning som en vedertagen lagteknisk term för homo-, bi- och heterosexualitet kan fortsätta, så att uttrycket, nu och framöver, kan användas med denna innebörd på ett enhetligt och konsekvent sätt i lagstiftningen (prop. 2001/02:59 Hets mot folkgrupp, m.m.).

1999 års utredning tog däremot inte ställning till om begreppen homosexualitet eller homosexuell läggning skall ändras till att avse sexuell läggning. Utredningen diskuterade även frågan om termen sexuell läggning i 5 § polisdatalagen (1998:622) borde ersättas med sexuellt beteende.

Uppdraget

Kommittén skall mot den ovan angivna bakgrunden behandla frågan om användningen av termen sexuell läggning i syfte att åstadkomma en konsekvent användning av den i lagstiftningen. Kommittén skall även överväga om detta begrepp bör ersätta termerna homosexualitet och homosexuell läggning i författningar där detta kan aktualiseras. Kommittén skall dock inte ta ställning till om begreppet sexuell läggning i 5 § polisdatalagen skall ersättas med något annat begrepp. Denna fråga kommer i stället att behandlas under handläggningen av Polisdatautredningens betänkande Behandling av personuppgifter i polisens verksamhet (SOU 2001:92).

Sida 1484
Original

Bilaga 1 SOU 2006:22

714

Tillsyn och rättegång

Ombudsmännen

Den verksamhet som Jämställdhetsombudsmannen (JämO), Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Handikappombudsmannen (HO) och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) bedriver är central i kampen mot diskriminering. Ombudsmännen har bl.a. till uppgift att se till att de fyra arbetsrättsliga diskrimineringslagarna och lagen om likabehandling av studenter i högskolan följs. Ombudsmännen har enligt dessa lagar möjlighet att under vissa förutsättningar föra talan för en enskild arbetstagare, arbetssökande, student inom högskolan eller för sökande till högskolan i domstol och besluta om vitesföreläggande mot arbetsgivare. De har även andra uppgifter, t.ex. rådgivning och upplysningsverksamhet. Föreskrifter om ombudsmännens verksamhet finns, förutom i de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna och lagen om likabehandling av studenter i högskolan, också i lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen och i förordningar med instruktioner för respektive ombudsman. Ombudsmännens uppgifter skiljer sig i vissa avseenden åt.

Barnombudsmannen (BO) har till uppgift att bevaka frågor som angår barns och ungdomars rättigheter och intressen. BO skall särskilt uppmärksamma att lagar och andra författningar samt deras tillämpning stämmer överens med Sveriges åtaganden enligt FN:s konvention om barnets rättigheter. BO:s uppgifter och verksamhet regleras i lagen (1993:335) om Barnombudsmannen och i förordningen (1993:710) med instruktion för Barnombudsmannen. BO har också utifrån den strategi för att förverkliga barnkonventionen i Sverige som har antagits av riksdagen givits en central roll i arbetet med att förverkliga barnkonventionen i samhället (prop. 1997/98:182, bet. 1998/99:SoU6, rskr. 1998/99:171). För närvarande pågår arbete med en proposition i Regeringskansliet med sikte på att stärka och renodla BO:s roll som ombudsman och företrädare för barn och ungdomar.

Samtliga dessa ombudsmannafunktioner är myndigheter som lyder under regeringen. Ombudsmännen utses av regeringen och är rapporteringsskyldiga till regeringen.

Det är av avgörande betydelse för diskrimineringslagstiftningens effektivitet att det finns en ändamålsenlig tillsyn över efterlevnaden

Sida 1485
Original

SOU 2006:22

Bilaga 1

715

av lagstiftningen. JämO:s, DO:s, HO:s och HomO:s verksamhet styrs i stor utsträckning av diskrimineringslagstiftningens utformning och omfattning. Enligt direktiven till Diskrimineringsutredningen 2001 ingår i uppdraget att se över och lägga förslag även när det gäller tillsynen över lagstiftningen med anledning av de två EGdirektiven mot diskriminering. Det är enligt regeringens mening naturligt att nu, i samband med att diskrimineringslagstiftningen ses över, även se över ombudsmännens uppgifter och ansvarsområden. Frågan om en sammanslagning eller samordning av ombudsmännen har uppmärksammats vid flera tillfällen under senare år. Farhågor har framförts om att alltför många specialiserade ombudsmän skulle kunna undergräva den auktoritet som ligger i ombudsmannainstitutionen som sådan och medföra risk för att vissa grupper kan falla mellan de olika ombudsmännens verksamhet. Som redovisats ovan har riksdagen tillkännagivit att det bör undersökas om det finns förutsättningar att slå samman några eller alla ombudsmän som är underställda regeringen till en institution.

I flera riksdagsmotioner har förespråkats att såväl JämO, DO, HO och HomO som BO skall ingå i en sådan institution. BO har, som redogjorts för ovan, inte till uppgift att handlägga enskilda klagomål när det gäller diskriminering och BO:s uppgifter skiljer sig även i övrigt från de andra ombudsmännens. BO bör därför enligt regeringens mening inte ingå i en sådan samlad ombudsmannainstitution.

I direktivet om likabehandling i arbetslivet uppställs krav på införande av lagstiftning mot åldersdiskriminering. I Sverige finns det inte någon ombudsman eller motsvarande organ som har till uppgift att bevaka dessa frågor. Det finns därför anledning att överväga hur tillsynen över efterlevnaden av förbudet mot diskriminering på grund av ålder skall utövas.

Från olika håll har det ifrågasatts om de svenska ombudsmän som lyder under regeringen uppfyller de krav på opartiskhet och självständighet som har kommit till uttryck i internationella överenskommelser om organ för skydd av mänskliga rättigheter. I flera riksdagsmotioner, och även från ombudsmännen själva, har det framförts att myndigheter med ombudsmannaansvar bör lyda under riksdagen med tanke på deras särskilda roll som fristående och obundna ombudsmannamyndigheter. Enligt regeringens mening måste huvudmannaskapet för ombudsmännen ses i ljuset av de uppgifter ombudsmännen tilldelas.

Sida 1486
Original

Bilaga 1 SOU 2006:22

716

Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering

Enligt jämställdhetslagen skall det, förutom en jämställdhetsombudsman, även finnas en jämställdhetsnämnd för att se till att lagen efterlevs. Jämställdhetsnämnden har enligt förordningen (1991:1437) med instruktion för Jämställdhetsnämnden till uppgift att pröva vissa frågor om vitesförelägganden enligt jämställdhetslagen och överklaganden av JämO:s beslut om vitesföreläggande enligt samma lag.

Även enligt lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet skall det, förutom en ombudsman, finnas en nämnd mot diskriminering för att se till att denna lag följs. Nämnden mot diskriminering har enligt förordningen (1999:171) med instruktion för Nämnden mot diskriminering till uppgift att besluta i vissa ärenden om vitesföreläggande enligt lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet och överklaganden av DO:s beslut om vitesföreläggande. Nämnden har även i uppgift att pröva överklaganden av HO:s och HomO:s beslut om vitesföreläggande enligt lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Nämnden skall vidare ge DO råd i principiellt viktiga frågor och föreslå författningsändringar m.m. för att motverka etnisk diskriminering.

Flera av ombudsmännen har framfört synpunkter på nämnderna och deras verksamhet. Bl.a. har DO föreslagit att Nämnden mot diskriminering och Jämställdhetsnämnden slås ihop. Handikappombudsmannen och HomO har också framfört kritik mot ett förslag som har lagts fram av några ledamöter i Nämnden mot diskriminering om att nämndens rådgivande funktion borde utvidgas till att omfatta även HO och HomO (dnr N2001/227/IM). Det kan också konstateras att det antal ärenden som har prövats av de två nämnderna har varit mycket begränsat.

Domstolsprocessen i diskrimineringsmål

Enligt lagarna mot diskriminering i arbetslivet prövas mål om diskriminering enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Om en ombudsman eller en arbetstagarorganisation för talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande prövas målet av Arbetsdomstolen (AD) som första och enda instans. Om den enskilde själv

Sida 1487
Original

SOU 2006:22

Bilaga 1

717

för sin talan prövas målet i stället i tingsrätt. Tingsrättens dom kan överklagas till AD. Vid avgörandet av mål i AD deltar normalt sju ledamöter – en ordförande och en vice ordförande som båda skall vara jurister, en ledamot som skall ha särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden, två ledamöter som representerar arbetstagarintressen samt två ledamöter som representerar arbetsgivarintressen.

Sekretess

I dag gäller sekretess enligt 9 kap. 21 § sekretesslagen (1980:100) hos JämO, DO, HO, HomO, Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering med ett s.k. rakt skaderekvisit. Detta innebär att sekretess endast gäller om det kan antas att en skada uppkommer om uppgiften röjs, vilket medför en presumtion för offentlighet. Hos BO gäller däremot enligt 7 kap. 34 § sekretesslagen sekretess med ett s.k. omvänt skaderekvisit, vilket innebär en presumtion för sekretess.

Sida 1488
Original

Bilaga 1 SOU 2006:22

718

DO har i framställning till regeringen (dnr N 2001/1512/IM) föreslagit att sekretessen hos DO skall gälla med ett omvänt skaderekvisit. Även HomO har framfört liknande synpunkter.

Frågan om införandet av ett omvänt skaderekvisit har såvitt gäller Handikappombudsmannen tidigare aktualiserats i samband med regeringens förslag till en nationell handlingsplan för handikappolitiken (prop. 1999/2000:79). Regeringen avstod i det sammanhanget från att lägga fram förslag om ett omvänt skaderekvisit hos Handikappombudsmannen och ansåg att frågan borde beredas ytterligare innan regeringen tar ställning till frågan.

En promemoria som innehåller förslag om att utöka sekretessen hos bl.a. JämO, DO, HomO, HO, Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering har nyligen utarbetats i Näringsdepartementet. Förslaget innebär att sekretesskyddet skall utvidgas så att det även skall gälla till förmån för närstående till den enskilde och att sekretessen hos JämO, DO och HomO skall omfatta viss verksamhet hos ombudsmännen som inte omfattas av sekretess i dag. Promemorian har remitterats och remissvaren bereds för närvarande i Regeringskansliet.

Uppdraget

Kommittén skall, mot bakgrund av kommitténs ställningstaganden i fråga om utformningen av en framtida diskrimineringslagstiftning, lämna förslag på hur tillsynen över efterlevnaden av en sådan lagstiftning skall utformas. Kommittén skall därvid se över ombudsmännens uppgifter och ansvarsområden. Utgångspunkten för kommitténs arbete skall vara att ombudsmännens uppgifter bör vara så lika utformade som möjligt för att därmed kunna ge samma möjligheter att motverka och förebygga diskriminering oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde.

Kommittén skall vidare överväga möjligheterna till och analysera konsekvenserna av en sammanslagning av några eller samtliga av JämO, DO, HO och HomO till en institution eller att samordna dem på något annat sätt. Kommittén skall även överväga om den eller de ombudsmannainstitutioner som kommittén lämnar förslag om skall vara underställda regeringen eller riksdagen. I uppdraget ingår också att överväga hur tillsynen över ett förbud mot diskriminering på grund av ålder skall utövas.

Sida 1489
Original

SOU 2006:22

Bilaga 1

719

Kommittén skall analysera vilken funktion Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering fyller. Kommittén skall överväga om det finns behov av att i framtiden behålla något eller några särskilda organ med de uppgifter som Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering har i dag och i vilka former en sådan verksamhet i så fall skall bedrivas.

Kommittén skall överväga hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål, även i mål om diskriminering i arbetslivet, skall utformas.

Kommittén skall slutligen överväga hur sekretesskyddet hos den eller de ombudsmannainstitutioner som kommittén föreslår skall utformas, både vad gäller skaderekvisit och sekretesskyddets utformning i övrigt.

Uppdraget i dess helhet

Kommittén skall, i berörda delar, beakta de synpunkter och slutsatser som förs fram av 1999 års diskrimineringsutredning i betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud. Kommittén skall även beakta de slutsatser och förslag som lämnas av Diskrimineringsutredningen 2001. Kommittén skall vidare beakta i sammanhanget relevanta internationella konventioner samt studera och analysera lagstiftningen mot diskriminering i andra länder.

Det står kommittén fritt att ta upp sådana andra frågor inom ramen för uppdraget som aktualiseras under utredningsarbetet.

Kommittén skall redovisa uppdraget senast den 1 december 2004. Det står kommittén fritt att redovisa sitt uppdrag i delbetänkanden.

(Näringsdepartementet)

Sida 1490
Original

Sida 1491
Original

Bilaga 2

721

Kommittédirektiv

Tilläggsdirektiv till Diskrimineringskommittén (N 2002:06)

Dir. 2003:69

Beslut vid regeringssammanträde den 28 maj 2003.

Sammanfattning av uppdraget

Diskrimineringskommittén (N 2002:06) ges, utöver vad som omfattas av redan givna direktiv, i uppdrag att

– i sina överväganden rörande ombudsmännen i tillämpliga delar

inkludera även Barnombudsmannen, – överväga om länsstyrelserna bör få ett tillsynsansvar när det

gäller aktiva åtgärder, – överväga om intresseorganisationer bör få talerätt i diskrimine-

ringsmål, och – överväga behovet av ett förbud mot instruktioner att diskrimi-

nera även utan ett lydnads- eller beroendeförhållande samt av ett förbud mot sådana instruktioner att diskriminera som inte leder till ett missgynnande i det enskilda fallet.

Men hänsyn bl.a. till de nya uppgifter som kommittén nu får skall kommittén slutligt redovisa sitt uppdrag senast den 1 juli 2005 i stället för den 1 december 2004. Kommitténs uppdrag att göra en bedömning av om ytterligare åtgärder är nödvändiga eller lämpliga med hänsyn till likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG samt direktiven 79/7/EEG och 86/613/EEG skall dock redovisas senast den 3 maj 2004 i ett delbetänkande.

Bakgrund

Kommitténs nuvarande uppdrag

Regeringen beslutade den 31 januari 2002 att tillkalla en parlamentarisk kommitté med uppgift att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning (dir. 2002:11). Kommittén har antagit namnet

Sida 1492
Original

Bilaga 2 SOU 2006:22

722

Diskrimineringskommittén. I uppdraget ingår att överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Vidare ingår i kommitténs uppdrag bl.a. att, mot bakgrund av kommitténs ställningstaganden i fråga om utformningen av en framtida diskrimineringslagstiftning, lämna förslag på hur tillsynen över efterlevnaden av en sådan lagstiftning skall utformas. Kommittén skall därvid se över ansvarsområden och uppgifter för Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning. Kommittén skall också överväga möjligheterna till och analysera konsekvenserna av en sammanslagning av några eller samtliga dessa ombudsmän till en institution eller av en samordning av dem på något annat sätt.

Kommittén skall enligt kommittédirektiven redovisa sitt uppdrag senast den 1 december 2004.

Ett utvidgat skydd mot diskriminering

Regeringen överlämnade i mars 2003 propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering (prop. 2002/03:65) till riksdagen. Propositionen innehåller bl.a. förslag till en ny lag om förbud mot diskriminering. Den föreslagna lagstiftningen är ett led i genomförandet av EG-direktiven 2000/43/EG och 2000/78/EG.

Diskrimineringsförbud skall enligt förslaget gälla för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i fråga om

– arbetsmarknadspolitisk verksamhet, – start eller bedrivande av näringsverksamhet, – yrkesutövning, – medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagaror-

ganisationer, arbetsgivarorganisationer eller yrkesorganisationer, samt – varor, tjänster och bostäder.

Därutöver skall förbudet för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning gälla i fråga om – socialtjänsten, färdtjänst, riksfärdtjänst och bostadsanpassnings-

bidrag,

Sida 1493
Original

SOU 2006:22

Bilaga 2

723

– socialförsäkringen och anslutande bidragssystem, – arbetslöshetsförsäkringen, och – hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet.

Lagen om förbud mot diskriminering och de övriga lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2003.

I propositionen nämns ett antal frågor som behöver övervägas närmare (prop. 2002/03:65, s. 75ff, 137, 159, 164, 192–195) varav flertalet redan ingår i kommitténs nuvarande uppdrag.

Frågor som skall utredas i särskild ordning

Regeringen har bedömt att vissa frågor om diskriminering bör behandlas med förtur. Skälen till det är bl.a. att föreskrivna tidsfrister för att fullt ut genomföra EG-direktiven bör respekteras. Samtidigt är det viktigt att inte splittra eller försvåra Diskrimineringskommitténs arbete med att överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Följande frågor kommer därför att utredas i särskild ordning:

– ett skydd mot diskriminering som tar sikte på dels skolväsendet

och andra utbildningsformer än högskoleutbildning och forskarutbildning, dels studiestöd, – i vilken utsträckning och under vilka förutsättningar en privat-

person skall omfattas av ett diskrimineringsförbud i fråga om varor, tjänster och bostäder, – hur arbetsgivares skyldigheter i fråga om stöd- och anpassnings-

åtgärder under pågående anställning skall regleras, och – ett skydd mot diskriminering på grund av sexuell läggning som

tar sikte på det sociala området, dvs. socialtjänsten, socialförsäkringen och anslutande bidragssystem, arbetslöshetsförsäkringen samt hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet.

Riksdags- och lagrådsuttalanden

Konstitutionsutskottet har, med anledning av flera motioner om en samordning av ombudsmännen, uttalat att det inte är acceptabelt att direktiven till utredningen inte omfattar Barnombudsmannen. Enligt utskottet bör samtliga ombudsmän under regeringen omfattas

Sida 1494
Original

Bilaga 2 SOU 2006:22

724

av direktiven till kommittén (bet. 2001/02:KU15). Vad utskottet anfört har riksdagen gett regeringen till känna (rskr. 2001/02:191).

Vidare har arbetsmarknadsutskottet konstaterat att frågan om domstolsprocessen i diskrimineringsmål omfattas av Diskrimineringskommitténs uppdrag. Utskottet har dock velat försäkra sig om att kommittén noga överväger de olika förslag som har förts fram i denna fråga och har därför uttalat att regeringen bör se till att kommittén uppmärksammas på detta (bet. 2002/03:AU03). Vad utskottet anfört har riksdagen gett regeringen till känna (rskr. 2002/03:104).

I sitt yttrande över den lagrådsremiss som föregick regeringens proposition 2002/03:65 framförde Lagrådet att de skillnader om skadestånd för överträdelser av förbud mot diskriminering som finns mellan olika regleringar kan föranleda såväl teoretiska som praktiska samordningsproblem. Enligt Lagrådet hade det varit värdefullt med en mer ingående belysning av de samordningsproblem som regleringarnas olika utformning kan ge upphov till. Lagrådet noterade emellertid att liknande samordningsproblem redan finns enligt gällande rätt samt att problemen får antas komma att belysas av Diskrimineringskommittén.

Tillkommande uppdrag

Barnombudsmannen

Barnombudsmannens uppgifter och ansvarsområden har behandlats i proposition 2001/02:96 En förstärkt Barnombudsman. I propositionen föreslogs vissa åtgärder för att förstärka Barnombudsmannen och renodla ombudsmannarollen. Bland annat föreslogs vissa lagändringar för att ge ombudsmannen en ökad självständighet i förhållande till regeringen. Barnombudsmannen skulle dock fortfarande vara en myndighet under regeringen. Socialutskottet ställde sig bakom propositionens förslag till åtgärder för att förstärka Barnombudsmannen samt noterade att regeringen har för avsikt att i tilläggsdirektiv ge Diskrimineringskommittén i uppdrag att se över frågan om Barnombudsmannens ställning (bet. 2001/02:SoU17). Lagändringarna trädde i kraft den 1 juli 2002.

Mot bakgrund av vad som här redovisats samt av vad som anförts i regeringens proposition 2001/02:96 s. 12f och i riksdagens tidigare tillkännagivande om samordning av ombudsmännen under

Sida 1495
Original

SOU 2006:22

Bilaga 2

725

regeringen skall kommittén i sina överväganden rörande ombudsmännen i tillämpliga delar inkludera även Barnombudsmannen.

Tillsynsansvar för bl. a. länsstyrelserna

I dag har Jämställdhetsombudsmannen ansvar för att se till att bestämmelserna i jämställdhetslagen (1991:433) följs. Den 11 februari 2000 gav statsrådet Margareta Winberg en utredare i uppdrag att undersöka och bedöma de rättsliga, ekonomiska och praktiska aspekterna på att utvidga tillsynsansvaret enligt jämställdhetslagen till att gälla även länsstyrelserna.

Utredarens slutsatser och förslag redovisas i departementspromemorian Tillsynsansvar över jämställdhetslagen – en uppgift för länsstyrelserna? (Ds 2001:37). I promemorian föreslås att även länsstyrelserna skall få tillsynsansvar över att arbetsgivare i länet följer jämställdhetslagens föreskrifter om aktiva åtgärder. Förslaget innebär att vissa ändringar skulle behöva göras i jämställdhetslagen.

Med hänsyn till att kommitténs nuvarande uppdrag inkluderar att lämna förslag på hur tillsynen över efterlevnaden av en framtida diskrimineringslagstiftning skall utformas, är det lämpligt att kommittén i det sammanhanget även beaktar de förslag som presenteras i promemorian. Om kommittén anser att det är lämpligt att låta länsstyrelserna få ett sådant tillsynsansvar som föreslås i promemorian skall den även överväga om ett liknande tillsynsansvar bör införas beträffande övriga diskrimineringsgrunder. För flertalet diskrimineringsgrunder är denna fråga avhängig av kommitténs ställningstagande om aktiva åtgärder bör införas i arbetslivet även för dessa.

Talerätt för organisationer

En talerätt för organisationer i frågor om diskriminering har föreslagits av flera instanser, vilka anser att EG-direktiven kräver en sådan reglering, men något förslag till en sådan ordning har inte förelagts riksdagen. Detta har flera orsaker, bl.a. delar regeringen inte bedömningen att direktiven skulle kräva en reglering angående talerätt för organisationer. Vidare medger den svenska processrätten som huvudregel inte att organisationer intar partsställning vid sidan

Sida 1496
Original

Bilaga 2 SOU 2006:22

726

av den egentliga parten i en process även om kretsen av sakägare och taleberättigade har breddats under åren.

I kommitténs arbete med att överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering och hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål skall utformas är det dock naturligt att frågor relaterade till tillsynen och efterlevnaden av diskrimineringslagstiftningen behöver ses över. I det sammanhanget bör även frågan om organisationers talerätt ytterligare övervägas. Kommittén skall belysa fördelar och nackdelar med att införa en sådan reglering samt ange hur de organisationer som skulle kunna tillerkännas talerätt skall avgränsas i rättsligt hänseende.

Instruktioner att diskriminera

Regeringen föreslår i proposition 2002/03:65 att det i den nya lagen mot diskriminering, 1999 års arbetsrättsliga lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan införs bestämmelser som uttryckligen anger att instruktioner att diskriminera är diskriminering.

De situationer som omfattas av förbudet är dock begränsade till instruktioner som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Vidare anförs i propositionen att en instruktion som inte får effekt i princip inte skall omfattas av diskrimineringsförbudet.

Flera av ombudsmännen har framfört kritik mot regeringens förslag i denna del. De har gjort gällande att förbudet inte kommer att träffa många skyddsvärda situationer och inte kommer att ha någon praktisk betydelse.

Det finns enligt regeringens mening anledning att närmare undersöka om det finns behov av såväl ett förbud mot instruktioner att diskriminera även utan ett lydnads- eller beroendeförhållande som ett förbud mot sådana instruktioner att diskriminera som inte leder till ett missgynnande i det enskilda fallet. Diskrimineringskommittén skall därför överväga behovet av en sådan reglering och ta ställning till hur ett sådant förbud i så fall skall utformas och hur överträdelser av förbudet skall sanktioneras.

Sida 1497
Original

SOU 2006:22

Bilaga 2

727

Övriga frågor

I proposition 2002/03:65 nämns ett antal frågor som behöver övervägas närmare. Kommittén skall beakta det som sägs i propositionen om de frågor som bedöms ligga i kommitténs uppdrag (prop. 2002/03:65 s. 159, 164, 192–194).

Kommittén skall också beakta vad arbetsmarknadsutskottet uttalat om domstolsprocessen i diskrimineringsmål liksom vad Lagrådet uttalat om skadeståndsfrågor.

Vidare skall kommittén i möjlig mån ta till vara erfarenheterna av tillämpningen av den nya lagen mot diskriminering samt beakta eventuella brister i den.

Kommittén skall följa de frågor som skall utredas i särskild ordning.

Tidsramar

Som tidigare har nämnts skall, enligt de ursprungliga direktiven, kommitténs uppdrag vara avslutat den 1 december 2004. Men hänsyn bl.a. till de nya uppgifter som kommittén nu får förlängs tiden för kommitténs uppdrag till den 1 juli 2005. Med ändring av vad som tidigare angivits skall kommittén dock senast den 3 maj 2004 i ett delbetänkande redovisa uppdraget om ytterligare åtgärder är nödvändiga eller lämpliga med hänsyn till likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG samt direktiven 79/7/EEG och 86/613/EEG.

(Justitiedepartementet)

Sida 1498
Original

Sida 1499
Original

Bilaga 3

729

Kommittédirektiv

Tilläggsdirektiv till Diskrimineringskommittén (N 2002:06)

Dir. 2005:8

Beslut vid regeringssammanträde den 27 januari 2005

Sammanfattning av uppdraget

Diskrimineringskommittén (N 2002:06) ges, utöver vad som omfattas av redan beslutade direktiv, i uppdrag att

− lämna förslag till bestämmelser om planer för att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning i arbetslivet samt överväga om liknande bestämmelser bör införas också för andra diskrimineringsgrunder,

− i sina överväganden när det gäller tillgänglighetsfrågan beakta förslagen i och remissvaren över betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50) i de delar som rör diskriminering av personer med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet och användbarhet av lokaler i skolan, och

− överväga om ett skydd mot diskriminering även bör omfatta situationer där privatpersoner vänder sig till allmänheten vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder.

Men hänsyn bl.a. till de omfattande uppgifter som kommittén har skall kommittén slutligt redovisa sitt uppdrag senast den 31 januari 2006 i stället för den 1 juli 2005.

Kommitténs nuvarande uppdrag

Sida 1500
Original

Bilaga 3 SOU 2006:22

730

sam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Vidare ingår i kommitténs uppdrag bl.a. att lämna förslag på hur tillsynen över efterlevnaden av en sådan lagstiftning skall utformas. Förslagen skall bygga på kommitténs ställningstaganden i fråga om utformningen av en framtida diskrimineringslagstiftning. Kommittén skall därvid se över ansvarsområden och uppgifter för Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning. Kommittén skall också överväga möjligheterna till och analysera konsekvenserna av en sammanslagning av några eller samtliga dessa ombudsmän till en institution eller av en samordning av dem på något annat sätt.

Regeringen beslutade tilläggsdirektiv till kommittén den 28 maj 2003 (dir. 2003:69). Tilläggsdirektiven innebar bl.a. att kommittén gavs i uppdrag att i sina överväganden som rör ombudsmännen i tillämpliga delar inkludera även Barnombudsmannen. Dessutom förlängdes utredningstiden för kommittén.

Kommittén har i maj 2004 redovisat vissa delar av uppdraget i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55). Kommittén har, mot bakgrund av uppdragets omfattning, anhållit om förlängd utredningstid till den 31 januari 2006.

Tillkommande uppdrag

Krav på planer för att främja lika rättigheter och möjligheter

Diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen (1991:433) och i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning har kompletterats med regler om aktiva åtgärder. Dessa regler ålägger arbetsgivare att bedriva ett målinriktat arbete för att i arbetslivet aktivt främja jämställdhet respektive lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

Enligt jämställdhetslagen skall arbetsgivarna dessutom varje år upprätta en plan för sitt jämställdhetsarbete. Skyldigheten att upprätta en jämställdhetsplan gäller arbetsgivare som har minst tio arbetstagare sysselsatta. Någon motsvarande skyldighet finns inte i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. I

Sida 1501
Original

SOU 2006:22

Bilaga 3

731

olika sammanhang har regeringen uttryckt sin vilja att införa krav på arbetsgivare att upprätta planer för att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

Kommittén skall lämna förslag till bestämmelser om planer för att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning i arbetslivet. Eftersom skyddet mot diskriminering bör vara så likartat som möjligt för samtliga diskrimineringsgrunder finns det anledning att överväga om liknande bestämmelser bör införas också för andra diskrimineringsgrunder. För flertalet diskrimineringsgrunder är denna fråga avhängig av kommitténs ställningstagande om aktiva åtgärder bör införas i arbetslivet även för dessa.

Tillgänglighet för personer med funktionshinder

I september 2003 beslutade regeringen direktiv till en särskild utredare med uppdrag att överväga ett skydd mot diskriminering och annan kränkande behandling inom skolväsendet m.m. (dir. 2003:114). Utredningen skulle bl.a. utreda hur ett skydd mot missgynnande av personer med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet och användbarhet av lokaler kan utformas beträffande de utbildningsområden som omfattades av uppdraget. Arbetet i denna del skulle, enligt direktiven, bedrivas så att Diskrimineringskommittén får ett underlag för fortsatta överväganden. Utredarens slutsatser och förslag har redovisats i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50) som överlämnades i april 2004. Betänkandet har remissbehandlats och bereds för närvarande inom Regeringskansliet.

Med hänsyn till att kommitténs nuvarande uppdrag inkluderar att överväga om skydd mot missgynnande av personer med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet bör införas på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan, skall kommittén i det sammanhanget även beakta de förslag som presenteras i det nämnda betänkandet samt remissinstansernas yttranden i denna del. De aktuella delarna i betänkandet och remissyttrandena överlämnas därför till kommittén.

Sida 1502
Original

Bilaga 3 SOU 2006:22

732

Tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder

Enligt 9 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder. Detta diskrimineringsförbud omfattar således inte transaktioner när privatpersoner vänder sig till allmänheten. Fråga har uppkommit om vilken innebörd direktiv 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett ras eller etniskt ursprung har i detta hänseende och om vilka krav som direktivet ställer på ett genomförande i nationell lagstiftning.

Inom Justitiedepartementet har en utredare haft i uppdrag att se över och analysera denna fråga. Utredaren har sammanfattningsvis ansett att det finns goda skäl för att utsträcka diskrimineringsförbudet i 9 § till att omfatta även privatpersoner som vänder sig till allmänheten med erbjudanden om tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder, men att undantag bör gälla om erbjudandet gäller förhållanden som berör privat- eller familjelivet. Bedömningen har inte omfattat diskrimineringsgrunden kön.

Kommittén skall, med utgångspunkt i uppdragsbeskrivningen för utredaren, överväga om förbudet att diskriminera vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder bör omfatta också privatpersoner. Om kommittén kommer fram till att förbudet bör utvidgas, skall den vidare överväga om undantag från förbudet bör införas för erbjudanden som berör privat- eller familjelivet. Eftersom skyddet mot diskriminering bör vara så likartat som möjligt för samtliga diskrimineringsgrunder skall även diskrimineringsgrunden kön omfattas av kommitténs överväganden.

Övriga frågor

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) presenterade i mars 2004 rapporten Diskriminering av romer i Sverige. Kommittén skall i sina överväganden rörande positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning beakta DO:s rapport.

Hiv/aids utredningen (S 2002:11) lämnade sitt betänkande Samhällets insatser mot hiv/STI – att möta förändring (SOU 2004:13) i februari 2004. Utredaren föreslår bl.a. att diskrimineringsskyddet

Sida 1503
Original

SOU 2006:22

Bilaga 3

733

för personer med funktionshinder även bör omfatta socialförsäkrings- och arbetslöshetsförsäkringsområdet. Betänkandet har remissbehandlats. Kommittén skall i sina överväganden om ett likartat skydd mot diskriminering oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde beakta förslagen och remissyttrandena i denna del.

Tidsramar

Enligt de ursprungliga direktiven (dir. 2002:11) skulle kommitténs uppdrag vara avslutat den 1 december 2004. I tilläggsdirektiv (dir. 2003:69) förlängdes tiden för kommitténs uppdrag till den 1 juli 2005. Men hänsyn bl.a. till de omfattande uppgifter som kommittén har skall kommittén, med ändring av den beslutade tiden, slutligt redovisa sitt uppdrag senast den 31 januari 2006.

(Justitiedepartementet)

Sida 1504
Original

Sida 1505
Original

Bilaga 4

735

^{producerad via} CONSLEG -systemet

av Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer

CONSLEG: 1976L0207 — 05/10/2002

Antal sidor: 7

Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer

Sida 1506
Original

Bilaga 4 SOU 2006:22

736

1976L0207 — SV — 05.10.2002 — 001.001 — 1

Detta dokument är endast avsett som dokumentationshjälpmedel och institutionerna ansvarar inte för innehållet

►B

RÅDETS DIREKTIV

av den 9 februari 1976

om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till

anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor

(76/207/EEG)

(EGT L 39, 14.2.1976, s. 40)

Ändrat genom:

Officiella tidningen

nr sida datum

►M1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september

2002

L 269 15 5.10.2002

Sida 1507
Original

SOU 2006:22

Bilaga 4

737

▼B

RÅDETS DIREKTIV

av den 9 februari 1976

om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och

befordran samt arbetsvillkor

(76/207/EEG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen, särskilt artikel 235 i detta,

med beaktande av kommissionens förslag,

med beaktande av Europaparlamentets yttrande (¹),

med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande (²), och

med beaktande av följande:

I sin resolution av den 21 januari 1974 om ett socialt åtgärdsprogram (³) inbegrep rådet bland de angelägnaste uppgifterna åtgärder i syfte att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, däribland lön.

I fråga om lönen antog rådet den 10 februari 1975 direktiv 75/117/EEG om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (⁴).

Gemenskapens agerande för att realisera principen om lika behandling för kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran och andra arbetsvillkor förefaller också vara nödvändigt; likabehandling av kvinnliga och manliga arbetstagare utgör ett av gemenskapens mål, när bl.a. harmoniseringen av levnadsoch arbetsvillkoren skall främjas och förbättringen därvidlag bibehållas. Fördraget lämnar inte de speciella befogenheter som behövs för detta ändamål.

Definition och successivt genomförande av principen om likabehandling när det gäller sociala trygghetsfrågor bör säkerställas genom framtida rättsakter.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

1. Syftet med detta direktiv är att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och, enligt de villkor som nämns i punkt 2, social trygghet. Denna princip kallas härefter likabehandlingsprincipen.

1a. Medlemsstaterna skall aktivt ta hänsyn till målet att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män när de utarbetar och genomför lagar och andra författningar samt politiska beslut eller riktlinjer och verksamhet på de områden som avses i punkt 1.

2. För att att säkerställa att likabehandlingsprincipen i sociala trygghetsfrågor kommer att successivt genomföras skall rådet på förslag från kommissionen anta bestämmelser som klart anger dess väsentliga innehåll, dess räckvidd och åtgärderna för dess tillämpning.

1976L0207 — SV — 05.10.2002 — 001.001 — 2

(

) EGT nr C 111, 20.5.1975, s. 14. (

) EGT nr C 286, 15.12.1975, s. 8. (

) EGT nr C 13, 12.2.1974, s. 1. (

) EGT nr L 45, 19.2.1975, s. 19.

▼M1

▼B

Sida 1508
Original

Bilaga 4 SOU 2006:22

738

▼M1

Artikel 2

1. I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus

2. I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

— direkt diskriminering: när en person på grund av könstillhörighet

behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.

— indirekt diskriminering: när en skenbart neutral bestämmelse eller

ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.

— trakasserier: när ett oönskat beteende som har samband med en

persons könstillhörighet förekommer och syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas.

— sexuella trakasserier: när någon form av oönskat verbalt, icke-

verbalt eller fysiskt beteende av sexuell natur förekommer som syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks, särskilt när en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas.

3. Trakasserier och sexuella trakasserier i den mening som avses i detta direktiv skall anses vara diskriminering på grund av könstillhörighet och skall därför förbjudas.

Det förhållandet att en person avvisar eller låter bli att reagera mot ett sådant beteende får inte ligga till grund för ett beslut som gäller denna person.

4. En instruktion att diskriminera personer på grund av könstillhörighet skall anses vara diskriminering enligt detta direktiv.

5. Medlemsstaterna skall i enlighet med nationell lagstiftning, kollektivavtal eller allmän praxis uppmuntra arbetsgivare och dem som ansvarar för tillgång till yrkesutbildning att vidta åtgärder för att förebygga alla former av diskriminering på grund av könstillhörighet, särskilt trakasserier och sexuella trakasserier på arbetsplatsen.

6. Medlemsstaterna får i fråga om tillträde till anställning, inbegripet den utbildning som leder därtill, föreskriva att en sådan särbehandling som föranleds av en egenskap som hänförs till könstillhörighet inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap, på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav, förutsatt att målet är berättigat och kravet är rimligt.

7. Detta direktiv skall inte påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt beträffande graviditet och moderskap.

En kvinna som är mammaledig skall vid mammaledighetens slut ha rätt att återgå till sitt arbete eller ett likvärdigt arbete, på villkor som inte är mindre gynnsamma för henne och komma i åtnjutande av de förbättringar av arbetsvillkoren som hon skulle ha haft rätt till under sin bortovaro.

Mindre förmånlig behandling av en kvinna som har samband med graviditet eller mammaledighet i den mening som avses i direktiv 92/ 85/EEG skall anses utgöra diskriminering enligt detta direktiv.

1976L0207 — SV — 05.10.2002 — 001.001 — 3

Sida 1509
Original

SOU 2006:22

Bilaga 4

739

▼M1

Det här direktivet skall inte heller påverka tillämpningen av bestämmelserna i rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (¹) och i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG (²). Det skall heller inte påverka medlemsstaternas rätt att erkänna särskild rätt till pappaledighet och/eller adoptionsledighet. Medlemsstater som erkänner sådan rätt skall vidta nödvändiga åtgärder för att skydda manliga och kvinnliga arbetstagare mot uppsägning och avskedande på grund av att de utövar denna rätt och se till att de vid slutet av en sådan ledighet har rätt att återuppta sitt arbete, eller ett likvärdigt arbete på villkor som inte är mindre gynnsamma för dem, och komma i åtnjutande av de förbättringar av arbetsvillkoren som de skulle ha haft rätt till under sin bortovaro.

8. Medlemsstaterna får behålla eller besluta om åtgärder inom ramen för artikel 141.4 i fördraget för att i praktiken säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män.

Artikel 3

1. Tillämpningen av principen om likabehandling innebär att det inte får förekomma direkt eller indirekt diskriminering på grund av könstillhörighet i den offentliga eller privata sektorn, inbegripet offentliga organ i fråga om följande:

a) Villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföreta-

gare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran.

b) Tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesut-

bildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik.

c) Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning och avske-

danden, och löner enligt direktiv 75/117/EEG.

d) Medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorga-

nisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner som dessa organisationer tillhandahåller.

2. Medlemsstaterna skall därför vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att

a) lagar och andra författningar som strider mot principen om likabe-

handling upphävs,

b) bestämmelser som strider mot principen om likabehandling som

finns i individuella avtal eller kollektivavtal, i interna regler för företag samt i regler för fria yrkesutövare och arbetstagar- eller arbetsgivarorganisationer skall eller får förklaras ogiltiga eller ändras.

Artikel 6

1. Medlemsstaterna skall säkerställa att alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden, inbegripet, när de anser det lämpligt, förlikningsförfaranden för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv, även efter det att den situation, i vilken diskrimineringen uppges ha förekommit, har upphört.

1976L0207 — SV — 05.10.2002 — 001.001 — 4

(

) EGT L 145, 19.6.1996, s. 4. (

) EGT L 348, 28.11.1992, s. 1.

Sida 1510
Original

Bilaga 4 SOU 2006:22

740

▼M1

2. Medlemsstaterna skall i sina rättsordningar införa nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse, enligt vad medlemsstaterna bestämmer, för den förlust och skada som lidits av den person som drabbats av diskriminering i strid mot artikel 3, på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till den skada som lidits; sådan kompensation eller gottgörelse får inte begränsas av en i förväg fastställd övre gräns, utom i de fall då arbetsgivaren kan bevisa att den enda skada som en sökande lidit till följd av diskriminering i den mening som avses i detta direktiv är vägran att beakta hans/hennes arbetsansökan.

3. Medlemsstaterna skall säkerställa att föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som i enlighet med de kriterier som fastställs i deras nationella lagstiftning har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i detta direktiv efterlevs får, på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne, med hans eller hennes godkännande, engagera sig i de rättsliga och/eller administrativa förfaranden som finns för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv.

4. Punkterna 1 och 3 påverkar inte tillämpningen av nationella regler om tidsfrister för att väcka talan som rör principen om likabehandling.

Artikel 7

Medlemsstaterna skall i sina rättsordningar införa nödvändiga bestämmelser för att skydda anställda, inbegripet dem som är arbetstagarrepresentanter enligt nationell lag och/eller praxis, mot uppsägning eller annan ogynnsam behandling som utgör en reaktion från arbetsgivarens sida på ett klagomål inom företaget eller ett rättsligt förfarande som syftar till att se till att principen om likabehandling följs.

Artikel 8

Medlemsstaterna skall se till att de bestämmelser som antas i enlighet med detta direktiv jämte redan gällande bestämmelser på området kommer till de anställdas kännedom på alla lämpliga sätt, t.ex. på deras arbetsplats.

Artikel 8a

1. Medlemsstaterna skall utse och genomföra de nödvändiga förberedelserna för ett eller flera organ för främjande, analys och kontroll av samt till stöd för likabehandling av alla personer utan åtskillnad på grund av könstillhörighet. Dessa organ får utgöra en del av de organ som på nationell nivå har till uppgift att tillvarata de mänskliga rättigheterna eller att ta till vara enskildas rättigheter.

2. Medlemsstaterna skall säkerställa att behörigheten för dessa organ omfattar följande:

a) Att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskrimi-

nering genom att driva klagomål om diskriminering, utan att det påverkar rättigheterna för personer som har blivit diskriminerade eller för föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som avses i artikel 6.3.

b) Att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering.

c) Att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommenda-

tioner i frågor som rör sådan diskriminering.

Artikel 8b

1. Medlemsstaterna skall, i enlighet med nationella sedvanor och praxis, vidta lämpliga åtgärder för att främja dialogen mellan arbetsmarknadens parter i syfte att främja likabehandling, inklusive genom att övervaka praxis på arbetsplatser, kollektivavtal, etiska regler, forskning eller utbyte av erfarenheter och god praxis.

1976L0207 — SV — 05.10.2002 — 001.001 — 5

▼B

▼M1

Sida 1511
Original

SOU 2006:22

Bilaga 4

741

▼M1

2. Medlemsstaterna skall, när detta står i överensstämmelse med nationella sedvanor och praxis, uppmuntra arbetsmarknadens parter att, utan att deras oberoende åsidosätts, främja likabehandling av kvinnor och män och att, på lämplig nivå, avtala om bestämmelser mot diskriminering på de områden som avses i artikel 1 och som faller inom räckvidden för förhandlingar om kollektivavtal. I dessa överenskommelser skall de minimikrav beaktas som föreskrivs i detta direktiv och motsvarande nationella genomförandeåtgärder.

3. Medlemsstaterna skall i enlighet med nationell lagstiftning, nationella kollektivavtal eller nationell praxis uppmuntra arbetsgivarna att främja likabehandling av kvinnor och män på arbetsplatsen på ett planerat och systematiskt sätt.

4. I detta syfte bör arbetsgivarna uppmuntras att med lämpliga jämna mellanrum förse arbetstagarna och/eller deras företrädare med lämplig information om likabehandlingen av kvinnor och män inom företaget.

Denna information kan innehålla statistik avseende andelen kvinnor och män på olika nivåer i organisationen och eventuella åtgärder för att i samarbete med arbetstagarrepresentanterna förbättra situationen.

Artikel 8c

Medlemsstaterna skall främja en dialog med lämpliga icke-statliga organisationer som i enlighet med nationella lagar och praxis har ett berättigat intresse av att motverka diskriminering på grund av könstillhörighet i syfte att främja principen om likabehandling.

Artikel 8d

Medlemsstaterna skall bestämma vilka sanktioner som skall tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med detta direktiv och vidta alla åtgärder som behövs för att säkerställa att de tillämpas.

Sanktionerna, som kan bestå av skadestånd till den diskriminerade personen, skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Medlemsstaterna skall anmäla dessa bestämmelser till kommissionen senast den 5 oktober 2005 och skall utan dröjsmål anmäla varje senare ändring av dessa.

Artikel 8e

1. Medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga för skyddet av principen om likabehandling än de som anges i detta direktiv.

2. Genomförandet av detta direktiv får under inga omständigheter utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskriminering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som omfattas av detta direktiv.

Artikel 9

1. Medlemsstaterna skall sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv inom 30 månader efter dagen för anmälan och skall genast underrätta kommissionen om detta.

Beträffande den första delen av artikel 3.2 c och den första delen av artikel 5.2 c skall medlemsstaterna emellertid inom fyra år efter dagen för anmälan av detta direktiv utföra en första utvärdering, och vid behov en första omarbetning av de lagar och andra författningar som nämns däri.

2. Medlemsstaterna skall med jämna mellanrum utvärdera den yrkesverksamhet som nämns i artikel 2.2 för att mot bakgrund av den sociala utvecklingen avgöra, om det är berättigat att bibehålla ifrågavarande undantag. De skall underrätta kommissionen om resultaten av denna utvärdering.

1976L0207 — SV — 05.10.2002 — 001.001 — 6

▼B

Sida 1512
Original

Bilaga 4 SOU 2006:22

742

▼B

3. Medlemsstaterna skall även till kommissionen översända texterna i de lagar och andra författningar som de antar inom det område som omfattas av detta direktiv.

Artikel 10

Inom två år efter utgången av den 30-månadersperiod som fastställs i artikel 9.1 första stycket skall medlemsstaterna översända all nödvändig information till kommissionen, så att den kan avfatta en rapport om detta direktivs tillämpning för överlämnande till rådet.

Artikel 11

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

1976L0207 — SV — 05.10.2002 — 001.001 — 7

Sida 1513
Original

Bilaga

743

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

19.7.2000

L 180/22

RÅDETS DIREKTIV 2000/43/EG

av den 29 juni 2000

om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska

ursprung

EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska

gemenskapen, särskilt artikel 13 i detta,

med beaktande av kommissionens förslag (

med beaktande av Europaparlamentets yttrande (

med beaktande av yttrandet från Ekonomiska och sociala

kommittén (

med beaktande av Regionkommitténs yttrande (

), och

av följande skäl:

(1)

Fördraget om Europeiska unionen markerar en ny fas i

processen för att skapa en allt närmare sammanslutning

mellan de europeiska folken.

(2)

Enligt artikel 6 i Fördraget om Europeiska unionen

bygger Europeiska unionen på principerna om frihet,

demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna

och de grundläggande friheterna och på rättsstatsprin-

cipen, vilka principer är gemensamma för medlemssta-

terna, och unionen skall som allmänna principer för

gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättighe-

terna, såsom de garanteras i Europeiska konventionen

om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund-

läggande friheterna och såsom de följer av medlemssta-

ternas gemensamma konstitutionella traditioner.

(3)

Rätten till likställdhet inför lagen och skydd mot diskri-

minering för alla och envar är grundläggande rättigheter

som erkänns i den allmänna förklaringen om de mänsk-

liga rättigheterna, i FN:s konvention om avskaffandet av

all slags diskriminering av kvinnor, i den internationella

konventionen om avskaffandet av alla former av rasdis-

kriminering samt i FN:s konventioner om medborgerliga

och politiska rättigheter och om ekonomiska, sociala

och kulturella rättigheter och genom Europeiska

konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna

och de grundläggande friheterna, vilka har undertecknats

av alla medlemsstater.

(4)

Det är viktigt att respektera sådana grundläggande fri-

och rättigheter, däribland rätten till föreningsfrihet. När

det gäller tillgången till och tillhandahållandet av varor

och tjänster är det också viktigt att respektera skyddet

för privat- och familjelivet samt för transaktioner som

utförs i det sammanhanget.

(5)

Europaparlamentet har antagit ett antal resolutioner om

bekämpning av rasism och främlingsfientlighet i Euro-

peiska unionen.

(6)

Europeiska unionen förkastar de teorier som försöker slå

fast att det finns olika människoraser. Användningen av

termen ”ras” i detta direktiv innebär inte ett accepterande

av sådana teorier.

(7)

Europeiska rådet uppmanade i Tammerfors den 15–16

oktober 1999 kommissionen att så snart som möjligt

lägga fram förslag för att genomföra artikel 13 i EG-

fördraget när det gäller kampen mot rasism och främ-

lingsfientlighet.

(8)

I riktlinjerna för sysselsättningen under år 2000, som

Europeiska rådet i Helsingfors enades om den 10–11

december 1999, framhålls behovet av att utveckla förut-

sättningarna för en arbetsmarknad som främjar social

integrering genom utformningen av enhetliga strategier

för att motverka diskriminering av sådana grupper som

t.ex. etniska minoriteter.

(9)

Diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung

kan undergräva förverkligandet av målen i EG-fördraget,

särskilt förverkligandet av en hög sysselsättningsnivå och

en hög nivå på det sociala skyddet, en höjning av

levnadsstandarden och livskvaliteten samt ekonomisk

och social sammanhållning och solidaritet. Sådan diskri-

minering kan även undergräva strävan att utveckla Euro-

peiska unionen som ett område med frihet, säkerhet och

rättvisa.

(10)

Kommissionen lade i december 1995 fram ett medde-

lande om rasism, främlingsfientlighet och antisemitism.

(11)

Rådet antog den 15 juli 1996 gemensam åtgärd 96/

443/RIF om åtgärder mot rasism och främlingsfient-

lighet (

), enligt vilken medlemsstaterna förbinder sig att

säkerställa ett effektivt rättsligt samarbete när det gäller

överträdelser som består i rasistiskt och främlingsfient-

ligt beteende.

(12)

För att säkerställa utvecklingen av demokratiska och

toleranta samhällen där alla kan vara delaktiga, oavsett

ras eller etniskt ursprung, bör de särskilda åtgärder som

vidtas mot diskriminering på grund av ras eller etniskt

ursprung inbegripa mer än tillträde till förvärvsarbete

och verksamhet som egenföretagare och även omfatta

sådana områden som utbildning, socialt skydd, inbe-

gripet social trygghet och hälso- och sjukvård, sociala

förmåner samt tillgång till och tillhandahållande av varor

och tjänster.

(

) Ännu ej offenliggjort i EGT.

(

) Yttrandet avgivet den 18 maj 2000 (ännu ej offentliggjort i EGT).

(

) Yttrandet avgivet den 12 april 2000 (ännu ej offentliggjort i EGT).

(

) Yttrandet avgivet den 31 maj 2000 (ännu ej offentliggjort i EGT).

(

) EGT L 185, 24.7.1996, s. 5.

Sida 1514
Original

Bilaga 5

SOU 2006:22

744

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

19.7.2000

L 180/23

(13)

Därför bör all direkt eller indirekt diskriminering på

grund av ras eller etniskt ursprung på de områden som

omfattas av detta direktiv förbjudas i hela gemenskapen.

Detta förbud mot diskriminering bör även tillämpas på

medborgare i tredje land men omfattar inte särbehand-

ling på grund av nationalitet och påverkar inte tillämp-

ningen av bestämmelser om villkor för inresa, bosätt-

ning och tillträde till anställning och sysselsättning för

medborgare i tredje land.

(14)

Vid genomförandet av principen om likabehandling

oberoende av ras eller etniskt ursprung bör gemen-

skapen i enlighet med artikel 3.2 i EG-fördraget sträva

efter att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor

och män och främja jämställdhet mellan dem, i

synnerhet som kvinnor ofta utsätts för flera olika former

av diskriminering.

(15)

Bedömningen av händelser av vilka den slutsatsen kan

dras att det förekommit direkt eller indirekt diskrimi-

nering är en fråga för nationella rättsliga instanser eller

andra behöriga organ i enlighet med nationell lagstift-

ning eller praxis. Särskilt vad gäller indirekt diskrimi-

nering kan sådana regler innebära att alla medel, inklu-

sive statistiska bevis, används för att fastställa att diskri-

minering föreligger.

(16)

Det är viktigt att skydda alla fysiska personer mot diskri-

minering på grund av ras eller etniskt ursprung.

Medlemsstaterna skall även, när så är lämpligt och i

enlighet med nationell sedvana och praxis, sörja för att

juridiska personer skyddas om de blir utsatta för diskri-

minering på grund av sina medlemmars eller delägares

ras eller etniska ursprung.

(17)

Förbudet mot diskriminering bör inte hindra att bestäm-

melser får bibehållas eller antas för att förhindra eller

kompensera nackdelar för en grupp av personer av en

viss ras eller ett visst etniskt ursprung, och sådana

åtgärder kan innebära att organisationer för personer av

en viss ras eller etniskt ursprung är tillåtna, om deras

huvudsakliga syfte är att främja dessa personers särskilda

behov.

(18)

Under mycket begränsade omständigheter kan en särbe-

handling vara berättigad när en egenskap som avser ras

eller etniskt ursprung utgör ett verkligt och avgörande

yrkeskrav, när syftet är legitimt och kravet är rimligt.

Sådana omständigheter skall ingå i den information som

medlemsstaterna skall lämna till kommissionen.

(19)

Personer som har diskriminerats på grund av ras och

etniskt ursprung bör tillförsäkras ett lämpligt rättsligt

skydd. För att ett effektivare skydd skall tillhandahållas

bör föreningar eller juridiska personer också ges befo-

genhet att, på det sätt medlemsstaterna bestämmer,

engagera sig, antingen på den utsatta personens vägnar

eller för att stödja denne, utan att detta påverkar tillämp-

ningen av de nationella regler som rör ombud och

försvar vid domstol.

(20)

För att principen om jämlikhet skall kunna genomföras i

praktiken krävs ett lämpligt rättsligt skydd mot repressa-

lier.

(21)

För att principen om likabehandling skall kunna till-

lämpas

effektivt

måste

reglerna

bevisbördan

anpassas på så sätt att bevisbördan övergår till svaranden

när det föreligger ett

prima facie-fall av diskriminering.

(22)

Medlemsstaterna kan underlåta att tillämpa reglerna om

bevisbördan på sådana förfaranden där det åligger

domstolen eller annat behörigt organ att utreda fakta i

målet. De förfaranden som avses är sådana där käranden

inte behöver bevisa de fakta som det åligger domstolen

eller det behöriga organet att utreda.

(23)

Medlemsstaterna bör främja dialogen mellan arbetsmark-

nadens parter och med icke-statliga organisationer för

att motverka och bekämpa olika former av diskrimi-

nering.

(24)

Skyddet mot diskriminering på grund av ras eller etniskt

ursprung skulle stärkas om varje medlemsstat hade ett

eller flera organ med uppgift att analysera problemen,

studera tänkbara lösningar och ge praktiskt stöd till alla

som utsätts för diskriminering.

(25)

I detta direktiv fastställs minimikrav, vilket ger medlems-

staterna möjlighet att införa eller behålla mer förmånliga

bestämmelser. Genomförandet av detta direktiv bör inte

åberopas som skäl till inskränkningar i det skydd som

för närvarande finns i varje medlemsstat.

(26)

Medlemsstaterna bör föreskriva effektiva, proportionella

och avskräckande påföljder för åsidosättande av skyldig-

heterna enligt detta direktiv.

(27)

Medlemsstaterna kan på gemensam begäran av arbets-

marknadens parter överlåta åt dem att genomföra detta

direktiv när det gäller de bestämmelser som kan

omfattas av kollektivavtal, om medlemsstaterna vidtar

alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de konti-

nuerligt kan garantera de resultat som föreskrivs i detta

direktiv.

(28)

I enlighet med subsidiaritets- och proportionalitetsprin-

ciperna i artikel 5 i EG-fördraget kan målet för detta

direktiv, nämligen att säkerställa en gemensam hög

skyddsnivå mot diskriminering i alla medlemsstater, inte

i tillräcklig utsträckning uppnås av medlemsstaterna, och

det kan därför, på grund av den föreslagna åtgärdens

omfattning och verkningar, bättre uppnås på gemen-

skapsnivå. Detta direktiv går inte utöver vad som är

nödvändigt för att uppnå detta mål.

Sida 1515
Original

SOU 2006:22

Bilaga 5

745

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

19.7.2000

L 180/24

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

KAPITEL I

ALLMÄNNA BESTÄMMELSER

Artikel 1

Syfte

Syftet med detta direktiv är att fastställa en ram för bekämp-

ning av diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung

för att genomföra principen om likabehandling i medlemssta-

terna.

Artikel 2

Begreppet diskriminering

I detta direktiv avses med principen om likabehandling

att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskrimi-

nering på grund av ras eller etniskt ursprung.

Enligt punkt 1 skall

a) direkt diskriminering anses förekomma när en person på

grund av ras eller etniskt ursprung behandlas mindre

förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats

eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation,

b) indirekt diskriminering anses förekomma när en skenbart

neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium

eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av en viss

ras eller ett visst etniskt ursprung jämfört med andra

personer, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfarings-

sättet objektivt motiveras av ett berättigat mål och medlen

för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.

Trakasserier skall anses vara diskriminering enligt punkt 1

när ett oönskat beteende som har samband med ras eller

etniskt ursprung syftar till eller leder till att en persons

värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, föröd-

mjukande eller kränkande stämning skapas. Begreppet trakasse-

rier får i detta sammanhang definieras i enlighet med medlems-

staternas nationella lagstiftning och praxis.

En föreskrift att diskriminera en person på grund av ras

eller etniskt ursprung skall anses vara diskriminering enligt

punkt 1.

Artikel 3

Tillämpningsområde

Inom ramen för gemenskapens befogenheter skall detta

direktiv tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga

som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om

följande:

a) Villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egen-

företagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier

och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla

nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran.

b) Tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning,

yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning,

inklusive yrkespraktik.

c) Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och

löner.

d) Medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgi-

varorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar

utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisa-

tioner tillhandahåller.

e) Socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och

sjukvård.

f) Sociala förmåner.

g) Utbildning.

h) Tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som

är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.

Detta direktiv omfattar inte särbehandling på grund av

nationalitet och påverkar inte bestämmelser och villkor för

inresa till och bosättning på medlemsstaternas territorium för

medborgare i tredje land och statslösa personer. Det påverkar

inte heller sådan behandling som beror på den rättsliga ställ-

ning som medborgarna i tredje land och de statslösa perso-

nerna har.

Artikel 4

Verkliga och avgörande yrkeskrav

Utan hinder av artikel 2.1 och 2.2 får medlemsstaterna före-

skriva att sådan särbehandling som föranleds av en egenskap

som har samband med ras eller etniskt ursprung inte skall

utgöra diskriminering, om denna egenskap utgör ett verkligt

och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens

natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet

är legitimt och kravet proportionerligt.

Artikel 5

Positiv särbehandling

I syfte att säkerställa full jämlikhet i praktiken får principen om

likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller

besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer av

en viss ras eller ett visst etniskt ursprung missgynnas eller att

kompensera för ett sådant missgynnande.

Artikel 6

Minimikrav

Medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser

som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla prin-

cipen om likabehandling än de som anges i detta direktiv.

Genomförandet av detta direktiv får under inga omstän-

digheter utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskrimi-

nering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som

omfattas av detta direktiv.

Sida 1516
Original

Bilaga 5

SOU 2006:22

746

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

19.7.2000

L 180/25

KAPITEL II

RÄTTSMEDEL OCH SÄKERSTÄLLANDE AV EFTERLEVNADEN

AV BESTÄMMELSERNA

Artikel 7

Tillvaratagande av rättigheter

Medlemsstaterna skall säkerställa att alla som anser sig

förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte

har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller admi-

nistrativa förfaranden, inbegripet, när de anser det lämpligt,

förlikningsförfaranden, för att säkerställa efterlevnaden av skyl-

digheterna enligt detta direktiv, även efter det att den situation i

vilken diskrimineringen uppges ha förekommit har upphört.

Medlemsstaterna skall säkerställa att föreningar, organisa-

tioner eller andra rättsliga enheter som i enlighet med de

kriterier som fastställs i deras nationella lagstiftning har ett

berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i detta

direktiv efterlevs får, på den klagande personens vägnar eller

för att stödja denne, med hans eller hennes tillstånd, engagera

sig i de rättsliga och/eller administrativa förfaranden som finns

för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta

direktiv.

Punkterna 1 och 2 påverkar inte tillämpningen av natio-

nella regler om tidsfrister för att väcka talan när det gäller

principen om likabehandling.

Artikel 8

Bevisbörda

Medlemsstaterna skall, i enlighet med sina nationella

rättssystem, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det,

när personer, som anser sig kränkta genom att principen om

likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller

annan behörig myndighet lägger fram fakta som ger anledning

att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskrimi-

nering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger

något brott mot principen om likabehandling.

Punkt 1 skall inte förhindra att medlemsstaterna inför

bevisregler som är fördelaktigare för käranden.

Punkt 1 skall inte tillämpas på straffrättsliga förfaranden.

Punkterna 1, 2 och 3 skall också tillämpas på förfaranden

som inleds enligt artikel 7.2.

Medlemsstaterna kan avstå från att tillämpa punkt 1 på

förfaranden där det åligger domstolen eller det behöriga

organet att utreda fakta i målet.

Artikel 9

Repressalier

Medlemsstaterna skall i sina rättsordningar införa nödvändiga

bestämmelser för att skydda enskilda mot ogynnsam behand-

ling eller ogynnsamma följder på grund av klagomål eller förfa-

randen för att se till att principen om likabehandling följs.

Artikel 10

Information

Medlemsstaterna skall se till att på lämpligt sätt och på hela sitt

territorium informera berörda personer om de bestämmelser

som antas enligt detta direktiv och om relevanta bestämmelser

som redan gäller.

Artikel 11

Dialog mellan arbetsmarknadens parter

Medlemsstaterna skall, i enlighet med nationella sedvanor

och praxis, vidta lämpliga åtgärder för att främja dialogen

mellan arbetsmarknadens parter i syfte att främja likabehand-

ling, inklusive genom att övervaka praxis på arbetsplatser,

kollektivavtal, etiska regler, forskning eller utbyte av erfaren-

heter och god praxis.

Medlemsstaterna skall, när detta står i överensstämmelse

med nationella sedvanor och praxis, uppmuntra arbetsmarkna-

dens parter att, utan att deras oberoende åsidosätts, på lämplig

nivå avtala om bestämmelser mot diskriminering på de

områden som avses i artikel 3 och som faller inom räckvidden

för förhandlingar om kollektivavtal. Dessa överenskommelser

skall beakta de minimikrav som föreskrivs i detta direktiv och

motsvarande nationella genomförandeåtgärder.

Artikel 12

Dialog med icke-statliga organisationer

Medlemsstaterna skall främja en dialog med lämpliga icke-stat-

liga organisationer som i enlighet med nationella lagar och

praxis har ett berättigat intresse av att motverka diskriminering

på grund av ras och etniskt ursprung i syfte att främja prin-

cipen om likabehandling.

KAPITEL III

ORGAN FÖR FRÄMJANDE AV LIKABEHANDLING

Artikel 13

Medlemsstaterna skall utse ett eller flera organ för främ-

jande av likabehandling av alla personer utan åtskillnad på

grund av ras eller etniskt ursprung. Dessa organ får utgöra en

del av organ som på nationell nivå har till uppgift att tillvarata

de mänskliga rättigheterna eller att ta till vara enskildas rättig-

heter.

Medlemsstaterna skall säkerställa att behörigheten för

dessa organ omfattar följande:

— Att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för

diskriminering genom att driva klagomål om diskrimi-

nering, utan att det påverkar rättigheterna för personer som

har blivit diskriminerade eller för föreningar, organisationer

eller andra rättsliga enheter som anges i artikel 7.2.

— Att genomföra oberoende undersökningar om diskrimi-

nering.

— Att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna

rekommendationer i frågor som rör sådan diskriminering.

Sida 1517
Original

SOU 2006:22

Bilaga 5

747

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

19.7.2000

L 180/26

KAPITEL IV

SLUTBESTÄMMELSER

Artikel 14

Efterlevnad

Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säker-

ställa att

a) lagar och andra författningar som strider mot principen om

likabehandling upphävs,

b) bestämmelser som strider mot principen om likabehandling

som finns i individuella avtal eller kollektivavtal, i interna

regler för företag samt i regler för vinstdrivande eller icke-

vinstdrivande föreningar, för fria yrkesutövare och för

arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer förklaras eller kan

förklaras ogiltiga eller ändras.

Artikel 15

Sanktioner

Medlemsstaterna skall bestämma vilka sanktioner som skall

tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som

antas i enlighet med detta direktiv och vidta alla åtgärder som

behövs för deras genomförande. Sanktionerna, som kan bestå

av skadestånd till den utsatta personen, skall vara effektiva,

proportionerliga och avskräckande. Medlemsstaterna skall

anmäla bestämmelserna till kommissionen senast den 19 juli

2003 och eventuella ändringar av dessa utan dröjsmål.

Artikel 16

Genomförande

Medlemsstaterna skall anta de lagar och andra författningar

som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 19 juli

2003 eller kan på gemensam begäran av arbetsmarknadens

parter överlåta åt dessa att genomföra detta direktiv i fråga om

bestämmelser som omfattas av kollektivavtal. I sådana fall skall

medlemsstaterna säkerställa att arbetsmarknadens parter senast

den 19 juli 2003, i samförstånd inför de åtgärder som behövs;

medlemsstaterna skall vidta alla nödvändiga åtgärder för att vid

varje tillfälle kunna säkerställa de resultat som föreskrivs i detta

direktiv. De skall genast underrätta kommissionen om detta.

När en medlemsstat antar dessa bestämmelser skall bestämmel-

serna innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av

en sådan hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter

om hur hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat själv

utfärda.

Artikel 17

Rapportering

Medlemsstaterna skall senast den 19 juli 2005, och

därefter vart femte år, till kommissionen överlämna all infor-

mation som kommissionen behöver för att utarbeta en rapport

till Europaparlamentet och rådet om tillämpningen av detta

direktiv.

Kommissionens rapport skall ta vederbörlig hänsyn till

synpunkterna från det europeiska centrumet för övervakning

av rasism och främlingsfientlighet samt till synpunkterna från

arbetsmarknadens parter och relevanta icke-statliga organisa-

tioner. I enlighet med principen om integrering av ett

jämställdhetsperspektiv skall denna rapport bland annat inne-

hålla en bedömning av vilken inverkan de vidtagna åtgärderna

haft på kvinnor och män. Mot bakgrund av den mottagna

informationen skall rapporten, om så är nödvändigt, omfatta

förslag till översyn och uppdatering av detta direktiv.

Artikel 18

Ikraftträdande

Detta direktiv träder i kraft samma dag som det offentliggörs i

Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

Artikel 19

Adressater

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i Luxemburg den 29 juni 2000.

På rådets vägnar

M. ARCANJO

Ordförande

Sida 1518
Original

Sida 1519
Original

Bilaga

749

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

2.12.2000

L 303/16

RÅDETS DIREKTIV 2000/78/EG

av den 27 november 2000

om inrättande av en allmän ram för likabehandling

EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska

gemenskapen, särskilt artikel 13 i detta,

med beaktande av kommissionens förslag (

med beaktande av Europaparlamentets yttrande (

med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs

yttrande (

med beaktande av Regionkommitténs yttrande (

), och

av följande skäl:

(1)

Enligt artikel 6 i Fördraget om Europeiska unionen

bygger Europeiska unionen på principerna om frihet,

demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna

och de grundläggande friheterna och på rättsstatsprin-

cipen, vilka principer är gemensamma för medlemssta-

terna, och unionen skall som allmänna principer för

gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättighe-

terna, såsom de garanteras i Europeiska konventionen

om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund-

läggande friheterna och såsom de följer av medlemssta-

ternas gemensamma konstitutionella traditioner.

(2)

Principen om likabehandling av kvinnor och män har

slagits fast i många av gemenskapens rättsakter, särskilt i

rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om

genomförandet av principen om likabehandling av

kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning,

yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (

(3)

Vid genomförandet av principen om likabehandling bör

gemenskapen i enlighet med artikel 3.2 i EG-fördraget

sträva efter att undanröja bristande jämställdhet mellan

kvinnor och män och främja jämställdhet mellan dem, i

synnerhet som kvinnor ofta utsätts för flera olika former

av diskriminering.

(4)

Rätten till likställdhet inför lagen och skydd mot diskri-

minering för alla och envar är grundläggande rättigheter

som erkänns i den allmänna förklaringen om de mänsk-

liga rättigheterna, i FN:s konvention om avskaffande av

all slags diskriminering av kvinnor, i FN-konventionerna

om medborgerliga och politiska rättigheter och om

ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter samt i

Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga

rättigheterna och de grundläggande friheterna, vilka har

undertecknats av alla medlemsstater. I Internationella

arbetsorganisationens (ILO) konvention nr 111 förbjuds

diskriminering i arbetslivet.

(5)

Det är viktigt att respektera sådana grundläggande rättig-

heter och friheter. Detta direktiv kränker inte rätten till

föreningsfrihet, inbegripet rätten för var och en att till-

sammans med andra bilda fackföreningar och att ansluta

sig till dessa för att skydda sina intressen.

(6)

I Europeiska gemenskapens stadga om grundläggande

sociala rättigheter för arbetstagare erkänns betydelsen av

att bekämpa alla former av diskriminering, däribland

behovet av att vidta lämpliga åtgärder för social och

ekonomisk integration av äldre och personer med funk-

tionshinder.

(7)

I EG-fördraget tas även främjandet av samordning

mellan medlemsstaternas sysselsättningspolitik upp som

ett mål. Ett nytt kapitel om sysselsättning har därför

lagts till i EG-fördraget i syfte att utveckla en samordnad

europeisk sysselsättningsstrategi för att främja en kvalifi-

cerad, utbildad och anpassningsbar arbetskraft.

(8)

I riktlinjerna för sysselsättningen under år 2000, som

godkänts av Europeiska rådet i Helsingfors den 10–11

december 1999, framhålls behovet av att främja en

arbetsmarknad som är gynnsam för social integration

genom utformningen av enhetliga strategier för att

motverka diskriminering av grupper som t.ex. funktions-

hindrade. I dessa understryks även att särskild vikt skall

fästas vid stöd till äldre arbetstagare så att de i högre

grad skall kunna delta i arbetslivet.

(9)

Sysselsättning och arbete är grundläggande faktorer när

det gäller att garantera lika möjligheter för alla och

bidrar i hög grad till att medborgarna kan delta fullt ut i

det ekonomiska, kulturella och sociala livet och till deras

personliga utveckling.

(10)

Rådet antog den 29 juni 2000 direktiv 2000/43/EG om

genomförandet av principen om likabehandling av

personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (

genom vilket skydd redan ges mot sådan diskriminering

i fråga om sysselsättning och arbete.

(11)

Diskriminering på grund av religion eller övertygelse,

funktionshinder, ålder eller sexuell läggning kan under-

gräva förverkligandet av målen i EG-fördraget, särskilt

förverkligandet av en hög sysselsättningsnivå och en hög

nivå på det sociala skyddet, en höjning av levnadsstan-

darden

och

livskvaliteten,

ekonomisk

och

social

sammanhållning och solidaritet samt fri rörlighet för

personer.

(12)

Därför bör all direkt eller indirekt diskriminering på

grund av religion eller övertygelse, funktionshinder,

ålder eller sexuell läggning på de områden som omfattas

av detta direktiv förbjudas i hela gemenskapen. Detta

förbud mot diskriminering bör också gälla medborgare i

(

) EGT C 177 E, 27.6.2000, s. 42.

(

) Yttrandet avgivet den 12 oktober 2000 (ännu ej offentliggjort i

EGT).

(

) EGT C 204, 18.7.2000, s. 82.

(

) EGT C 226, 8.8.2000, s. 1.

(

) EGT L 39, 14.2.1976, s. 40.

(

) EGT L 180, 19.7.2000, s. 22.

Sida 1520
Original

Bilaga 6

SOU 2006:22

750

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

2.12.2000

L 303/17

tredje land men omfattar inte särbehandling på grund av

nationalitet och påverkar inte bestämmelser om inresa,

bosättning och tillträde till anställning och sysselsättning

för medborgare i tredje land.

(13)

Detta direktiv gäller inte system för social trygghet och

socialt skydd vilkas förmåner inte jämställs med lön i

den betydelse denna term ges vid tillämpningen av

artikel 141 i EG-fördraget, och inte heller statliga utbe-

talningar som syftar till att ge tillträde till anställning

eller fortsatt anställning.

(14)

Detta direktiv påverkar inte de nationella bestämmel-

serna om pensionsålder.

(15)

Bedömningen av händelser av vilka den slutsatsen kan

dras att det har förekommit direkt eller indirekt diskri-

minering är en fråga för nationella rättsliga instanser

eller andra behöriga organ, i enlighet med nationell

lagstiftning eller praxis. Särskilt vad gäller indirekt diskri-

minering kan sådana regler innebära att alla medel,

inklusive statistiska bevis, används för att fastställa att

diskriminering föreligger.

(16)

Åtgärder för att anpassa arbetsplatserna till funktions-

hindrade personers behov spelar en viktig roll när det

gäller att bekämpa diskriminering på grund av funk-

tionshinder.

(17)

Detta direktiv innebär inte något krav på att anställa,

befordra, utbilda eller ge fortsatt anställning åt en person

som saknar kompetens eller förmåga eller som inte står

till förfogande för att utföra den aktuella tjänstens

grundläggande uppgifter eller följa en given utbildning,

skyldigheten att vidta rimliga anpassningsåtgärder för

personer med funktionshinder påverkas dock inte.

(18)

Detta direktiv får i synnerhet inte leda till att försvars-

makten, polisen, kriminalvårdsmyndigheterna eller rädd-

ningstjänsten åläggs att anställa eller ge fortsatt anställ-

ning åt personer som inte har den förmåga som krävs

för att utföra samtliga uppgifter som de kan åläggas att

utföra med hänsyn till dessa myndigheters legitima krav

på att vara funktionsdugliga.

(19)

För att medlemsstaterna skall kunna fortsätta att

upprätthålla försvarsmaktens kapacitet kan de välja att

för hela eller delar av försvarsmakten inte tillämpa de

bestämmelser i detta direktiv som rör funktionshinder

och ålder. De medlemsstater som vill utöva denna rätt

måste fastställa tillämpningsområdet för detta undantag.

(20)

Lämpliga åtgärder bör vidtas, dvs. effektiva och praktiska

åtgärder för att organisera arbetsplatsen med hänsyn till

personer med funktionshinder, t.ex. inredning av lokaler

eller anpassning av utrustning, arbetstakt, arbetsfördel-

ning, utbildningsmöjligheter eller arbetsledning.

(21)

I syfte att avgöra huruvida åtgärderna blir alltför betung-

ande, bör man särskilt beakta de ekonomiska och andra

kostnader som åtgärderna medför, organisationens eller

företagets storlek och ekonomiska resurser och möjlig-

heten att erhålla offentliga medel eller annat stöd.

(22)

Detta direktiv påverkar inte tillämpningen av nationell

lagstiftning som gäller civilstånd och de förmåner som

är avhängiga därav.

(23)

Under mycket begränsade omständigheter kan en särbe-

handling vara berättigad, när en egenskap som avser

religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller

sexuell läggning utgör ett verkligt och avgörande yrkes-

krav, förutsatt att syftet är legitimt och kravet är rimligt.

Sådana omständigheter skall ingå i den information som

medlemsstaterna skall lämna till kommissionen.

(24)

Europeiska unionen har i sin förklaring nr 11 om

kyrkors och konfessionslösa organisationers ställning,

fogad till slutakten till Amsterdamfördraget, uttryckligen

uttalat att den respekterar och inte ingriper i kyrkors och

religiösa sammanslutningars och samfunds ställning i

medlemsstaterna enligt nationell rätt samt att den även

respekterar filosofiska och konfessionslösa organisatio-

ners ställning. Medlemsstaterna får härvidlag bibehålla

eller föreskriva särskilda bestämmelser om verkliga, legi-

tima och nödvändiga yrkeskrav för utövning av en

yrkesverksamhet inom dessa områden.

(25)

Förbudet mot åldersdiskriminering är en viktig faktor för

att uppnå de mål som fastställs genom riktlinjerna för

sysselsättning och för att uppmuntra mångfald inom

sysselsättningen. Särbehandling på grund av ålder kan

dock motiveras under vissa förhållanden och kräver

alltså särskilda bestämmelser som kan variera efter

förhållandena i medlemsstaterna. Det är följaktligen

mycket viktigt att göra en skillnad mellan berättigad

särbehandling, särskilt sådan som motiveras av de legi-

tima målen för sysselsättningspolitiken, arbetsmark-

naden och yrkesutbildningen och den diskriminering

som bör vara förbjuden.

(26)

Förbudet mot diskriminering bör inte hindra att bestäm-

melser får bibehållas eller antas för att förhindra eller

kompensera nackdelar för en grupp av personer med en

viss religion eller övertygelse, ett visst funktionshinder,

en viss ålder eller en viss sexuell läggning, och sådana

åtgärder kan innebära att organisationer för personer

med en viss religion eller övertygelse, ett visst funktions-

hinder, en viss ålder eller en viss sexuell läggning är

tillåtna om deras huvudsakliga syfte är att främja dessa

personers särskilda behov.

Sida 1521
Original

SOU 2006:22

Bilaga 6

751

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

2.12.2000

L 303/18

(27)

Rådet fastställde i sin rekommendation 86/379/EEG av

den 24 juli 1986 om anställning av personer med funk-

tionshinder i gemenskapen (

) en vägledande ram, i

vilken det ges exempel på positiva åtgärder för att främja

anställning och utbildning av personer med funktions-

hinder, och bekräftade i sin resolution av den 17 juni

1999 om lika möjligheter till sysselsättning för personer

med funktionshinder (

) betydelsen av att särskild

uppmärksamhet bland annat ägnas åt anställning, fort-

satt anställning, utbildning och praktik under hela livs-

tiden för personer med funktionshinder.

(28)

I detta direktiv fastställs minimikrav, vilket ger medlems-

staterna möjlighet att införa eller behålla mer förmånliga

bestämmelser. Genomförandet av detta direktiv får inte

åberopas som skäl till inskränkningar i det skydd som

för närvarande finns i varje medlemsstat.

(29)

Personer som har diskriminerats på grund av religion

eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell

läggning bör tillförsäkras ett lämpligt rättsligt skydd. För

att ett effektivare skydd skall tillhandahållas bör

föreningar eller juridiska personer också ges befogenhet

att, på det sätt medlemsstaterna bestämmer, engagera

sig, antingen på den utsatta personens vägnar eller för

att stödja denne, utan att detta påverkar tillämpningen

av de nationella regler som rör ombud och försvar vid

domstol.

(30)

För att principen om jämlikhet skall kunna genomföras i

praktiken krävs ett lämpligt rättsligt skydd mot repressa-

lier.

(31)

För att principen om likabehandling skall kunna till-

lämpas effektivt måste reglerna om bevisbördan

anpassas på så sätt att bevisbördan övergår till svaranden

när det föreligger prima facie-fall av diskriminering. Det

åligger dock inte svaranden att bevisa att käranden

tillhör en viss religion, har vissa övertygelser, ett visst

funktionshinder, är av en viss ålder eller har en viss

sexuell läggning.

(32)

Medlemsstaterna kan underlåta att tillämpa reglerna om

bevisbördan på sådana förfaranden där det åligger

domstol eller annat behörigt organ att utreda fakta i

målet. De förfaranden som avses är sådana där käranden

inte behöver bevisa de fakta som det åligger domstolen

eller det behöriga organet att utreda.

(33)

Medlemsstaterna bör främja dialogen mellan arbetsmark-

nadens parter samt, inom ramen för nationell praxis,

med de icke-statliga organisationerna för att motverka

och bekämpa olika former av diskriminering på arbets-

platsen.

(34)

Nödvändigheten av att främja fred och försoning mellan

de viktigaste samhällsgrupperna i Nordirland kräver att

särskilda bestämmelser införs i detta direktiv.

(35)

Medlemsstaterna bör föreskriva effektiva, proportionella

och avskräckande påföljder för åsidosättande av skyldig-

heterna enligt detta direktiv.

(36)

Medlemsstaterna kan på gemensam begäran av arbets-

marknadens parter överlåta åt dem att genomföra detta

direktiv när det gäller de bestämmelser som omfattas av

kollektivavtal, om medlemsstaterna vidtar alla nödvän-

diga åtgärder för att säkerställa att de kontinuerligt kan

garantera de resultat som föreskrivs i detta direktiv.

(37)

I enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i EG-

fördraget kan målet för detta direktiv, nämligen att i

gemenskapen skapa möjligheter att verka för likabe-

handling i arbetslivet, inte i tillräcklig utsträckning

uppnås av medlemsstaterna, och det kan därför, på

grund av åtgärdens omfattning och verkningar, bättre

uppnås på gemenskapsnivå. I enlighet med proportiona-

litetsprincipen går detta direktiv inte utöver vad som är

nödvändigt för att uppnå detta mål.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

KAPITEL I

ALLMÄNNA BESTÄMMELSER

Artikel 1

Syfte

Syftet med detta direktiv är att fastställa en allmän ram för

bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion

eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning,

för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i

medlemsstaterna.

Artikel 2

Begreppet diskriminering

I detta direktiv avses med principen om likabehandling

att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskrimi-

nering på någon av de grunder som anges i artikel 1.

Enligt punkt 1 skall

a) direkt diskriminering anses förekomma när en person på

någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas

mindre förmånligt än en annan person behandlas, har

behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situa-

tion,

b) indirekt diskriminering anses förekomma när en skenbart

neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium

eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer med en viss

religion eller övertygelse, ett visst funktionshinder, en viss

ålder, eller en viss sexuell läggning jämfört med andra

personer, om inte

i) bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt

motiveras av ett berättigat mål och om medlen för att

uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga, eller

(

) EGT L 225, 12.8.1986, s. 43.

(

) EGT C 186, 2.7.1999, s. 3.

Sida 1522
Original

Bilaga 6

SOU 2006:22

752

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

2.12.2000

L 303/19

ii) när det gäller personer med ett visst funktionshinder,

arbetsgivaren eller varje person eller organisation på

vilken detta direktiv är tillämpligt är skyldig, enligt den

nationella lagstiftningen, att vidta lämpliga åtgärder i

enlighet med principerna i artikel 5 för att undanröja de

nackdelar som denna bestämmelse, detta kriterium eller

förfaringssätt för med sig.

Trakasserier skall anses vara diskriminering enligt punkt 1

när ett oönskat beteende som har samband med någon av de

grunder som anges i artikel 1 syftar till eller leder till att en

persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förned-

rande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas.

Begreppet trakasserier får i detta sammanhang definieras i

enlighet med medlemsstaternas nationella lagstiftning och

praxis.

En föreskrift att diskriminera en person på någon av de

grunder som anges i artikel 1 skall anses vara diskriminering

enligt punkt 1.

Detta direktiv skall inte påverka de åtgärder som före-

skrivs i nationell lagstiftning och som är nödvändiga i ett

demokratiskt

samhälle

för

den

allmänna

säkerheten,

ordningens bevarande, förebyggande av brott samt skydd för

hälsa och andra personers fri- och rättigheter.

Artikel 3

Tillämpningsområde

Inom ramen för gemenskapens befogenheter skall detta

direktiv tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga

som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om

följande:

a) Villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egen-

företagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier

och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla

nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran.

b) Tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning,

yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning,

inklusive yrkespraktik.

c) Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och

löner.

d) Medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgi-

varorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar

utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisa-

tioner tillhandahåller.

Detta direktiv omfattar inte särbehandling på grund av

nationalitet och påverkar inte bestämmelser och villkor för

inresa till och bosättning på medlemsstaternas territorium för

medborgare i tredje land och statslösa personer. Det påverkar

inte heller sådan behandling som beror på den rättsliga ställ-

ning som medborgarna i tredje land och de statslösa perso-

nerna har.

Detta direktiv skall inte tillämpas på utbetalningar från

offentliga system eller liknande, däribland offentliga system för

social trygghet eller socialt skydd.

Medlemsstaterna får föreskriva att detta direktiv inte skall

tillämpas på försvarsmakten när det gäller diskriminering på

grund av funktionshinder och ålder.

Artikel 4

Yrkeskrav

Utan hinder av artikel 2.1 och 2.2 får medlemsstaterna

föreskriva att sådan särbehandling som föranleds av en egen-

skap som har samband med någon av de grunder som anges i

artikel 1 inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap

utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkes-

verksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs,

förutsatt att målet är legitimt och kravet proportionerligt.

I fråga om yrkesmässig verksamhet inom kyrkliga och

andra offentliga eller enskilda organisationer, vilkas etiska

grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse, får medlems-

staterna beträffande yrkesverksamhet inom dessa organisa-

tioner i sin vid detta direktivs antagande gällande nationella

lagstiftning, eller i framtida lagstiftning som tar upp vid detta

direktivs antagande gällande nationella praxis, bibehålla eller

införa föreskrifter om att särbehandling som grundar sig på en

persons religion eller övertygelse inte skall utgöra diskrimi-

nering, om denna religion eller övertygelse, på grund av verk-

samhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas, utgör

ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav med hänsyn till

organisationens etiska grundsyn. Denna särbehandling skall ske

med beaktande av konstitutionella bestämmelser och principer

i medlemsstaterna samt av de allmänna principerna i gemen-

skapsrätten och får inte åberopas som skäl för diskriminering

på andra grunder.

Kyrkor och andra offentliga eller enskilda organisationer vilkas

etiska grundsyn bygger på religion eller övertygelse, och som

handlar i enlighet med nationella författningar och lagar, har

utan hinder av detta direktiv rätt att kräva av de personer som

arbetar för organisationerna i fråga att de handlar i god tro och

är lojala mot organisationernas etiska grundsyn, förutsatt att

direktivets bestämmelser i övrigt respekteras.

Artikel 5

Rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktions-

hinder

För att garantera principen om likabehandling för personer

med funktionshinder skall rimliga anpassningsåtgärder vidtas.

Detta innebär att arbetsgivaren skall vidta de åtgärder som

behövs i det konkreta fallet för att göra det möjligt för en

person med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra

karriär i arbetslivet, eller att genomgå utbildning, såvida sådana

åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgi-

varen. Om denna börda i tillräcklig grad kompenseras genom

åtgärder som redan ingår i den berörda medlemsstatens politik

för personer med funktionshinder bör den inte anses opropor-

tionerlig.

Artikel 6

Befogad särbehandling på grund av ålder

Utan hinder av artikel 2.2 får medlemsstaterna föreskriva

att särbehandling på grund av ålder inte skall utgöra diskrimi-

nering om särbehandlingen på ett objektivt och rimligt sätt

inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat

Sida 1523
Original

SOU 2006:22

Bilaga 6

753

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

2.12.2000

L 303/20

mål som rör särskilt sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och

yrkesutbildning, och sätten för att genomföra detta syfte är

lämpliga och nödvändiga.

I sådan särbehandling kan i synnerhet följande inbegripas:

a) Införande av särskilda villkor för tillträde till anställning och

till yrkesutbildning, anställnings- och arbetsvillkor, inbe-

gripet villkor för avskedande och löner, för ungdomar och

äldre arbetstagare samt underhållsskyldiga personer i syfte

att främja deras anställbarhet eller att skydda dem.

b) Fastställande av minimivillkor avseende ålder, yrkeserfa-

renhet eller anställningstid för tillträde till anställningen eller

för vissa förmåner förknippade med anställningen.

c) Fastställande av en högsta åldersgräns för rekrytering,

grundat på den utbildning som krävs för tjänsten i fråga

eller på att det krävs en rimligt lång anställningsperiod

innan personen i fråga skall pensioneras.

Utan hinder av artikel 2.2 får medlemsstaterna föreskriva

att följande inte utgör diskriminering på grund av ålder: fast-

ställande av åldersgräns för att, när det gäller företags- och

yrkesbaserade system för social trygghet, komma ifråga för

pensions- eller invaliditetsförmåner, inbegripet fastställande av

olika åldersgränser för arbetstagare eller grupper eller katego-

rier av arbetstagare och för tillämpningen inom ramen för

dessa system av ålderskriterier för försäkringstekniska beräk-

ningar, under förutsättning att detta inte leder till diskrimi-

nering på grund av kön.

Artikel 7

Positiv särbehandling och särskilda åtgärder

I syfte att säkerställa full jämlikhet i yrkeslivet får prin-

cipen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att

behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att

personer på någon av de grunder som anges i artikel 1 miss-

gynnas eller att kompensera för ett sådant missgynnande.

När det gäller personer med funktionshinder får prin-

cipen om likabehandling inte utgöra hinder för medlemssta-

terna att behålla eller anta bestämmelser om skydd för hälsa

och säkerhet på arbetsplatsen eller för åtgärder som syftar till

att införa eller behålla bestämmelser eller förmåner i syfte att

skydda dessa personer eller bidra till att de blir delaktiga i

arbetslivet.

Artikel 8

Minimikrav

Medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser

som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla prin-

cipen om likabehandling än de som anges i detta direktiv.

Genomförandet av detta direktiv får under inga omstän-

digheter utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskrimi-

nering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som

omfattas av detta direktiv.

KAPITEL II

RÄTTSMEDEL OCH RÄTTSTILLÄMPNING

Artikel 9

Tillvaratagande av rättigheter

Medlemsstaterna skall säkerställa att alla som anser sig

förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte

har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller admi-

nistrativa förfaranden, inbegripet, när de anser det lämpligt,

förlikningsförfaranden, för att säkerställa efterlevnaden av skyl-

digheterna enligt detta direktiv, även efter det att den situation i

vilken diskrimineringen uppges ha förekommit har upphört.

Medlemsstaterna skall säkerställa att föreningar, organisa-

tioner eller andra rättsliga enheter som i enlighet med de

kriterier som fastställs i deras nationella lagstiftning har ett

berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i detta

direktiv efterlevs får, på den klagande personens vägnar eller

för att stödja denne, med hans eller hennes tillstånd, engagera

sig i de rättsliga och/eller administrativa förfaranden som finns

för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta

direktiv.

Punkterna 1 och 2 påverkar inte tillämpningen av natio-

nella regler om tidsfrister för att väcka talan när det gäller

principen om likabehandling.

Artikel 10

Bevisbörda

Medlemsstaterna skall, i enlighet med sina nationella

rättssystem, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det,

när personer som anser sig kränkta genom att principen om

likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller

annan behörig myndighet lägger fram fakta som ger anledning

att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskrimi-

nering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger

något brott mot principen om likabehandling.

Punkt 1 skall inte förhindra att medlemsstaterna inför

bevisregler som är fördelaktigare för käranden.

Punkt 1 skall inte tillämpas på straffrättsliga förfaranden.

Punkterna 1, 2 och 3 skall också tillämpas på förfaranden

som inleds enligt artikel 9.2.

Medlemsstaterna kan avstå från att tillämpa punkt 1 på

förfaranden där det åligger domstolen eller det behöriga

organet att utreda fakta i målet.

Artikel 11

Skydd mot repressalier

Medlemsstaterna skall i sina rättsordningar införa nödvändiga

bestämmelser för att skydda anställda mot uppsägning eller

mot annan ogynnsam behandling som utgör en reaktion från

arbetsgivarens sida på ett klagomål inom företaget eller ett

rättsligt förfarande som syftar till att se till att principen om

likabehandling följs.

Sida 1524
Original

Bilaga 6

SOU 2006:22

754

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

2.12.2000

L 303/21

Artikel 12

Spridning av information

Medlemsstaterna skall se till att på lämpligt sätt och på hela sitt

territorium informera berörda personer, t.ex. på arbetsplatsen,

om de bestämmelser som antas enligt detta direktiv och om

relevanta bestämmelser som redan gäller.

Artikel 13

Dialog mellan arbetsmarknadens parter

Medlemsstaterna skall, i enlighet med nationella sedvanor

och praxis, vidta lämpliga åtgärder för att främja dialogen

mellan arbetsmarknadens parter i syfte att främja likabehand-

ling, inklusive genom att övervaka praxis på arbetsplatser,

kollektivavtal, etiska regler, forskning eller utbyte av erfaren-

heter och god praxis.

Medlemsstaterna skall, när detta står i överensstämmelse

med nationella sedvanor och praxis, uppmuntra arbetsmarkna-

dens parter att, utan att deras oberoende åsidosätts, på lämplig

nivå avtala om bestämmelser mot diskriminering på de

områden som avses i artikel 3 och som faller inom räckvidden

för förhandlingar om kollektivavtal. Dessa överenskommelser

skall beakta de minimikrav som föreskrivs i detta direktiv och

motsvarande nationella genomförandeåtgärder.

Artikel 14

Dialog med icke-statliga organisationer

Medlemsstaterna skall främja en dialog med lämpliga icke-stat-

liga organisationer som i enlighet med nationella lagar och

praxis har ett berättigat intresse av att motverka diskriminering

på någon av de grunder som anges i artikel 1 i syfte att främja

principen om likabehandling.

KAPITEL III

SÄRSKILDA BESTÄMMELSER

Artikel 15

Nordirland

För att komma till rätta med problemet att ett av de stora

religiösa samfunden är underrepresenterat inom polisväsendet i

Nordirland, skall särbehandlingen vid rekrytering till dessa

tjänster däribland för stödpersonal, inte utgöra diskriminering i

den mån sådan särbehandling är uttryckligen tillåten i nationell

lagstiftning.

För att upprätthålla en balans i fråga om möjligheterna

till anställning för lärare i Nordirland och samtidigt bidra till att

överbrygga de historiska motsättningarna mellan de stora reli-

giösa samfunden i Nordirland, skall bestämmelserna i detta

direktiv avseende religion eller övertygelser inte vara tillämpliga

vid rekrytering av lärare vid skolorna i Nordirland i den

utsträckning som detta är uttryckligen tillåtet i nationell

lagstiftningen.

KAPITEL IV

SLUTBESTÄMMELSER

Artikel 16

Efterlevnad

Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säker-

ställa att

a) lagar och andra författningar som strider mot principen om

likabehandling upphävs,

b) bestämmelser som strider mot principen om likabehandling

som finns i individuella avtal eller kollektivavtal, i interna

regler för företag samt i regler för vinstdrivande eller icke-

vinstdrivande föreningar, för fria yrkesutövare och för

arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer förklaras eller kan

förklaras ogiltiga eller ändras.

Artikel 17

Sanktioner

Medlemsstaterna skall bestämma vilka sanktioner som skall

tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som

antas i enlighet med detta direktiv och vidta alla åtgärder som

behövs för deras genomförande. Sanktionerna, som kan bestå

av skadestånd till den utsatta personen, skall vara effektiva,

proportionerliga och avskräckande. Medlemsstaterna skall

anmäla bestämmelserna till kommissionen senast den 2

december 2003 och eventuella ändringar av dessa utan

dröjsmål.

Artikel 18

Genomförande

Medlemsstaterna skall anta de lagar och andra författningar

som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 2

december 2003, eller kan, på gemensam begäran av arbets-

marknadens parter, överlåta åt dessa att genomföra detta

direktiv i fråga om bestämmelser som omfattas av kollektiv-

avtal. I sådana fall skall medlemsstaterna säkerställa att arbets-

marknadens parter senast den 2 december 2003 i samförstånd

inför de åtgärder som behövs; medlemsstaterna skall vidta alla

nödvändiga åtgärder för att vid varje tillfälle kunna säkerställa

de resultat som föreskrivs i detta direktiv. De skall genast

underrätta kommissionen om detta.

Medlemsstaterna får om så behövs ta ytterligare tre år på sig

från och med den 2 december 2003, eller sammanlagt högst

sex år, för att genomföra bestämmelserna i detta direktiv om

diskriminering på grund av ålder och funktionshinder för att på

så sätt beakta särskilda omständigheter. De skall genast under-

rätta kommissionen om så är fallet. Varje medlemsstat som

väljer att utnyttja denna tilläggsfrist skall årligen rapportera till

kommissionen om de åtgärder den vidtar för att motverka

diskriminering på grund av ålder och funktionshinder och om

de framsteg den gör i genomförandet av bestämmelserna.

Kommissionen skall årligen rapportera till rådet.

Sida 1525
Original

SOU 2006:22

Bilaga 6

755

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

2.12.2000

L 303/22

När en medlemsstat antar dessa bestämmelser skall bestämmel-

serna innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av

en sådan hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter

om hur hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat själv

utfärda.

Artikel 19

Rapportering

Medlemsstaterna skall senast den 2 december 2005 och

därefter vart femte år, till kommissionen överlämna all infor-

mation som kommissionen behöver för att utarbeta en rapport

till Europaparlamentet och rådet om tillämpningen av detta

direktiv.

Kommissionens rapport skall ta vederbörlig hänsyn till

synpunkterna från arbetsmarknadens parter och berörda icke-

statliga organisationer. I enlighet med principen om integrering

av ett jämställdhetsperspektiv skall denna rapport bland annat

innehålla en bedömning av vilken inverkan de vidtagna åtgär-

derna har på kvinnor och män. Mot bakgrund av den mottagna

informationen skall rapporten, om så är nödvändigt, omfatta

förslag till översyn och uppdatering av detta direktiv.

Artikel 20

Ikraftträdande

Detta direktiv träder i kraft samma dag som det offentliggörs i

Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

Artikel 21

Adressater

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i Bryssel den 27 november 2000.

På rådets vägnar

É. GUIGOU

Ordförande

Sida 1526
Original

Bilaga 6

SOU 2006:22

756

Europeiska gemenskapernas officiella tidning

5.1.2001

L 2/42

Rättelse till rådets förordning (EG) nr 2011/2000 av den 18 september 2000 om införande av en slutgiltig

antidumpningstull på import av flusspat med ursprung i Folkrepubliken Kina

(Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 241 av den 26 september 2000)

På sidan 16, i artikel 1.1 skall det

i stället för: ”KN-nummer 2529 22 00”

vara:

”KN-nummer ex 2529 22 00”.

Rättelse till kommissionens förordning (EG) nr 2768/2000 av den 18 december 2000 om leverans av vegetabilisk

olja som livsmedelsbistånd

(Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 321 av den 19 december 2000)

På sidan 19, i bilagan, parti B, punkt 12 skall det

i stället för: ”12. Fastställt leveransstadium (

): Fritt utskeppningshamnen – containerterminal”

vara:

”12. Fastställt leveransstadium (

): Fritt lossningshamnen – containerterminal”.

Rättelse till rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för

likabehandling

(Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 303 av den 2 december 2000)

På omslagets andra sida och på sidan 16, i direktivets titel skall det

i stället för: ”om inrättande av en allmän ram för likabehandling”

vara:

”om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet”,

Sida 1527
Original

Bilaga

757

RÅDETS DIREKTIV 2004/113/EG

av den 13 december 2004

om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till

och tillhandahållande av varor och tjänster

EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av fördraget om upprättandet av Europeiska

gemenskapen, särskilt artikel 13.1,

med beaktande av kommissionens förslag,

med beaktande av Europaparlamentets yttrande (

med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommit-

téns yttrande (

med beaktande av Regionkommitténs yttrande (

), och

av följande skäl:

(1)

Enligt artikel 6 i fördraget om Europeiska unionen byg-

ger unionen på principerna om frihet, demokrati och

respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläg-

gande friheterna och på rättsstatsprincipen, vilka princi-

per är gemensamma för medlemsstaterna, och unionen

skall som allmänna principer för gemenskapsrätten re-

spektera de grundläggande rättigheterna, såsom de garan-

teras i Europeiska konventionen om skydd för de mänsk-

liga rättigheterna och de grundläggande friheterna och

såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma kon-

stitutionella traditioner.

(2)

Rätten till likställdhet inför lagen och skydd mot diskri-

minering för alla och envar är grundläggande rättigheter

som erkänns i den allmänna förklaringen om de mänsk-

liga rättigheterna, i FN:s konvention om avskaffandet av

all slags diskriminering av kvinnor, i den internationella

konventionen om avskaffandet av alla former av rasdis-

kriminering samt i FN:s konventioner om medborgerliga

och politiska rättigheter och om ekonomiska, sociala och

kulturella rättigheter samt genom Europeiska konventio-

nen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de

grundläggande friheterna, vilka har undertecknats av

alla medlemsstater.

(3)

Samtidigt som diskriminering förbjuds är det viktigt att

andra grundläggande fri- och rättigheter respekteras,

bland annat skyddet för privat- och familjeliv och trans-

aktioner som utförs i det sammanhanget samt religions-

frihet.

(4)

Jämställdhet mellan kvinnor och män är en grundläg-

gande princip för Europeiska unionen. Artiklarna 21

och 23 i Europeiska unionens stadga om de grundläg-

gande rättigheterna förbjuder all könsdiskriminering och

föreskriver att jämställdhet mellan kvinnor och män skall

säkerställas på alla områden.

(5)

Enligt artikel 2 i Fördraget om upprättandet av Europe-

iska gemenskapen är det en av gemenskapens grundläg-

gande uppgifter att främja sådan jämställdhet. I artikel

3.2 i fördraget föreskrivs också att gemenskapen i all

verksamhet skall syfta till att undanröja bristande jäm-

ställdhet mellan kvinnor och män och att främja jäm-

ställdhet mellan dem.

(6)

Kommissionen aviserade i sitt meddelande om den so-

cialpolitiska agendan att den hade för avsikt att lägga

fram ett förslag till direktiv mot könsdiskriminering på

områden utanför arbetsmarknaden. Ett sådant förslag är

helt i enlighet med rådets beslut 2001/51/EG av den 20

december 2000 om inrättande av gemenskapens hand-

lingsprogram avseende gemenskapens strategi för jäm-

ställdhet mellan kvinnor och män (2001

–2005) (

), som

omfattar samtliga av gemenskapens politikområden och

syftar till att främja jämställdhet mellan kvinnor och män

genom en anpassning av dessa politikområden och vid-

tagande av konkreta åtgärder för att förbättra situationen

för kvinnor och män i samhället.

(7)

Europeiska rådet uppmanade vid sitt möte i Nice den 7

och 9 december 2000 kommissionen att förstärka rät-

tigheterna i fråga om likabehandling genom att anta ett

förslag till direktiv för att främja jämställdhet mellan

kvinnor och män inom andra områden än sysselsättning

och yrkesverksamhet.

21.12.2004

Europeiska unionens officiella tidning

L 373/37

(

) Yttrandet avgivet den 30 mars 2004 (ännu ej offentliggjort i EUT).

(

) EUT C 241, 28.9.2004, s. 44.

(

) EUT C 121, 30.4.2004, s. 27.

(

) EGT L 17, 19.1.2001, s. 22.

Sida 1528
Original

Bilaga 7

SOU 2006:22

758

(8)

Gemenskapen har antagit en rad rättsinstrument för att

förebygga och motverka könsdiskriminering på arbets-

marknaden. Dessa instrument har visat hur viktig lagstift-

ning är för kampen mot diskriminering.

(9)

Könsdiskriminering, inklusive trakasserier och sexuella

trakasserier, förekommer även på andra områden än ar-

betsmarknaden. Denna diskriminering kan få lika stora

negativa konsekvenser och hindra kvinnor och män från

att i full utsträckning integreras väl i det ekonomiska och

sociala livet.

(10)

Dessa problem är särskilt tydliga när det gäller tillgång till

och tillhandahållande av varor och tjänster. Könsdiskri-

minering bör därför förhindras och undanröjas på detta

område. Precis som i fråga om rådets direktiv

2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet

av principen om likabehandling av personer oavsett deras

ras eller etniska ursprung (

) kan detta mål uppnås bättre

med hjälp av gemenskapslagstiftning.

(11)

Sådan lagstiftning bör förbjuda könsdiskriminering när

det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor

och tjänster. Med varor bör avses varor enligt bestämmel-

serna i fördraget om upprättandet av Europeiska gemen-

skapen i fråga om fri rörlighet för varor. Med tjänster bör

avses tjänster enligt artikel 50 i det fördraget.

(12)

För att förhindra diskriminering på grund av kön bör

detta direktiv tillämpas på såväl direkt som indirekt dis-

kriminering. Direkt diskriminering uppstår endast då en

person på grund av kön behandlas sämre än en annan

person i en jämförbar situation. Olika behandling av

kvinnor och män när det gäller hälso- och sjukvård

som grundar sig på fysiska skillnader mellan könen, till

exempel, gäller inte jämförbara situationer och utgör där-

för inte diskriminering.

(13)

Diskrimineringsförbudet

bör

gälla

personer

som

tillhandahåller varor och tjänster som är tillgängliga för

allmänheten och som erbjuds utanför området för privat-

och familjeliv och transaktioner i samband med detta.

Det bör inte gälla medie- och reklaminnehåll och inte

heller offentlig eller privat utbildning.

(14)

Alla individer har rätt att fritt sluta avtal inbegripet rätt

att välja avtalspart för en transaktion. En individ som

tillhandahåller varor eller tjänster kan ha ett antal sub-

jektiva skäl till val av avtalspart. Så länge som valet av

avtalspart inte grundar sig på denna persons kön bör inte

detta direktiv påverka individens frihet att välja avtalspart.

(15)

Det finns redan ett antal rättsliga instrument för genom-

förande av principen om likabehandling mellan kvinnor

och män när det gäller frågor som rör arbetslivet. Detta

direktiv bör därför inte gälla frågor som rör detta om-

råde. Samma princip gäller för egenföretagande i den

mån detta omfattas av befintliga rättsliga instrument. Di-

rektivet bör endast gälla försäkringar och pensioner som

är privata, frivilliga och åtskilda från anställningsförhål-

landet.

(16)

Skillnader i behandling kan endast godtas om de moti-

veras av ett berättigat syfte. Ett berättigat syfte kan till

exempel vara skydd av offer för könsrelaterat våld (som

vid upprättande av skyddat boende för enbart det ena

könet), skäl som rör privatliv och anständighet (som då

en person upplåter en bostad i en del av sitt hem), främ-

jande av jämställdhet eller kvinnors eller mäns intressen

(till exempel frivilligorganisationer för enbart det ena kö-

net), föreningsfrihet (som medlemskap i privata klubbar

för enbart det ena könet) samt anordnande av idrotts-

aktiviteter (som idrottsarrangemang för enbart det ena

könet). Varje begränsning bör dock vara lämplig och

nödvändig i enlighet med de kriterier som härrör ur

Europeiska gemenskapernas domstols praxis.

(17)

Principen om likabehandling beträffande tillgång till va-

ror och tjänster innebär inte något krav på att kvinnor

och män alltid skall erbjudas varor och tjänster på

samma sätt, under förutsättning att de inte tillhandahålls

på ett fördelaktigare sätt till det ena könet.

(18)

Användningen av könsspecifika försäkringstekniska fak-

torer är utbredd i samband med att försäkringstjänster

och andra liknande finansiella tjänster tillhandahålls. För

att säkra likabehandling av kvinnor och män bör använd-

ningen av kön som en försäkringsteknisk faktor inte leda

till skillnader i enskildas premier och ersättningar. För att

marknaden inte skall utsättas för alltför plötsliga föränd-

ringar bör genomförandet av denna regel endast gälla

nya avtal som ingås efter utsatt tidsfrist för införlivande

av detta direktiv.

L 373/38

Europeiska unionens officiella tidning

21.12.2004

(

) EGT L 180, 19.7.2000, s. 22.

Sida 1529
Original

SOU 2006:22

Bilaga 7

759

(19)

Vissa riskkategorier kan variera mellan könen. I vissa fall

är kön en men inte nödvändigtvis den enda avgörande

faktorn vid bedömningen av de försäkrade riskerna. Be-

träffande avtal för försäkring av dessa risktyper får med-

lemsstaterna besluta att tillåta undantag från regeln om

könsneutrala premier och ersättningar så länge de kan

garantera att de bakomliggande försäkringstekniska och

statistiska uppgifter som utgör grund för beräkningarna

är tillförlitliga, regelbundet uppdateras och är tillgängliga

för allmänheten. Undantag medges endast om den köns-

neutrala regeln inte redan tillämpas i den nationella lag-

stiftningen. Fem år efter införlivandet av detta direktiv

bör medlemsstaterna på nytt granska motiveringen till

dessa undantag med beaktande av de senaste försäkrings-

tekniska och statistiska uppgifterna och en rapport från

kommissionen tre år efter tidpunkten för införlivandet av

detta direktiv.

(20)

Mindre förmånlig behandling av kvinnor på grund av

graviditet och moderskap bör anses vara en form av

direkt könsdiskriminering och följaktligen förbjuden i

försäkringstjänster och liknande finansiella tjänster. Kost-

nader som har samband med risk för graviditet och mo-

derskap bör därför inte läggas på enbart de som tillhör

det ena könet.

(21)

Personer som har utsatts för könsdiskriminering bör till-

försäkras ett lämpligt rättsligt skydd. För att ett effekti-

vare skydd skall tillhandahållas bör föreningar, organisa-

tioner och andra rättsliga enheter också ges befogenhet

att, på det sätt medlemsstaterna bestämmer, engagera sig,

antingen på den utsatta personens vägnar eller för att

stödja denne, utan att detta påverkar tillämpningen av

de nationella regler som rör ombud och försvar vid dom-

stol.

(22)

För att principen om likabehandling skall kunna tillämp-

as effektivt bör reglerna om bevisbördan anpassas på så

sätt att bevisbördan övergår till svaranden när det före-

ligger ett prima facie-fall av diskriminering.

(23)

För att principen om likabehandling skall kunna genom-

föras i praktiken krävs ett lämpligt rättsligt skydd mot

repressalier.

(24)

Medlemsstaterna bör i syfte att främja principen om lika-

behandling uppmuntra dialogen med berörda intressenter

som i enlighet med nationell lagstiftning och praxis har

ett berättigat intresse av att bidra till att motverka köns-

diskriminering när det gäller tillgång till och tillhandahål-

lande av varor och tjänster.

(25)

Skyddet mot könsdiskriminering bör stärkas genom att

det i varje medlemsstat finns ett eller flera organ med

behörighet att analysera problemen, undersöka tänkbara

lösningar och ge praktiskt stöd till människor som utsätts

för diskriminering. Dessa organ kan vara desamma som

de som på nationell nivå har till uppgift att tillvarata de

mänskliga rättigheterna eller enskildas rättigheter eller

som har till uppgift att genomföra principen om likabe-

handling.

(26)

I detta direktiv fastställs minimikrav, vilket ger medlems-

staterna möjlighet att behålla eller införa mer förmånliga

bestämmelser. Genomförandet av detta direktiv bör inte

åberopas som skäl till inskränkningar i det skydd som för

närvarande finns i varje medlemsstat.

(27)

Medlemsstaterna bör föreskriva effektiva, proportionerliga

och avskräckande påföljder för åsidosättande av skyldig-

heterna enligt detta direktiv.

(28)

Eftersom målen för detta direktiv, nämligen att säkra en

enhetlig och hög nivå av skydd mot diskriminering i alla

medlemsstater, inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås

av medlemsstaterna och de därför, på grund av den pla-

nerade åtgärdens omfattning och verkningar, bättre kan

uppnås på gemenskapsnivå, får gemenskapen enligt sub-

sidiaritetsprincipen i artikel 5 i fördraget vidta åtgärder. I

enlighet med proportionalitetsprincipen i samma artikel

går detta direktiv inte utöver vad som är nödvändigt för

att uppnå dessa mål.

(29)

I enlighet med punkt 34 i det interinstitutionella avtalet

om bättre lagstiftning (

) uppmanas medlemsstaterna att

för egen del och i gemenskapens intresse upprätta egna

tabeller som så vitt det är möjligt visar överensstämmel-

sen mellan direktivet och införlivandeåtgärderna samt att

offentliggöra dessa tabeller.

21.12.2004

Europeiska unionens officiella tidning

L 373/39

(

) EUT C 321, 31.12.2003, s. 1.

Sida 1530
Original

Bilaga 7

SOU 2006:22

760

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

KAPITEL I

ALLMÄNNA BESTÄMMELSER

Artikel 1

Syfte

Syftet med detta direktiv är att fastställa en ram för bekämpning

av könsdiskriminering när det gäller tillgång till och tillhanda-

hållande av varor och tjänster, för att i medlemsstaterna genom-

föra principen om likabehandling av kvinnor och män.

Artikel 2

Definitioner

I detta direktiv avses med

a) direkt diskriminering: när en person på grund av kön behand-

las mindre förmånligt än en annan person behandlas, har

behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation,

b) indirekt diskriminering: när en skenbart neutral bestämmelse

eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt

missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer

av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller

förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat

mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och

nödvändiga,

trakasserier: när ett oönskat beteende som har samband med

en persons kön syftar till eller leder till att en persons vär-

dighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, för-

ödmjukande eller kränkande stämning skapas,

d) sexuella trakasserier: när ett oönskat beteende av sexuell na-

tur, som tar sig fysiska, verbala eller icke-verbala uttryck,

syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks,

särskilt då en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande

eller kränkande stämning skapas.

Artikel 3

Tillämpningsområde

Inom ramen för gemenskapens befogenheter skall detta

direktiv tillämpas på alla personer som tillhandahåller varor

och tjänster som är tillgängliga för allmänheten oberoende av

den berörda personen, såväl inom den offentliga som den pri-

vata sektorn, inklusive offentliga organ, och som erbjuds utan-

för området för privat- och familjeliv och transaktioner som

utförs i det sammanhanget.

Detta direktiv påverkar inte individens frihet att välja av-

talspart så länge som valet inte grundar sig på avtalspartens

kön.

Detta direktiv skall inte gälla medie- och reklaminnehåll

eller utbildning.

Detta direktiv skall inte gälla frågor som rör arbetslivet,

inklusive verksamhet som egenföretagare, i den utsträckning

dessa frågor omfattas av andra rättsakter i gemenskapslagstift-

ningen.

Artikel 4

Principen om likabehandling

I detta direktiv skall principen om likabehandling av kvin-

nor och män innebära att

a) ingen direkt könsdiskriminering får förekomma, inklusive

mindre förmånlig behandling av kvinnor på grund av gravi-

ditet och moderskap,

b) ingen indirekt könsdiskriminering får förekomma.

Detta direktiv skall inte påverka tillämpningen av förmån-

ligare bestämmelser om skydd av kvinnor i samband med gra-

viditet och moderskap.

Trakasserier och sexuella trakasserier i den mening som

avses i detta direktiv skall anses vara könsdiskriminering och

skall därför förbjudas. Det förhållandet att en person avvisar

eller låter bli att reagera mot ett sådant beteende får inte ligga

till grund för ett beslut som gäller denna person.

En instruktion att direkt eller indirekt diskriminera perso-

ner på grund av kön skall anses vara diskriminering enligt detta

direktiv.

Detta direktiv utesluter inte skillnader i behandling, om

tillhandahållandet av varor och tjänster uteslutande eller främst

till personer av ett kön motiveras av ett berättigat mål och

medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.

L 373/40

Europeiska unionens officiella tidning

21.12.2004

Sida 1531
Original

SOU 2006:22

Bilaga 7

761

Artikel 5

Försäkringstekniska faktorer

Medlemsstaterna skall se till att i alla nya kontrakt som

ingås senast efter den 21 december 2007, användningen av kön

som en faktor vid beräkningen av premier och ersättningar i

samband med försäkringar och därmed sammanhängande finan-

siella tjänster inte resulterar i att skillnader uppstår i enskilda

personers premier och ersättningar.

Trots vad som anges i punkt 1, får medlemsstaterna be-

sluta att före den 21 december 2007 tillåta proportionerliga

skillnader i enskildas personers premier och ersättningar om

användningen av kön är en avgörande faktor vid en riskbedöm-

ning som grundas på relevanta och korrekta försäkringstekniska

och statistiska uppgifter. Berörda medlemsstater skall underrätta

kommissionen och se till att korrekta uppgifter som är relevanta

för användningen av kön som en avgörande försäkringsteknisk

faktor sammanställs, offentliggörs och regelbundet uppdateras.

Dessa medlemsstater skall se över sitt beslut fem år efter den 21

december 2007 med beaktande av den rapport från kommis-

sionen som nämns i artikel 16, och skall översända resultaten

av denna översyn till kommissionen.

Kostnader som har samband med graviditet och moder-

skap skall i inget fall leda till skillnader i enskilda personers

premier och ersättningar.

Medlemsstaterna får skjuta upp genomförandet av de åtgärder

som krävs för att följa denna punkt i högst två år efter den 21

december 2007. I sådana fall skall den berörda medlemsstaten

omedelbart underrätta kommissionen.

Artikel 6

Positiv särbehandling

I syfte att säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män i

praktiken får principen om likabehandling inte hindra en med-

lemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för

att förhindra eller kompensera könsrelaterat missgynnande.

Artikel 7

Minimikrav

Medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som

är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla principen om

likabehandling mellan kvinnor och män än de som anges i detta

direktiv.

Genomförandet av detta direktiv får under inga omstän-

digheter utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskrimi-

nering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som

omfattas av detta direktiv.

KAPITEL II

RÄTTSMEDEL OCH SÄKERSTÄLLANDE AV EFTERLEVNADEN

AV BESTÄMMELSERNA

Artikel 8

Tillvaratagande av rättigheter

Medlemsstaterna skall säkerställa att alla som anser sig

förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte

har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller admi-

nistrativa förfaranden, inbegripet, när de anser det lämpligt,

förlikningsförfaranden, för att säkerställa efterlevnaden av skyl-

digheterna enligt detta direktiv, även efter det att den situation i

vilken diskrimineringen uppges ha förekommit har upphört.

Medlemsstaterna skall i sina nationella rättsordningar in-

föra nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och

effektiv kompensation eller gottgörelse, enligt vad medlemssta-

terna bestämmer, för den förlust och skada som lidits av den

person som drabbats av diskriminering i den mening som avses

i detta direktiv, på ett sätt som är avskräckande och står i

proportion till den skada som lidits. En på förhand fastställd

övre gräns får inte begränsa denna gottgörelse eller kompensa-

tion.

Medlemsstaterna skall säkerställa att föreningar, organisa-

tioner eller andra juridiska personer, som i enlighet med de

kriterier som fastställs i deras nationella lagstiftning har ett be-

rättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i detta

direktiv efterlevs får, på den klagande personens vägnar eller

för att stödja denne och med hans eller hennes tillstånd enga-

gera sig i de rättsliga och/eller administrativa förfaranden som

finns för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt

detta direktiv.

Punkterna 1 och 3 påverkar inte tillämpningen av natio-

nella regler om tidsfrister för att väcka talan som rör principen

om likabehandling.

Artikel 9

Bevisbörda

Medlemsstaterna skall, i enlighet med sina nationella rätts-

system, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när

personer, som anser sig kränkta genom att principen om lika-

behandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller an-

nan behörig myndighet lägger fram fakta som ger anledning att

anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering,

skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något

brott mot principen om likabehandling.

21.12.2004

Europeiska unionens officiella tidning

L 373/41

Sida 1532
Original

Bilaga 7

SOU 2006:22

762

Punkt 1 skall inte hindra att medlemsstaterna inför bevis-

regler som är fördelaktigare för käranden.

Punkt 1 skall inte tillämpas på straffrättsliga förfaranden.

Punkterna 1, 2 och 3 skall också tillämpas på förfaranden

som inleds enligt artikel 8.3.

Medlemsstaterna kan avstå från att tillämpa punkt 1 på

förfaranden där det åligger domstolen eller annan behörig myn-

dighet att utreda fakta i målet.

Artikel 10

Repressalier

Medlemsstaterna skall i sina rättsordningar införa nödvändiga

bestämmelser för att skydda personer mot ogynnsam behand-

ling eller ogynnsamma följder på grund av klagomål eller rätts-

liga förfaranden som syftar till att se till att principen om lika-

behandling följs.

Artikel 11

Dialog med berörda intressenter

Medlemsstaterna skall i syfte att främja principen om likabe-

handling främja en dialog med berörda intressenter som i en-

lighet med nationella lagar och praxis har ett berättigat intresse

av att motverka könsdiskriminering när det gäller tillgången till

och tillhandahållande av varor och tjänster.

KAPITEL III

ORGAN FÖR FRÄMJANDE AV LIKABEHANDLING

Artikel 12

Medlemsstaterna skall utse och genomföra de nödvändiga

förberedelserna för ett eller flera organ för främjande, analys

och kontroll av samt till stöd för likabehandling av alla personer

utan åtskillnad på grund av kön. Dessa organ får utgöra en del

av myndigheter som på nationell nivå har till uppgift att till-

varata de mänskliga rättigheterna eller enskildas rättigheter eller

att genomföra principen om likabehandling.

Medlemsstaterna skall säkerställa att behörigheten för de

organ som avses i punkt 1 omfattar följande:

a) Att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för

diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering,

utan att det påverkar de rättigheter för personer som har

blivit diskriminerade eller för föreningar, organisationer eller

andra rättsliga enheter som avses i artikel 8.3.

b) Att genomföra oberoende undersökningar om diskriminer-

ing.

c) Att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekom-

mendationer i frågor som rör sådan diskriminering.

KAPITEL IV

SLUTBESTÄMMELSER

Artikel 13

Efterlevnad

Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säker-

ställa att principen om likabehandling respekteras när det gäller

tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster inom

tillämpningsområdet för detta direktiv och i synnerhet att

a) lagar och andra författningar som strider mot principen om

likabehandling upphävs,

b) avtalsbestämmelser, interna regler för företag och regler för

vinstdrivande eller icke-vinstdrivande föreningar som strider

mot principen om likabehandling, förklaras eller kan förkla-

ras ogiltiga eller ändras.

Artikel 14

Påföljder

Medlemsstaterna skall föreskriva påföljder för överträdelser av

nationella bestämmelser som har utfärdats enligt detta direktiv

och skall vidta de åtgärder som krävs för att se till att dessa

sanktioner tillämpas. Påföljderna, som kan bestå av skadestånd

till den utsatta personen, skall vara effektiva, proportionerliga

och avskräckande. Medlemsstaterna skall anmäla dessa bestäm-

melser till kommissionen senast den 21 december 2007, och

alla senare ändringar som gäller dem så snart som möjligt.

Artikel 15

Informationsspridning

Medlemsstaterna skall se till att på lämpligt sätt och på hela sitt

territorium informera berörda personer om de bestämmelser

som antas enligt detta direktiv och om relevanta bestämmelser

som redan gäller.

L 373/42

Europeiska unionens officiella tidning

21.12.2004

Sida 1533
Original

SOU 2006:22

Bilaga 7

763

Artikel 16

Rapporter

Medlemsstaterna skall senast den 21 december 2009, och

därefter vart femte år, till kommissionen lämna över all tillgäng-

lig information om tillämpningen av detta direktiv.

Kommissionen skall utarbeta en sammanfattande rapport som

skall innefatta en översikt över medlemsstaternas nuvarande

förfaranden med avseende på artikel 4 när det gäller kön som

en faktor vid beräkningen av premier och ersättningar. Den

skall lägga fram denna rapport för Europaparlamentet och rådet

senast den 21 december 2010. Vid behov skall kommissionen

till sin rapport foga förslag till ändring av direktivet.

Kommissionen skall i sin rapport ta hänsyn till synpunkter

från berörda intressenter.

Artikel 17

Införlivande

Medlemsstaterna skall sätta i kraft de bestämmelser i lagar

och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta

direktiv senast den 21 december 2007. De skall genast över-

lämna texterna till dessa bestämmelser till kommissionen.

När en medlemsstat antar dessa bestämmelser skall de innehålla

en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan hänvis-

ning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur hänvis-

ningen skall göras skall varje medlemsstat själv utfärda.

Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna texten

till de centrala bestämmelser i nationell lagstiftning som de

antar inom det område som omfattas av detta direktiv.

Artikel 18

Ikraftträdande

Detta direktiv träder i kraft samma dag som det offentliggörs i

Europeiska unionens officiella tidning.

Artikel 19

Adressater

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i Bryssel den 13 december 2004.

På rådets vägnar

B. R. BOT

Ordförande

21.12.2004

Europeiska unionens officiella tidning

L 373/43

Sida 1534
Original

Sida 1535
Original

Bilaga

765

Remissyttrande

över Skolansvarsutredningens betänkande ”Skolans ansvar för

kränkningar av elever” (SOU 2004:50)

Diskrimineringskommittén har anmodats att yttra sig över Skol-

ansvarsutredningens betänkande ”Skolans ansvar för kränkningar

av elever” (SOU 2004:50).

Kommittén arbetar brett och förutsättningslöst och vi har ännu

inte redovisat våra ställningstaganden i flera viktiga frågor av över-

gripande natur. Vi begränsar därför vårt yttrande till några för vårt

fortsatta arbete betydelsefulla frågor.

Skolansvarsutredningens förslag berör flera av de frågor som vi

arbetar med och den fortsatta beredningen av förslagen kommer att

påverka vårt arbete framöver. Det är därför viktigt att ställnings-

tagandena till förslagen i den fortsatta beredningen inte görs på ett

sätt som begränsar, styr eller binder våra kommande överväganden.

Detta gäller särskilt i tre avseenden:

− frågan om det bör stiftas en särskild lag om likabehandling inom

skolverksamheten (avsnitt 3.3 respektive 10 och 11); vårt upp-

drag är bl.a. att överväga en gemensam lag mot all diskriminering,

− Barnombudsmannens roll i den framtida ombudsmanna/myn-

dighetsorganisationen för tillsyn (avsnitt 8),

− ändrade definitioner och begrepp som kan innebära bruten

enhetlighet i diskrimineringslagstiftningen (t.ex. definitionen av

etnisk tillhörighet och av indirekt diskriminering, trakasseribe-

greppet, instruktioner att diskriminera och bevisbördans ut-

formning).

Skolansvarsutredningens olika förslag utgör ett värdefullt underlag

för våra kommande överväganden. Vi förutsätter att den fortsatta

beredningen av förslagen nu inte föregriper våra kommande förslag.

Vi erinrar om regeringens uttalande nyligen i prop. 2002/03:65

”Ett utvidgat skydd mot diskriminering” (s. 71–73).

”Regeringens utgångspunkt är att det finns all anledning att låta

kommittén utföra sitt arbete på ett förutsättningslöst sätt inom de

Sida 1536
Original

Bilaga 8

SOU 2006:22

766

ramar som kommittédirektiven ställer upp. Regeringen vill ge kom-

mittén största möjliga handlingsfrihet. Kommittén kan komma att

föreslå små eller stora förändringar i den nuvarande strukturen hos

diskrimineringslagarna. I avvaktan på förslagen, och beredningen av

dessa, finns det skäl att nu förändra de gällande bestämmelserna

och den nu för många aktörer invanda systematiken i så liten grad

som möjligt.”

För Diskrimineringskommittén

Göran Ewerlöf