Ds 2010:1

Valfrihetssystem hos Arbetsförmedlingen

1. Sammanfattning

I promemorian föreslås en ny lag om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. Lagen innebär att Arbetsförmedlingen får besluta att tillhandahålla valfrihetssystem för tjänster som upphandlas inom myndighetens arbetsmarknadspolitiska verksamhet. När Arbetsförmedlingen tillhandahåller valfrihetssystem ska myndigheten tillämpa lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Det innebär att myndigheten ska förfara på samma sätt som kommunala myndigheter som tillhandahåller valfrihetssystem vid upphandling av tjänster inom hälsovård och socialtjänster.

Det föreslås även att bestämmelserna om facklig vetorätt i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ska vara tillämpliga vid ett upphandlingsförfarande enligt lagen om valfrihetssystem i samma utsträckning som gäller enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2010.

2. Författningsförslag

2.1. Förslag till lag om valfrihet hos Arbetsförmedlingen

Härigenom föreskrivs följande.

1 § Arbetsförmedlingen får besluta att tillhandahålla valfrihetssystem för tjänster som upphandlas inom myndighetens arbetsmarknadspolitiska verksamhet.

I 11–13 §§ lagen (2010:000) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare finns särskilda bestämmelser om valfrihetssystem vid Arbetsförmedlingens upphandling.

2 § När Arbetsförmedlingen tillhandahåller valfrihetssystem, ska myndigheten tillämpa lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Vid tillämpningen ska, trots 2 kap. 3, 6 och 7 §§ lagen om valfrihetssystem, med

1. leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller tjänster som avses i 1 § första stycket,

2. tjänst avses sådan tjänst som framgår av 1 § första stycket, och

3. upphandlande myndighet avses Arbetsförmedlingen.

3 § Arbetsförmedlingen ska, trots 1 kap. 3 § lagen (2008:962) om valfrihetssystem, tillämpa bestämmelserna om jäv i 11 och 12 §§förvaltningslagen (1986:223).

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2010.

Ds 2009:XX

2.2. Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet

Härigenom föreskrivs att 39 och 40 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

39 §1

Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden annars strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren. Vid upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får en sådan förklaring göras endast om den grundar sig på omständigheter som sägs i 10 kap. 2 § samt 15 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling eller 10 kap. 2 och 3 §§ samt 15 kap. 13 § lagen om

Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden annars strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren. Vid upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en sådan förklaring göras endast om den grundar sig på omständigheter som sägs i 10 kap. 2 § samt 15 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling, 10 kap. 2 och 3 §§

1 Senaste lydelse 2007:1095.

Ds 2009:XX

upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

samt 15 kap. 13 § lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller 7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem.

40 §2

Förbud enligt 39 § inträder inte, om arbetstagarorganisationen saknar fog för sin ståndpunkt. Förbud inträder inte heller, om arbetstagarorganisationen vid offentlig upphandling har grundat sin förklaring på andra omständigheter än som sägs i 10 kap. 2 § samt 15 kap. 13 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller 10 kap.2 och 3 §§ samt 15 kap. 13 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

Har arbetsgivaren med stöd av 38 § tredje stycket verkställt beslut i den fråga som förhandlingen avser, skall 39 § inte tillämpas.

Förbud enligt 39 § inträder inte, om arbetstagarorganisationen saknar fog för sin ståndpunkt. Förbud inträder inte heller, om arbetstagarorganisationen vid offentlig upphandling har grundat sin förklaring på andra omständigheter än som sägs i 10 kap. 2 § samt 15 kap. 13 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,10 kap.2 och 3 §§ samt 15 kap. 13 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller 7 kap. 1 § lagen (2008:962) om valfrihetssystem.

Har arbetsgivaren med stöd av 38 § tredje stycket verkställt beslut i den fråga som förhandlingen avser, ska 39 § inte tillämpas.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2010.

2 Senaste lydelse 2007:1095.

3. Bakgrund

3.1. Lagen om valfrihetssystem

3.1.1. Ett kontrakt enligt lagen om valfrihetssystem är en tjänstekoncession

Lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) trädde i kraft den 1 januari 2009 och gäller i den kommunala sektorn för tjänster inom hälsovård och socialtjänster. Med valfrihetssystem avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra en tjänst och som en upphandlande myndighet godkänt och tecknat kontrakt med. Den upphandlande myndigheten behöver inte tillämpa samma valfrihetssystem inom alla berörda områden.

LOV bygger på principen att den upphandlande myndigheten som huvudman för verksamheten har ansvaret för att tjänsterna tillhandahålls brukaren eller invånaren i enlighet med gällande lag. Den upphandlande myndigheten tecknar ett offentligt kontrakt med ett antal leverantörer. Kontraktet innehåller ekonomiska villkor och avser tillhandahållande av en tjänst. Den enskilde brukaren eller invånaren bestämmer därefter vilken av dessa leverantörer som ska tillhandahålla tjänsten.

Det finns således ett offentligt kontrakt mellan den upphandlande myndigheten och leverantören. Bakgrunden till LOV är att förfarandet vid tilldelning av offentliga kontrakt regleras, såvitt nu är i fråga, av EU-fördraget, Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster3

3 EUT L 134, 30.4.2004, s. 114 (Celex 32004L0018).

Bakgrund Ds 2009:XX

(upphandlingsdirektivet) och lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingsdirektivet skiljer mellan offentliga upphandlingar och tjänstekoncessioner. Upphandlingsdirektivet, och därmed LOU, är inte tillämpligt på tjänstekoncessioner. Tjänstekoncessioner behöver därför inte upphandlas i enlighet med LOU. Tjänstekoncessionerna styrs endast av de grundläggande EU-rättsliga principerna om likabehandling, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster. Principerna är emellertid endast tillämpliga på kontrakt som i tillräcklig utsträckning sammanhänger med den inre marknadens funktion.

För att det ska vara fråga om en tjänstekoncession måste det offentliga kontraktet i grunden vara av samma typ som ett traditionellt tjänstekontrakt, dvs. en eller flera leverantörer ska mot ersättning åta sig utföra tjänster för den upphandlande myndighetens räkning. Dessutom krävs, för att kontraktet ska vara en tjänstekoncession, att ersättningen för tjänsternas utförande, till skillnad från vad som gäller vid offentliga kontrakt, utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Den del av ersättningen som består i en rätt att utnyttja tjänsten kommersiellt ska vara så omfattande att den ekonomiska risken övergår från den upphandlande myndigheten till leverantören/koncessionshavaren. Övergången av den ekonomiska risken utgör en avgörande skillnad mellan en koncession och ett offentligt upphandlingskontrakt. Vid offentliga upphandlingskontrakt bär leverantören en risk för att investeringar och driftskostnader överstiger den avtalade ersättningen för kontraktets fullgörande, men inte risken för att inkomsterna kopplade till rätten att utnyttja tjänsten inte förslår.

I propositionen med förslag till LOV gjorde regeringen bedömningen att kontrakt om valfrihetssystem enligt LOV får anses utgöra en tjänstekoncession (prop. 2008/09:29 s. 56 f.). Enligt regeringen stod det klart att det är utföraren av tjänster inom ramen för ett valfrihetssystem som står den ekonomiska risken. Tjänsteleverantörens inkomster är beroende av att leverantören lyckas få exempelvis äldre till sitt äldreboende eller patienter till sin praktik. Att betalning inte sker från tredje man, brukaren, utan ersättningen i huvudsak härrör från den upphandlande myndigheten, medförde ingen annan bedömning vad gäller tjänstekoncession. Regeringen anförde vidare att frågan om betalning direkt från slutanvändaren krävs för att det ska vara fråga

Ds 2009:XX

Bakgrund

om en koncession inte har varit föremål för EU-domstolens prövning. Vilken bedömning EU-domstolen kan komma till i framtiden går inte att säkert förutsäga. Att det kan föreligga en tjänstekoncession även när betalning inte kommer direkt från tredje man, men förutsatt att leverantören bär risken, har kommissionen gett uttryck för i sitt förberedande lagstiftningsarbete (Discussion document: Key issues of a possible initiative on concessions, CC/2007/17, Bryssel 18 oktober 2007) inför ett möjligt förslag till ett nytt koncessionsdirektiv. Att kommissionen anser att betalningen inte behöver komma direkt från tredje man framkommer också av tolkningsmeddelandet om koncessioner (kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten, EGT C 121, 29.04.2000, not 13).

I propositionen Nyanlända invandrares arbetsmarknadsetablering – egenansvar med professionellt stöd (prop. 2009/10:60) utvecklar regeringen sin bedömning mot bakgrund av två nyligen meddelade domar från EU-domstolen (dom den 11 juni 2009 i mål C-300/07 och dom den 10 september 2009 i mål C–206/08). Domarna är av intresse när det gäller den närmare gränsdragningen mellan begreppen tjänstekoncession och ramavtal. (Se a. prop. s. 88 ff.).

LOU gäller, som nyss framgått, i princip inte för tjänstekoncessioner (1 kap. 2 § femte stycket). Däremot är LOU i begränsad utsträckning tillämplig på offentlig upphandling av sådana s.k. B-tjänster som LOV omfattar (1 kap. 2 § andra stycket). Den upphandlande myndigheten kan välja att besluta att tillämpa ett valfrihetssystem enligt LOV eller att upphandla de aktuella tjänsterna enligt de för offentlig upphandling av B-tjänster tillämpliga bestämmelserna i LOU (15 och 16 kap.).

3.1.2. Tillämpningsområdet

LOV kan i dag bara tillämpas inom den kommunala sektorn, av kommunala myndigheter och beslutande församlingar i kommuner och landsting samt vissa offentligt styrda organ som finansieras kommunalt eller annars står under kommunal kontroll (2 kap. 5 och 7 §§). Statliga myndigheter kan inte tillämpa LOV.

LOV kan bara tillämpas för sådana tjänster inom hälsovård och socialtjänster som är upptagna som B-tjänster i kategori 25 i bilaga 3 till LOU. Det kan t.ex. gälla äldreomsorg, social omsorg för

Bakgrund Ds 2009:XX

handikappade, barnmorsketjänster, tjänster utförda av allmänpraktiserande läkare och tjänster för dagcenter. Barn- och ungdomsomsorgen är dock undantagen från LOV, eftersom valfrihetssystemen inom dessa områden regleras på annat sätt, genom skollagstiftningen.

3.1.3. Grundläggande principer för valfrihetssystem

I LOV slås uttryckligen fast att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna ska gälla (1 kap. 2 §). Den upphandlande myndigheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Den upphandlande myndigheten ska också iaktta principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet när den tillämpar valfrihetssystem. Vid kommunikation med elektroniska medel ska medlen vara ickediskriminerande, tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används (6 kap. 1 §).

Förvaltningslagen (1986:223) ska inte tillämpas vid handläggningen av ärenden enligt LOV (1 kap. 3 §).

3.1.4. Löpande annonsering på en nationell webbplats

En upphandlande myndighet som beslutat att inrätta eller förändra ett valfrihetssystem ska löpande annonsera på en för ändamålet upprättad nationell webbplats4 (3 kap.). Kammarkollegiet ansvarar för driften av den nationella webbplatsen. Annonsen och förfrågningsunderlaget ska finnas tillgängligt på webbplatsen. Den löpande annonseringen innebär att den upphandlande myndigheten genom annonsen fortlöpande begär in ansökningar från leverantörer.

3.1.5. Förfrågningsunderlaget

Den upphandlande myndigheten ska i ett förfrågningsunderlag ange de villkor som leverantören ska uppfylla för att bli godkänd (4 kap.). Av förfrågningsunderlaget ska den ekonomiska

4www.valfrihetswebben.se.

Ds 2009:XX

Bakgrund

ersättningen till leverantören framgå. Ersättningen i ett valfrihetssystem ska vara enhetlig för de leverantörer som utför samma tjänst. Den totala ersättning som leverantören får blir alltså beroende på hur många brukare som väljer leverantören som utförare samt utförd mängd.

Den upphandlande myndigheten har möjlighet att i förfrågningsunderlaget ange särskilda kontraktsvillkor i form av särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur kontraktet ska fullgöras.

Av förfrågningsunderlaget ska den upphandlande myndighetens handläggningstid av en ansökan framgå.

I annonsen eller förfrågningsunderlaget ska anges på vilket sätt ansökan ska ges in.

3.1.6. Rätt att ansöka och uteslutning av sökande

Alla leverantörer som önskar delta i ett valfrihetssystem har rätt att ansöka (5 kap.). Även grupper av leverantörer, oavsett juridisk form, har rätt att lämna in en ansökan. När kontrakt ska tecknas kan den upphandlande myndigheten dock begära att gruppen ska ha en viss juridisk form. Det finns vidare bestämmelser om en sökandes möjlighet att åberopa andra företags kapacitet. Den upphandlande myndigheten får medge att sökanden rättar felskrivningar eller andra uppenbara fel (6 kap. 2 §). Den upphandlande myndigheten får begära att en ansökan förtydligas eller kompletteras.

För bedömningen av när en handling ska anses inkommen till den upphandlande myndigheten ska gälla vad som sägs i 10 § förvaltningslagen. Bestämmelserna i 5 kap.1 och 2 §§offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) om inkommande handlingar tillämpas när en ansökan om deltagande i valfrihetssystem inkommer. Det innebär att en ansökan öppnas och diarieförs så snart den kommit in till den upphandlande myndigheten. Bestämmelserna om s.k. anbudssekretess i 19 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen gäller inte vid ett ansökningsförfarande enligt LOV.

I LOV regleras under vilka omständigheter den upphandlande myndigheten får utesluta en sökande från att delta i valfrihetssystem (7 kap.). Dessa omständigheter är främst

Bakgrund Ds 2009:XX

hänförliga till den sökandes ekonomiska problem och brott avseende yrkesutövningen.

3.1.7. Godkännande av sökanden

Samtliga sökande som uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget och som inte uteslutits ska godkännas av den upphandlande myndigheten (8 kap.). Den upphandlande myndigheten ska snarast underrätta en sökande om beslutet att godkänna eller inte godkänna sökanden och skälen för beslutet. Den upphandlande myndigheten ska utan dröjsmål teckna kontrakt med samtliga leverantörer som godkänts. En underrättelse ska lämnas om den upphandlande myndigheten beslutar att avbryta införandet av ett valfrihetssystem. Om sökanden inte har godkänts som leverantör, ska upplysningar lämnas om hur sökanden ansöker om rättelse.

3.1.8. Information till enskilda och ickevalsalternativ

Den upphandlande myndigheten ska till enskilda lämna information om samtliga leverantörer som myndigheten tecknat kontrakt med (9 kap. 1 §). Informationen ska vara saklig, relevant, jämförbar, lättförståelig och lättillgänglig.

Avsikten är att den upphandlande myndigheten ska stödja, underlätta för och uppmuntra den enskilde att välja leverantör i ett valfrihetssystem. För den enskilde som inte väljer leverantör ska den upphandlande myndigheten tillhandahålla ett ickevalsalternativ (9 kap. 2 §). Den upphandlande myndigheten kan då tillhandahålla den aktuella tjänsten i egen regi, men det finns ingen skyldighet att göra det utan den upphandlande myndigheten kan i detta fall bestämma vilken leverantör som ska vara ickevalsalternativ. Det är dock viktigt att ickevalsalternativet är konkurrensneutralt mellan de leverantörer som tecknat avtal med den upphandlande myndigheten enligt LOV.

3.1.9. Rättsmedel och tillsyn

I LOV finns det vidare bestämmelser om rättsmedel (10 kap.). En leverantör som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot en bestämmelse i LOV får ansöka om rättelse hos allmän

Ds 2009:XX

Bakgrund

förvaltningsdomstol. Endast den som ansökt om att delta i ett valfrihetssystem får ansöka om rättelse av den upphandlande myndighetens beslut att inte godkänna sökanden. En sådan ansökan ska ha kommit in inom tre veckor från det att myndigheten lämnat underrättelse om beslutet. Ansökan om rättelse ska inges skriftligen. Ansökan om rättelse ges in hos den länsrätt (fr.o.m. den 15 februari 2010 förvaltningsrätt, SFS 2009:856) i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sitt hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Om den upphandlande myndigheten brutit mot någon bestämmelse i lagen och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta om att den upphandlande myndigheten ska vidta rättelse.

En sökande kan begära skadestånd i allmän domstol om den upphandlande myndigheten inte följt bestämmelserna i LOV (10 kap. 5 §). Talan om skadestånd på grund av beslut att inte godkänna sökanden som leverantör enligt LOV ska väckas inom ett år från det att den upphandlande myndigheten fattat beslutet.

Bestämmelserna om rättelse och skadestånd gäller inte beslut om information och ickevalsalternativ (10 kap. 6 §).

Konkurrensverket har tillsyn över valfrihetssystemen enligt LOV. Verket får inhämta de upplysningar som är nödvändiga för tillsynen från de upphandlande myndigheterna. Upplysningarna ska i första hand inhämtas genom ett skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna i stället inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten eller muntligen. Den upphandlande myndigheten är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär.

3.2. Etableringslotsar och valfrihetssystem för nyanlända invandrare

Den 26 november 2009 överlämnade regeringen till riksdagen propositionen 2009/10:60 Nyanlända invandrares arbetsmarknadsetablering – egenansvar med professionellt stöd. I propositionen föreslås bl.a. en ny lag om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare. Lagen innehåller regler om ansvar och insatser som syftar till att underlätta och påskynda de nyanlända invandrarnas etablering i arbets- och samhällslivet. Syftet med

Bakgrund Ds 2009:XX

etableringsinsatserna är att ge de nyanlända förutsättningar för egenförsörjning och stärka deras aktiva deltagande i arbets- och samhällslivet. Arbetsförmedlingen ska upprätta en etableringsplan och tillhandahålla ett eller flera valfrihetssystem som ger de nyanlända rätt att välja en av myndigheten godkänd och kontrakterad leverantör av vissa tjänster, en s.k. etableringslots. Myndigheten ska tillämpa LOV.

Den nya lagen föreslås träda i kraft den 1 december 2010. För att valfrihetssystem med etableringslotsar ska kunna finnas på plats den dagen behöver Arbetsförmedlingen i god tid påbörja arbetet med att upphandla etableringslotsar. Bestämmelserna om etableringslotsar och valfrihetssystem ska därför tillämpas redan fr.o.m. den 1 maj 2010.

4. Arbetsförmedlingen ska få tillhandahålla valfrihetssystem

4.1. En ny lag om valfrihet hos Arbetsförmedlingen

Förslag: En ny lag om valfrihet hos Arbetsförmedlingen införs.

Lagen innebär att Arbetsförmedlingen vid upphandling av tjänster får besluta att tillhandahålla valfrihetssystem för arbetssökande. När Arbetsförmedlingen tillhandahåller valfrihetssystem ska myndigheten tillämpa lagen (2008:962) om valfrihetssystem.

Skälen för förslaget

Motiven bakom lagen om valfrihetssystem

Införandet av lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) i den kommunala sektorn för tjänster inom hälsovård och socialtjänster var en del i strävandena efter att sätta brukaren i fokus, efter maktförskjutning från politiker och tjänstemän till medborgare, efter ökad valfrihet och ökat inflytande och efter fler utförare och större mångfald (prop. 2008/09:29 s. 54). Det antogs att det ökade brukarinflytandet också skulle öka kvaliteten på tjänsterna. Ett annat skäl till införandet av LOV var att rättsläget hade varit oklart om hur valfrihetsmodeller förhåller sig till upphandlingslagarna. Ytterligare syften med införandet av LOV var att regelförenkla och att underlätta för små företag att vara leverantörer till offentlig sektor (a. prop. s. 83).

Arbetsförmedlingen ska få tillhandahålla valfrihetssystem Ds 2009:XX

Den stora skillnaden mellan ett valfrihetssystem enligt LOV och en traditionell offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) är att det i ett valfrihetssystem inte finns någon konkurrenssituation mellan leverantörerna vid tidpunkten för ett tilldelningsbeslut. I ett valfrihetssystem enligt LOV får alla leverantörer som godkänts teckna kontrakt med den upphandlande myndigheten om de skickat in en ansökan och uppfyller kraven, och några sådana tilldelningskriterier som ”ekonomiskt mest fördelaktiga” och ”lägsta pris” som gäller vid offentlig upphandling enligt LOU tillämpas inte. Konkurrenssituationen mellan leverantörerna uppstår i stället efter att kontrakt har tecknats och den pågår löpande under hela avtalsperioden. Det är inte fråga om en priskonkurrens mellan leverantörerna, eftersom priset fastställs av den upphandlande myndigheten redan i förfrågningsunderlaget. Valfrihetssystemet medför således att det uppstår en kvalitetskonkurrens i brukarledet. Den enskilde brukaren ges makt och möjlighet att bestämma vad som är god kvalitet genom att välja den utförare som han eller hon uppfattar tillhandahåller den bästa kvaliteten.

Redan i juli 2009 fanns det nästan ett femtiotal annonser om valfrihetssystem publicerade på den nationella webbplatsen för detta.

Motiven är giltiga för Arbetsförmedlingens verksamhet

Arbetsförmedlingen tillhandahåller enskilda flera olika tjänster som kan passa för valfrihetssystem. Regeringens ambition är att den offentliga arbetsförmedlingens kompetens och tjänsteutbud ska kompletteras med flera olika aktörer. Syftet är att göra utbudet av förmedlingstjänster större och mer varierat, vilket ska bidra till att förbättra matchningen och ge förbättrad service till arbetslösa. Kompletterande aktörer ska erbjuda individuellt anpassade tjänster som innefattar personlig handledning och stöd utifrån varje deltagares behov. Syftet är att utveckla den arbetssökandes färdigheter i att söka arbete på ett aktivt och medvetet sätt. De kompletterande aktörerna ska också bidra med att hitta lämpliga anordnare för de arbetsmarknadspolitiska insatserna. Aktiviteter hos kompletterande aktörer kan ges till personer som deltar i jobb- och utvecklingsgarantin eller jobbgarantin för ungdomar, nyanlända invandrare, långtidssjukskrivna och till personer som

Ds 2009:XX Arbetsförmedlingen ska få tillhandahålla valfrihetssystem

varit arbetslösa en kortare tid. Utöver dessa tjänster upphandlar Arbetsförmedlingen även arbetsmarknadsutbildningar och förberedande insatser såsom förberedande utbildningar. Vidare har regeringen i propositionen Nyanlända invandrares arbetsmarknadsetablering – egenansvar med professionellt stöd föreslagit att Arbetsförmedlingen ska upphandla tjänster från s.k. etableringslotsar. Lotsarna ska tillhandahålla tjänster såsom t.ex. personalförmedling, coachning, studie- och yrkesvägledning och jobbsökaraktiviteter. Det är fråga om en rådgivnings- och vägledningstjänst i kombination med vissa andra tjänster med särskilt fokus på arbetsmarknadsetablering för nyanlända. (Se prop. 2009/10:60 s. 90.)

De exempel på lämpliga tjänster för ett valfrihetssystem som nämns ovan innefattar inte myndighetsutövning, dvs. utövande av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinpåföljd, avskedande eller annat jämförbart förhållande. För att få möjlighet att välja en leverantör förutsätts ett myndighetsbeslut riktat till den enskilde som medger rätt till en viss tjänst. Däri utövas myndighetsutövning. Leverantören tillhandahåller därefter den enskilde den tjänst som denne enligt myndighetens beslut är berättigad till. Tillhandahållandet av sådana tjänster innefattar inte myndighetsutövning.

De motiv som ligger bakom införandet av LOV i den kommunala sektorn är lika giltiga för Arbetsförmedlingens verksamhet i den mån verksamheten inte innefattar myndighetsutövning. De fördelar som valfrihetssystem kan ge såväl det allmänna som enskilda arbetssökande och särskilt mindre leverantörer bör tas till vara även inom Arbetsförmedlingens verksamhetsområde. Det föreslås därför att det införs en ny lag som möjliggör för Arbetsförmedlingen att besluta att tillämpa valfrihetssystem enligt LOV.

I prop. 2009/10:60 föreslås att Arbetsförmedlingen ska ha en skyldighet att erbjuda nyanlända invandrare ett valfrihetssystem med etableringslotsar, dvs. att valfrihetssystem ska vara obligatoriskt. Av detta följer inte att valfrihetssystem måste vara obligatoriskt vid Arbetsförmedlingens upphandling av tjänster på andra områden. Det är inte enligt LOV obligatoriskt för kommuner att införa valfrihetssystem. Att i lag göra det obligatoriskt att införa valfrihetssystem väcker frågan om exakt i vilka delar detta ska gälla. Vid införande av LOV ansågs kommunerna själva vara de som bäst kan avgöra om

Arbetsförmedlingen ska få tillhandahålla valfrihetssystem Ds 2009:XX

valfrihetssystem är möjligt och lämpligt att införa och vilka delar av verksamheten som ska ingå i valfrihetssystemet (prop. 2008/09:29 s. 54). Detta synsätt gör sig gällande även i förhållande till Arbetsförmedlingen, bortsett från upphandlingen av etableringslotsar. Det bör därför inte vara genomgående obligatoriskt för myndigheten att tillämpa LOV.

4.2. Valfrihetssystem får tillämpas för tjänster inom Arbetsförmedlingens arbetsmarknadspolitiska verksamhet

Förslag: Arbetsförmedlingen får tillhandahålla valfrihetssystem

vid upphandling av tjänster inom myndighetens arbetsmarknadspolitiska verksamhet.

Skälen för förslaget: I förhållande till den indelning av tjänster

som görs i bilaga 3 till LOU torde det för Arbetsförmedlingen framför allt vara aktuellt att upphandla tjänster inom kategori 22 (rekrytering och urval av personal, med undantag av anställningskontrakt), kategori 24 (undervisning och yrkesutbildning), kategori 25 (hälsovård och socialtjänster) och kategori 27 (”övriga tjänster”, med undantag av kontrakt som avser förvärv, utveckling, produktion eller samproduktion som utförs av radio- och TV-bolag samt kontrakt om sändningstider).

Kategori 22 omfattar t.ex. personalförmedling och förmedling av vissa angivna kategorier av personal, t.ex. kontorspersonal. Kategori 24 omfattar en lång rad utbildningar, t.ex. datakurser, personlighetsutvecklande utbildning och olika former av yrkesutbildning. Kategori 25 omfattar t.ex. jobbsökningstjänster, vägledning och rådgivning samt rehabiliteringstjänster och yrkesrehabilitering. Kategori 27 utgör ett slags restpost som omfattar alla tjänster som inte annars nämns i bilaga 2 och 3 till LOU.

I dag kan LOV bara tillämpas i den kommunala sektorn och för sådana tjänster inom hälsovård och socialtjänster som är upptagna som B-tjänster i kategori 25 i bilaga 3 till LOU, dock inte barn- och ungdomsomsorg. Eftersom ett kontrakt enligt lagen om valfrihetssystem är en tjänstekoncession, som LOU och bakomliggande EG-direktiv i princip inte är tillämpliga på, utgör

Ds 2009:XX Arbetsförmedlingen ska få tillhandahålla valfrihetssystem

hänvisningen till bilagan i LOU bara ett sätt att beskriva vilka tjänster LOV är tillämplig på. Det är inte nödvändigt med hänsyn till EU-rätten att på detta sätt i lagen precisera exakt vilka kategorier av tjänster som ett valfrihetssystem kan tillämpas på. Det är i och för sig möjligt att beskriva tillämpningsområdet på ett annat sätt, som inte är kopplat till den indelning av tjänster som finns i LOU och det bakomliggande unionsrättsliga regelverket, t.ex. genom att direkt i lagtexten ange vilka tjänster lagen är tillämplig på.

I propositionen med förslag till LOV noterade regeringen att den valda kategorin av tjänster för den kommunala sektorn omfattar även tjänster vilka knappast lämpar sig för ett valfrihetssystem, t.ex. ambulanstransporter och patologiska tjänster. Regeringen gjorde emellertid bedömningen att en begränsning av tillämpningsområdet till ett visst antal s.k. CPVkoder, som närmare beskriver vilka tjänster en viss kategori innefattar, skulle medföra risk för gränsdragningsproblem. Därför föreslog regeringen inte någon sådan begränsning (prop. 2008/09:29 s. 59), förutom i fråga om barn- och ungdomsomsorg där de valfrihetssystem som redan finns regleras genom skollagstiftningen (a. prop. s. 60). Regeringen var vidare av den uppfattningen att den upphandlande kommunala myndigheten är den som bäst avgör om ett valfrihetssystem ska införas och vilka tjänster som i så fall ska omfattas, varför det inte ansågs finnas något praktiskt problem med att inte begränsa antalet CPV-koder inom kategorin.

Även i fråga om Arbetsförmedlingen finns det risk för gränsdragningsproblem om det i lagen preciseras exakt vilka kategorier av tjänster som ett valfrihetssystem kan tillämpas på. Arbetsförmedlingen avgör bäst själv om ett valfrihetssystem ska införas och vilka tjänster som i så fall ska omfattas. Till detta kommer att lagtexten blir förhållandevis svårtillgänglig med en sådan hänvisningsteknik som används i lagen om valfrihetssystem. Om reglerna i lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen kan ges en enklare utformning utan att det leder till några tillämpningsproblem är detta att föredra. Det kan inte antas leda till några praktiska problem för Arbetsförmedlingen om tjänsterna beskrivs utan hänvisning till kategorierna i bilaga 3 till LOU. För Arbetsförmedlingen torde det vara bättre att avgränsa tjänsterna genom att i stället anknyta till myndighetens ansvarsområde. Ansvarsområdet definieras i 1 § förordningen (2007:1030) med

Arbetsförmedlingen ska få tillhandahålla valfrihetssystem Ds 2009:XX

instruktion för Arbetsförmedlingen. Där anges att Arbetsförmedlingen ansvarar för den offentliga arbetsförmedlingen och dess arbetsmarknadspolitiska verksamhet.

Det föreslås därför att Arbetsförmedlingen får besluta att tillämpa valfrihetssystem för tjänster inom myndighetens arbetsmarknadspolitiska verksamhet. På detta sätt klargörs att det inte finns några lagliga begränsningar i fråga om vilka tjänster som ett valfrihetssystem kan tillhandahållas för, så länge myndigheten håller sig inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.

4.3. Förvaltningslagens tillämplighet

Förslag: Arbetsförmedlingen ska tillämpa bestämmelserna om

jäv i 11 och 12 §§förvaltningslagen (1986:223).

Skälen för förslaget: Enligt 1 kap. 3 § LOV ska förvaltningslagen

(1986:223) inte tillämpas vid handläggningen av ärenden enligt LOV. Även om förvaltningslagens regler inte är tillämpliga är grundläggande krav på rättssäkerhet ändå uppfyllda, t.ex. finns jävsbestämmelser för kommunala myndigheter i kommunallagen (1991:900). Eftersom leverantörer enligt LOV får ansöka om rättelse hos allmän förvaltningsdomstol ges också en möjlighet till domstolsprövning. I 4 kap. 5 § LOV finns vidare en bestämmelse om att 10 § förvaltningslagen ska tillämpas vid bedömningen av när en handling ska anses inkommen till den upphandlande myndigheten.

Frågan är om Arbetsförmedlingen, trots 1 kap. 3 § LOV, ska tillämpa förvaltningslagen vid tillhandahållande av valfrihetssystem enligt lagen.

I förvaltningslagen finns regler om förfarandet vid handläggning av ärenden hos förvaltningsmyndigheter. Förvaltningslagens bestämmelser gäller så länge inte några avvikande bestämmelser har meddelats i någon annan författning. I sådana fall ska bestämmelserna i förvaltningslagen inte tillämpas (3 § första stycket förvaltningslagen). LOV anvisar särskilda förfaranderegler för upphandling av valfrihetssystem som avviker från förvaltningslagens. Exempelvis kan en leverantör som inte godkänts av den upphandlande myndigheten inte överklaga ett sådant beslut utan får i stället ansöka om rättelse (9 kap. 1 § LOV). Avsikten är således att förvaltningslagens regler om överklagande

Ds 2009:XX Arbetsförmedlingen ska få tillhandahålla valfrihetssystem

inte ska gälla. Avsikten är också att förvaltningslagens bestämmelser om muntlig handläggning, kommunikation och omprövning inte ska gälla. Att i den föreslagna lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen föreskriva att förvaltningslagen ska tillämpas trots 1 kap. 3 § LOV skulle innebära att två uppsättningar av förfaranderegler med delvis olika syften konkurrerar vid Arbetsförmedlingens upphandling. Detta skulle innebära risk för tillämpningsproblem och konflikter i förhållande till syftet med den särskilda regleringen i LOV. För att undvika detta bör förvaltningslagen inte vara tillämplig när Arbetsförmedlingen upphandlar med valfrihetssystem. På det viset blir det också tydligt för Arbetsförmedlingen att det är förfarandereglerna i LOV som ska gälla vid sådana upphandlingar. Eftersom LOV inte innehåller några bestämmelser om jäv, bör det dock särskilt anges att jävsbestämmelserna i 11 och 12 §§förvaltningslagen ska tillämpas när Arbetsförmedlingen genomför sådana upphandlingar.

Det föreslås därför att Arbetsförmedlingen ska tillämpa bestämmelserna om jäv i 11 och 12 §§förvaltningslagen, trots 1 kap. 3 § LOV.

5. Facklig vetorätt enligt medbestämmandelagen

Förslag: Bestämmelserna om facklig vetorätt i lagen (1976:580)

om medbestämmande i arbetslivet ska vara tillämpliga vid ett upphandlingsförfarande enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem i samma utsträckning som gäller vid ett förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Detta innebär att en förklaring från den fackliga organisationens sida med innebörd att arbetsgivarens beslut inte får verkställas måste grunda sig på omständigheter som enligt 7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem får utgöra grund för uteslutning av en leverantör.

Skälen för förslaget: Innan en arbetsgivare fattar beslut om att,

utan att ett anställningsförhållande uppstår, låta någon annan utföra arbete för arbetsgivarens räkning eller i arbetsgivarens verksamhet ska enligt 38 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet förhandling ske med den organisation arbetsgivaren har kollektivavtal med. Undantag från denna förhandlingsskyldighet samt en rätt för arbetsgivaren att under vissa förutsättningar verkställa beslut utan att förhandlingsskyldigheten har fullgjorts finns i paragrafens andra och tredje stycken.

Har förhandling enligt 38 § medbestämmandelagen ägt rum har den centrala arbetstagarorganisationen eller, om sådan inte finns, den lokala kollektivavtalsbärande organisationen en möjlighet att under vissa förutsättningar hindra att det av arbetsgivaren planerade beslutet verkställs. Arbetsgivaren får inte fatta eller verkställa ett beslut om organisationen förklarar att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal åsidosätts eller att den annars strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde. Facket har således

Ds 2009:XX Facklig vetorätt enligt medbestämmandelagen

en vetorätt mot arbetsgivarens beslut om åtgärder i dessa fall. Enligt 40 § medbestämmandelagen krävs dock att arbetstagarorganisationen har fog för sin ståndpunkt för att förbud mot att fatta eller verkställa beslutet ska inträda.

Den fackliga vetorätten är begränsad när det gäller beslut som arbetsgivaren fattar inom ramen för en offentlig upphandling. En förklaring från den fackliga organisationen får i dessa fall bara grunda sig på omständigheter som anges i 10 kap. 2 § och 15 kap. 13 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling samt liknande bestämmelser i lagen (2007:1092) om offentlig upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Enligt 10 kap. 2 § LOU får en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören (1) är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, (2) är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande, (3) genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen, (4) har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta, (5) inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller (6) i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse. Är leverantören en juridisk person, får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott avseende yrkesutövningen eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Grundas arbetstagarorganisationens förklaring vid offentlig upphandling på andra omständigheter än dessa inträder enligt 40 § medbestämmandelagen inget förbud mot att verkställa beslutet.

Bakgrunden till begränsningen i den fackliga vetorätten i dessa situationer är att en upphandlande myndighet inte ska riskera att hamna i en situation där en leverantör i princip måste väljas utifrån upphandlingsreglerna samtidigt som arbetstagarorganisationen kan förklara att beslutet inte får verkställas. Arbetsgivaren riskerar i en sådan situation att drabbas av skadeståndsskyldighet utifrån antingen upphandlingslagarna eller medbestämmandelagen. Lagarna om offentlig upphandling bygger på EU-direktiv på området, och det torde inte finnas något utrymme i dessa direktiv

Facklig vetorätt enligt medbestämmandelagen Ds 2009:XX

för att låta den fackliga vetorätten enligt medbestämmandelagen påverka upphandlingsförfarandet, såvida det inte rör sig om omständigheter som kan utgöra grund för uteslutning av en leverantör.

När lagen om valfrihetssystem infördes uppmärksammades inte frågan om hur lagen förhåller sig till den fackliga vetorätten. Förhandlingsskyldigheten enligt 38 § medbestämmandelagen får anses inträda i dessa situationer på motsvarande sätt som vid förfaranden enligt LOU. Detta får till följd att även den fackliga vetorätten gäller i fråga om varje beslut om tilldelande av kontrakt som en upphandlande myndighet fattar inom ramen för ett förfarande enligt LOV.

Även när det gäller upphandling enligt LOV kan en konflikt uppkomma mellan den fackliga vetorätten enligt medbestämmandelagen och den upphandlande myndighetens möjligheter att bortse från en leverantör som deltar i förfarandet. Den upphandlande myndigheten ska godkänna samtliga de leverantörer som uppfyller de kriterier som i förfrågningsunderlaget uppställts för den aktuella tjänsten. En leverantör får dock uteslutas på de grunder som anges i 7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem. De omständigheter som får ligga till grund för uteslutning är desamma som gäller enligt LOU, se ovan. Den upphandlande myndigheten kan bli skadeståndsskyldig om en leverantör utesluts på annan grund.

För att en myndighet som tillämpar LOV inte ska behöva hamna i en situation med oförenliga skyldigheter enligt olika regelverk, bör den fackliga vetorätten enligt medbestämmandelagen justeras i likhet med vad som redan gäller vid offentlig upphandling enligt LOU. Valfrihetssystemet erbjuder ett alternativt förfarande till offentlig upphandling och den upphandlande myndigheten är på samma sätt som vid sådan upphandling styrd av lagens förutsättningar för att kunna utesluta en leverantör. Den fackliga vetorätten bör därför även i dessa fall gälla endast när åberopade omständigheter kan utgöra grund för uteslutning av en leverantör.

Några stora praktiska konsekvenser från fackliga utgångspunkter kan inte förutses genom en sådan justering i medbestämmandelagen. Ofta torde omständigheter som innebär åsidosättande av lag eller kollektivavtal eller som strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde kunna utgöra grund för uteslutning av en leverantör. Även om den praktiska betydelsen är begränsad är det rimligt och önskvärt att undanröja

Ds 2009:XX Facklig vetorätt enligt medbestämmandelagen

den risk för konflikt som finns mellan bestämmelserna i LOV och medbestämmandelagens regler om facklig vetorätt. 39 och 40 §§ medbestämmandelagen bör därför justeras i enlighet med det ovan anförda.

6. Ikraftträdande

Förslag: Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2010.

Skälen för förslaget: Lagändringarna bör träda i kraft så snart som

möjligt. Ett tidigare ikraftträdande än den 1 juli 2010 bedöms dock inte vara möjligt.

7. Konsekvenser

De föreslagna regelförändringarna syftar till att förbättra arbetsmarknadens funktionssätt genom att skapa en möjlighet för Arbetsförmedlingen att vid upphandlingar tillhandahålla ett valfrihetssystem, när ett sådant system för myndigheten framstår som arbetsmarknadspolitiskt motiverat. Förslagen bedöms inte få några ekonomiska konsekvenser för Arbetsförmedlingen.

Förslaget innebär vissa tillkommande uppgifter och initiala kostnader för Konkurrensverket. Regeringen avser därför att öka Konkurrensverkets anslag med 400 000 kronor för år 2010.

Vad gäller konsekvenser för domstolarnas verksamhet kan lagförslaget förväntas medföra endast ett fåtal ansökningar om rättelse enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Förslaget motiverar inte någon ökad resurstilldelning till domstolsväsendet.

Vissa administrativa kostnader kan uppstå för de företag som väljer att ingå i ett valfrihetssystem. Att kvantifiera dessa kostnader i nuläget är inte möjligt. De administrativa kostnaderna för företagen blir dock mindre med LOV i jämförelse med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Företagen behöver inte räkna på ett pris eller lägga stora resurser på att lägga anbud som sedan inte leder till ett kontrakt. Det räcker att företaget kan kvalificera sig, dvs. att de uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Detta är särskilt betydelsefullt för små företag som har begränsade resurser för att lägga anbud.

En tillämpning av LOV kan öppna upp nya marknader att konkurrera på, vilket bör leda till tillväxt av både nya och redan etablerade företag. Genom den ökade konkurrenssituationen bör i förlängningen systemet också kunna leda till högre kvalitet på de tjänster som utförs.

Förslagen förväntas inte ha några konsekvenser som påverkar Sveriges åtaganden inom EU eller ILO.

8. Författningskommentar

8.1. Förslaget till lag om valfrihet hos Arbetsförmedlingen

1 §

Paragrafen innebär att Arbetsförmedlingen får tillhandahålla valfrihetssystem för tjänster som upphandlas inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. De tjänster som Arbetsförmedlingen kan upphandla med valfrihetssystem är alltså inte begränsade till en viss kategori i lagen om offentlig upphandling på det sätt som gäller för kommunala myndigheter enligt 1 § lagen om valfrihetssystem.

Förslaget behandlas i avsnitt 4.1 och 4.2.

2 §

Paragrafen innebär att Arbetsförmedlingen ska tillämpa lagen (2008:962) om valfrihetssystem, som annars gäller för den kommunala sektorn. Begreppen leverantör, tjänst och upphandlande myndighet får vid Arbetsförmedlingens tillämpning av lagen delvis en annan innebörd än den som framgår av definitionerna i 2 kap. lagen om valfrihetssystem.

Förslaget behandlas i avsnitt 4.1.

Ds 2009:XX Författningskommentar

3 §

Paragrafen innebär att Arbetsförmedlingen ska tillämpa bestämmelserna om jäv i 11 och 12 §§förvaltningslagen (1986:223). Av 1 kap. 3 § lagen (2008:962) om valfrihetssystem följer att förvaltningslagen i övrigt inte ska tillämpas.

Förslaget behandlas i avsnitt 4.3.

8.2. Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet

39 §

Paragrafen reglerar arbetstagarorganisationers vetorätt. Vid offentlig upphandling får vetorätten grundas endast på sådana omständigheter som kan utgöra grund för att utesluta en leverantör från en upphandling. Ett tillägg har gjorts beträffande den bestämmelse i lagen (2008:962) om valfrihetssystem som innehåller motsvarande bestämmelser om uteslutning av en leverantör som i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.

Det bör observeras att upphandling enligt lagen om valfrihetssystem också kan komma att ske med stöd av andra lagar, nämligen hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) (fr.o.m. den 1 januari 2010, SFS 2009:140) samt den av regeringen i prop. 2009/10:60 föreslagna lagen om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare och den här föreslagna lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen.

Förslaget behandlas i avsnitt 5.

40 §

I paragrafen anges när ett veto enligt 39 § samma lag inte inträder. Ett tillägg har gjorts beträffande den bestämmelse i lagen om valfrihetssystem som innehåller bestämmelser om uteslutning av leverantörer.

Förslaget behandlas i avsnitt 5.